Pres. F. Scano; Est. T. Aru
B. D. (avv. A. Vinci) c/ la Regione Autonoma della Sardegna; il Consiglio regionale della Sardegna (avv.ti G. Spano e M. Falchi Delitala) e nei confronti di A. P. (n.c.)

Elezioni – Ricorso elettorale – Censure – Ammissibilità – Onere della prova – Portata

In materia elettorale, se è vero che la prova in ordine ai fatti posti a base delle asserite illegittimità che sarebbero state commesse in sede di scrutinio dei voti risulta più attenuata (in quanto, ove fosse richiesta la prova piena sarebbe frustrata la stessa tutela giurisdizionale), è anche vero che, al fine dell’ammissibilità dell’impugnazione è necessario che il ricorrente dia almeno un principio di prova circa i fatti posti a base del ricorso, facendo riferimento a circostanze oggettivamente desumibili dagli atti del procedimento elettorale quali la sussistenza di contestazioni o dichiarazioni dei rappresentanti di lista contenute nei verbali delle singole sezioni in cui le dedotte irregolarità si sarebbero realizzate, ovvero anche solamente attraverso una precisa descrizione delle schede contestate, oltre che dei vizi lamentati, del numero delle schede e delle sezioni interessate; in tale contesto, una pur dettagliata descrizione del numero delle schede e delle modalità di voto che formano oggetto della censura non appare sufficiente ad adempiere all’onere probatorio incombente su parte ricorrente laddove non vi sia un minimo valido indizio di natura documentale dei vizi allegati, in quanto, opinando diversamente, sarebbe fin troppo facile aggirare, sul piano pratico, il principio della specificità delle censure, di cui si afferma sotto il profilo teorico l’esistenza, deducendo, in ipotesi, censure estremamente specifiche e precise senza alcun supporto documentale, e su tali basi richiedendo al Giudice una verificazione per acquisire in via ufficiosa gli elementi di supporto delle doglianze dedotte, così consentendo – nella sostanza – l’ammissibilità di azioni esplorative volte al mero riesame delle operazioni svolte, azioni ritenute invece inammissibili dalla giurisprudenza amministrativa

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 347 del 2014, proposto da:
B. D., rappresentato e difeso dall’avv. Alessio Vinci, con domicilio eletto in Cagliari presso lo studio del medesimo legale, via G.Deledda n. 74;

contro

la Regione Autonoma della Sardegna, in persona del Presidente p.t., non costituito in giudizio;
il Consiglio regionale della Sardegna, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avv. Gabriele Spano e Massimo Falchi Delitala, con domicilio eletto in Cagliari presso Regionale l’Ufficio Legale dell’Ente, via Roma n. 25;

nei confronti di

Antonio Paulis, non costituito in giudizio;

per l’annullamento

– del verbale delle operazioni dell’Ufficio Elettorale Circoscrizionale costituito presso il Tribunale di Cagliari, in relazione alle elezioni della Regione Autonoma della Sardegna, tenutesi in data 16.2.2014, nella parte in cui è stato individuato, quale
– dell’atto di proclamazione degli eletti da parte dell’Ufficio Centrale Regionale;
– di tutti gli altri atti presupposti, consequenziali o, comunque, connessi e, segnatamente, degli atti, dei verbali e delle operazioni tutte che hanno determinato tale illegittimo risultato, nonché, per quanto di ragione, del verbale dell’Ufficio Central
e per l’effetto, per la riforma
dei risultati elettorali, con conseguente individuazione, quale primo dei non eletti nella lista “Centro Democratico”, per la Circoscrizione provinciale di Cagliari, del dott. Bernardino Deiana in sostituzione del sig. Antonio Paulis.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Consiglio Regionale della Sardegna;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 giugno 2014 il dott. Tito Aru e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il dott. Bernardino Deiana ha partecipato, in qualità di candidato alla carica di consigliere regionale iscritto nella lista “Centro Democratico”, alla competizione elettorale tenutasi il 16 febbraio 2014 per l’elezione del Presidente della Regione Autonoma della Sardegna e dei membri del Consiglio regionale.
All’esito delle operazioni di scrutinio, per quanto attiene alla lista “Centro Democratico”, è risultato primo dei non eletti il sig. Antonio Paulis con 601 voti, e secondo dei non eletti il ricorrente con 587 voti.
Lo scarto tra i due candidati è dunque di 14 voti.
Con il ricorso in esame il dott. Deiana, lamentando una serie di errate valutazione delle schede di voto, ha impugnato gli atti precisati in epigrafe in quanto, a suo avviso gli errori e le violazioni di legge commesse durante le operazioni di scrutinio, concretandosi nella mancata attribuzione di voti in suo favore, avrebbero determinato il suo superamento nella graduatoria finale da parte del controinteressato, con pregiudizio del suo interesse a classificarsi primo dei non eletti nella lista “Centro Democratico”.
L’impugnazione proposta dal dott. Deiana si articola in due censure:
a) con la prima egli lamenta la mancata attribuzione di un voto ottenuto nella sezione n. 1 del Comune di Escalaplano, riconosciuto dallo stesso verbale delle operazioni dell’Ufficio della Sezione ma “sparito” dal verbale dell’Ufficio Centrale Circoscrizionale;
b) con la seconda si duole, invece, della mancata attribuzione di una pluralità di voti che non gli sarebbero stati illegittimamente attribuiti per un’errata interpretazione dell’art. 10, comma 3, della legge regionale n. 16/2013.
Di qui, se del caso previo esperimento di una verificazione sulle schede contestate, la richiesta di annullamento, per quanto di ragione, degli atti impugnati, con declaratoria del dott. Bernardino Deiana quale primo dei non eletti nella lista “Centro Democratico” per la Circoscrizione di Cagliari, con vittoria delle spese.
Per resistere al ricorso si è costituito il Consiglio regionale che, con memoria difensiva depositata il 2 maggio 2014, dopo averne eccepito l’inammissibilità per genericità delle censure proposte, ne ha chiesto nel merito il rigetto, con favore delle spese.
Alla pubblica udienza del 18 giugno 2014, sentiti i difensori delle parti, la causa è stata posta in decisione.

