491 Archivi - Giustamm

Consiglio di Stato – Sezione II – Sentenza – 15/1/2021 n.491

Redazione Giustamm.it — Thu, 14 Jan 2021 23:00:00 +0000

Consiglio di Stato – Sezione II – Sentenza – 15/1/2021 n.491

Claudio Contessa, Presidente, Francesco Guarracino, Consigliere, estensore; PARTI: (P. Maria Vincenza, rappresentata e difesa dall’avv. Donatello Genovese, con domicilio eletto presso il dott. Marco Gardin in Roma, via L. Mantegazza n. 24; contro Comune di Lagonegro, non costituito in giudizio; nei confronti Po. Maria Antonietta, non costituita in giudizio)

Sul rilievo probatorio delle le perizie stragiudiziali, anche se asseverate con giuramento

1.- Processo amministrativo – parti processuali – perizie stragiudiziali asseverate – valore probatorio – limitato.

2.- Edilizia ed Urbanistica – T.U. n. 380/2001 – ristrutturazione edilizia – tipologie.

1. Le perizie stragiudiziali, anche se asseverate con giuramento, costituiscono mere allegazioni di parte, sicchè non dato trarne, di per sè, elementi indiziari di giudizio qualora (come nel caso in esame) difetti ogni dimostrazione delle circostanze allegate.

2. Dagli artt. 3 e 10, comma 1 lettera c), del D.P.R. n. 380/2001 (nel testo vigente al momento della presentazione della D.I.A. – gennaio 2009 – per l’intervento per cui lite) si ricavano due ipotesi di ristrutturazione edilizia: la ristrutturazione edilizia cd. “conservativa”, che poteva comportare anche l’inserimento di nuovi volumi o modifica della sagoma, e la ristrutturazione edilizia cd. “ricostruttiva”, attuata mediante demolizione, anche parziale, e ricostruzione, che doveva rispettare il volume e la sagoma dell’edificio preesistente (configurandosi, in difetto, una nuova costruzione), sicchè la ristrutturazione edilizia senza demolizione e ricostruzione non doveva necessariamente rispettare l’originaria sagoma e volume del fabbricato, essendo ammessi l’inserimento di nuovi volumi o modifiche della sagoma tali da portare ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente. Anche la giurisprudenza penale ha riconosciuto che volumetria e sagoma dovessero rimanere identiche soltanto nei casi di ristrutturazione attuata attraverso demolizione e ricostruzione, non ponendosi come limiti per gli interventi di ristrutturazione che non comportassero la previa demolizione.

Pubblicato il 15/01/2021
N. 00491/2021REG.PROV.COLL.
N. 06155/2011 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 6155 del 2011, proposto dalla Sig.ra P. Maria Vincenza, rappresentata e difesa dall’avv. Donatello Genovese, con domicilio eletto presso il dott. Marco Gardin in Roma, via L. Mantegazza n. 24;
contro
Comune di Lagonegro, non costituito in giudizio;
nei confronti
Po. Maria Antonietta, non costituita in giudizio;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata (Sezione Prima) del 14 gennaio 2011, n. 30.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 ottobre 2020 il Cons. Francesco Guarracino, nessuno comparso per le parti;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
Con ricorso in appello la sig.ra Maria Vincenza P. ha impugnato la sentenza del 14 gennaio 2011, n. 30, con la quale il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata (Sezione Prima) ha respinto il ricorso dalla stessa proposto per impugnare, secondo l’impostazione dell’epoca, il titolo abilitativo implicito che si sarebbe formato sulla denuncia di inizio attività presentata il 13 gennaio 2009 dalla sig.ra Maria Antonietta Po. per la realizzazione di un intervento di ristrutturazione edilizia dell’immobile di sua proprietà , sito nel comune di Lagonegro sul lato opposto della stradina dove si trovava la casa di abitazione della ricorrente, unitamente alle previsioni del piano di recupero del centro storico di Lagonegro ed alle relative delibere di adozione ed approvazione, e per ottenere l’accertamento dell’illegittimità dell’intervento e del conseguente obbligo del Comune di reprimerlo.
Le parti appellate, ritualmente intimate, non si sono costituite in giudizio.
L’esecutività della sentenza impugnata stata sospesa da questo Consiglio (Sezione Quarta) con l’ordinanza n. 4147 del 27 settembre 2011.
L’appellante ha prodotto memoria a sostegno delle proprie ragioni ed alla pubblica udienza del 13 ottobre 2020 la causa stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
1. – E’ appellata la sentenza con cui, in primo grado, il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata ha respinto il ricorso proposto dall’appellante per contestare la legittimità dell’attività edilizia sul fabbricato della controinteressata il cui inizio era stato da questa denunciato al Comune con D.I.A. del 13 gennaio 2009.
2. – Giova premettere che, secondo la relazione allegata alla denuncia d’inizio attività , le opere in contestazione, che avrebbero integrato un intervento di ristrutturazione edilizia conforme al vigente Piano di recupero del centro storico di Lagonegro, avrebbero dovuto comportare, col rifacimento dei solai, l’innalzamento di quota dell’unico piano originario (alto in origine metri 2,40 ÷ 2,45) ed il recupero del vano sottotetto, in precedenza accessibile solo mediante una botola, munendolo di scala interna e di finestrini per la sua aero-illuminazione, al fine di destinarlo ad “annesso non residenziale” per lavanderia e stenditoio e soffitta/deposito.
3. – Il T.A.R. per la Basilicata, riassunti diffusamente i fatti ed illustrate ampiamente le ragioni per le quali il ricorso doveva reputarsi ammissibile, ha analiticamente esaminato e respinto, nel merito, i sette motivi di doglianza articolati dalla ricorrente che, in estrema sintesi, riguardavano: (i) l’assenza di autorizzazione sismica da parte dell’ufficio tecnico regionale ai sensi dell’art. 94 del D.P.R. n. 380/01; (ii) l’assenza della autorizzazione, previa certificazione dell’ufficio tecnico regionale, richiesta dall’art. 90 del D.P.R. n. 380/01 per la sopraelevazione di edifici in zona sismica; (iii) la soggezione dell’intervento a permesso di costruire, anzichè a semplice D.I.A., perchè qualificabile di nuova costruzione (e non di semplice ristrutturazione); iv) la mancata previsione di un adeguato giunto tecnico per isolare gli effetti sismici del fabbricato rispetto al contesto (gli altri fabbricati cui sarebbe stato contiguo e strutturalmente connesso) ovvero l’assenza di ogni riferimento ad un intervento congiunto ed armonico cogli edifici limitrofi, in violazione del punto C.4.2 del D.M. 16 gennaio 1996 e dell’art. 84 del D.P.R. n. 380/01; v) la violazione delle condizioni imposte dall’art. 4 delle Norme Tecniche di Attuazione del Piano di Recupero del Centro Storico del Comune di Lagonegro; vi) l’illegittimità , in subordine, dello stesso Piano di Recupero, perchè adottato senza aver preventivamente acquisito dall’ufficio geologico regionale il parere richiesto dall’art. 13 della legge 2 febbraio 1974, n. 64 (parere intervenuto prima dell’approvazione del Piano, ma dopo la sua adozione) nonchè (vii) perchè la competenza all’approvazione del Piano, per il fatto di prevedere ristrutturazioni comportanti maggiorazione della volumetria preesistente, sarebbe stata della Regione e non del Comune.
4. – L’appello affidato a sei motivi che ripropongono in chiave critica rispetto alla sentenza appellata le questioni esaminate e disattese dal giudice di primo grado.
5. – Col primo motivo l’appellante insiste nel senso che l’intervento fosse sottoposto al regime del permesso di costruire, anzichè della D.I.A., perchè concretante non ristrutturazione edilizia, ma nuova costruzione, in ragione del fatto che avrebbe comportato la realizzazione di un edificio diverso dal preesistente, e critica, perciò, la sentenza appellata, la quale non avrebbe tenuto conto dell’innalzamento della quota d’imposta in gronda del nuovo tetto, illustrata nella perizia tecnica depositata agli atti.
6. – Il motivo infondato.
Sulla scorta di quanto previsto dagli artt. 3 e 10, comma 1 lettera c), del D.P.R. n. 380/2001, nel testo vigente al momento della presentazione della D.I.A. per l’intervento per cui causa, la giurisprudenza ha individuato due ipotesi di ristrutturazione edilizia: la ristrutturazione edilizia cd. “conservativa”, che poteva comportare anche l’inserimento di nuovi volumi o modifica della sagoma, e la ristrutturazione edilizia cd. “ricostruttiva”, attuata mediante demolizione, anche parziale, e ricostruzione, che doveva rispettare il volume e la sagoma dell’edificio preesistente (configurandosi, in difetto, una nuova costruzione), sicchè la ristrutturazione edilizia senza demolizione e ricostruzione non doveva necessariamente rispettare l’originaria sagoma e volume del fabbricato, essendo ammessi l’inserimento di nuovi volumi o modifiche della sagoma tali da portare ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente (ex ceteris, C.d.S., sez. II, 29 gennaio 2020, n. 742; anche la giurisprudenza penale ha riconosciuto che volumetria e sagoma dovessero rimanere identiche soltanto nei casi di ristrutturazione attuata attraverso demolizione e ricostruzione, non ponendosi come limiti per gli interventi di ristrutturazione che non comportassero la previa demolizione: ex aliis, Cass. pen., sez. III 17 febbraio 2010, n. 16393).
Nel caso in esame l’intervento edilizio non comportava demolizione e ricostruzione del manufatto e poteva, perciò, essere realizzato, a scelta dell’interessato, in seguito a permesso di costruire ovvero previa denunzia di inizio attività .
7. – Col secondo motivo l’appellante ripropone la questione dell’assenza dell’autorizzazione sismica, respinta in primo grado dal T.A.R. con l’argomento che l’autorizzazione era necessaria solo per l’inizio dei lavori e non ai fini del rilascio del titolo edilizio abilitativo.
Obietta l’appellante che la necessità della preventiva acquisizione dell’autorizzazione discenderebbe da una lettura coordinata dell’art. 23 del D.P.R. n. 380/01 sui poteri inibitori della D.I.A. con altre disposizioni del medesimo Testo unico.
8. – La tesi priva di fondamento, essendo chiaro l’art. 94 cit. nel subordinare al rilascio dell’autorizzazione l’inizio dei lavori e non anche il rilascio del titolo edilizio, come stato correttamente osservato dal T.A.R., ed avendo, altresì, la Corte costituzionale già chiarito il principio fondamentale affermato in quella disposizione: «nelle zone sismiche, l’autorizzazione scritta del competente ufficio tecnico della regione condiziona l’effettivo inizio di tutti i lavori, nel senso che in mancanza di essa il soggetto interessato non può intraprendere alcuna opera, pur se in possesso del prescritto titolo abilitativo edilizio» (C. Cost. n. 272 del 2016).
Il che priva di rilievo il lamentato contrasto fra la normativa statale in tema di autorizzazione sismica e quella vigente nella Regione Basilicata, con riferimento al procedimento semplificato previsto da quest’ultima.
9. – Il terzo motivo di appello riprende il motivo di censura volto a denunciare la sostanziale sopraelevazione di un piano dell’edificio originario, che il T.A.R. aveva rigettato con la motivazione che «la controinteressata & ha soltanto previsto innalzamento dell’unico piano, avente l’altezza originaria di 2,45 m., di 60 cm., al fine di raggiungere l’altezza interna di 3,05 m., pari a quella minima consentita, mentre il sottotetto ha conservato la medesima volumetria originaria».
Per l’appellante il T.A.R. avrebbe errato nel non considerare che, per effetto dell’innalzamento della quota di imposta in gronda del nuovo tetto, la casa di abitazione della controinteressata avrebbe acquistato di fatto, al posto del vano soffitta non abitabile, un nuovo piano calpestabile e ben areato.
10. – Il motivo infondato.
La censura respinta dal T.A.R., contenuta nel secondo motivo del ricorso di primo grado, riguardava la pretesa necessità che la controinteressata si premunisse dell’autorizzazione necessaria per la sopraelevazione di un piano negli edifici in muratura in zona sismica ai sensi dell’art. 90 del D.P.R. n. 380/01.
Quest’ultimo, collocato nella Parte II, Capo IV, Sezione I (Norme per le costruzioni in zone sismiche), del Testo unico, prevede che:
“ consentita, nel rispetto degli strumenti urbanistici vigenti:
a) la sopraelevazione di un piano negli edifici in muratura, purchè nel complesso la costruzione risponda alle prescrizioni di cui al presente capo;
b) la sopraelevazione di edifici in cemento armato normale e precompresso, in acciaio o a pannelli portanti, purchè il complesso della struttura sia conforme alle norme del presente testo unico.
2. L’autorizzazione consentita previa certificazione del competente ufficio tecnico regionale che specifichi il numero massimo di piani che possibile realizzare in sopraelevazione e l’idoneità della struttura esistente a sopportare il nuovo carico”.
Per condivisibile giurisprudenza di questa Sezione, la sopraelevazione di un piano dell’edificio in muratura, rilevante ai sensi dell’art. 90 cit., consiste nell’innalzamento dell’edificio di un ulteriore piano: la norma «si riferisce non ad un generico aumento di volumetria o alla sopraelevazione anche parziale di un piano &, ma, specificamente, per gli edifici in muratura, “alla sopraelevazione di un piano”, per gli edifici in cemento armato normale e precompresso alla sopraelevazione anche di più piani» (C.d.S., sez. II, n. 742/2020 cit.).
Nel caso in esame, il progetto non prevedeva alcun incremento del numero dei piani, rimasto invariato, ma l’incremento della quota d’imposta in gronda del nuovo tetto, cio un intervento strutturale non assimilabile al concetto specifico di sopraelevazione assunto dalla disposizione in esame.
Per completezza d’indagine, può osservarsi che l’aggiornamento delle Norme tecniche per le costruzioni (D.M. Infrastrutture e trasporti del 17 gennaio 2018), fornendo elementi utili a illuminare retrospettivamente la questione, chiarisce adesso che «Una variazione dell’altezza dell’edificio dovuta alla realizzazione di cordoli sommitali o a variazioni della copertura che non comportino incrementi di superficie abitabile, non considerato ampliamento, ai sensi della condizione a) [i.e. sopraelevazione della costruzione]» (art. 8.4.3), laddove nel caso di specie l’incremento di superficie abitabile non dimostrato, ma semplicemente supposto (il progetto prevedeva che il sottotetto avesse destinazione non residenziale, di semplice annesso per piccola lavanderia e stenditoio con soffitta nella parte più bassa, e l’appellante non ha addotto alcun valido argomento in senso contrario, limitandosi a notare il miglioramento dell’accessibilità e dell’aerazione del vano, senza soffermarsi sulla concreta praticabilità ad uso abitativo, anche alla luce delle sue caratteristiche plano-volumetriche).
Pacifico, invece, che, agli ulteriori fini previsti dalla legge, l’interessata avesse effettuato il deposito dei progetti esecutivi e dei calcoli all’ufficio regionale per la difesa del suolo di Lagonegro.
11. – Il quarto motivo di appello censura l’avvenuto rigetto del quarto motivo del ricorso di primo grado.
La ricorrente vi aveva dedotto la violazione dell’art. 84 del D.P.R. n. 380/01 e del punto C.4.2 del D.M. del 16 gennaio 1996 per mancato rispetto della disposizione concernente il divieto di edificazione di edifici contigui in assenza di completa solidarietà strutturale od in assenza di giunto tecnico correttamente dimensionato.
La censura stata respinta dal T.A.R. perchè «il progetto esecutivo, presentato dalla controinteressata, prevedeva la realizzazione di un adeguato giunto tecnico, prescritto dall’art. 9, comma 3, L. n. 1684/1962 (implicitamente richiamato dall’art. 84, comma 1, lett. b), DPR n. 380/2001), idoneo a consentire la libera ed indipendente oscillazione dei fabbricati contigui».
L’appellante denuncia che l’affermazione del giudice di primo grado non trova riscontro alcuno negli atti della causa, giungendo ad ipotizzare un uso di scienza privata.
La circostanza denunciata trova riscontro nel fascicolo di primo grado, nel quale sono contenute unicamente la planimetria dello stato di fatto e parte della planimetria dello stato futuro dell’immobile (un’unica tavola incompleta).
Il motivo d’impugnazione contenuto nel ricorso di primo grado risulta, nondimeno, infondato per le seguenti ragioni.
Dopo aver ricordato che per la norma tecnica invocata come parametro interposto, sopra richiamata, «Due edifici non possono essere costruiti a contatto, a meno che essi non costituiscano un unico organismo statico realizzando la completa solidarietà strutturale» e «Nel caso in cui due edifici formino organismi distaccati, essi devono essere forniti di giunto tecnico» di dimensione non minore ad una certa misura (ponendo così la regola, correttamente riassunta nell’epigrafe del motivo d’impugnazione, del divieto di edificazione di edifici contigui in assenza di completa solidarietà strutturale – vale a dire di modalità costruttive tali da farne un unico organismo statico – ovvero in assenza di un giunto tecnico correttamente dimensionato), nel ricorso di primo grado l’appellante aveva affermato (pag. 12 s.) che «pur essendo il fabbricato della Sig.ra Po. contiguo ad altri fabbricati e con essi strutturalmente connesso, manca del tutto la previsione di un adeguato giunto tecnico per isolare gli effetti sismici del suo fabbricato dal contesto ovvero manca ogni riferimento ad un intervento congiunto ed armonico con gli altri edifici limitrofi»; in termini apparentemente più chiari, nella allegata perizia asseverata si affermava che il giunto sarebbe stato necessario «atteso che la copertura di progetto della casa di abitazione della sig.ra Po. non forma un corpo unico con le altre porzioni immobiliari adiacenti e sottostanti appartenenti ad altri proprietari».
Tuttavia, la censura non risulta assistita da dimostrazione alcuna delle asserite condizioni che avrebbero reso necessaria, alla stregua delle disposizioni tecniche richiamate, la previsione di un giunto tecnico o di misure alternative di ripristino della sicurezza sismica, cio, secondo la prospettazione dell’allora ricorrente, del fatto che la costruzione della controinteressata fosse a contatto diretto coi fabbricati contermini ed anzi ad essi unita strutturalmente (& contiguo ad altri fabbricati e con essi strutturalmente connesso &»), senza, però, formare coi medesimi un’unica unità strutturale (& la copertura di progetto & non forma un corpo unico con le altre porzioni immobiliari adiacenti e sottostanti appartenenti ad altri proprietari &»), tanto da richiedere, in tesi, in ragione e a causa dell’intervento progettato, alternativamente un giunto tecnico separatore ovvero un intervento idoneo ad assicurare la completa solidarietà strutturale degli edifici, facendone una sola unità strutturale (a ciò evidentemente allude la parte col riferimento ad un «intervento congiunto ed armonico con gli altri edifici limitrofi»).
Essa, infatti, formulata in termini puramente assertivi e non corroborata da alcuna evidenza documentale, rilievo, pianta, disegno o calcolo, fatte salve talune fotografie, le quali, ivi comprese quelle accluse alla perizia, non consentono di distinguere con chiarezza neppure gli edifici dell’aggregato edilizio.
Occorre quindi ricordare che le perizie stragiudiziali, anche se asseverate con giuramento, costituiscono mere allegazioni di parte, sicchè non dato trarne, di per sè, elementi indiziari di giudizio qualora, come nel caso in esame, difetti ogni dimostrazione delle circostanze allegate.
Peraltro, avendo riconosciuto che la controinteressata aveva provveduto al deposito dei progetti esecutivi e dei calcoli all’ufficio regionale per la difesa del suolo di Lagonegro (pag. 9 dell’appello), l’appellante ha dato prova di essere a conoscenza, se non direttamente dei progetti e dei calcoli, della loro esistenza e dell’ufficio preso i quali trarne copia, cosicchè non avrebbe incontrato particolati difficoltà ad esaminarli, verificarne il contenuto ed illustrare in giudizio, compiutamente, motivatamente e documentatamente, il proprio assunto.
Quanto alle istanze istruttorie dell’appellante, esse non possono costituire strumento per sovvenire la parte nell’assolvimento del suo onere probatorio e, perciò, non possono trovare accoglimento.
Può aggiungersi, per mera completezza, che non consta, nel presente giudizio, che, a seguito del deposito dei progetti esecutivi e dei calcoli strutturali destinati all’ufficio tecnico della regione, l’intervento progettato sia stato oggetto di dinieghi di autorizzazione o di provvedimenti inibitori o repressivi da parte dell’autorità .
Pertanto, seppur con diversa motivazione, la decisione del T.A.R. su questa specifica censura merita conferma ed il motivo di appello va, dunque, respinto.
12. – Col quinto motivo di appello l’appellante insiste sul contrasto dell’intervento edilizio progettato coi limiti posti dall’art. 4 del Piano di recupero, per l’apertura di tre nuove finestre sulla facciata prospiciente via Casal Parisi, non giustificata da motivi igienici o da esigenze di ricomposizione architettonica, per la variazione della quota del solaio interpiano, nonostante la prescrizione di mantenere invariato l’impianto planimetrico, e per l’innalzamento della struttura con la denunciata sopraelevazione di un piano, non giustificata dalla finalità di recupero del patrimonio edilizio quale recettore turistico.
Il motivo di appello ripropone pedissequamente le argomentazioni prospettate nel quinto motivo del ricorso di primo grado., motivatamente respinto dal giudice di primo grado (l’intervento di ristrutturazione edilizia, proposto dalla controinteressata, non viola & l’art. 4 delle Norme Tecniche di Attuazione del vigente Piano di Recupero del Centro Storico del Comune, in quanto: a) rimane confermata la destinazione residenziale dell’immobile di cui causa; b) l’altezza di 2,45 m. dell’unico piano dell’immobile di proprietà della controinteressata era inferiore al minimo consentito, per cui risultava legittima la sostituzione dell’originario solaio di copertura del piano, realizzato con travi di ferro e tavelloni, con un solaio di cemento e l’innalzamento di tale solaio di 60 cm., al fine di raggiungere l’altezza interna di 3,05 m., pari a quella minima consentita; c) parimenti risultano legittime le tre finestre, previste nel progetto esecutivo, in quanto non sconvolgono il disegno di facciata originaria e sono indispensabili ai fini igienici».
Nessuna reale critica risulta mossa alle motivazioni del rigetto (posto che la censura affidata al punto V.C, a pag. 24 dell’appello, non altro che la riproduzione di quanto già scritto nell’ultimo capoverso a pag. 13 del ricorso di primo grado), le quali risultano insuperate: sicchè anche il motivo di appello dev’essere respinto.
13. – Col sesto ed ultimo motivo l’appellante critica il rigetto del motivo d’impugnazione col quale, in primo grado, aveva denunciato l’illegittimità dello stesso Piano di recupero del Centro storico di Lagonegro.
Sostiene nel merito che il T.A.R. sarebbe incorso in errore nel ritenere sufficiente l’avvenuta acquisizione del parere dell’Ufficio geologico regionale, ai sensi dell’art. 13 della legge n. 64/1974 (ora art. 89 del D.P.R. n. 380/2001), dopo l’adozione del Piano, seppur prima della sua approvazione, e ribadisce che la competenza ad approvare il Piano sarebbe spettata alla Regione e non al Comune, essendovi prevista la ristrutturazione di alcuni immobili con aumento della volumetria preesistente.
Il motivo infondato.
Quanto al primo aspetto, il T.A.R. aveva ritenuto infondata la censura osservando che «la finalità dell’art. 13 L. n. 64/1974 (vedi ora l’art. 89 DPR n. 380/2001) e dell’art. 5 L.R. n. 40/1982 di verificare la compatibilità delle previsioni dello strumento urbanistico con le condizioni geomorfologiche del territorio deve ritenersi perseguita anche se il parere positivo dell’Ufficio Geologico regionale dovesse pervenire prima dell’approvazione dello strumento urbanistico, quando tale parere non contiene alcun rilievo sostanziale o solo prescrizioni di carattere generale, relative ai successivi interventi edilizi, oppure quando le prescrizioni, al cui rispetto il parere positivo condizionato, siano state recepite dal Comune e/o inserite nel provvedimento di approvazione dello strumento urbanistico (sul punto cfr. TAR Basilicata Sent. n. 777 del 25.10.2010)».
La sentenza conforme sul punto all’orientamento già espresso ed in seguito ribadito da questo Consiglio di Stato, secondo cui il parere dell’ufficio del genio civile (ora dell’ufficio tecnico regionale) può essere reso anche dopo la delibera consiliare di adozione dello strumento urbanistico, quando con ciò abbia, comunque, assolto la finalità perseguita dalla indicata disposizione legislativa (C.d.S., sez. IV, 27 aprile 2004, n. 2521; id., sez. IV, 12 maggio 2011, n. 2863).
Da qui l’infondatezza, in parte qua, del motivo di appello.
Quanto al secondo aspetto, secondo il T.A.R. «non sussiste il vizio di incompetenza, in quanto l’approvazione regionale del Piano di Recupero, prevista dall’art. 28, comma 10, L. n. 219/1981, risulta necessaria soltanto se le ristrutturazioni, che comportino la maggiorazione della volumetria preesistente, previste dal Piano di Recupero, sono state deliberate in assenza dello strumento urbanistico generale o risultano connesse ad una variante allo strumento urbanistico generale vigente o adottato».
La conclusione del giudice di primo grado trova puntuale conferma nella lettura dell’art. 28, comma 10, della legge n. 219/1981, in base al quale «In caso di variante allo strumento urbanistico vigente o adottato o, in mancanza di esso, nelle ipotesi di ristrutturazione che comportino maggiorazione della volumetria preesistente, i piani, con le deduzioni del comune sulle osservazioni, sono trasmessi per l’approvazione alla regione che, nel termine perentorio di trenta giorni, delibera ai sensi dell’art. 10 della L. 17 agosto 1942, n. 1150, e successive modificazioni &».
Anche sotto questo aspetto, dunque, il motivo di appello si dimostra infondato.
Resta così superata ogni questione sulla tardività dell’impugnazione in primo grado del Piano di recupero, da cui il T.A.R., pur giudicandola “evidente”, aveva ritenuto, nondimeno, di poter prescindere per rigettare le censure direttamente nel merito.
14. – Per queste ragioni, in conclusione, l’appello infondato e dev’essere respinto.
15. – Nulla va disposto per le spese del presente grado del giudizio, in difetto di costituzione delle altre parti.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Nulla per le spese del presente grado del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 13 ottobre 2020 con l’intervento dei magistrati:
Claudio Contessa, Presidente
Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere
Giovanni Sabbato, Consigliere
Francesco Frigida, Consigliere
Francesco Guarracino, Consigliere, Estensore

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione II – Sentenza – 15/1/2021 n.491 proviene da Giustamm.

T.A.R. Sardegna – Sezione II – Sentenza – 18/5/2012 n.491

Redazione Giustamm.it — Thu, 17 May 2012 22:00:00 +0000

T.A.R. Sardegna – Sezione II – Sentenza – 18/5/2012 n.491

Pres. F. Scano; Est. A. Maggio
M. M. (avv.ti C. Ghironi e A. Mariani) c/ Consiglio dell’Ordine degli Architetti Pianificatori, Paesaggisti e Conservatori della Provincia di Cagliari (avv. A. Marongiu)

sul diritto del professionista di accedere alla documentazione posta a base del rendiconto dell’ordine professionale di appartenenza

Pubblica amministrazione – Documentazione amministrativa – Accesso – Ordini professionali – Documentazione posta a base del rendiconto – Professionista iscritto – Legittimazione all’accesso – Sussiste

Sussiste il diritto del professionista iscritto all’ordine professionale di accedere alla documentazione posta a base del rendiconto del proprio ordine di appartenenza

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 133 del 2012, proposto da:

M. M., rappresentato e difeso dagli avv.ti Claudia Ghironi e Alessandro Mariani, presso il cui studio in Cagliari, via Scano n. 27, è elettivamente domiciliato;

contro

Consiglio dell’Ordine degli Architetti Pianificatori, Paesaggisti e Conservatori della Provincia di Cagliari, rappresentato e difeso dall’avv. Alessandra Marongiu, presso il cui studio in Cagliari, via Cugia n. 14, è elettivamente domiciliato;

per l’accertamento

del diritto del ricorrente a prendere visione ed estrarre copia della documentazione di cui all’istanza di accesso del 1/1/2012;

e per la condanna

dell’amministrazione intimata all’esibizione degli atti richiesti.

Visti il ricorso e i relativi allegati.

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Ordine degli Architetti, Pianificatori, Paesaggisti e Conservatori della Provincia di Cagliari.

Viste le memorie difensive depositate dalle parti.

Visti tutti gli atti della causa.

Nominato relatore per la camera di consiglio del giorno 3 maggio 2012 il Consigliere Alessandro Maggio e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale.