DIRITTO

Il Collegio ritiene di prendere le mosse dall’esame della censura sub b), attesa l’evidente irrilevanza, in punto di prova di resistenza, dell’eventuale accoglimento della sola censura sub a) sopra riportata.
Sostiene in particolare il dott. Deiana che presso numerose sezioni elettorali, e precisamente:
1) Comune di Nuraminis – Sezione n. 2
2) Comune di Serri – Sezione Unica
3) Comune di Selargius – Sezioni nn. 4, 5, 7, 10, 11, 12, 17, 19, 20 25
4) Comune di Cagliari – Sezione n. 119
5) Comune di Uta – Sezioni nn. 1, 8
6) Comune di Quartu Sant’Elena – Sezioni nn. 26, 64, 66
7) Comune di Maracalagonis – Sezioni nn. 2, 4
8) Comune di Dolanova – Sezione n. 1
9) Comune di Nurri – Sezioni nn. 1, 2, 3,
10) Comune di Villasor – Sezione n. 1
11) Comune di Decimomannu Sezioni nn. 5, 6
12) Comune di Isili – Sezione n. 3
13) Comune di Isili – Sezione n. 2
14) Comune di Settimo S. Pietro Sezioni nn. 1, 2, 4, 5, 6, 7,
15) Comune di Sinnai – Sezioni nn. 1, 4, 6, 10, 11, 13, 15
16) Comune di Esterzili – Sezione Unica
sarebbero state scrutinate, complessivamente, 78 schede recanti preferenze a lui riconducibili ma non attribuitegli dall’Ufficio elettorale.
Nello specifico l’illegittimo operare dell’ufficio avrebbe riguardato schede nelle quali, di volta in volta, l’indicazione del candidato “Deiana Dino” o “Deiana” o “Deiana Bernardino” o “Bernardini” o “Bernardino” sarebbe stata apposta non già nello spazio previsto accanto alla lista di appartenenza (Centro Democratico) ma in quello assegnato ad altre liste partecipanti alla competizione elettorale, in taluni casi accompagnato dall’apposizione di un crocesegno sul simbolo di quel partito.
Per tutte le menzionate Sezioni il ricorrente sostiene che in sede di scrutinio i rappresentanti di lista avevano contestato la decisione dell’ufficio procedente di non attribuirgli il voto, sebbene tali contestazioni non siano poi state trasfuse nel verbale delle operazioni elettorali.
In relazione ad un atto impugnatorio così strutturato, si pone, anzitutto, l’esigenza di esaminare l’eccezione di inammissibilità del ricorso per genericità sollevata dalla difesa del Consiglio regionale.
L’eccezione merita accoglimento e il ricorso dev’essere dichiarato inammissibile.
Il Collegio condivide, in via generale, il consolidato orientamento giurisprudenziale, richiamato dalla difesa del ricorrente, secondo il quale in materia elettorale la prova in ordine ai fatti posti a base delle asserite illegittimità che sarebbero state commesse in sede di scrutinio dei voti risulta più attenuata (in quanto, ove fosse richiesta la prova piena sarebbe frustrata la stessa tutela giurisdizionale).
Tuttavia, sempre secondo la prevalente giurisprudenza amministrativa, al fine dell’ammissibilità dell’impugnazione è necessario che il ricorrente dia almeno un principio di prova circa i fatti posti a base del ricorso, facendo riferimento a circostanze oggettivamente desumibili dagli atti del procedimento elettorale quali la sussistenza di contestazioni o dichiarazioni dei rappresentanti di lista contenute nei verbali delle singole sezioni in cui le dedotte irregolarità si sarebbero realizzate, ovvero anche solamente attraverso una precisa descrizione delle schede contestate, oltre che dei vizi lamentati, del numero delle schede e delle sezioni interessate ( cfr: TAR Sicilia, Catania, Sez. III, 11 novembre 2010, n. 4404).
Il Collegio, peraltro, in relazione a quest’ultimo aspetto, ritiene di precisare che una pur dettagliata descrizione del numero delle schede e delle modalità di voto che formano oggetto della censura non appare sufficiente ad adempiere all’onere probatorio incombente su parte ricorrente laddove non vi sia un minimo valido indizio di natura documentale dei vizi allegati (in tal senso, CGARS, 19 marzo 2010, n. 404).
Opinando diversamente sarebbe infatti fin troppo facile aggirare, sul piano pratico, il principio della specificità delle censure, di cui si afferma sotto il profilo teorico l’esistenza, deducendo, in ipotesi, censure estremamente specifiche e precise senza alcun supporto documentale, e su tali basi richiedendo al Giudice una verificazione per acquisire in via ufficiosa gli elementi di supporto delle doglianze dedotte, così consentendo – nella sostanza – l’ammissibilità di azioni esplorative volte al mero riesame delle operazioni svolte, azioni ritenute invece inammissibili dalla giurisprudenza amministrativa (sul punto, ex plurimis, Cons. Stato, Sez. V, 22 marzo 2012, n. 1630).
Il caso di specie è proprio riconducibile a tale fattispecie.
Ed invero appare inverosimile che in tutte le numerose Sezioni presso le quali sarebbero state commesse le descritte irregolarità nell’attribuzione dei voti tutti i Presidenti di seggio abbiano ritenuto di non riportare nei verbali delle operazioni elettorali le dichiarate rimostranze dei rappresentanti di lista, i quali, secondo quanto viene meramente enunciato in ricorso senza nemmeno un supporto autocertificativo dei dichiaranti, avrebbero fatto presente in sede di scrutinio le irregolarità commesse nell’attribuzione delle preferenze.
In secondo luogo, e a conferma della genericità della censura, solo apparentemente conforme alla giurisprudenza per la quale l’atto introduttivo del giudizio elettorale deve semplicemente indicare la natura dei vizi denunciati, il numero (esatto) delle schede contestate e le Sezioni cui si riferiscono le schede medesime, non viene neppure indicata la sorte delle schede oggetto dell’asserita errata valutazione, se cioè le stesse siano state di volta in volta annullate dal seggio elettorale o, invece, ritenute valide con attribuzione del voto alle liste indicate.
Per come formulata, dunque, la censura proposta dal dott. Deiana tende palesemente a provocare, in sede di giudizio, un generale riesame di tutte le schede elettorali – valide e annullate – con riferimento ad un numero rilevantissimo di Sezioni presso ben 16 Comuni della Circoscrizione di Cagliari, rivelando nella sostanza la natura esplorativa delle doglianze medesime.
Di qui, senza necessità di ulteriori argomentazioni, la declaratoria dell’inammissibilità del ricorso per genericità.
Sussistono nondimeno giusti motivi per compensare tra le parti le spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Seconda)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 18 giugno 2014 con l’intervento dei magistrati:
Francesco Scano, Presidente
Tito Aru, Consigliere, Estensore
Antonio Plaisant, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 23/06/2014

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione II – Sentenza – 23/6/2014 n.489 proviene da Giustamm.

Pres. C. Mastrocola, est. P. Russo
Scoglio S.p.a. Impianti Tecnologici (Avv. Antonio Sasso) c. Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti – Provveditorato Interregionale per le Opere Pubbliche Campania e Molise e Ministero dell’Interno – Prefettura di Napoli (Avvocatura dello Stato) c. Lu.Gi.Ca Appalti S.r.l. (N.C.)

sulla revoca delle gara di appalto a seguito di una informativa antimafia atipica

1. Contratti della P.A. – Gara di appalto – Informativa antimafia atipica – Discrezionalità della P.A. a valutare i fatti penali riscontrati – Sussiste – Conseguenze

2. Contratti della P.A. – Gara di appalto – Aggiudicazione – Revoca – Fondata su di una informativa antimafia atipica – Procedimento penale archiviato – Illegitimità della revoca – Sussiste – Ragioni

1. In caso di informativa antimafia atipica ex art. 1 septies D.L. 629 6/9/1982 conv. in Legge 726/82, l’Amministrazione appaltante o procedente conserva la potestà discrezionale di valutare autonomamente le informazioni ricevute, verificando l’idoneità morale del partecipante alla gara, ai fini dell’avvio o del proseguo del rapporto contrattuale (1)

2. deve essere dichiarato illegittimo il provvedimento di revoca della una aggiudicazione di una gara di appalto (nella specie di lavori) fondato su di una informativa antimafia atipica dalle cui risultanze è stato evidenziato che il procedimento penale instaurato nei confronti degli amministratori della società aggiudicataria sia stato archiviato dalla Magistratura Penale atteso che tale tipo di informativa non ha carattere interdittivo ex se ma lascia alla P.A. un margine di valutazione tale da poter comprendere, o meno, se in capo alla aggiudicataria sussistano ancora i requisiti di idoneità morale riscontrati in sede di aggiudicazione

— *** —

1. cfr. T.A.R. Campania, Napoli, Sezione I, 7.7.2011 n. 3622 e 28.2.2005 n. 1319; Consiglio di Stato, Sezione VI, 28.4.2010 n. 2441 e 11 dicembre 2009 n. 7777; Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, ordinanza n.34 del 19.11.2012; Consiglio Stato, Sezione V, 31.12.2007, n. 6902

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4225 del 2012, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Scoglio S.p.a. Impianti Tecnologici, in persona del legale rappresentante p.t. Michele Ferone, rappresentata e difesa dall’avv. Antonio Sasso, con il quale è elettivamente domiciliata in Napoli, alla via Toledo, 156;

Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti – Provveditorato Interregionale per le Opere Pubbliche Campania e Molise e Ministero dell’Interno – Prefettura di Napoli, in persona dei rispettivi legali rappresentanti p.t., rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura dello Stato, con la quale sono domiciliati in Napoli, alla via Diaz, 11;

Lu.Gi.Ca Appalti S.r.l., non costituita;

– del decreto prot. n.21120 del 24.09.2012 del Provveditorato Interregionale per le Opere Pubbliche Campania e Molise, comunicato con nota di pari data prot. n. 21121, con cui è stata revocata l’aggiudicazione di lavori alla società ricorrente;

– dell’atto prot. n. I/584/AREA I/TER/OSP/ANT del 21.9.2012, emesso dalla Prefettura di Napoli, posto a base del primo provvedimento sopra indicato;

e per ottenere il risarcimento dei danni ingiusti sofferti per effetto degli atti impugnati.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti ed i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio delle amministrazioni intimate;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 gennaio 2013 il dott. Pierluigi Russo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con l’atto introduttivo del giudizio, notificato il 10 ottobre 2012 e depositato il giorno seguente, la società ricorrente – premesso di aver ottenuto l’affidamento dei lavori di completamento dei locali siti in Napoli, alla piazza Carolina, destinati a sede operativa del Gruppo Ispettivo Antimafia – ha impugnato il decreto prot. n.21120 del 24 settembre 2012, con cui il Provveditorato Interregionale per le Opere Pubbliche Campania e Molise ha revocato l’aggiudicazione, disposto l’incameramento della cauzione provvisoria ed affidato l’appalto alla seconda graduata Lu.Gi.Ca Appalti S.r.l., nonché l’atto prot. n. I/584/AREA I/TER/OSP/ANT del 21.9.2012, emesso dalla Prefettura di Napoli, recante informativa cd. atipica, ai sensi dell’art.1 septies del D. L. n.629 del 1982, posto a base del primo provvedimento sopra indicato.

A sostegno della domanda di annullamento delle determinazioni lesive ha dedotto i seguenti motivi: violazione e falsa applicazione degli artt.42 e 97 Cost., dell’art.1 septies del D.L. n.692/1982, dell’art.10, comma 9, del D.P.R. n.252/1998 e degli artt.38 e 75, comma 6, del D. Lgs. n.163/2006 – eccesso di potere per carenza di istruttoria e assenza di motivazione, illogicità ed irragionevolezza, erroneità dei presupposti in fatto ed in diritto, sviamento di potere e manifesta ingiustizia.

Le amministrazioni intimate si sono costituite in giudizio resistendo all’impugnativa e concludendo con richiesta di reiezione del ricorso per l’infondatezza delle censure.

A seguito della trasmissione della documentazione richiesta (con ordinanza presidenziale n.22336 dell’11 ottobre 2012 e con ordinanza n.1480 del 24 ottobre 2012), la parte ricorrente ha proposto motivi aggiunti, notificati il 16 novembre 2012 e depositati il 20 successivo, insistendo nella domanda di caducazione degli atti in contestazione.

Con ordinanza n.1663 pronunciata nella camera di consiglio del 5 dicembre 2012 la domanda cautelare è stata accolta ai fini della sollecita definizione del giudizio con fissazione dell’udienza di trattazione del merito.

Le parti hanno depositato memorie e documenti a sostegno delle rispettive difese.

Alla pubblica udienza del 9 gennaio 2013 la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. Nel presente giudizio è controversa la legittimità del decreto, in epigrafe indicato, con cui il Provveditorato Interregionale per le Opere Pubbliche – Campania e Molise ha revocato l’aggiudicazione dei lavori, ivi specificati, alla società ricorrente (disponendo contestualmente l’incameramento della cauzione provvisoria e l’affidamento dell’appalto alla seconda graduata Lu.Gi.Ca Appalti S.r.l.) nonché dell’informativa emessa dal Prefetto di Napoli, ai sensi dell’art.1 septies del D. L. n.629 del 1982 (posta a base del primo provvedimento).

Il ricorso è fondato.

2. Giova premettere che, come chiarito dalla giurisprudenza, anche di questa Sezione (cfr. T.A.R. Campania, Napoli, Sezione I, 7.7.2011 n. 3622 e 28.2.2005 n. 1319; Consiglio di Stato, Sezione VI, 28.4.2010 n. 2441 e 11 dicembre 2009 n. 7777), a differenza dell’informativa cd. tipica (resa in base all’art. 4 del d. lgs. n. 490 del 1994 ed all’art. 10 del d.P.R. n. 252 del 1998) – la quale ha carattere vincolante per le stazioni appaltanti ed automatica efficacia interdittiva in ordine alla capacità della pubblica amministrazione a negoziare con il soggetto interessato – nel caso dell’informativa c.d. supplementare o atipica (emessa, come nella fattispecie in esame, ex art. 1 septies del d. l. n. 629 del 6 settembre 1982, convertito nella legge 12 ottobre 1982, n. 726, aggiunto dall’art. 2 della legge 15 novembre 1988, n. 486), l’amministrazione destinataria conserva la potestà discrezionale di valutare autonomamente le informazioni ricevute, verificando l’idoneità morale del partecipante alla gara, ai fini dell’avvio o del prosieguo del rapporto contrattuale.

Le informative del genere di quelle per cui è causa rappresentano, infatti, atti endoprocedimentali, non dotati di efficacia immediatamente lesiva (cfr. sul punto Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, ordinanza n.34 del 19.11.2012), non producendo l’esclusione automatica dalla gara (cfr. Consiglio Stato, Sezione V, 31.12.2007, n. 6902). Va poi osservato che, sotto il profilo del grado di approfondimento probatorio necessario alla loro adozione, non essendo le medesime ancorate a parametri predeterminati normativamente, può ben darsi rilievo ad elementi che costituiscono solo indizi – che comunque non devono costituire semplici sospetti o congetture prive di riscontri fattuali – utili ai fini della valutazione dell’idoneità morale del concorrente o atti a far denotare, comunque, il rischio di coinvolgimento con la criminalità organizzata. Le stesse rappresentano, quindi, una sensibile anticipazione della soglia dell’autotutela amministrativa a fronte di possibili ingerenze criminali nella propria attività. In definitiva, l’informativa supplementare o atipica non ha carattere interdittivo, ma consente l’attivazione degli ordinari strumenti di discrezionalità nel valutare l’avvio o il prosieguo dei rapporti contrattuali alla luce dell’idoneità morale del partecipante alla gara di assumere la posizione di contraente con la p.a..

3. Tanto premesso e passando all’odierna controversia, ad avviso del Collegio meritano accoglimento le censure di difetto dei presupposti, carenza di istruttoria e di motivazione – ribadite e precisate nel ricorso per motivi aggiunti a seguito dell’ostensione degli atti istruttori – mosse sia nei confronti dell’operato della Prefettura di Napoli che della stazione appaltante.

Invero, con riferimento al principale elemento posto a sostegno dell’informativa prefettizia – ossia che M.F e F.S., proprietari della società, sono stati denunciati per falsità ideologica, turbata libertà degli incanti, corruzione di pubblico ufficiale, truffa, dichiarazione fraudolenta dei redditi ed emissione di fatture per operazioni insistenti – l’istruttoria svolta ha mancato di rilevare che, come dimostrato dalla difesa attorea, il relativo procedimento penale (R.G. n. 12080/08 incardinato presso il Tribunale di S. Maria C. V.) era stato già definitivamente archiviato con decreto del GIP depositato in data 29 maggio 2012 (dunque antecedentemente al verbale del Gruppo Ispettivo Antimafia del 24 luglio 2012). Quanto alla seconda circostanza rappresentata, consistente nel fatto che il solo M.F. “è stato segnalato nel 2011 dal Nucleo di Polizia Tributaria di Napoli per peculato aggravato, truffa e turbativa d’asta”, la Prefettura ha sbrigativamente emesso l’informativa senza neanche attendere l’acquisizione di copia del relativo procedimento penale pendente presso il Tribunale di Napoli (incombente di cui è stata onerata la G.d.F., come riportato nel già citato verbale del 24.7.2012).

4. La carente istruttoria posta a base dell’informativa si riverbera inevitabilmente anche sul provvedimento emesso dal Provveditorato Interregionale per le Opere Pubbliche sul suo presupposto.

A fronte dell’incompletezza del quadro indiziario segnalato e della mancanza di ulteriori concreti

elementi atti a lumeggiare il pericolo di condizionamenti da parte della criminalità organizzata, la stazione appaltante ha per ciò solo illogicamente desunto il venir meno del rapporto fiduciario con l’appaltatore e direttamente disposto la risoluzione dell’aggiudicazione. Invero, in virtù della peculiare conformazione dell’informativa supplementare o atipica, sopra delineata, la valutazione discrezionale della stazione appaltante trova un suo riequilibrio in una più rigorosa disamina delle ragioni sostanziali poste a fondamento della segnalazione da condurre anche in rapporto agli altri interessi coinvolti (al riguardo la ricorrente ha pure rappresentato lo stadio avanzato dei lavori in questione).

In conclusione, nella specie, alla luce delle coordinate interpretative sopra illustrate, la valutazione rimessa alle cure del Provveditorato Interregionale per le Opere Pubbliche non risulta congruamente effettuata e si palesa affetta, pertanto, dai denunciati vizi di difetto dei presupposti e carenza di motivazione.

Tanto è sufficiente per accogliere la domanda impugnatoria, restando assorbiti i motivi non scrutinati, con ampia salvezza, peraltro, degli ulteriori provvedimenti di competenza delle rispettive autorità amministrative.

5. Invece, la domanda di risarcimento del danno, genericamente formulata solo nell’epigrafe del ricorso introduttivo del giudizio e dei motivi aggiunti e non suffragata da ulteriori elementi probatori né successivamente coltivata, allo stato non può trovare favorevole ingresso nel presente giudizio.

6. In virtù della natura e della delicatezza della vicenda contenziosa, sussistono, peraltro, giusti e particolari motivi per disporre l’integrale compensazione tra le parti delle spese e degli onorari di giudizio, fatto salvo il contributo unificato, che resta in parti uguali a carico delle amministrazioni soccombenti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie entro i limiti di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati.

Spese compensate, fatto salvo il contributo unificato, che va posto a carico delle amministrazioni soccombenti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del 9 gennaio 2013 con l’intervento dei magistrati:

Cesare Mastrocola, Presidente

Pierluigi Russo, Consigliere, Estensore

Michele Buonauro, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 23/01/2013

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione I – Sentenza – 23/1/2013 n.489 proviene da Giustamm.

Pres. Spisani – Est. Russo
Immobiliare Ai Chiostri Srl (Avv.ti G. Onofri, G. ed E. Tanzarella) C/ Provincia di Brescia (Avv. M. Poli, G. Donati, R. Rizzardi), Comune di Roncadelle (Avv.ti G. Sina, A.L. De Cesaris)

1. Ambiente e territorio – Inquinamento del suolo – Individuazione del responsabile – Obbligo di bonifica – Presenza di altri potenziali inquinatori – Irrilevanza

2. Ambiente e territorio – Inquinamento del suolo – Messa in sicurezza di emergenza – Legittimità – Fattispecie

1. In tema di inquinamento del suolo, una volta provata la causalità dell’inquinamento in capo al responsabile (secondo gli standard del “più probabile che non”) non è sufficiente a sottrarlo agli obblighi di bonifica la circostanza che possano esservi altri potenziali inquinatori (nella specie, il giudice ha ritenuto provata, sulla base degli accertamenti effettuati dall’amministrazione, la circostanza che il gestore di una discarica sia responsabile per l’inquinamento da cromo e cromoesavalente rinvenuto nella falda che passa sotto la medesima discarica, pur in presenza di ulteriori elementi potenzialmente responsabili dell’inquinamento, estranei al responsabile)

2. E’ legittimo il provvedimento che ordina la messa in sicurezza di emergenza in capo al responsabile ai sensi dell’art. 240 codice dell’ambiente nell’ipotesi in cui vi sia la possibilità di transito dell’inquinamento da cromo e cromo esavalente in corso d’acqua superficiale, atteso che la lett. t) dell’articolo citato individua espressamente come situazioni che possono giustificare la messa in sicurezza d’emergenza anche la presenza di quantità significative di prodotto in fase separata sul suolo o in corsi di acqua superficiali o nella falda, e la contaminazione di pozzi ad utilizzo idropotabile o per scopi agricoli.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 430 del 2011, proposto da:

IMMOBILIARE AI CHIOSTRI Srl, rappresentato e difeso dagli avv. Giuseppe Onofri, Giancarlo Tanzarella, Elena Tanzarella, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Giuseppe Onofri in Brescia, via Ferramola, 14;

contro

PROVINCIA DI BRESCIA, rappresentata e difesa dagli avv. Magda Poli, Gisella Donati, Raffaella Rizzardi, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Magda Poli in Brescia, p.za Paolo Vi;

nei confronti di

COMUNE DI RONCADELLE, rappresentato e difeso dagli avv. Gianpaolo Sina, Ada Lucia De Cesaris, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Gianpaolo Sina in Brescia, via Diaz, 9;

REGIONE LOMBARDIA, AGENZIA REGIONALE PROTEZIONE AMBIENTE LOMBARDIA, ASL 302 – A.S.L. DELLA PROVINCIA DI BRESCIA, LA PIETRA SPA in liquidazione, non costituiti in giudizio;

per l’annullamento

del provvedimento del Direttore del 12/01/2011, n. 59 e notificato il 19/01/2011, di diffida ad attivare le procedure in riferimento al sito denominato “discarica Immobiliare ai Chiostri”.

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 febbraio 2012 il dott. Carmine Russo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La società ricorrente, che ha gestito – fino alla sua chiusura – una discarica nel territorio del Comune di Roncadelle cui le indagini tecniche svolte dall’amministrazione ascrivono la responsabilità per l’inquinamento da cromo e cromoesavalente rinvenuto nella falda superficiale che passa sotto la stessa, impugna il provvedimento del 12. 1. 2011 con cui la Provincia di Brescia l’ha diffidata:

– a porre in essere ogni misura di prevenzione e messa in sicurezza d’emergenza atta ad impedire l’ulteriore propagazione della contaminazione,

– a presentare documentazione tecnica recante specificazione delle attività da porre in essere,

– a presentare un piano di caratterizzazione.

I motivi che sostengono il ricorso sono i seguenti:

1. il provvedimento sarebbe illegittimo per violazione degli artt. 3ter, 244, co. 2, e 242, co. 1 e 3, codice ambiente in quanto tali norme prevedono che l’ordine di predisporre la caratterizzazione e la bonifica possa essere rivolto soltanto al responsabile dell’inquinamento.

Ed in punto di individuazione del responsabile dell’inquinamento, l’istruttoria svolta sarebbe stata lacunosa perché i piezometri a valle della discarica “Ai Chiostri” intercettano anche il flusso di falda della attigua discarica “Pietra”, e nessuna indagine sarebbe stata mai svolta sui rifiuti conferiti dalla discarica Pietra.

Sempre in punto di individuazione del responsabile dell’inquinamento, sarebbe inoltre illogico accusare la “Ai Chiostri” di rilasciare cromo esavalente posto che le scorie di acciaieria trattate in discarica non rilasciano cromo.