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Considerato:

1) che con istanza in data 1/1/2012 l’Arch. Maurizio Masala, iscritto all’Ordine degli Architetti, Pianificatori, Paesaggisti e Conservatori della Provincia di Cagliari, ha chiesto al Consiglio del suddetto Ordine di accedere alla documentazione posta a base del rendiconto relativo all’anno 2010 e nello specifico:

a) nota integrativa e relazione illustrativa al rendiconto 2010;

b) fatture e/o ricevute giustificative delle singole poste attive e passive esposte nel suddetto rendiconto;

c) atti, convenzioni e contratti relativi alle singole voci di spesa;

d) delibere di approvazione delle spese indicate nel suddetto rendiconto con i relativi atti presupposti e preparatori;

e) tutti gli ulteriori atti relativi alle dette poste attive e passive;

f) documentazione attestante la richiesta (precedente al 19/9/2011) di un servizio di consulenza legale da parte degli iscritti all’ordine;

2) che con nota 24/1/2012 il Consiglio dell’ordine ha accolto l’istanza limitatamente ai documenti indicati nelle lett. a) e c), respingendola rispetto agli altri;

3) che il diritto di accesso è riconosciuto dall’ordinamento ai soggetti privati “che abbiano un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l’accesso” (art. 22, comma 1, lett. b) L. 7/8//1990 n. 241);

4) che la situazione “giuridicamente rilevante” a tutela della quale è attribuito il diritto di accesso, ha connotati diversi e più ampi rispetto a quelli che caratterizzano l’interesse all’impugnativa e non presuppone necessariamente una posizione soggettiva qualificabile in termini di diritto soggettivo o di interesse legittimo;

5) che, conseguentemente, la legittimazione all’accesso va riconosciuta a chiunque possa dimostrare che gli atti procedimentali reclamati abbiano spiegato o siano idonei a spiegare effetti diretti o indiretti nei propri confronti, indipendentemente dalla lesione di una posizione giuridica, stante l’autonomia del diritto di accesso, inteso come interesse ad un bene della vita distinto rispetto alla situazione che legittima all’impugnativa dell’atto (cfr Cons. Stato, VI Sez., 9/3/2011, n. 1492);

6) che il diritto di accesso ai documenti amministrativi, riconosciuto dagli artt. 22 e ss., della L. n. 241/1990, prevale su eventuali esigenze di riservatezza di terzi ogniqualvolta l’ accesso stesso venga in rilievo per la cura o la difesa di interessi giuridici del richiedente (cfr. Cons. Stato, VI Sez., 20/4/2006 n. 2223; T.A.R. Lazio – Roma, II Sez., 1/12/2011, n. 9469);

7) che nella fattispecie, contrariamente a quanto l’intimata amministrazione sostiene, la richiesta formulata dal ricorrente risulta sufficientemente specifica e congruamente motivata con riguardo alla necessità di valutare, con cognizione di causa, il procedimento ed i criteri seguiti per la formazione e stesura del documento contabile, nonché la correttezza della gestione finanziaria dell’ente;

8) che il parziale diniego risulta illegittimo, essendo il ricorrente pienamente legittimato – nella sua qualità di iscritto all’Ordine, cui versa il contributo associativo e quindi di componente dell’organo (assemblea) chiamato ad approvarne rendiconto e bilancio preventivo – ad accedere a tutti gli atti che hanno riflessi sulla complessiva gestione contabile e finanziaria dell’Ordine medesimo (cfr T.A.R. Sardegna, I Sez., 25/11/2010 n. 2624; T.A.R. Calabria – Catanzaro 11/7/2009 n. 685; T.A.R. Lazio – Roma, III Sez., 2/7/2009 n. 6425);

9) che, sulle non meglio precisate esigenze di tutela della riservatezza di lavoratori, iscritti e terzi (a cui l’amministrazione si è richiamata nel negare parzialmente l’accesso) deve ritenersi prevalente l’interesse del ricorrente a conoscere nel modo più completo gli atti posti a fondamento della suddetta gestione contabile e finanziaria;

10) che, alla luce delle esposte considerazioni, il ricorso va accolto;

11) che le spese ed onorari di giudizio, liquidati come in dispositivo, devono seguire la soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Seconda)

Accoglie il ricorso in epigrafe e per l’effetto ordina all’intimato Consiglio dell’Ordine di esibire al ricorrente tutti gli atti di cui all’istanza in data 1/1/2012 e di rilasciargli copia di quelli eventualmente richiesti.

Condanna l’intimata amministrazione al pagamento delle spese processuali in favore della parte ricorrente, liquidandole forfettariamente in complessivi € 2.500/00 (duemilacinquecento), oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 3 maggio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Scano, Presidente

Alessandro Maggio, Consigliere, Estensore

Tito Aru, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 18/05/2012

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione II – Sentenza – 18/5/2012 n.491 proviene da Giustamm.

T.A.R. Puglia – Bari – Sezione I – Sentenza – 8/3/2012 n.491

Redazione Giustamm.it — Wed, 07 Mar 2012 23:00:00 +0000

T.A.R. Puglia – Bari – Sezione I – Sentenza – 8/3/2012 n.491

Pres. Corrado Allegretta – Est. Paolo Amovilli

sulla violazione dell’art.38 comma 1 lett. g), d. lg. n. 163 del 2006

1. Contratti della p.a. – Disciplina normativa – Obbligazione tributaria – Riferimento a sole sanzioni e interessi – Obbligazione di pagamento di somme a titolo di sanzione amministrativa – Art.38 comma 1 lett. g), d. lg. n.163 del 2006.

2. Contratti della p.a. – Disciplina normativa – Art.38 comma 1 lett. g), d. lg. n.163 del 2006 – Accertamento – Definitività – Presupposti.

3. Contratti della p.a. – Disciplina normativa – Art.38 comma 1 lett. g), d. lg. n.163 del 2006 – Atto tributario lesivo – Definitività – In caso di mera presentazione di una istanza di annullamento in autotutela – Non è preclusa.

4. Contratti della p.a. – Disciplina normativa – Art.38 comma 1 lett. g), d. lg. n.163 del 2006 – Prima delle modifiche apportate dal d.l. n.70 del 2011 – Debito definitivamente accertato – Entità modesta – E’ ininfluente.

1. Ai fini della violazione dell’art.38 comma 1 lett. g), d. lg. 12 aprile 2006 n.163, è irrilevante come l’inadempimento dell’obbligazione tributaria sia riferita a sole “sanzioni ed interessi” e non già ad “imposte o tasse”, essendo il debito per interessi chiaramente accessorio rispetto all’obbligazione principale, come analoghe considerazioni valgono per l’obbligazione di pagamento di somme a titolo di sanzione amministrativa, se la sanzione consegue alla violazione di disposizioni tributarie.

2. Ai fini della violazione dell’art.38 comma 1 lett. g), d. lg. 12 aprile 2006 n.163, la definitività dell’accertamento consegue ad una decisione giurisdizionale o ad un atto amministrativo di accertamento tributario non impugnato e divenuto incontestabile, con la precisazione che l’eventuale regolarizzazione mediante condoni o sanatorie fiscali deve intervenire entro e non oltre il termine di scadenza della presentazione delle offerte.

3. Ai fini della violazione dell’art.38 comma 1 lett. g), d. lg. 12 aprile 2006 n.163, la mera presentazione di una istanza di annullamento in autotutela non preclude la definitività dell’atto tributario lesivo, la cui contestazione deve essere ritualmente proposta entro il termine di decadenza di cui all’art. 21 comma 1, d.lg. n. 546 del 1992.

4. Ai fini della violazione dell’art.38 comma 1 lett. g), d. lg. 12 aprile 2006 n.163, prima delle modifiche apportate dal d.l. n.70 del 2011, convertito con l. n.106 del 2011, è del tutto ininfluente la modestia dell’entità del debito definitivamente accertato, non disponendo la stazione appaltante di alcuno spazio per un apprezzamento discrezionale della gravità e del sottostante elemento psicologico della violazione.

N. 00491/2012 REG.PROV.COLL.

N. 00047/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 47 del 2011, proposto da:

Società 5+1AA, Agenzia di Architettura Alfonso Femia Gianluca Peluffo s. r. l., in proprio ed in qualità di capogruppo mandataria del costituendo raggruppamento temporaneo di professionisti con HC Hospital Consulting s. p. a., Advenco Ingegneria s. r. l. e dott. Geol. Carlo Tersigni, rappresentati e difesi dagli avv.ti Alberto Bagnoli e Roberto Damonte, con domicilio eletto presso il primo, in Bari, via Dante, 25;

contro

Comune di Andria, rappresentato e difeso dall’avv. Giuseppe De Candia, con domicilio eletto presso Enzo Augusto, in Bari, via Abate Gimma, 147;

nei confronti di

Mirizzi Architetti Associati, in proprio e in qualità di mandataria del raggruppamento temporaneo di professionisti con Studio associato Magnanimo & C., arch. Nicola Di Stefano, geol. Vito Specchio ed ing. Nicola Selvarolo;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia

– della determinazione del dirigente Settore Lavori pubblici del Comune di Andria n. 2679 del 16 novembre 2010 (prot. 112/LL.PP. del 16 novembre 2010), avente ad oggetto revoca dell’aggiudicazione provvisoria disposta nei confronti del costituendo raggruppamento tra 5+1AA s.r.l. e HC Hospital Consulting s.p.a., Advenco Ingegneria s.r.l. e Geol. Tersigni Carlo e contestuale aggiudicazione in via definitiva al costituendo raggruppamento Mirizzi Architetti Associati, Studio Associato Magnanimo & C. con arch. Di Stefano Nicola, geol. Specchio Vito, arch. Cimino Giuseppe, arch. Ruggieri Roberta e ing. Selvarolo Nicola, relativa all’incarico professionale per la progettazione preliminare, definitiva, esecutiva e coordinamento della sicurezza, direzione dei lavori per la realizzazione di Piazza Mercato e Ludoteca a servizio del quartiere San Valentino, comunicata ai ricorrenti con nota del Comune di Andria, prot. 103202 del 25 novembre 2010, conosciuta in data 30 novembre 2010, parimenti gravata;

– nonché di ogni altro atto precedente e/o presupposto, conseguente e/o connesso, nessuno escluso;

nonché per l’accertamento e la declaratoria dell’inefficacia dello sconosciuto contratto eventualmente stipulato tra il Comune di Andria e il raggruppamento Mirizzi Architetti Associati con Studio Associato Magnanimo & C., arch. Di Stefano Nicola, geol. Specchio Vito, arch. Cimino Giuseppe, arch. Ruggieri Roberta e ing. Selvarolo Nicola;

e per l’accertamento e la condanna dell’Amministrazione intimata:

– in via principale, al risarcimento in forma specifica attraverso il conseguimento dell’aggiudicazione dell’appalto e la stipula del relativo contratto ovvero all’occorrenza anche attraverso il subentro dei ricorrenti nel contratto stipulato tra il Comun
– in via subordinata, anche ai sensi dell’art. 30 d.lgs. 104/2010, all’integrale risarcimento per equivalente dei danni ingiustamente arrecati ai ricorrenti con gli illegittimi provvedimenti impugnati;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Andria;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore il dott. Paolo Amovilli;

Uditi per le parti alla pubblica udienza dell’11 gennaio 2012 i difensori avv.ti Silvio Giancaspro, per delega dell’avv. Alberto Bagnoli e Giuseppe De Candia;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con bando pubblicato il 29 luglio 2009, il Comune di Andria ha indetto una procedura di gara di tipo aperto per l’affidamento dell’incarico di progettazione preliminare, definitiva, esecutiva, coordinamento della sicurezza e direzione lavori, volto alla realizzazione di una piazza, del mercato e di una ludoteca a servizio del quartiere comunale San Valentino, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ex art. 83 D.Lgs. 163/2006 e s.m., con importo a base di gara pari ad euro 418.044,40.

La stazione appaltante, con verbale redatto dalla commissione di gara in data 15 marzo 2010, ha aggiudicato in via provvisoria l’incarico in favore del raggruppamento temporaneo odierno ricorrente, avendo questo proposto un ribasso del 42,11 % con soluzione progettuale ritenuta innovativa e funzionale.

Effettuate le verifiche conseguenti in ordine alla sussistenza dei requisiti generali di cui all’art. 38 D.Lgs. 163/2006 e s.m., l’Amministrazione, con determinazione del dirigente Settore lavori pubblici n. 2679 del 16 novembre 2010, ha provveduto alla revoca dell’aggiudicazione provvisoria, all’esclusione del raggruppamento ricorrente e alla conseguente aggiudicazione definitiva nei confronti del raggruppamento controinteressato.

A giustificazione della disposta revoca, l’Amministrazione ha evidenziato che all’esito delle verifiche effettuate, risultava a carico del dott. Carlo Tersigni l’irregolarità fiscale di cui all’art. 38 comma 1 lett. g) D.Lgs. 163/2006, alla data di scadenza del termine per la presentazione delle offerte, giusta attestazione dell’Agenzia delle Entrate. In particolare, a tale data risultava una pendenza di 471,78 euro, saldata definitivamente soltanto il 29 dicembre 2009.

La società di professionisti ricorrente, in proprio e quale capogruppo del costituendo raggruppamento temporaneo di professionisti con HC Hospital Consulting s.p.a., Advenco Ingegneria s.r.l., e dott. Carlo Tersigni, ha impugnato la suddetta determinazione 2679/2010, deducendo censure così riassumibili:

I) violazione e/o falsa applicazione dell’art. 38, comma 1 lett. g), D.Lgs. 163/2006, difetto assoluto di presupposto:

– l’entità della violazione sarebbe veramente irrisoria, come meglio precisato nella censura sub III e non avrebbe neppure valenza tributaria, come invece imposto dalla lett. g), trattandosi di debito a titolo unicamente di “sanzioni ed interessi” in rela
– risulterebbe carente lo stesso presupposto tipico della “definitività” della violazione, atteso che il dott. Tersigni si era tempestivamente attivato in data 24 febbraio 2009 per presentare istanza di annullamento in autotutela della relativa cartella d
II) violazione e falsa applicazione dell’ art. 38 comma 1 lett. g) D.Lgs. 163/2006 in relazione all’art. 3 L. 241/90 e 2 D.Lgs. 163/2006, difetto di motivazione, violazione del principio della par condicio:

– il provvedimento impugnato sarebbe privo di adeguato supporto motivazionale, senza contare poi l’evidente disparità di trattamento nei confronti dei componenti del raggruppamento controinteressato, risultante privo del requisito della regolarità fiscale
III) violazione e falsa applicazione dell’ art. 38 comma 1 lett. g) D.Lgs. 163/2006 in relazione all’art. 45 direttiva 2004/18/CE; difetto di presupposto, illogicità ed ingiustizia manifesta:

– la violazione contestata sarebbe del tutto esigua (471,78 euro poi ridotta in 379,25 euro con sgravio parziale) e comunque priva del connotato della gravità, del tutto inidonea ad incidere negativamente sulla affidabilità e solidità finanziaria del conc
– secondo giurisprudenza, il requisito dell’assenza di violazione di carattere fiscale andrebbe interpretato in senso teleologico, al di là del tenore letterale della norma, peraltro modificata dal D.L. n. 70/2011 pur non applicabile ratione temporis
– qualora il requisito della regolarità fiscale fosse interpretato nel senso della rilevanza anche di importi di modesta entità, come nella fattispecie per cui è causa, ne conseguirebbe la disapplicazione per diretto contrasto con l’art. 45 della direttiv
Domandava poi parte ricorrente l’accertamento dell’inefficacia del contratto eventualmente stipulato con il raggruppamento controinteressato ed il relativo subentro, oltre che, in via subordinata, la condanna al risarcimento per equivalente del danno, consistente nel mancato utile conseguito.

Si costituiva il Comune di Andria, controdeducendo in merito alla fondatezza di tutte le censure dedotte, evidenziando in particolare:

– la obiettiva sussistenza in capo alla ricorrente, alla data di scadenza del termine di presentazione delle domande di partecipazione alla gara, di una violazione fiscale da ritenersi definitiva, non avendo proposto ricorso avverso la relativa cartella d
– la non rilevanza ex art. 38 comma 1 lett g) D.Lgs. 163/2006 dell’entità dell’inadempimento fiscale, a differenza con quanto disposto dal legislatore per le violazioni contributive e previdenziali (38 comma 1 lett. e) ed f) D.Lgs. 163/2006);

– la accertata regolarità fiscale del concorrente Selvarolo secondo le attestazioni dell’Agenzia delle Entrate;

– l’insussistenza di contrasto tra l’art. 38 comma 1 lett g) D.Lgs. 163/2006 e l’art. 45 della Direttiva comunitaria 2004/18, senza pertanto necessità di procedere né a sollevare questione pregiudiziale alla Corte di Giustizia ex art. 234 Trattato, né tan
All’esito della camera di consiglio del 26 gennaio 2011, con ordinanza n.115/2011 veniva respinta l’istanza cautelare, escludendosi la rilevanza della gravità delle violazioni di natura fiscale, così come il denunziato contrasto con l’art. 45 della direttiva 2004/18/CE.

2. Il ricorso è infondato e va respinto.

2.1. Questione di diritto dirimente per la decisione della controversia all’esame del Collegio va individuata nella corretta interpretazione del requisito generale inerente la partecipazione alle procedure di affidamento di appalti pubblici, di cui all’art. 38 comma 1 lett g) D.Lgs. 163/2006, nel testo vigente alla data di esperimento della gara per cui è causa, il cui bando è stato pubblicato il 29 luglio 2009.