Sempre in punto di individuazione del responsabile dell’inquinamento, non sarebbe stato inoltre approfondito se gli inquinanti rinvenuti nella falda superficiale non provengano invece dalla falda profonda;

2. il provvedimento sarebbe, inoltre, illegittimo per violazione degli artt. 242, 244, co. 2, e 240, co. 1 lett. i), m), t), codice ambiente in quanto la diffida ex art. 244 dovrebbe avere un contenuto generico lasciando al responsabile della contaminazione il compito di stabilire le misure concrete da prendere; invece, la Provincia avrebbe ordinato misure di prevenzione e messa in sicurezza di emergenza che sono sì previste dall’art. 240, ma soltanto all’accadere di minacce imminenti che nei fatti di specie non sarebbe possibile rinvenire.

Si costituivano in giudizio il Comune di Roncadelle, e la Provincia di Brescia, che deducevano l’inammissibilità del ricorso per mancata notifica alla controinteressata Pietra spa, e comunque l’infondatezza dei relativi motivi.

Nessuno si costituiva per le altre parti convenute in giudizio.

All’udienza del giorno 11. 5 2011 il Tribunale ordinava l’integrazione del contraddittorio alla Pietra spa, incombente che veniva eseguito con atto del 12. 5. 2011, depositato il 17. 5. 2011. La Pietra spa, peraltro, non si costituiva in giudizio.

Il ricorso veniva discusso nella pubblica udienza del 22. 2. 2012, all’esito della quale veniva trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. Sull’eccezione di inammissibilità per mancata notifica al controinteressato Pietra spa presentata dal Comune.

Nel ricorso si sostiene che la responsabilità dell’inquinamento debba essere ascritta non alla società ricorrente, ma alla società Pietra, che gestiva la discarica adiacente a quella gestita dalla ricorrente.

La difesa del Comune ritiene a questo punto che, così stando le cose, la società Pietra deve essere individuata come controinteressata all’accoglimento del ricorso, perché ha interesse a non vedersi addossata in sentenza la responsabilità dell’inquinamento della falda ascritto alla ricorrente. E l’art. 41, co. 2, c.p.a. prevede che il ricorso debba essere notificato, a pena di decadenza, ad almeno un controinteressato individuabile dall’atto.

In realtà, peraltro, non è questa la nozione di controinteressato prevista dall’art. 41, co. 2, c.p.a.

Il controinteressato dell’art. 41, co. 2, del codice è, infatti, un soggetto che abbia interesse alla conservazione del provvedimento, che il ricorrente con l’azione di annullamento si propone invece di annullare.

L’obbligo di notifica al controinteressato, a pena di decadenza, previsto dall’art. 41, co. 2, c.p.a. è stato disposto espressamente soltanto “qualora sia proposta azione di annullamento”.

Nella congerie di azioni che ormai è possibile proporre davanti al giudice amministrativo, quindi, l’unica per cui – in deroga alle regole generali del codice di procedura civile sull’integrazione del contraddittorio e la chiamata in causa del terzo – è imposto, già a pena di ammissibilità dell’azione, l’obbligo di notifica al controinteressato è soltanto l’azione di annullamento.

Eppure, esigenze di tutela dei controinteressati dalle statuizioni di una sentenza pronunciata inter alios possono esservi anche nell’azione di accertamento o nell’azione di condanna; ciò nonostante, per tali casi, il legislatore del codice del processo ha ritenuto sufficiente la normativa generale degli artt. 102 e ss. c.p.c..

Ne consegue che il controinteressato dell’azione di annullamento cui il ricorso deve essere notificato a pena di inammissibilità dell’azione non può essere colui che genericamente è controinteressato all’accoglimento dello stesso (altrimenti un simile obbligo sarebbe stato previsto anche nelle azioni di accertamento e condanna), ma colui che è controinteressato alla rimozione del provvedimento impugnato con l’azione di annullamento.

La nozione di controinteressato ex art. 41, co. 2, pertanto si radica sull’atto, e non sul ricorso.

E, nel caso in esame, la Pietra spa non ha un interesse particolare alla conservazione del provvedimento impugnato, che non gli reca benefici di sorta, e che può definirsi neutro nei suoi confronti. Ne consegue che essa non doveva essere evocata in giudizio, a pena di decadenza ex art. 41 c.p.a., e che pertanto, la eccezione presentata sul punto deve essere respinta.

2. Sulla questione della responsabilità per l’inquinamento della falda da cromo e cromo esavalente.

La discarica “Ai Chiostri” è oggetto dell’attenzione delle autorità amministrative fin dal 4. 6. 2004 quando essa fu destinataria di un provvedimento di sospensione dell’attività, perché era stato accertato che in essa venivano conferiti rifiuti fuori dal perimetro autorizzato, ed a maggiore profondità rispetto al limite massimo previsto.

Venne inoltre accertata la presenza di rifiuti non conformi a quelli autorizzati, tra cui alcuni contenenti amianto.

Fu avviata una campagna di indagini volta a verificare se le irregolarità nella gestione della discarica avevano comportato contaminazioni ambientali, e nel contesto di tali indagini fu scoperta la contaminazione delle acque sotterranee che ha dato origine a questo giudizio.

In data 7. 4. 2009 il Comune di Roncadelle prelevava un campione di liquido dai piezometri Pz3, Pz4, e Pz5 (il Pz5 è in posizione idrogeologica di valle rispetto alla discarica, mentre i Pz3 e Pz4 sono in posizione idrogeologica di monte rispetto alla discarica; più esattamente il Pz3 ed il Pz4 sono nell’area della discarica, ma all’ingresso della falda nella stessa e quindi a monte idrogeologico, il Pz5 è fuori dal perimetro della discarica, appena a valle idrogeologica della stessa, separato dalla discarica solo dallo svincolo della tangenziale).

Il piezometro Pz5, sottoposto ad analisi, consentiva di verificare che il valore del cromo esavalente era pari a 124 microgrammi/litro (a fronte di un limite tabellare di soli 5 microgrammi/litro), ed il valore del cromo totale di 150 (a fronte di un limite tabellare di 50).

Si è detto che il piezometro Pz5 è posto a valle idrogeologica della discarica “Ai Chiostri”. Adesso si aggiunga che esso capta soltanto la falda superficiale (cioè quella a più stretto contatto con i rifiuti posti nel limite inferiore della discarica), e non quella profonda.

Le successive campagne di indagine dell’ottobre 2010 consentivano di confermare l’esistenza dell’inquinamento, ed anzi di acquisire nuovi elementi sullo stesso, perché emergeva che il Pz3 (a monte) presentava un valore di cromo esavalente di 9,7; il Pz4 (a monte) un valore di 11; il Pz5 (a valle) un valore di 63,1.

In più, si scopriva che il Pz1 (anch’esso a valle, ma che, a differenza del Pz5, capta sia la falda profonda che quella superficiale) un valore di 90,4.

La società ricorrente nega, però, che il semplice dato che l’inquinamento da cromo e cromo esavalente sia stato rinvenuto nella falda a valle idrogeologica dell’area su cui sorge la discarica (mentre è stato rinvenuto in quantità di gran lunga inferiori immediatamente a monte idrogeologico della stessa), possa significare che l’inquinamento sia ascrivibile all’attività di gestione della discarica stessa.

Sul punto, essa afferma che:

– che le scorie di acciaieria trattate nella discarica “Ai Chiostri” non rilasciano cromo (il che escluderebbe in radice la possibilità che la discarica “Ai Chiostri” possa concorrere all’inquinamento della falda);

– che comunque i piezometri a valle della discarica “Ai Chiostri” potrebbero intercettare anche il flusso di falda della attigua discarica “Pietra”;

– che in ogni caso gli inquinanti rinvenuti nella falda superficiale a valle della discarica (e non rinvenuti a monte della stessa) potrebbero provenire non dalla discarica, ma dalla falda profonda.

2.1. Va detto subito che la prima tesi (e cioè che i rifiuti trattati in discarica non rilascino cromo) è smentita dalle risultanze d’indagine.

Il 29. 1. 2010, infatti, in occasione della seconda campagna di rilevamenti, cominciarono anche sondaggi non solo nelle acque sotterranee, ma anche su campioni di rifiuto e terreno posti nel perimetro della discarica.

E’ vero, infatti, che i valori del cromo esavalente dei campioni prelevati in discarica sul tal quale rimangono al di sotto del limite di rilevabilità, e quelli sull’eluato mostrano che i rifiuti conferiti rientrano nei limiti per il conferimento in discariche di inerti (ma i limiti di contaminazione dei terreni sono meno restrittivi di quelli della falda, in ragione della diversa pericolosità della matrice-acqua rispetto alla matrice-suolo, maggiore pericolosità che giustifica una diversa scelta normativa sulla soglia di attenzione per le acque, che consente di comprendere perché le analisi della falda consentano di vedere ciò che nelle analisi sui terreni sfugge).

Ma la circostanza che, sia pur sotto il limite di rilevabilità (per i terreni), il cromo in discarica sia stato trovato, e che per di più sia stato trovato non solo in forma tal quale, ma anche nell’eluato, dimostra che i rifiuti conferiti nella discarica “Ai Chiostri” rilasciano cromo e cromo esavalente, che percolano sui terreni sottostanti la discarica e che, quindi, finiscono nella falda superficiale che la attraversa.

In particolare, il campione di rifiuto prelevato in discarica CR5R ha un contenuto in cromo pari a 0,042 mg/l, misura che come spiega il settore Ambiente della Provincia trasformata in microgrammi/litro è pari a 42 di tale unità di misura, ovvero una misura del tutto comparabile con le grandezze di cromo e cromo esavalente rinvenute in falda.

Va anche aggiunto che la rapportabilità all’inquinamento ritrovato in falda dei residui di cromo e cromo esavalente rinvenuti nei campioni di rifiuto è anche aumentata dalla circostanza che la distanza tra il limite inferiore della discarica e la falda superficiale è minimo, in quanto la ditta – che pure non era autorizzata ad interrare rifiuti per una profondità superiore ai m. 2 e 4 – ha invece superato le profondità previste.

Nella relazione del settembre 2010 di Tecnitalia servizi sull’area della discarica “Ai Chiostri” si legge, infatti, che i sondaggi nel terreno della discarica hanno confermato la presenza di rifiuti interrati fino a circa 9 metri dal piano di campagna.

La consulenza tecnica disposta nel procedimento penale a carico dei gestori della discarica ha consentito di accertare che era stato finanche violato il franco di minimo m. 1,5 tra la distanza del piano di posa dei rifiuti e la quota della falda (tanto che era stato ipotizzato anche che le acque rinvenute tra i campioni di rifiuto interrati abusivamente fossero già parte della falda, pur se successivamente ci si era invece orientati a ritenere che potessero essere residui di acque meteoriche).

Non è, pertanto, sostenibile in giudizio per quelli che sono gli atti prodotti dalle parti che – in radice – i rifiuti trattati in discarica non rilascino cromo e cromo esavalente, o che il loro rilascio sia tale da non poter interessare la falda.

2.2. La difesa della ricorrente ipotizza anche che in ogni caso gli inquinanti rinvenuti nella falda superficiale a valle idrogeologica della discarica (e non rinvenuti immediatamente a monte della stessa) potrebbero provenire non dalla discarica, ma dalla falda profonda alimentata dalle diverse portate del fiume Mella.

In definitiva, si ipotizza che il cromo e cromo esavalente rinvenuto nella falda nel tratto a valle del sito della discarica “Ai Chiostri” possa provenire non dall’alto (dalla discarica, per l’appunto), ma dal basso (dalla falda profonda alimentata dal Mella).

Le interrelazioni tra falda superficiale e falda profonda, in effetti, sono sempre molto complesse, e per questo sono spesso utilizzate nei procedimenti giudiziari per introdurre elementi di incertezza nelle indagini svolte dall’autorità amministrativa o dall’autorità giudiziaria.

Nella relazione 5. 7. 2011 dell’ARPA, depositata in giudizio dalla difesa della Provincia, si spiega che sul piano idrogeologico, nel territorio di Roncadelle vi è una falda superficiale sostenuta da un livello argilloso/limoso che si incontra a circa 15 m. di profondità, al di sotto del quale vi è una falda profonda confinata/seminconfinata.

Dalla relazione Bordini di parte ricorrente si apprende, invece, che le due falde corrono a circa 3 metri di distanza l’una dall’altra (la superficiale a 117 m. s.l.m., e la profonda a 114 m. s.l.m., cioè rispettivamente a circa 6 e 9 metri dal piano di campagna) (sulla discordanza parziale dei dati è il caso di ricordare che le esatte altezze della falda, in realtà, sono soggette a modificazione nei mesi estivi ed invernali ed in dipendenza da altri fattori esterni, quali la captazione da pozzi privati).

Esse non hanno un percorso parallelo. La falda profonda corre da Nord Nord Est verso Sud Sud Ovest; la falda superficiale corre da Nord Nord Ovest verso Sud Sud Est (in altri documenti si scrive che in realtà la falda superficiale ha direzione stabile, la falda profonda ruota in alcuni periodi di 90 gradi).

Secondo l’ARPA, le due falde sono sottoposte a diverso carico piezometrico, e quindi potrebbero, in effetti, vedere la falda superficiale drenare da quella profonda.

E’ corretta, però, l’osservazione riportata sempre nella relazione dell’ARPA secondo cui, se le acque del Mella avessero apportato alla falda profonda (e di qui alla falda superficiale per l’opera di drenaggio della stessa) il cromo esavalente rinvenuto a valle della discarica, si sarebbe riscontrato incremento dei valori anche nei pozzi Ikea e ATB Riva Calzoni (posti a breve distanza a monte del sito).

In realtà, nessuno dei piezometri di valle dell’area circostante ha evidenziato valori paragonabili a quelli di valle del sito “Ai Chiostri”.

Anzi, se si ha la possibilità di esaminare a colori la utilissima tavola 2 dell’ARPA riportante la distribuzione di cromo esavalente ad ottobre 2010, allegata alla nota prot. 128331 del 18. 11. 2010 della Provincia e depositata in giudizio dal Comune di Roncadelle, si nota che le concentrazioni di cromo esavalente sono massime in immediata prossimità dell’uscita dalla discarica e formano una sorta di cerchi concentrici in cui la concentrazione diminuisce progressivamente e rapidamente con l’allontanarsi dai confini della discarica.

Se si legge, inoltre, la tabella contenente i risultati della campagna di indagini ottobre 2010 si nota che dei 17 punti campionati nel Comune di Roncadelle soltanto quelli prossimi alla discarica “Ai Chiostri” presentano valori di cromo esavalente superiori ai 10 microgrammi/litro (con incremento fino ai 90 microgrammi del Pz1 ed ai 63 del Pz5).

In definitiva, una concentrazione dell’inquinamento così ben confinata sul piano spaziale alle immediate prossimità della discarica mal si concilia con la tesi della provenienza della sostanza inquinante dal fiume Mella (che alimenta la falda profonda, che viene forse drenata dalla falda superficiale), perché vi sarebbe una enorme sproporzione tra l’ampiezza dell’area suscettibile di essere coinvolta dal supposto veicolo inquinante costituito dalle acque del Mella e l’ampiezza dell’area effettivamente coinvolta.