La lex specialis ha infatti espressamente richiesto il possesso, in capo ai partecipanti, dei requisiti di ordine generale o morale di cui all’art. 38 Codice contratti pubblici, il cui primo comma lett g) esclude i concorrenti che abbiano commesso “violazioni, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti”. Preme rilevare la non applicabilità nel presente giudizio del D.L. n. 70/2011 c.d. “sviluppo” entrato in vigore il 14 maggio 2011, applicabile soltanto alle gare bandite dopo tale data (Consiglio di Stato, sez V, ord. 12 ottobre 2010, n. 4497) il cui art. 4 comma 2 lett b) punto 1.5 ha aggiunto dopo il termine “violazioni” la parola “gravi.”

Dalla documentazione versata in giudizio ed in particolare dalle attestazioni dell’Agenzia delle Entrate Roma 6 (note del 3 giugno, 19 luglio e 14 ottobre 2010) emerge alla data di scadenza del termine per la presentazione delle offerte (21 ottobre 2009) la sussistenza di un debito di euro 471,78, definitivamente saldato solamente in data 29 dicembre 2009. Più precisamente, parte ricorrente ha poi depositato cartella esattoriale da cui emerge l’ascrivibilità della irregolarità fiscale a sanzioni ed interessi relativamente ad erroneo calcolo dell’acconto IVA dovuto.

In data 24 febbraio 2009, il dott. Tersigni attivava con propria istanza il procedimento di annullamento in autotutela della cartella esattoriale, tutt’ora pendente, senza tuttavia impugnarla mediante rituale ricorso alla competente commissione tributaria, né ottenendo eventuale sanatoria fiscale entro il termine di presentazione delle offerte.

Ritiene il Collegio la piena legittimità dell’impugnata esclusione per violazione di natura fiscale, da ritenersi “definitivamente accertata”, ed indipendentemente da ogni valutazione in ordine alla gravità, requisito quest’ultimo non contemplato dall’art. 38 comma 1 lett g) nel testo pro tempore vigente.

2.2. Innanzitutto, contrariamente a quanto asserito dalla difesa del ricorrente, è irrilevante come l’inadempimento dell’obbligazione tributaria sia riferita a sole “sanzioni ed interessi” e non già ad “imposte o tasse”, essendo il debito per interessi chiaramente accessorio rispetto all’obbligazione principale (ex multis Cassazione Sezioni Unite, 10 dicembre 2009, n. 25790; id., 21 dicembre 1996 n. 11483) e condividendone pertanto la natura tributaria ai fini del requisito soggettivo di partecipazione alle procedure di affidamento di appalti pubblici.

Analoghe considerazioni valgono per l’obbligazione di pagamento somme a titolo di sanzione amministrativa, se, come nella fattispecie, la sanzione consegue alla violazione di disposizioni tributarie, circostanza che peraltro giustifica la stessa giurisdizione, al riguardo, delle commissioni tributarie (Cassazione civile, Sezioni Unite, 30 marzo 2009, n. 7580) circoscritta a controversie stricto sensu tributarie (Corte Cost. sent. n.130/2008).

2.3. Quanto al profilo della definitività, non risulta che l’interessato abbia mai concretamente contestato, nelle competenti sedi contenziose, la pretesa tributaria dell’Amministrazione finanziaria, diretta al pagamento del tributo. Al contrario, parte ricorrente riferisce di avere provveduto, successivamente, al pagamento della somma richiesta, prestando sostanziale acquiescenza alla richiesta di pagamento.

Orbene, nel caso di specie, l’inadempimento dell’obbligazione tributaria deve ritenersi sussistente e “definitivamente accertato”, posto che il debito tributario risulta ritualmente iscritto anche al ruolo esecutivo. Al riguardo, è sufficiente osservare che per giurisprudenza assolutamente consolidata, la definitività dell’accertamento consegue ad una decisione giurisdizionale o ad un atto amministrativo di accertamento tributario non impugnato e divenuto incontestabile (Consiglio di Stato, sez. V, 10 agosto 2010, n. 5556; id. sez. V 20 aprile 2010, n.2213; id. sez. VI 27 febbraio 2008, n.716; T.A.R. Sicilia, Catania sez. IV 21 febbraio 2011, n.420) con la precisazione che l’eventuale regolarizzazione mediante condoni o sanatorie fiscali deve intervenire entro e non oltre il termine di scadenza della presentazione delle offerte (Consiglio di Stato, sez. V, 23 ottobre 2007, n. 5575; T.A.R. Sicilia, Catania, sez. IV 21 febbraio 2011, n.420).

La mera presentazione di istanza di annullamento in autotutela – in disparte la questione se in materia tributaria sussista o meno a carico dell’Amministrazione finanziaria un obbligo giuridico di provvedere tutelabile (in senso favorevole T.A.R. Toscana, sez I, 22 ottobre 1999, n. 767) – non preclude la definitività dell’atto tributario lesivo, la cui contestazione deve essere ritualmente proposta entro il termine di decadenza di cui all’art. 21 c. 1 D.Lgs. 546/92.

Pertanto, il tardivo pagamento effettuato dal ricorrente (29 dicembre 2009) non fa venire meno l’accertata carenza del prescritto requisito soggettivo della regolarità fiscale, non potendo il giudice amministrativo sindacare, in via incidentale, la sussistenza del credito tributario, dovendosi limitarsi al riscontro oggettivo della sussistenza della violazione e della sua incontestabilità (Consiglio di Stato, sez. V, 10 agosto 2010, n. 5556).

2.4. Quanto poi alla contestata carenza dell’elemento della gravità della violazione, non ignora il Collegio che in merito alla questione della rilevanza o meno dell’entità della violazione tributaria in riferimento al requisito soggettivo di cui all’art. 38 comma primo lett g) Codice Contratti, sia sorto in giurisprudenza un obiettivo contrasto.

Infatti, secondo una prima tesi invocata da parte ricorrente ed invalsa sia presso il giudice d’appello che di prime cure, “isolate omissioni di scarso rilievo, in quanto inidonee ad incidere negativamente sull’affidabilità e solidità finanziaria della singola impresa, non possono giustificare la grave conseguenza dell’esclusione da una pubblica gara, dovendo pertanto la stazione appaltante, di volta in volta, accertare in concreto la rilevanza della violazione”( ex multis Consiglio Stato, sez. VI, 11 agosto 2009, n. 4928; T.A.R. Trentino Alto Adige 23 settembre 2008, n. 231; T.A.R. Sicilia Catania sez. I 25 novembre 2009, n. 1984; T.A.R. Veneto, sez. I 27 gennaio 2011, n. 115).

Secondo invece altra opzione interpretativa, aderente al contenuto letterale della norma, è del tutto ininfluente la modestia dell’entità del debito definitivamente accertato, non disponendo la stazione appaltante di alcuno spazio per un apprezzamento discrezionale della gravità e del sottostante elemento psicologico della violazione (Consiglio di Stato, sez. V, 10 agosto 2010, n. 5556; id. sez. V, 15 ottobre 2009, n. 6325; T.A.R. Puglia, Bari, sez. I 8 giugno 2011, n.845). La norma dispone infatti che sono esclusi dalla partecipazione alle gare pubbliche coloro che “hanno commesso violazioni, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte …”; dunque ogni violazione, anche di importo esiguo, senza che sia consentito all’Amministrazione che ha bandito la gara, e tanto meno al concorrente, valutarne la rilevanza e la buona o mala fede del contribuente, giacché tale valutazione – diversamente dalle ipotesi di cui alle lett. e) ed f) D.Lgs. n. 163/2006 – è stata evidentemente effettuata dal legislatore in ragione dello scopo della norma, tesa a garantire non solo l’affidabilità dell’offerta e nell’esecuzione del contratto, ma anche la correttezza e la serietà del concorrente.

Ritiene il Collegio preferibile quest’ultimo orientamento, in quanto fedele al chiaro significato letterale della legge – canone ermeneutico comunque primario ai sensi dell’art. 12 preleggi – a conferma peraltro di specifici precedenti della Sezione (sent. 8 giugno 2011, n. 845) a nulla rilevando, per la fattispecie per cui è causa, le modifiche intervenute per effetto del D.L. n. 70/2011, convertito con l. n.106/2011, inapplicabile nel presente giudizio ratione temporis, trattandosi di gara bandita (e anche aggiudicata) prima della relativa entrata in vigore (14 maggio 2011).

Lo ius superveniens di cui al citato Decreto-Legge – diversamente da quanto sostenuto dalla difesa del ricorrente – può invero viepiù avvalorare la tesi seguita dal Collegio, poiché l’inserimento del requisito della “gravità,” accanto a quello confermato della “definitività” della violazione fiscale, costituisce indiretta conferma della non rilevanza dell’entità dell’inadempimento tributario per tutti gli affidamenti effettuati rectius banditi durante il regime normativo precedente, rientrando nella discrezionalità del legislatore la scelta di elevare la mera regolarità fiscale, definitivamente accertata, a requisito soggettivo di partecipazione.

2.5. Sul punto non può nemmeno condividersi la dedotta censura di violazione dell’art. 45 della Direttiva 2004/18/CE.

Infatti, l’art. 45 comma 2 lett f) in questione prevede come causa di esclusione facoltativa per gli Stati membri l’irregolarità “con gli obblighi relativi al pagamento delle imposte e delle tasse secondo la legislazione del paese dove è stabilito o del paese dell’amministrazione aggiudicatrice”, senza in alcun modo dare rilievo alla gravità della violazione, e operando comunque un rinvio dinamico alla disciplina dei singoli Stati membri, da esercitarsi nel consueto limite della proporzionalità, a tutela dell’interesse pubblico in ordine alla affidabilità dell’offerta e alla esecuzione del contratto, oltre che alla correttezza e serietà del concorrente.

Ciò premesso, ne consegue pertanto la non veridicità della dichiarazione effettuata dal ricorrente all’atto della presentazione dell’offerta, di essere in regola con il pagamento delle “imposte e tasse”.

Invero, per giurisprudenza anche di questa Sezione, è onere del soggetto che concorre all’aggiudicazione di appalto pubblico indicare in sede di domanda di partecipazione tutti gli elementi necessari alla stazione appaltante per la verifica di sua esclusiva competenza del possesso dei requisiti generali, non essendo consentite reticenze al riguardo (ex multis T.A.R. Emilia Romagna, Parma, sez. I, 24 novembre 2010, n. 502; T.A.R. Puglia, Bari, sez. I 8 giugno 2011, n.845); quanto alla dichiarazione concernente la regolarità fiscale, l’eventuale presenza di pendenze a proprio carico deve essere indicata nella domanda, ivi compresa la presentazione di istanze di sanatoria (C.G.A.S. 28 luglio 2006, n.470).

Infatti, indipendentemente dal requisito della gravità della violazione, la ricorrente doveva essere innanzitutto esclusa – come effettivamente è stata – per la non veridicità della dichiarazione prodotta di “essere in regola con i doveri contributivi e fiscali” sussistendo alla data di presentazione dell’offerta una obiettiva situazione di irregolarità fiscale, definitivamente accertata.

L’esclusione della ricorrente poi, oltre che per dichiarazione reticente, risulta correttamente disposta anche in diretta applicazione dell’art. 38 Codice contratti pubblici primo comma lett g), vale a dire per carenza del requisito soggettivo della correttezza fiscale, che costituisce requisito inderogabile – al pari degli altri requisiti generali o morali – per la partecipazione alle procedure di affidamento degli appalti pubblici, nonché per la stipulazione dei relativi contratti.

Risultano pertanto tutte infondate le censure sub I, II e IV.

2.6. Parimenti prive di pregio, alla luce delle suesposte considerazioni, risultano le rimanenti censure di disparità di trattamento, difetto di istruttoria e motivazione.

Infatti, il provvedimento impugnato risulta adeguatamente motivato e frutto di completa istruttoria, con esaustiva esposizione delle verifiche compiute dalla commissione di gara, a seguito dell’aggiudicazione provvisoria, in merito alla sussistenza dei requisiti ex art. 38 Codice Contratti, nonché dell’iter logico seguito, trattandosi peraltro di attività di verifica del tutto vincolata, priva di qualsiasi apprezzamento discrezionale, come visto, in merito alla rilevanza della violazione fiscale risultante dalla certificazione rilasciata dall’Agenzia delle Entrate

Infine, la documentazione depositata dal Comune resistente dimostra che l’irregolarità fiscale contestata nei confronti dell’ing. Selvarolo risulta regolarizzata – diversamente da quanto emerso nei confronti del dott. Tersigni – alla data del 21 ottobre 2009 (attestazione Agenzia Entrate Barletta del 10 giugno 2010) dovendosi la stazione appaltante attenere a tali risultanze, esattamente come effettuato nei confronti della ricorrente.

3. Per i suesposti motivi l’azione demolitoria è infondata e va respinta.

4. Debbono essere altresì respinte le azioni di accertamento dell’inefficacia del contratto e di condanna dell’Amministrazione al risarcimento del danno, per l’accertata legittimità, nei limiti delle censure dedotte, dell’impugnato provvedimento di revoca dell’aggiudicazione provvisoria e contestuale aggiudicazione definitiva in favore del raggruppamento controinteressato, che impedisce di connotare in termini di illiceità ex art 2043 c.c. l’attività provvedimentale della stazione appaltante.

Sussistono giusti motivi, ai sensi del combinato disposto degli art 26 cod. proc. amm. e 92 c.p.c., per disporre l’integrale compensazione delle spese di lite, in considerazione anche dell’obiettivo contrasto giurisprudenziale relativo a parte delle censure dedotte dal ricorrente.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così decide:

– respinge l’azione di annullamento;

– respinge le azioni di accertamento e di condanna.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 11 gennaio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Corrado Allegretta, Presidente

Savio Picone, Referendario

Paolo Amovilli, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 08/03/2012

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione I – Sentenza – 8/3/2012 n.491 proviene da Giustamm.

Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 12/2/2008 n.491

Redazione Giustamm.it — Mon, 11 Feb 2008 23:00:00 +0000

Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 12/2/2008 n.491

Pres. Marchitiello, Rel. Russo
Esperia S.p.a. (Avv. A. Abbamonte) c.
Azienda Ospedaliera San Martino di Genova (Avv. P. Alberti);
Ministero dell’Interno (Avv. St.);
Ufficio Territoriale del Governo – Prefettura di Napoli (Avv. St.)

1) Contratti della PA – Risoluzione del contratto – Informativa antimafia – Annullamento in sede penale – Illegittimità – Ragioni

2) Contratti della PA – Risoluzione del contratto – Informativa prefettizia – Annullamento in sede penale – Risarcimento del danno – Diritto – Sussiste – Quantificazione – Modalità

3) Contratti della PA – Risoluzione del contratto – Risarcimento del danno esistenziale – Persona giuridica – Sussiste – Procedura ex art. 35, secondo comma, del D.Lgs. n. 80/98 – Applicabilità

1) E’ illegittima la determinazione che dispone la risoluzione di un rapporto di appalto in essere basata su un’informativa antimafia sfavorevole, a sua volta giustificata con riferimento a vicende di natura penale che abbiano coinvolto un amministratore della società appaltante, quando la stessa informativa sia stata annullata con sentenza. Infatti, l’interesse pubblico al cui soddisfacimento è diretto l’insieme delle misure di prevenzione antimafia, giustifica anche interventi basati sul mero sospetto e quindi privi di quell’accertamento rigoroso che l’ordinamento esige nella sede penale, ma tuttavia, un fatto che ha trovato smentita all’esito di un procedimento penale non può essere richiamato per assumere capacità qualificatoria dal punto di vista dell’informativa antimafia (nella fattispecie, a distanza di mesi dalla smentita in sede penale delle vicende che avevano coinvolto un amministratore, le stesse vicende erano state assunte quale presupposto per ritenere sussistente un attuale tentativo di infiltrazione mafiosa).