2.3. La difesa della ricorrente ipotizza anche che i piezometri a valle della discarica “Ai Chiostri” potrebbero intercettare anche il flusso di falda della attigua discarica “Pietra” (peraltro chiusa nel 1999, collaudata nel 2003, gestita a suo tempo da una società oggi in liquidazione, ed oggi di proprietà della stessa ricorrente), che potrebbe essere la reale causa dell’inquinamento da cromo e cromo esavalente (da qui l’eccezione di inammissibilità per mancata notifica al controinteressato di cui si è detto al punto 1 di questa motivazione).

In ricorso a pag. 16 e 17 si sostiene che, se confermato l’andamento della direzione di falda, i piezometri Pz1 e Pz5 risulterebbero, infatti, di valle per entrambe le discariche.

Nella relazione ARPA 5. 7. 2011 si sostiene, invece, che la adiacente discarica Pietra non viene intercettata dal deflusso della falda superficiale, tenuto conto della posizione dei piezometri di monte (Pz3 e Pz4) e di valle (Pz5) rispetto alla discarica “Ai Chiostri”. Soltanto il Pz1 (che pesca sia nella falda superficiale che in quella profonda) potrebbe essere influenzato da un eventuale contributo della discarica ex Pietra, ma non il Pz5 (che è quello che capta in falda superficiale).

Questa osservazione è effettivamente riscontrata dai documenti depositati in giudizio. Se si guarda la tavola 2 dell’ARPA riportante superficie piezometrica al 18. 5. 2010 (con le direzioni di flusso della falda), e la si confronta con il doc. 4 di parte ricorrente (che riporta a colori, ed ingrandito, i confini tra le due discariche e la posizione dei piezometri rispetto a tali confini), si può notare che la direzione del flusso della falda disegnato in questi schemi è incompatibile con la tesi che il Pz5 possa essere di valle rispetto alla discarica “Pietra”.

Peraltro, sotto altro profilo, la circostanza già ricordata che il campione di rifiuto CR5R prelevato nel terreno della discarica della ricorrente abbia un contenuto in cromo pari a 0,042 mg/l, misura che – come spiega il settore Ambiente della Provincia – trasformata in microgrammi/litro è pari a 42 di tale unità di misura, ovvero una misura comparabile con le grandezze rinvenute in falda, mostra in modo immediato che la responsabilità per l’inquinamento in capo alla “Ai Chiostri” è supportata non solo da quanto rinvenuto in falda, ma anche da quanto rinvenuto nei terreni occupati dalla discarica.

Da questo punto di vista, una volta provata (secondo gli standard del “più probabile che non”; cfr. per tutti Cassazione civile, sez. un., 11 gennaio 2008, n. 581, ed, in fattispecie in termini a quella di specie, Tar Piemonte, I, 24 marzo 2010, n. 1575) la causalità dell’inquinamento in capo al ricorrente, non è sufficiente a sottrarlo agli obblighi di bonifica che possano esservi altri potenziali inquinatori (per tutte v. CdS, V, 6055/08 citata dalla difesa del Comune).

3. Sull’esistenza di una situazione di minaccia imminente.

Nel secondo motivo di ricorso si sostiene che non vi sarebbero stati comunque gli estremi per ordinare la messa in sicurezza di emergenza, in quanto tale misura è prevista dall’art. 240 soltanto all’accadere di minacce imminenti che nei fatti di specie non sarebbe possibile rinvenire.

In realtà, nella relazione ARPA 5. 7. 2011 si legge che:

– il parametro cromo esavalente è classificato come cancerogeno;

– l’Istituto superiore di sanità con nota 39021 (emessa nella nota vicenda di Porto Marghera) ha indicato che nel caso di superamento di 10 volte dei limiti tabellari occorre imporre immediate misure di messa in sicurezza di emergenza;

– nel caso in esame, il limite del superamento di 10 volte dei limiti tabellari sarebbe stato abbondantemente integrato.

Va anche rilevata la correttezza dell’argomento proposto nella memoria conclusionale dal difensore del Comune, che evidenzia che la lett. t) dell’art. 240 codice dell’ambiente individua espressamente come situazioni che possono giustificare la messa in sicurezza d’emergenza anche la presenza di quantità significative di prodotto in fase separata sul suolo o in corsi di acqua superficiali o nella falda, e la contaminazione di pozzi ad utilizzo idropotabile o per scopi agricoli.

Nel caso in esame è dalle stesse difese proposte dalla ricorrente che si dovrebbe ricavare la possibilità di transito dell’inquinamento da cromo e cromo esavalente in corso d’acqua superficiale (ovvero il fiume Mella, posto che la ricorrente sostiene che vi siano interrelazioni tra la falda superficiale, coinvolta dall’inquinamento, e la falda profonda, il cui regime idraulico comprende anche il Mella) o nei pozzi che captano la falda.

4. Sulle spese di lite.

Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:

RESPINGE il ricorso.

CONDANNA la ricorrente al pagamento in favore di Comune di Roncadelle e della Provincia di Brescia delle spese di lite, che determina in euro 4.000, oltre accessori, per ciascuna di esse.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del giorno 22 febbraio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Gambato Spisani, Presidente

Mara Bertagnolli, Primo Referendario

Carmine Russo, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 26/03/2012

L'articolo T.A.R. Lombardia – Brescia – Sezione I – Sentenza – 26/3/2012 n.489 proviene da Giustamm.

Pres.P. G. Lignani –Est. S. Fantini
C. C. (avv. B. Cataldo) c/ l’Azienda Sanitaria Regionale dell’Umbria – U.S.L. n. 2 (avv. G.
Silvestri) e nei confronti di T. F. (avv. M. Vaccari); M. A. (avv. M. Belardinelli); R. M., (avv. F.
Mennella); B. R. (avv. N. Gentile); M. C. (avv. S. Perari); S. S. (n.c.)

sui titoli di studio valutabili ai fini dell’ammissione a selezione interna per la copertura di posti di assistente amministrativo in categoria C

1. Giustizia amministrativa – Legittimazione ed interesse processuale – Interesse ad agire – In tema di concorsi pubblici – Carenza di titoli in capo al ricorrente – Delibazione – Condizioni – Ricorso incidentale o autotutela – Necessità – Fattispecie.

2. Concorsi pubblici – Titoli – Diploma rilasciato a chiusura di corsi di scuola secondaria di durata quinquennale – Ammissione a selezione interna per la copertura di posti di assistente amministrativo in categoria C – Necessità – Sussiste.

1. In tema di concorsi pubblici, non è consentita al giudice una pronuncia declaratoria dell’inammissibilità del ricorso per carenza di interesse, laddove l’ammissione alla selezione del ricorrente non sia stata impugnata dai controinteressati mediante la proposizione di un ricorso incidentale, e neppure rimossa in via di autotutela da parte dell’Amministrazione resistente (nella specie, il Collegio ha rigettato l’eccezione in rito dei controinteressati, volta a far rilevare la carenza di interesse al ricorso del ricorrente, risultato privo – al pari dei controinteressati – di un titolo idoneo all’ammissione al concorso).