2) Sussiste il diritto dell’appaltatore al risarcimento del danno a seguito dell’illegittima revoca del rapporto di appalto, basata su una informativa prefettizia annullata in sede penale, ove possibile, con la modalità della reintegrazione in forma specifica, altrimenti attraverso il risarcimento per equivalente calcolato sulla base dell’intero importo del contratto per il periodo di servizio, sommato all’80% del valore dell’importo del contratto per il periodo di durata rimanente, quando la prosecuzione del rapporto per lo stesso periodo rimanente, era legata al verificarsi di presupposti pressoché scontati (nella fattispecie, trattavasi del mantenimento del prezzo pattuito all’inizio dello svolgimento della prestazione), cui vanno sommati gli interessi legati maturati dalla data di risoluzione del contratto a quella del deposito della sentenza che ne ha riconosciuto il diritto.

3) Sussiste il diritto al risarcimento del danno c.d. esistenziale, concretantesi nella considerazione che un soggetto ha di se e nella reputazione di cui gode, anche a favore dell’appaltatore quale persona giuridica (non soltanto se persona fisica) nell’ipotesi in cui l’informativa antimafia posta a base della revoca del rapporto contrattuale, sia stata irragionevolmente adottata senza alcun riferimento alle opposte valutazioni provenienti dalla sede penale, per la cui determinazione si applica l’istituto di cui all’art. 35, secondo comma, del D.Lgs. n. 80/98, per cui sull’Amministrazione appellata ricade l’obbligo di formulare, nel termine di 180 giorni, una proposta di risarcimento che tenga conto, unitamente agli interessi legali, delle conseguenze pregiudizievoli che l’informativa prefettizia negativa, nonché la revoca dell’appalto regolarmente aggiudicato, sono suscettibili di arrecare alla sfera giuridica dell’impresa dal punto di vista della sua esistenza e della sua capacità di operare nel mercato.

REPUBBLICA ITALIANA .

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Quinta Sezione)

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 36/07 proposto dalla

ESPERIA S.p.A., rappresentata e difesa dall’avv. Andrea Abbamonte con domicilio eletto in Roma, Via degli Avignonesi 5;

contro

l’AZIENDA OSPEDALIERA SAN MARTINO DI GENOVA, rappresentata e difesa dall’avv. prof. Piergiorgio Alberti, elettivamente domiciliata in Roma, via G. Carducci n. 4;
il MINISTERO DELL’INTERNO, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato;
l’UFFICIO TERRITORIALE DEL GOVERNO-PREFETTURA DI NAPOLI, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato;

per l’annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Liguria, Sez. 1, n. 827/2006.

Visto l’atto di appello con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio delle parti intimate;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Visto il dispositivo di decisione n. 552/07;
Alla pubblica udienza del 27 novembre 2007 relatore il Consigliere Nicola Russo;

Uditi, altresì, gli avvocati Abbamonte e Alberti;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO

1. Con ricorso al TAR Liguria r.g.n. 1323/05, Esperia S.p.a. impugnava la determinazione dell’Azienda Ospedaliera San Martino di Genova n. 3046 del 14.11.2005 recante risoluzione del rapporto di appalto in essere per il servizio di pulizia delle infrastrutture ospedaliere già assegnato alla stessa Esperia giusta determinazione n. 2491 del 17.10.2003.
La risoluzione era motivata con richiamo alla nota della Prefettura di Napoli n. 446/area 1 Bis del 20.10.2005 (anch’essa impugnata in uno al provvedimento di risoluzione) nella quale si forniva un’informativa antimafia sfavorevole, a sua volta giustificata con riferimento a vicende di natura penale che avevano coinvolto l’amministratore della Esperia.

2. L’impugnativa era affidata a cinque motivi. Con il primo motivo veniva censurata la incompetenza della Prefettura di Napoli, dovendo l’informativa provenire dalla Prefettura di Benevento ove aveva sede legale la Esperia. Con il secondo motivo era censurata la risoluzione del rapporto per mancanza di motivazione, non potendo questa esaurirsi in un mero richiamo di una informativa antimafia atipica. Con i restanti motivi, tra loro connessi, si contestava nel merito la scelta della Prefettura, prima, e della Azienda Ospedaliera, poi, perché il loro intervento giungeva mesi dopo che in sede penale (Tribunale del riesame e poi Corte di Cassazione) era stato accertato che il legale rappresentante di Esperia era estraneo alla ipotesi accusatoria.
Era proposta anche domanda risarcitoria.
3. Sia l’Amministrazione dell’Interno che l’Azienda Ospedaliera si costituivano in giudizio per difendere il loro operato. L’Amministrazione sosteneva che l’adozione della informativa non poteva esser messa in discussione dopo le vicende di carattere penale nelle quali era rimasto coinvolto l’Amministratore di Esperia, mentre la Azienda Ospedaliera, in primo luogo, negava l’incompetenza del Prefetto di Napoli (perché la richiesta era stata inviata a questo allorché Esperia aveva ancora sede in quel luogo) e poi insisteva per la correttezza della scelta della risoluzione perché tale potere, anche nel caso di informative atipiche, può dirsi correttamente motivato con il semplice richiamo al contenuto dell’informativa stessa.
4. Il ricorso veniva respinto dal TAR Liguria con sentenza n. 827/06. A parere del TAR, escluso il vizio di incompetenza perché il trasferimento di sede dell’impresa aveva avuto luogo a procedimento in corso, nessuna censura poteva esser mossa all’Azienda Ospedaliera poiché questa si era basata su un’informativa ritenuta legittima.
5. La sentenza n. 827/06 veniva appellata da Esperia s.p.a. che, sostanzialmente, riproponeva le censure originarie. Col primo motivo si rilevava che l’informativa rilasciata dalla Prefettura di Napoli aveva avuto come destinatario un soggetto che, alla data di adozione del provvedimento, non rientrava più nelle competenze di quell’Ufficio, sicché evidente avrebbe dovuto risultare il vizio di incompetenza. Col secondo motivo, diretto nei confronti dell’atto di risoluzione del rapporto, si ribadiva che avendo assunto a presupposto di tale scelta caducatoria una informativa antimafia cd. atipica, l’Azienda Ospedaliera avrebbe dovuto esporre le ragioni della sua scelta, noto essendo che in questo caso il potere di risoluzione del rapporto ha natura discrezionale. Col terzo motivo si evidenziava che il TAR non aveva rilevato che i fatti di natura penale posti a base dell’informativa prefettizia gravata, all’atto della sua adozione, erano inesistenti perché il Tribunale di Potenza (ord. 4.1.2005) e la Corte di Cassazione (sent. 1639/05 del 20.4.2005) avevano prosciolto l’amministratore della Esperia da qualunque reato. Col quarto motivo si insisteva sotto altro profilo per la illegittimità della nota prefettizia e, con essa, della risoluzione del rapporto perché era emerso che l’informativa si basava unicamente sulle vicende di natura penale che avevano coinvolto l’amministratore di Esperia mentre queste erano state già escluse nelle competenti sedi. L’appellante, infine, riproponeva la domanda di risarcimento sia in termini di danno emergente che di lucro cessante sia in termini di perdita di chance e di qualificazione, oltre ad accessori.
7. Le Amministrazioni intimate si sono costituite in giudizio. Entrambe concludono per la conferma della sentenza di primo grado ed insistono nelle rispettive difese.
La causa è passata in decisione all’udienza del 27 novembre 2007 ed è stato pubblicato il dispositivo n. 552/07.

DIRITTO

L’appello è fondato. Va premesso che l’informativa prefettizia 446/area I Bis del 20.10.2005 è stata già annullata con sentenza n. 363/07 del TAR Campania, Sez. I, che questa Sezione ha confermato con decisione n. 2828 del 31 maggio 2007.

Da tale decisione il Collegio non ha motivo di discostarsi. Se è pacifico infatti che l’interesse pubblico al cui soddisfacimento è diretto l’insieme delle misure di prevenzione antimafia giustifica anche interventi basati sul mero sospetto e quindi privi di quell’accertamento rigoroso che il nostro ordinamento esige nella sede penale è, per converso, evidente che un fatto che ha trovato smentita all’esito di un procedimento penale non può esser richiamato per assumere capacità qualificatoria dal punto di vista dell’informativa antimafia (Sez. V, 31 maggio 2007, 2828; 27 giugno 2006, n. 4135). Il che è proprio quanto accade nella citata informativa, la quale a distanza di mesi dalla smentita in sede penale delle vicende che avevano riguardato l’amministratore di Esperia s.p.a., assume quelle stesse vicende quale presupposto per ritenere sussistente un attuale tentativo di infiltrazione mafiosa.

Una volta ribadito l’annullamento dell’informativa prefettizia n. 446/2005, analoga sorte tocca alla determinazione con la quale l’Azienda Ospedaliera San Martino di Genova (n. 3046 del 14.11.2005) ha disposto la revoca del rapporto in essere con l’appaltratice Esperia. E’ infatti nella stessa (annullata) informativa prefettizia che si esaurisce la motivazione della revoca del rapporto da parte dell’Azienda Ospedaliera. Quest’ultima, ancorché avrebbe dovuto, trattandosi di informativa prefettizia atipica (come è stato stabilito dalla sentenza confermata dalla Sezione con decisione n. 2828/07) , non ha invero compiuto alcuna autonoma valutazione e si è limitata all’acritico recepimento del punto di vista espresso nell’informativa prefettizia.

Per le anzidette, assorbenti, ragioni la sentenza gravata merita di essere riformata, con conseguente annullamento sia della nota prefettizia n. 446/area 1 bis del 20.10.2005 sia della determinazione dell’Azienda Ospedaliera n. 3046 del 14.11.2005.

Fondata dunque risulta anche la domanda risarcitoria. In ossequio a principi di derivazione anche comunitaria va privilegiata, ove possibile (se del caso previa presa d’atto della caducazione di rapporti eventualmente costituiti per sostituire quello revocato ad Esperia), la reintegrazione in forma specifica.

Nell’ipotesi in cui ciò non sia possibile le Amministrazioni intimate saranno tenute in solido al risarcimento per equivalente. Da questo punto di vista va anzitutto precisato che l’importo della commessa da assumere a base del calcolo dell’entità del risarcimento va identificato nell’ (intero) importo del contratto per il terzo anno di servizio più il solo 80% dell’importo degli ulteriori tre anni previsti sia in sede di gara che dal contratto: a tale decurtazione equitativa il Collegio ritiene di poter pervenire tenuto conto del dato che la prosecuzione del rapporto per il triennio in questione, pur non essendo tecnicamente vincolata, era legata al verificarsi di presupposti che la rendevano pressoché scontata (id est, mantenimento del prezzo pattuito tre anni prima).

Così individuato l’ammontare della commessa non eseguita, si può passare alla liquidazione delle diverse voci di pregiudizio. La prima voce consiste nel danno emergente, costituito dalle spese e dai costi sostenuti per la preparazione dell’offerta e per la partecipazione alla procedura. A questo titolo il Collegio ritiene equo fissare un risarcimento pari al 2% del valore dell’appalto, beninteso come sopra quantificato. Al danno emergente si aggiunge il danno per lucro cessante, che la giurisprudenza ha ormai pacificamente individuato nel 10% del valore dell’appalto (anche in questo caso come sopra quantificato). Come stabilito dalla Sezione, con precedente cui il Collegio ritiene di dover dare adesione, va poi riconosciuto un importo pari al 3% del valore dell’appalto (sempre come sopra quantificato) a titolo di perdita di chance, legata alla impossibilità di far valere, nelle future contrattazioni, il requisito economico pari al valore dell’appalto non eseguito (Sez. V, 23 ottobre 2007, n. 5592). Ai fini dell’integrale ristoro della sfera patrimoniale va, da ultimo, riconosciuto un ulteriore importo, equitativamente individuato nel 3% del valore dell’appalto, per il mancato ammortamento di attrezzature e macchinari. Sulle somme così liquidate, poiché si tratta di debito di valore, va progressivamente effettuata la rivalutazione e poi occorre applicare gli interessi dalla data della risoluzione fino al deposito della presente sentenza. Dalla data di deposito e fino al soddisfo, trattandosi ora di debito di valuta, dovranno essere corrisposti i soli interessi legali.

Va inoltre risarcito, a prescindere dalla esecuzione in forma specifica, anche il cd. danno esistenziale. Sul punto il Collegio ritiene di poter condividere l’orientamento espresso dalla Corte di Cassazione con la sentenza 4 giugno 2007, n. 12929, dove si chiarisce che il diritto all’immagine, concretizzantesi nella considerazione che un soggetto ha di sé e nella reputazione di cui gode, non può essere considerato appannaggio esclusivo della persona fisica e va anzi riconosciuto anche alle persone giuridiche. Tale diritto, traente fondamento dalla previsione dell’art. 2 Cost., è nella specie menomato sia dall’informativa del 20.10.2005, la quale risulta irragionevolmente adottata senza alcun riferimento alle opposte valutazioni provenienti dalla sede penale, che dalla revoca dell’appalto, che su quell’informativa si è appiattita.

Per la relativa quantificazione, il Collegio ritiene di dover far uso dell’istituto di cui all’art. 35, secondo comma, del d.lgs. 80/98, demandando alle Amministrazioni appellate di formulare nel termine di 180 giorni una proposta di risarcimento che tenga conto delle conseguenze pregiudizievoli che un’informativa prefettizia negativa nonché la revoca di un appalto regolarmente aggiudicato sono suscettibili di arrecare alla sfera giuridica di un’impresa, dal punto di vista della sua esistenza e della sua capacità di operare sul mercato. Trattandosi di debito di valore, le somme individuate, previamente rivalutate, dovranno essere maggiorate degli interessi legali.

Le spese del doppio grado, vista la peculiarità della vicenda, possono essere compensate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta , accoglie l’appello e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, annulla i provvedimenti impugnati in primo grado.
Condanna le Amministrazioni appellate, in solido tra loro, al risarcimento dei danni in favore dell’appellante, come specificato in motivazione.
Spese del doppio grado compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 27 Novembre 2007 con l’intervento dei Sigg.ri:

Pres. Claudio Marchitiello
Cons. Marco Lipari
Cons. Aniello Cerreto
Cons. Nicola Russo Est.
Cons. Giancarlo Giambartolomei
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 12/02/2008

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 12/2/2008 n.491 proviene da Giustamm.

T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III ter – Sentenza – 23/1/2008 n.491

Redazione Giustamm.it — Tue, 22 Jan 2008 23:00:00 +0000

T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III ter – Sentenza – 23/1/2008 n.491

Pres. Riggio, Est. De Leoni
Autostrade S.r.l. (Avv. C. Colapinto) c/ Ministero dei trasporti e altri (Avv. Stato).

sulle condizioni per il rilascio di autorizzazioni per nuovi servizi pubblici di linea nel periodo transitorio ex art. 9 d.l. n. 285/2005

1. Servizi pubblici – Trasporti – Concessioni – Validità al 2010 – Nuovi servizi di linea – Autorizzazione – Condizioni.

2. Servizi pubblici – Trasporti – Concessioni – Circolare n. 2 /2007 Ministero dei Trasporti – Legittimità.

1. Ai sensi dall’art.9 d.l. n. 285/2005 e dell’art. 10 d.l. n. 7/2007, le concessioni ministeriali per i servizi pubblici di linea rilasciate in base alla l. n. 1822/1939 restano valide fino al 31 dicembre 2010; di conseguenza fino alla scadenza di tale periodo possono essere autorizzati nuovi servizi di linea purché diversi per finalità, relazioni di traffico e percorso da quelli di titolarità delle imprese concessionarie.
2. E’ legittima la Circolare n. 2 prot. 0028674 del 23.3.2007 del ministero dei Trasporti in tema di servizi di linea interregionale, poiché non abroga il periodo transitorio di validità delle concessioni già rilasciate previsto dall’art. 9 d. l. n.285 /2005 e dall’art.10 d.l. n. 7/2007.

sulle condizioni per il rilascio di autorizzazioni per nuovi servizi pubblici di linea nel periodo transitorio ex art. 9 d.l. n. 285/2005

REPUBBLICA ITALIANA

N. 5208 Reg. ric.
ANNO 2007

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DEL LAZIO
Sezione III ter

composto dai Magistrati: Italo RIGGIO Presidente; Maria Luisa DE LEONI Consigliere, relatore; Stefano FANTINI Consigliere

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 5208 del 2007/ Reg. Gen., proposto da
AUTOSTRADALE S.r.l., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Carlo Colapinto, ed elettivamente domiciliata in Roma, via Panama, n. 74;

contro

– il Ministero dei Trasporti, in persona del Ministro pro-tempore;

– la Presidenza del Consiglio dei Ministri, in persona del Presidente in carica del Consiglio dei Ministri;

– il Direttore Generale pro-tempore del Ministero dei Trasporti – Dipartimento per i Trasporti terrestri, Personale Affari Generali e per la Pianificazione Generale dei Trasporti – Direzione generale per l’autotrasporto di persone e cose, tutti rappresentati e difesi dall’Avvocatura generale dello Stato presso i cui Uffici in Roma, Via dei Portoghesi n. 12, sono per legge domiciliati;

per l’annullamento
della Circolare n. 2 prot. 0028674 del 23.3.2007 ad oggetto: “servizi di linea interregionale e competenza statale”, nella parte in cui stabilisce che “sono da ritenersi abrogate le disposizioni di cui all’art. 2, comma 5; art. 3, commi 4 – 5- 6 e 7; art. 4, comma 1, secondo periodo; art. 6, comma 2, secondo periodo; art. 7, comma 1, lett. b), del D.M. n. 316 del 2006 nonché ogni altra disposizione ministeriale contenuta nel predetto decreto ministeriale ritenuta incompatibile con la disciplina derivate dal decreto legislativo n. 285 del 2005 nella parte modificata dal decreto-legge n. 7 del 2007”;
per il riconoscimento
e la dichiarazione del diritto della ricorrente ad essere fino al 31.12.2010 titolare con diritto di esclusività delle concessioni ministeriali per i servizi pubblici di linea nel prosieguo indicate;
nonché, per la condanna
dei soggetti intimati al risarcimento dei danni, con interessi e rivalutazione;
VISTO il ricorso con i relativi allegati;
VISTI gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dei trasporti;
VISTE le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
VISTI tutti gli atti della causa;
Nominato relatore alla pubblica udienza del 6 dicembre 2007 il Consigliere Maria Luisa De Leoni e uditi i difensori delle parti costituite, come da verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Con il ricorso in esame la società ricorrente impugna l’atto specificato in epigrafe e ne chiede l’annullamento.
Espone, in fatto, di essere titolare di concessione, rilasciata ai sensi della legge 28 settembre 1939, n. 1822, per l’esercizio dei servizi automobilistici interregionali di competenza statale e, in quanto concessionaria, è titolare di un diritto di esclusività sul servizio di linea assentito.
L’atto impugnato, oltre a dettare disposizioni applicative volte alla presentazione delle domande, ha, altresì, abrogato le disposizioni del D.M. n. 316 del 2006, che disciplinavano il periodo transitorio.
La ricorrente Impresa, nel ripercorrere le ragioni dell’introduzione della nuova normativa in materia di trasporto interregionale, deduce:
1. violazione dell’art. 97 Cost., nullità per incompetenza assoluta; eccesso di potere sotto vari profili.
Afferma la ricorrente che il provvedimento impugnato, nella parte in cui abroga le norme del Decreto ministeriale n. 316 del 2006, è radicalmente nullo per difetto assoluto di attribuzione dell’autorità procedente, non appartenendo al Direttore generale del Dicastero intimato la potestà legislativa, vale a dire il potere di abrogare disposizioni sostanzialmente normative dettate dal D.M. n. 316 del 2006.
Ove, invece, si ritenesse sussistente il vizio di incompetenza relativa dell’Organo adottante, il provvedimento va annullato.
2) Viene, inoltre, dedotto il vizio di eccesso di potere per contraddittorietà con precedenti manifestazioni di volontà, in difetto di idonea motivazione sul punto, atteso che alla data di pubblicazione del D.M. n. 316 dell’1.12.2006 già era vigente la disposizione di cui all’art. 10, comma 9, del d.l. 31.1.2007, n. 7.
La ricorrente propende, sulla base di una serie di elementi, per una interpretazione della circolare secundum legem e cioè che fino alla scadenza del periodo transitorio possano essere autorizzati “nuovi servizi di linea” purché diversi per finalità, relazioni di traffico e percorso da quelli di esclusiva titolarità delle imprese concessionarie.
3) Qualora non si accedesse alla tesi dell’abrogazione del solo limite dei trenta chilometri, viene sollevata questione di costituzionalità dell’art. 10, comma 9, d. l. 31.1.2007, n. 7 in relazione agli artt. 70, 72, 76, 77 e 97 Cost.:
3a. In primo luogo, la ricorrente evidenzia che l’esercizio della funzione legislativa esercitata con l’introduzione del comma 9 dell’art. 10 del d.l. n. 7 del 2007 è contraria ai criteri direttivi della legge delega n. 32 del 2005, vale a dire viola il principio di gradualità ivi previsto;
3b. mancherebbero inoltre i presupposti di straordinaria necessità e urgenza richiesti dalla disposizione costituzionale di cui all’art. 77 per l’emanazione di un decreto legge per disciplinare la materia in luogo del procedimento ordinario di formazione delle leggi;
4) violazione e falsa applicazione artt. 2, 3, 4, 16, 49, 51, da 70 a 86 e 98 del Trattato CE; del Regolamento CE n. 1017/1968 e art. 8 della legge 10.10.1990, n. 287 in relazione al d. Lgs. 21.11.2005, n. 285, art. 9, inciso dal d.l. n. 7 del 2007, art. 10, comma 9.
La ricorrente nel ripercorrere i principi comunitari che regolano i “servizi di interesse economico generale”, in cui rientra la materia de qua, e nel ribadire che nel processo di liberalizzazione l’introduzione di nuove misure deve rispettare il principio di gradualità, evidenzia che per alcuni servizi, come quello in esame, anche se sottoposti, in via generale, alla disciplina comunitaria della concorrenza, tuttavia, deve essere assicurato il rispetto dei limiti in cui l’applicazione di tali norme non osti all’adempimento, in linea di diritto e di fatto, della specifica missione loro affidata;
5) violazione art. 117 Cost. del principio di buon andamento della Pubblica amministrazione; del principio di certezza giuridica e del legittimo affidamento.
Il vaglio della disciplina legislativa di cui si discute in punto di conformità ai canoni di ragionevolezza e buon andamento amministrativo, prosegue la ricorrente, non può non adeguatamente valutare gli elementi in ordine alla situazione concreta sulla quale la legge incide ovvero l’incoerenza del provvedimento legislativo in relazione all’interesse pubblico. Né si può invocare nel caso di specie la necessità dell’osservanza dei principi di cui all’art. 3 Cost., poiché il principio di uguaglianza non può significare che il legislatore sia obbligato a disporre per tutti una identica disciplina, ma, a fronte di situazioni non omogenee, impone una diversità di soluzioni adeguate alle singole fattispecie. Se così non fosse, l’apertura integrale del mercato costituirebbe vulnus all’iniziativa economica di cui all’art. 41 Cost. e in contrasto con l’utilità sociale.
Non da ultimo, la ricorrente osserva che nella specie può vantare una situazione soggettiva ormai acquisita e consolidata, in base alla quale la medesima come altri operatori del settore hanno “calibrato” strategie operative ed investimenti, sicché la repentina abolizione del periodo transitorio la legittima alla domanda di risarcimento dei danni, anche a titolo di mancato ammortamento dei costi sostenuti per gli investimenti effettuati. Nella specie si tratta di violazione di norme comunitarie e tale comportamento si caratterizza quale illecito dello Stato in senso proprio.
Conclude la ricorrente per l’accoglimento del ricorso, con ogni consequenziale statuizione in ordine alle spese ed onorari di giudizio.
L’Amministrazione intimata, costituitasi in giudizio, chiede il rigetto del ricorso.
All’udienza del 6 dicembre 2007 la causa è stata ritenuta in decisione.

DIRITTO

1. Come esposto in fatto, la ricorrente, titolare di concessione, rilasciata ai sensi della legge 28 settembre 1939, n. 1822 per l’esercizio dei servizi automobilistici interregionali di competenza statale, impugna la Circolare n. 2 del 23 marzo 2007, nella parte in cui, nel dettare le modalità di presentazione delle domande volte ad ottenere l’autorizzazione per l’esercizio di “nuovi servizi di linea interregionali di competenza statale” non chiarisce che fino alla scadenza del periodo transitorio, vale a dire fino al 31 dicembre 2010, non possono essere autorizzati “nuovi servizi di linea” che per finalità, relazioni di traffico e percorso siano identici a quelli oggetto di concessione statale rilasciata ai sensi della legge n. 1822 del 1939.
Giova in proposito ricostruire sommariamente il processo di riordino normativo che ha interessato il settore in forza degli obiettivi comunitari tesi alla liberalizzazione delle attività di rilievo economico.
Con legge 1° marzo 2005, n. 21 il Parlamento ha delegato il Governo ad adottare, con uno o più decreti legislativi, una disciplina relativa al riassetto del settore autotrasporto di persone e di cose e, in particolare, dei “servizi di linea automobilistici interregionali di competenza statale”(art. 1, comma 1, lett. a). L’art. 2 della predetta legge, nel dettare i principi ed i criteri direttivi generali per l’esercizio della delega, con riguardo al riordino delle normative ed adeguamento delle stesse alla disciplina comunitaria, in un’ottica di mercato aperto e concorrenziale (art. 2, lett. a), nella salvaguardia della concorrenza tra le imprese (lett. b), nonché nella tutela della sicurezza della circolazione e della sicurezza sociale (lett. c), ha stabilito la “eliminazione delle rendite e dei diritti di esclusività attraverso il graduale passaggio dal regime concessorio a quello autorizzativo senza nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica”(comma 2, lett. a), n. 1).
In attuazione della ripetuta legge delega n. 32 del 2005 è stato emanato il decreto legislativo 21 novembre 2005, n. 285, che ha introdotto il regime autorizzativo, salvaguardando, tuttavia, il principio della gradualità sancito dal predetto comma 2 dell’art. 2 della legge n. 32 del 2005, stabilendo, all’art. 9, la salvaguardia dei servizi di linea in essere gestiti tramite il regime concessorio, mediante la previsione di un apposito “regime transitorio di validità delle concessioni stesse” e disponendo che le concessioni dei servizi di linea rilasciate ai sensi della legge n. 1822 del 1939 “restano valide fino al 31 dicembre 2010”, precisando che “fino al 31 dicembre 2010, possono essere autorizzati nuovi servizi di linea, (…) a condizione che le relazioni di traffico proposte nei programmi di esercizio interessino località distanti più di 30 Km da quelle servite da relazioni di traffico comprese nei programmi di esercizio dei servizi di linea oggetto di concessione statale (…)”.
Il decreto legge 31 gennaio 2007, n. 7, convertito in legge 2 aprile 2007, n. 40, ha soppresso il vincolo dei 30 Km di distanza quale condizione per il rilascio, nel corso del periodo transitorio, delle autorizzazioni relative ai “nuovi servizi di linea”.
La concreta operatività del nuovo regime autorizzativo è stata realizzata attraverso l’adozione del Decreto Ministeriale 1° dicembre 2006, n. 316, che ha, nel contempo, abrogato la previgente disciplina di cui alla legge n. 1822 del 1939, richiamando, peraltro, la disciplina dettata dall’art. 9, comma 4, del decreto legislativo n. 285 del 2005 relativa alla condizione dei 30 Km minimi di distanza.
L’atto impugnato, nel chiarire alcuni aspetti procedimentali per il rilascio delle autorizzazioni, ha disposto, altresì, l’abrogazione, a seguito della modifica apportata dal d.l. n. 7 del 2007, delle disposizioni del D.M. n. 316 del 2006 che richiamavano la condizione dei 30 Km. minimi di distanza di cui all’originaria versione dell’art. 9, comma 4, del d.lgs. n. 285/2005.
2. Ciò premesso, la questione che il Collegio è chiamato ad esaminare è se l’impugnata Circolare abbia o meno abrogato il periodo transitorio, vale a dire se fino alla scadenza di detto periodo (31.12.2010) possano essere autorizzati “nuovi servizi di linea” purché diversi per finalità, relazioni di traffico e percorso da quelli di titolarità delle imprese concessionarie ovvero nel senso di ritenere che già nel periodo transitorio possano essere assentite autorizzazioni di “nuovi servizi di linea” identici a quelli oggetto di concessione in essere.
L’interpretazione della suddetta normativa, sulla base degli elementi che si andranno ad esaminare, consente di disattendere le censure dedotte.
Invero, dalla ricostruzione del quadro legislativo e regolamentare testé riportato può trarsi la conclusione che il periodo transitorio non sia stato eliminato, essendo venuto meno solo il criterio della distanza minima di trenta chilometri.
In primo luogo giova evidenziare che nella relazione inserita negli Atti parlamentari relativi al disegno di legge AC 2201 di conversione del d.l. n. 7 del 2007, si dice espressamente che il comma 9 dell’art. 10 del più volte citato d.l. n. 7 del 2007 “pone una misura di anticipazione del processo di liberalizzazione estendendo l’apertura del mercato a talune tratte di lunghezza inferiore a quelle previste dalla normativa vigente”. E’ agevole, quindi, dedurre che a fronte di un percorso di liberalizzazione che già interessa il mondo dei trasporti pubblici di linea, come rilevato nella stessa Relazione, il legislatore abbia inteso estendere l’apertura del mercato con la eliminazione del limite dei 30 Km, accordando la possibilità di ottenere l’autorizzazione per percorsi di linea alternativi a quelli già oggetto di concessione anche se non coincidenti, senza, tuttavia, che ciò possa comportare l’abolizione del periodo transitorio. In altre parole, la modifica introdotta con il citato d.l. n. 7 del 2007, finalizzata ad accelerare il percorso di liberalizzazione del settore anche nel periodo transitorio, offre la possibilità di ottenere l’autorizzazione per “nuovi servizi di linea” con il carattere dell’alternatività e, quindi, non coincidenti, per finalità, relazioni di traffico e percorso, con quelli oggetto delle concessioni in essere fino al 31.12.2010 e, quindi, senza alcuna sovrapposizione dei “nuovi servizi di linea” con quelli già oggetto di concessione.
Occorre, altresì, sottolineare – anche se ciò investe un profilo prettamente formale, ma che tuttavia, è indicativo della volontà del legislatore di far salvo il ripetuto periodo transitorio – che nonostante l’abrogazione della seconda parte del comma 4 dell’art. 9 d. lgs. n. 285 del 2005, la disposizione continua ad essere rubricata “norme transitorie”, con la previsione espressa del periodo transitorio valevole fino al 31.12.2010, sicché la qualità di “transitorietà” qualifica tutto il periodo dell’intero comma. D’altro canto, non potrebbe altrimenti giustificarsi la piena validità fino al 31 dicembre 2010 delle concessioni dei servizi di linea rilasciate ai sensi della legge n. 1822 del 1939 sancita dal comma 1 dell’art. 9 del decreto legislativo n. 285 del 2005 e la decadenza delle stesse qualora, alla scadenza del periodo transitorio, le imprese interessate non abbiano soddisfatto i requisiti prescritti dall’art. 3, comma 2, al fine di ottenere il nuovo titolo autorizzativo (comma 2).
Ulteriore elemento da considerare a sostegno della tesi della permanenza del periodo transitorio anche dopo la modifica del citato art. 9 del decreto legislativo n. 285 del 2005 è quello che qualora si ritenesse possibile, nel periodo transitorio, vale a dire fino al 31.12. 2010, rilasciare autorizzazioni per nuovi servizi di linea o nuove relazioni di traffico, mancherebbero le condizioni ed i requisiti, previsti all’art. 3 del d. lgs. n. 285 del 2005, in base ai quali tale rilascio potrebbe avvenire. Infatti, il nuovo testo non fornisce alcun elemento al quale subordinare l’emissione delle autorizzazioni di nuovi servizi di linea che abbiano ad oggetto i medesimi percorsi serviti dai concessionari attualmente esistenti, mentre ciò sarebbe necessario perchè la disciplina previgente risulta abrogata dall’art. 10 del d. lgs. n. 285/2005 con decorrenza dalla data di entrata in vigore del decreto ministeriale di attuazione e, nel contempo, l’operatività delle condizioni stabilite dall’art. 3 del medesimo decreto legislativo è differita al 1° gennaio 2011.
In definitiva l’indagine ermeneutica della modifica introdotta dal d.l. n. 7 del 2007 e l’obbligo giuridico di rispettare il principio fondamentale del diritto comunitario di gradualità nei processi di liberalizzazione, rinvenibile nella legge di delega al Governo n. 32 del 2005, conducono a ritenere la sopravvivenza del periodo transitorio.
Giova, invero, considerare che la legge di delega tra i criteri direttivi generali cui i decreti legislativi avrebbero dovuto uniformarsi, al punto a), ha posto quello del “riordino delle normative e adeguamento delle stesse alla disciplina comunitaria, in un’ottica di mercato aperto e concorrenziale”, sicché la regolamentazione delle attività di rilevanza economica deve rispettare il principio cardine della normativa comunitaria, che impone (art. 2 del Trattato CE) uno “sviluppo armonioso, equilibrato e sostenibile delle attività economiche e dei sistemi di protezione sociale, (…)”. Deriva da ciò che i processi di liberalizzazione di settori economici rilevanti devono potersi gradualmente sviluppare secondo il modello cd. step by step a consolidamento progressivo, consentendo di pervenire in maniera razionale alla graduale applicazione della nuova normativa per dar modo a tutti gli operatori di attuare strategie di adeguamento al fine di affrontare una competizione efficace per una reale e sana concorrenza.
3. Premesso che l’abrogazione della disposizione che prevedeva il limite dei 30 Km minimi di distanza cui era subordinata, sino al 31 dicembre 2010, l’autorizzazione di “nuovi servizi di linea” è stata effettuata con il decreto legge n. 7 del 2007, priva di pregio si appalesa la censura con la quale viene dedotta la illegittimità della Circolare impugnata nella parte in cui abroga le disposizione del D.M. n. 316/06. Ed invero, l’atto impugnato costituisce una mera specificazione ed attuazione delle prescrizioni contenute nel predetto d.l.n. 7 del 2007.

4. La questione di legittimità costituzionale del decreto legge n. 7 del 2007, prospettata con riferimento all’art. 77 della Costituzione, per asserita mancanza dei presupposti (necessità ed urgenza) legittimanti il ricorso al decreto legge è infondata.
Premesso che eventuali vizi attinenti ai presupposti della decretazione d’urgenza devono ritenersi sanati, in linea di principio, dalla conversione in legge, giacché solo l’evidente mancanza di quei presupposti configura tanto un vizio di legittimità costituzionale del decreto legge, quanto un vizio “in procedendo” della stessa legge di conversione, avendo quest’ultima valutato erroneamente l’esistenza dei presupposti di validità in realtà insussistenti e, quindi, convertito in legge un atto che non poteva essere legittimo oggetto di conversione (Cfr. Corte Cost. 25.11.2003, n. 341), nella specie deve escludersi che ricorra una ipotesi di evidente mancanza dei presupposti di cui all’art. 77, comma 2, Cost., posto che dai lavori parlamentari (V. Relazione al disegno di legge AC 220 di conversione del d.l. n. 7 del 2007) risulta che la questione ha formato oggetto di dibattito ed emerge che la disposizione impugnata è finalizzata ad anticipare il processo di liberalizzazione del mondo dei trasporti pubblici di linea.

5. Dall’accertata conformità della normativa esaminata ai precetti costituzionali e comunitari deriva la manifesta infondatezza della questione di illegittimità dell’art. 10, c. 9, del D.L. 31.1.2007, n. 7 per contrasto con gli artt. 70, 72, 76, 97 e 117 della Costituzione.

6. Alla stregua delle argomentazioni che precedono il ricorso deve essere respinto.

7. In ragione della particolarità della fattispecie all’esame, può disporsi la compensazione delle spese di giudizio tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sezione III ter, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo respinge.
Compensa interamente tra le parti le spese e gli onorari di lite.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio del 6 dicembre 2007.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III ter – Sentenza – 23/1/2008 n.491 proviene da Giustamm.

T.A.R. Emilia Romagna – Parma – Sentenza – 19/10/2005 n.491

Redazione Giustamm.it — Tue, 18 Oct 2005 22:00:00 +0000

T.A.R. Emilia Romagna – Parma – Sentenza – 19/10/2005 n.491

sul riparto delle competenze tra Stato, Regioni e Comuni in materie di esposizione ai campi elettromagnetici

Elettromagnetismo – Riparto di competenze tra Stato, Regioni ed Enti locali – Definizione comunale di limiti alle installazioni che non trovino giustificazione in criteri urbanistico-edilizi – Illegittimità.

Ai sensi della legge n. 36/2001, in materia di esposizione ai campi elettromagnetici, è da escludere che rientri tra le competenze attribuite ai Comuni la fissazione di limiti di esposizione ai campi elettromagnetici diversi da quelli previsti dallo Stato nell’esercizio delle competenze di cui all’art. 4 della citata legge, dovendo le competenze comunali essere esercitate, ai sensi dell’art. 8, comma 1, nel rispetto dei limiti di esposizione, dei valori di attenzione e degli obiettivi di qualità nonché dei criteri e delle modalità fissati dallo Stato.
Il potere regolamentare attribuito ai Comuni dall’art. 8, comma 6, della legge n. 36/2001 al fine di assicurare il corretto insediamento urbanistico e territoriale degli impianti e minimizzare l’esposizione della popolazione ai campi elettromagnetici deve essere coordinato con il quadro di riparto delle competenze in materia tra Stato, Regione ed ente locale; nell’esercizio di tale potere regolamentare il Comune non può introdurre misure che prevedano limiti generalizzati di esposizione diversi da quelli previsti dallo Stato o che comunque ne costituiscano di fatto una deroga, essendo invece consentita l’individuazione di specifiche e diverse misure, la cui idoneità – al fine della “minimizzazione della esposizione” – emerga dallo svolgimento di compiuti e approfonditi rilievi istruttori, sulla base di risultanze di carattere scientifico; inoltre la disciplina regolamentare comunale, essendo subordinata alle competenze regionali in materia, non può estendersi al punto di presupporre essa stessa l’individuazione delle “aree sensibili”, ma deve limitarsi a raccordare il potere concessorio, in armonia con le esigenze urbanistiche e la minimizzazione dell’impatto elettromagnetico, a quanto già determinato in sede regionale.
E’ illegittima la norma del regolamento edilizio comunale che vieti l’installazione di impianti relativi a sistemi fissi delle telecomunicazioni e radiotelevisivi in prossimità di scuole, asili, ospedali e case di cura, e che non trovi alcuna giustificazione sotto il profilo urbanistico-edilizio; tale norma, lungi dal costituire espressione della funzione di governo del territorio, costituisce esercizio di attività amministrativa preordinata alla tutela della pubblica salute da possibili fonti di inquinamento elettromagnetico, e ciò a mezzo di strumenti diversi da quelli all’uopo consentiti dallo Stato, titolare della competenza in materia, che assumono a riferimento indici quali i valori di campo elettromagnetico generati dagli impianti e le potenze delle onde piane irradiate dagli stessi, nulla prevedendo invece in ordine alle distanze dagli edifici.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER L’EMILIA-ROMAGNA
SEZIONE DI PARMA

composto dai Signori:
Dott. Gaetano Cicciò Presidente

Dott. Umberto Giovannini Consigliere

Dott. Italo Caso Consigliere Rel.Est.

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 435 del 2002 proposto da
Vodafone Omnitel S.p.A., ora Vodafone Omnitel N.V., in persona del procuratore speciale Vittorio Minervini, rappresentata e difesa dall’avv. Riccardo Troiano, dall’avv. Pier Mario Telmon e dall’avv. Monica Callai, e presso quest’ultima elettivamente domiciliata in Parma, borgo del Parmigianino n. 5;

contro

il Comune di Parma, non costituito in giudizio;

e nei confronti
dell’Agenzia Regionale Prevenzione e Ambiente dell’Emilia-Romagna e dell’Azienda Unità Sanitaria Locale di Parma, non costituite in giudizio;

per l’annullamento
dei pareri resi in data 5 agosto 2002 (prot. n. 3270-02-APRUSZ) dall’Agenzia Regionale Prevenzione e Ambiente dell’Emilia-Romagna e in data 27 agosto 2002 (prot. n. 5591) dall’Azienda Unità Sanitaria Locale di Parma, comunicati alla ricorrente con nota prot. n. 123302 del 26 settembre 2002 (a firma del Dirigente del Servizio Ambiente del Comune di Parma), con cui si è espressa una valutazione non favorevole sulla richiesta di autorizzazione alla installazione di una stazione radio base per la telefonia mobile in via Benassi n. 5;
di ogni altro provvedimento e atto presupposto, connesso e conseguente, ed in particolare dell’art. 42 bis del regolamento edilizio comunale approvato con deliberazione consiliare n. 42/84 del 28 febbraio 2000;

per la condanna
delle Amministrazioni al risarcimento del danno.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti tutti della causa;
Nominato relatore il dott. Italo Caso;
Udito alla pubblica udienza del 4 ottobre 2005 l’avv. Mascello, in sostituzione dell’avv. Troiano, per la ricorrente.
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Riferisce la società ricorrente che essa presentava un progetto per la realizzazione, nel territorio del Comune di Parma (via Benassi n. 5), di una “infrastruttura per stazione radio base per l’espletamento del servizio pubblico radiomobile di telecomunicazione”, ubicata su di un edificio; che in data 5 agosto 2002 (prot. n. 3270-02-APRUSZ) l’Agenzia Regionale Prevenzione e Ambiente dell’Emilia-Romagna esprimeva una valutazione non favorevole, per contrasto con l’art. 42 bis del regolamento edilizio comunale, stante la presenza – a meno di 100 metri – di un fabbricato adibito a scuola per minori di 14 anni; che il parere non favorevole veniva successivamente reso anche dall’Azienda Unità Sanitaria Locale di Parma (prot. n. 5591 del 27 agosto 2002); che di detti pareri negativi veniva data comunicazione alla ricorrente con nota prot. n. 123302 del 26 settembre 2002, a firma del Dirigente del Servizio Ambiente del Comune di Parma.
Ritenendo illegittime tali determinazioni, la società ricorrente ha adito il giudice amministrativo. Deduce:
1) Illegittimità in via derivata e riflessa.
L’art. 42 bis del regolamento edilizio comunale è già stato impugnato con il ricorso n. 372/2000. Gli atti oggetto della presente controversia sono dunque illegittimi per gli stessi motivi ivi illustrati, motivi che devono ritenersi integralmente fatti propri e trascritti.
2) Violazione della legge n. 36/2001. Incompetenza. Eccesso di potere per errore e difetto dei presupposti – Violazione dell’art. 9 della legge reg. n. 30/2000, del DM 381/1998, della DGR 197/2001. Eccesso di potere per errore e difetto dei presupposti sotto altro profilo – Illegittimità sopravvenuta per violazione del d.lgs. n. 198/2002. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e sviamento.
Il vincolo della distanza è illegittimo, in quanto la competenza in materia di valori di campo elettromagnetico, a tutela della salute pubblica, spetta allo Stato; né, d’altra parte, la disposizione regolamentare trova fondamento nella legge reg. n. 30/2000, che fissa altri criteri-guida. Illegittimi, poi, sono gli atti impugnati anche per contrasto con il sopraggiunto d.lgs. n. 198 del 2002.
3) Violazione e falsa applicazione della legge reg. n. 30/2000, del D.M. n. 381/1998 e della deliberazione della Giunta regionale n. 197/2001. Eccesso di potere per falsità di presupposti e sviamento.
Il progetto è stato redatto conformemente ai criteri contenuti nell’art. 8 della legge reg. n. 30/2000 e nel capo III della deliberazione della Giunta regionale n. 197/2001. Ricorrevano dunque tutti i presupposti per procedere alla installazione dell’impianto.
4) Violazione dei principi generali in materia di libertà di impresa ed esercizio di pubblico servizio. Violazione dell’art. 41 Cost. Eccesso di potere per sviamento e ingiustizia manifesta.
Gli atti impugnati non sono sorretti da adeguata istruttoria, e ciò dà luogo ai vizi di cui in rubrica.
Conclude quindi la ricorrente per l’annullamento degli atti impugnati, ivi incluso l’art. 42 bis del regolamento edilizio comunale approvato con deliberazione consiliare n. 42/84 del 28 febbraio 2000. Viene altresì invocato il risarcimento del danno subito per effetto del diniego di autorizzazione.
Non si sono costituiti in giudizio il Comune di Parma, l’Agenzia Regionale Prevenzione e Ambiente dell’Emilia-Romagna e l’Azienda Unità Sanitaria Locale di Parma.
All’udienza del 4 ottobre 2005, ascoltato il rappresentante della ricorrente, la causa è passata in decisione.

DIRITTO

Vistasi negare l’autorizzazione alla installazione di una stazione radio base per telefonia mobile nel territorio del Comune di Parma, la società ricorrente impugna il provvedimento di rigetto e i pareri negativi ivi richiamati, nonché le prescrizioni regolamentari in applicazione delle quali è intervenuto il diniego. Ne lamenta l’illegittimità sotto molteplici profili, ed invoca pertanto il loro annullamento, con condanna delle Amministrazioni intimate al risarcimento dei danni.
Va preliminarmente puntualizzato che è tempestiva la censura dell’art. 42 bis del regolamento edilizio comunale. In quanto prescrizione a carattere normativo, destinata a regolare la futura attività edilizia e, come tale, non immediatamente lesiva di posizioni giuridiche soggettive di singoli, la disposizione poteva essere impugnata soltanto unitamente al provvedimento che ne avrebbe realizzato la concreta applicazione; il termine per la proposizione del relativo ricorso è dunque iniziato a decorrere dalla piena conoscenza del provvedimento esecutivo, l’unico suscettibile di rendere attuale e certa la lesione dell’interesse protetto.
Nel merito, si osserva che la materia della localizzazione degli impianti di telefonia mobile è stata oggetto in giurisprudenza di numerose pronunce, tali da determinare un orientamento oramai ben delineato. In particolare – per riassumerne brevemente i principi guida – è stato rilevato che, sia con riferimento alla normativa anteriore alla legge 22 febbraio 2001, n. 36 (“Legge quadro sulla protezione dalle esposizioni a campi elettrici, magnetici ed elettromagnetici”), sia con riferimento al quadro normativo scaturito dall’entrata in vigore di detta disciplina, è da escludere che rientri tra le competenze attribuite ai Comuni la fissazione di limiti di esposizione ai campi elettromagnetici diversi da quelli previsti dallo Stato (v. d.m. 10 settembre 1998 n. 381); che, in effetti, prima della legge n. 36 del 2001 ai Comuni spettavano le sole competenze in tema di uso del territorio, fermo restando che il formale utilizzo degli strumenti di carattere urbanistico-edilizio e il dichiarato intento di esercitare le proprie competenze in tema di governo del territorio non potevano giustificare l’adozione di misure che nella sostanza costituissero indirettamente una deroga ai predetti limiti, quali il generalizzato divieto di installazione delle stazioni radio base per la telefonia mobile in tutte le zone territoriali omogenee a destinazione residenziale o la previsione di specifiche distanze fisse minime tra detti impianti e le abitazioni; che, insomma, l’introduzione di misure tipicamente di governo del territorio (distanze, altezze, localizzazioni, ecc.) appariva legittimo nei soli limiti in cui fosse conforme al principio di ragionevolezza ed alla natura delle relative competenze, e quindi sorretta da motivate esigenze di ordine urbanistico-edilizio, quali risultanti da un’istruttoria idonea a dimostrare la sostanziale correttezza delle misure e la loro idoneità al fine perseguito; che tanto, però, vale anche a seguito della legge n. 36 del 2001, la quale ha attribuito allo Stato l’esercizio delle funzioni relative alla «determinazione dei limiti di esposizione, dei valori di attenzione e degli obiettivi di qualità … in considerazione del preminente interesse nazionale alla definizione di criteri unitari e di normative omogenee …» [art. 4, comma 1, lett. a)] ed ha previsto che i «limiti di esposizione, i valori di attenzione e gli obiettivi di qualità, le tecniche di misurazione e rilevamento dell’inquinamento elettromagnetico …» (art. 4, comma 2) siano fissati con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, mentre ha conferito alle Regioni (art. 8) una serie di competenze (individuazione dei siti di trasmissione e degli impianti per telefonia mobile; determinazione delle modalità per il rilascio delle autorizzazioni alle installazione degli impianti; indicazione dei criteri localizzativi, degli standard urbanistici, delle prescrizioni e delle incentivazioni per l’utilizzo delle migliori tecnologie disponibili; definizione delle attribuzioni di Province e Comuni; ecc.), da esercitare però pur sempre nel «… rispetto dei limiti di esposizione, dei valori di attenzione e degli obiettivi di qualità nonché dei criteri e delle modalità fissati dallo Stato …» (art. 8, comma 1); che ai Comuni – è vero – è stato al contempo riconosciuto il potere di «… adottare un regolamento per assicurare il corretto insediamento urbanistico e territoriale degli impianti e minimizzare l’esposizione della popolazione ai campi elettromagnetici» (art. 8, comma 6), ma si tratta di funzione da coordinare con il quadro di riparto delle competenze in materia, e quindi senza potere introdurre misure che prevedano limiti generalizzati di esposizione diversi da quelli previsti dallo Stato o che comunque ne costituiscano di fatto una deroga, essendo invece consentita l’individuazione di specifiche e diverse misure, la cui idoneità – al fine della “minimizzazione della esposizione” – emerga dallo svolgimento di compiuti e approfonditi rilievi istruttori, sulla base di risultanze di carattere scientifico; che, peraltro, essendo subordinato tale potere regolamentare alle competenze regionali in materia, la disciplina di livello comunale non può estendersi al punto di presupporre essa stessa l’individuazione delle “aree sensibili”, ma deve limitarsi a raccordare il potere concessorio, in armonia con le esigenze urbanistiche e la minimizzazione dell’impatto elettromagnetico, a quanto già determinato in sede regionale.
Sulla questione è intervenuta anche la Corte costituzionale (v. sentt. n. 307 del 7 ottobre 2003 e n. 331 del 7 novembre 2003). Il giudice delle leggi ha osservato che la fissazione a livello nazionale dei valori-soglia, non derogabili dalle Regioni nemmeno in senso più restrittivo, rappresenta il punto di equilibrio fra le esigenze contrapposte di evitare al massimo l’impatto delle emissioni elettromagnetiche, e di realizzare impianti necessari al Paese, nella logica per cui la competenza delle Regioni in materia di trasporto dell’energia e di ordinamento delle comunicazioni è di tipo concorrente, vincolata ai principi fondamentali stabiliti dalle leggi dello Stato; che, per il resto – e cioè per le discipline localizzative e territoriali –, riprende pieno vigore l’autonoma capacità delle Regioni e degli enti locali di regolare l’uso del proprio territorio, purché ovviamente criteri localizzativi e standard urbanistici rispettino le esigenze della pianificazione nazionale degli impianti e non siano, nel merito, tali da impedire od ostacolare ingiustificatamente l’insediamento degli stessi; che, in ragione di ciò, mentre sono costituzionalmente legittime le normative regionali che vietano l’installazione degli impianti in corrispondenza delle “aree sensibili” (individuate in ben definite categorie di edifici) – perché comunque espressione di un “criterio di localizzazione” sia pure formulato in negativo –, sono invece da ritenere incostituzionali le normative regionali che, per individuare le zone precluse all’installazione degli impianti, utilizzano il criterio della distanza tra luoghi di emissione e luoghi di immissione delle irradiazioni – perché in contrasto con il criterio statale basato esclusivamente sui limiti di immissione delle irradiazioni nei luoghi particolarmente protetti –.
Restano invece estranei al presente giudizio, ratione temporis, i sopraggiunti d.lgs. 1° agosto 2003, n. 259 (“Codice delle comunicazioni elettroniche”) e d.P.C.M. 8 luglio 2003 (“Fissazione dei limiti di esposizione, dei valori di attenzione e degli obiettivi di qualità per la protezione della popolazione dalle esposizioni a campi elettrici, magnetici ed elettromagnetici generati a frequenze comprese tra 100 kHz e 300 GHz.”). Se ne può dunque nella fattispecie prescindere.
Tanto premesso, risulta a questo punto agevole al Collegio la risoluzione della controversia.
Il diniego di autorizzazione è motivato per relationem, sulla base del “parere non favorevole” dell’Azienda Unità Sanitaria Locale di Parma, a sua volta fondato sull’esito negativo della valutazione operata dall’Agenzia Regionale Prevenzione e Ambiente dell’Emilia-Romagna (“… Sulla base della documentazione trasmessa, si evince che un fabbricato adibito a scuola per minori di 14 anni è a distanza inferiore a m. 100 … ai sensi dell’art. 42-bis del Regolamento Edilizio del Comune di Parma …”). La norma regolamentare richiamata, da parte sua, nell’occuparsi dei “sistemi fissi delle telecomunicazioni e radiotelevisivi”, vieta l’installazione dei relativi impianti «… ad una distanza, misurata in proiezione orizzontale, inferiore a metri 100 da scuole (dell’obbligo), asili, ospedali e case di cura … » (comma 8).
Appare evidente che, lungi dal costituire espressione della funzione di governo del territorio, la disciplina in tal modo introdotta, per non trovare alcuna giustificazione sotto il profilo urbanistico-edilizio, si rivela in realtà come un tipico caso di esercizio di attività amministrativa preordinata alla tutela della pubblica salute da possibili fonti di inquinamento elettromagnetico, e ciò a mezzo di strumenti diversi da quelli all’uopo consentiti dallo Stato, titolare della competenza in materia. La normativa nazionale, in effetti, assume a riferimento indici quali i valori di campo elettromagnetico generati dagli impianti e le potenze delle onde piane irradiate dagli stessi, nulla disponendo invece in ordine alle distanze dagli edifici, il che – come si è già detto – ha indotto la giurisprudenza a considerare illegittimi gli atti comunali che in via generale subordinino l’installazione degli impianti a simili fasce di rispetto (v., tra le altre, Cons. Stato, Sez. IV, 14 febbraio 2005 n. 450; TAR Emilia-Romagna, Parma, 12 ottobre 2004 n. 674; TAR Lombardia, Milano, Sez. II, 27 maggio 2005 n. 1113), e persino incostituzionali le normative regionali che adottino il medesimo regime delle “distanze”, anche se riferito alle c.d. “aree sensibili” (v. Corte cost. n. 307/2003 e n. 331/2003 cit.).
Di qui la fondatezza della doglianza incentrata sull’esercizio di funzioni estranee a quelle di spettanza dell’Amministrazione comunale, e quindi, assorbite le ulteriori censure, l’annullamento degli atti impugnati, ivi compreso l’art. 42 bis del regolamento edilizio comunale, nella parte in cui questo, seppur limitatamente a specifiche categorie di siti, impone distanze minime per l’installazione degli impianti di telefonia mobile.
Resta da vagliare l’istanza risarcitoria.
Per costante giurisprudenza (v., ex multis, Cons. Stato, Sez. IV, 15 febbraio 2005 n. 478), alla stregua del generale principio dell’onere della prova, chi deduce di aver subito un danno deve dare dimostrazione dello stesso, sia in ordine all’an sia in ordine al quantum. Nella fattispecie, però, la società ricorrente si è limitata a richiedere in modo generico la condanna dell’Amministrazione comunale, senza fornire alcun elemento utile all’accertamento non solo dell’entità dei danni, ma anche della loro stessa sussistenza. E ciò è sufficiente per respingere la domanda.
Sussistono giusti motivi per dichiarare irripetibili le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia-Romagna, Sezione di Parma, pronunciando sul ricorso in epigrafe, così provvede:
– accoglie la domanda di annullamento, con conseguente caducazione degli atti impugnati, ivi compreso l’art. 42-bis del regolamento edilizio comunale nella parte in cui impone distanze minime per l’installazione degli impianti di telefonia mobile;< - respinge la domanda di risarcimento del danno.
Spese irripetibili.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Parma, nella Camera di Consiglio del 4 ottobre 2005.
f.to Gaetano Cicciò Presidente

f.to Italo Caso Consigliere Rel.Est.

Depositata in Segreteria ai sensi dell’art.55 L. 27/4/82, n.186.
Parma, lì 19 ottobre 2005
f.to Eleonora Raffaele Il Segretario

L'articolo T.A.R. Emilia Romagna – Parma – Sentenza – 19/10/2005 n.491 proviene da Giustamm.

T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione II – Ordinanza sospensiva – 14/4/2004 n.491

Redazione Giustamm.it — Tue, 13 Apr 2004 22:00:00 +0000

T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione II – Ordinanza sospensiva – 14/4/2004 n.491

Contratti – opere – gara – omesso rispetto di clausola che impone la presa visione di documentazione progettuale da parte di concorrenti – conseguenza – esclusione da gara – tutela cautelare – rigetto.

Vedi anche: CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V – Ordinanza n. 2658 del 8 giugno 2004

REPUBBLICA ITALIANA
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER IL PIEMONTE
– 2^ Sezione –

Ord. n. 491/2004
R.G. n. 424/2004

composto dai Signori:
– Giuseppe CALVO – Presidente
– Paolo LOTTI – Referendario estensore
– Ivo CORREALE – Referendario
ha pronunciato la presente

O R D I N A N Z A

nella Camera di Consiglio del 14 aprile 2004.

Visti l’art. 21, 7° comma, della legge 6.12.1971, n. 1034, come sostituito dall’art. 3, 1° comma, della legge 21.7.2000, n. 205 e l’art. 36 del Regolamento 17.8.1907, n. 642;

Visto il ricorso n. 424/04 proposto da
Impresa MONDO di Tartaglino G. & C. s.n.c. con sede in Montegrosso d’Asti Via XX Settembre 5, in persona dell’amministratore Giovanni Tartaglino, rappresentata e difesa dall’avv. Carlo Ranaboldo ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell’avv. Riccardo Ludogoroff in Torino, C.so Montevecchio n. 50;

c o n t r o

la COMUNITA’ MONTANA “LANGA ASTIGIANA VAL BORMIDA”, in persona del legale rappresentante pro tempore;
e nei confronti di
MOVITER S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Enrcio Rabino e Serenella Nicola ed elettivamente domiciliata presso lo studio del primo in Torino, via Palmieri n. 40;

per l’annullamento, previa sospensione,
– del bando di gara, pubblicato il 12.1.2004, per l’appalto dei lavori di potenziamento della disponibilità idrico potabile dei Comuni di Vesime, Bubbio, Monastero Bormida, Sessame, Rocchetta Palafea e Montalbone, nella parte in cui al punto 1 sub 7 dell’allegato disciplinare di gara prescrive la presentazione a pena di reclusione della “attestazione rilasciata dal Responsabile dell’Ufficio Tecnico Urbanistico della Comunità Montana o altro impiegato dallo stesso delegato, dalla quale risulti che il direttore tecnico o il titolare o il legale rappresentante dell’impresa (la mandataria nel caso di imprese riunite) o un dipendente dall’impresa medesima delegato da uno dei suddetti soggetti, ha esaminato la documentazione progettuale depositata presso la stazione appaltante”,

– del provvedimento di esclusione della ricorrente MONDO di Tartaglino G. & C. s.n.c. dalla gara svoltasi il 12.2.2004, comunicato con nota 16.2.2004 prot. n. 502 del responsabile della procedura per mancata presentazione della anzidetta attestazione,

– nonché di tutti gli atti conseguenti ai predetti impugnati con particolare riferimento alle operazioni di gara e all’aggiudicazione a favore dell’Impresa MOVITER s.r.l.;

– nonché di tutti gli atti antecedenti ai predetti impugnati con particolare riferimento alla determinazione n. 1 del 2.1.2004, pubblicata il 12.1.2004, del Responsabile dell’Ufficio Tecnico Urbanistico della Comunità Montana “Langa Artigiana Val Bormida” di approvazione del bando di gara e allegato disciplinare di gara.

Visti gli atti e documenti depositati con il ricorso;
Vista la domanda cautelare presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della società controinteressata;
Relatore dott. Paolo Lotti;

Comparsi per la parte ricorrente l’avv. Rabanoldo e per la controinteressata l’avv. Rabino;

Ritenuto che il provvedimento di esclusione della ricorrente è stato legittimamente emesso in considerazione del mancato rispetto di una clausola del bando e del disciplinare di gara che prescriveva la previa presa visione, da parte del concorrente, della documentazione progettuale;

Ritenuto, pertanto, che il ricorso non è assistito dal fumus boni iuris;

P. Q. M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte – 2^ Sezione –

rigetta

la suindicata domanda cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Torino, 14 aprile 2004.

L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione II – Ordinanza sospensiva – 14/4/2004 n.491 proviene da Giustamm.