2. Ai fini dell’ammissione a selezione interna per la copertura di posti di assistente amministrativo in categoria C, costituisce titolo idoneo soltanto il diploma rilasciato a chiusura dei corsi di scuola secondaria di secondo grado di durata quinquennale.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 51 del 2008, proposto da:

C. C., rappresentato e difeso dall’avv. Biancamaria Cataldo, presso la quale è elettivamente domiciliato in Perugia, via F. di Lorenzo, 2;

contro

Azienda Sanitaria Regionale dell’Umbria – U.S.L. n. 2, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Giulia Silvestri, ed elettivamente domiciliata presso la propria sede legale, in Perugia, via Guerra, 21;

nei confronti di

T. F., rappresentato e difeso dall’avv. Marzio Vaccari, presso il quale è elettivamente domiciliato in Perugia, via Baglioni, 10;

M. A., rappresentato e difeso dall’avv. Mariagiovanna Belardinelli, presso la quale è elettivamente domiciliato in Perugia, viale Indipendenza, 49;

R. M., rappresentato e difeso dall’avv. Flavio Mennella, presso il quale è elettivamente domiciliato in Perugia, via R. D’Andreotto, 59;

B. R., rappresentato e difeso dall’avv. Nicodemo Gentile, presso il quale è elettivamente domiciliato in Perugia, via Fiume, 17;

M. C., rappresentata e difesa dall’avv. Sara Perari, presso la quale è elettivamente domiciliata in Perugia, via G.B. Pontani, 3;

S. S., non costituita in giudizio;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

della delibera del D.G. dell’Azienda U.S.L. n. 2 n. 763 in data 11 dicembre 2007, con cui sono stati approvati i verbali della Commissione di valutazione relativi alla selezione interna, per titoli ed esami, per la copertura di cinque posti di assistente amministrativo, ai sensi dell’art. 19, comma 1, lett. d), del c.c.n.l. 19 aprile 2004 e dell’Allegato n. 1 del contratto collettivo integrativo aziendale del 19 settembre 2006, ed approvata la graduatoria formulata dalla Commissione stessa; del verbale 4 ottobre 2007 della Commissione di Valutazione allegato alla delibera n. 763 del 2007; del verbale 16 ottobre 2007 della Commissione di Valutazione allegato alla delibera n. 763 del 2007; della delibera del D.G. n. 532 del 28 agosto 2007, con cui sono stati ammessi a partecipare alla selezione i candidati Mirabassi Alvaro e Tommasi Franco, poi collocatisi rispettivamente al terzo ed al quinto posto della graduatoria finale; di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Azienda Sanitaria Regione dell’Umbria U.S.L. n. 2;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Tommasi Franco;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Mirabassi Alvaro;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Rosatini Mauro;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Bertini Roberto;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Monni Carla;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13/05/2009 il Cons. Stefano Fantini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Il ricorrente espone di avere partecipato alla selezione interna, per titoli ed esami, bandita dall’Azienda U.S.L. n. 2 in data 26 giugno 2007, per «la copertura di n. 5 posti di assistente amministrativo – Ctg. C, mediante trasformazione di altrettanti posti di coadiutore amministrativo – Ctg. B, dell’uno e dell’altro sesso, riservato al personale di ruolo», e di avere riportato, all’esito del colloquio, il punteggio di 63/70.

Quanto ai titoli di carriera, la Commissione rilevava che il candidato ricorrente «non presenta alcun titolo valutabile», mentre per i titoli di studio non veniva data alcuna valutazione al diploma di Istituto magistrale, in quanto titolo di ammissione, né venivano documentati altri titoli, seppure dalla domanda emergesse il possesso del “diploma di informatica”.

Con la delibera n. 763 in data 11 dicembre 2007 del D.G. dell’Azienda U.S.L. n. 2, oggetto del presente gravame, è stata approvata la graduatoria redatta dalla Commissione di valutazione, nella quale il ricorrente risulta sesto graduato, dopo la sig.ra Carla Monni, il sig. Roberto Bertini, il sig. Alvaro Mirabassi, la sig.ra Stefanella Stefanoni ed il sig. Franco Tommasi.

Deduce a sostegno del ricorso i seguenti motivi di diritto :

1) Violazione degli artt. 3 e 97 della Costituzione, del d.lgs 16 aprile 1994, n. 297, della legge 7 agosto 1990, n. 241, del C.C.N.L. Comparto Sanità del 7 aprile 1999; violazione del bando e dei criteri di valutazione dei titoli.

Deve essere in particolare censurata la violazione del d.lgs. n. 297 del 1994 che prevede la durata quinquennale dei corsi di istruzione secondaria superiore, e la violazione del bando di gara, per avere il Direttore Generale e la Commissione considerato idonei ad integrare il requisito di ammissione previsto nel bando, consistente nel possesso di “diploma di istruzione secondaria di secondo grado”, i diversi attestati conclusivi dei corsi di istruzione professionale e tecnica di durata inferiore a conque anni, ed in particolare il “diploma di qualifica di montatore riparatore di apparecchi radiofonici e televisivi”, posseduto dal sig. Mirabassi, ed il “diploma di qualifica di addetto segretaria d’azienda”, posseduto dal sig. Tommasi Franco.

I sigg.ri Mirabassi e Tommasi, collocatisi in graduatoria in posizione utile per il passaggio di livello, sono privi del requisito necessario del possesso del diploma di istruzione secondaria di secondo grado e sono privi anche dell’esperienza professionale (di quattro anni maturata nel corrispondente profilo della categoria B per il personale proveniente dal livello super o di otto anni per il personale proveniente dalla categoria B di livello iniziale) pregressa che avrebbe reso sufficiente il possesso del diploma di istruzione secondaria di primo grado.

E’ altresì violata la prescrizione del bando che prevede la possibilità di produrre i titoli in originale od in copia legale o autenticata ai sensi di legge «ovvero autocertificati ai sensi dei quanto dispone il d.P.R. n. 445 del 2000»; ed invero il ricorrente non ha conseguito alcun punteggio per i titoli posseduti ed elencati nella dichiarazione sostitutiva di certificazione e di atto di notorietà del 30 luglio 2007 allegata alla domanda di partecipazione alla selezione presentata il 31 luglio 2007.

2) Incompetenza, violazione del C.C.N.L. del Comparto Sanità 19 aprile 2004 e del contratto collettivo integrativo del 19 settembre 2006; eccesso di potere per travisamento dei fatti ed erronea valutazione dei fatti, omessa motivazione; violazione del bando e del C.C.N.L. Comparto Sanità del 7 aprile 1999.

Non appartiene al Direttore Generale la competenza a compiere la valutazione di ammissione dei candidati alla selezione, la stessa rientrando nelle prerogative della Commissione di Valutazione, già nominata dal 25 luglio 2007.

La Commissione ha dichiarato di «prendere atto» della delibera n. 532 del 28 agosto 2007, anch’essa oggetto di gravame, di ammissione alla selezione dei candidati Mirabassi e Tommasi.

I diplomi da costoro posseduti, conseguiti all’esito di percorsi scolastici di durata inferiore ai cinque anni, non possono essere annoverati tra i titoli di istruzione secondaria di secondo grado, caratterizzati da una durata quinquennale, al termine della quale è rilasciato un diploma che consente l’accesso agli studi universitari.

Occorre inoltre considerare che l’equipollenza tra i titoli di studio, ai fini dell’ammissione ad una procedura concorsuale pubblica, può essere riconosciuta e determinata solamente dal bando o dalla legge.

L’Amministrazione ha inoltre errato nel non considerare sussistenti ed oggetto di valutazione i titoli professionali oggetto di autocertificazione nella dichiarazione sostitutiva allegata alla domanda di partecipazione del ricorrente; i titoli autocertificati, secondo quanto previsto dalla lex specialis, sono valutabili nel curriculum secondo quanto stabilito nel verbale della Commissione di Valutazione del 16 ottobre 2007.

3) Eccesso di potere per irrazionalità ed illogicità.

Il provvedimento impugnato è irrazionale ed illogico nella misura in cui ha provveduto alla copertura dei cinque posti di assistente amministrativo – categoria C per il quale è prescritto il possesso del diploma di scuola secondaria mediante assunzione di personale privo di tale requisito, potendo invece scegliere il ricorrente munito del requisito in questione (diploma di istituto magistrale) ed idoneo.

4) Eccesso di potere per carenza ed insufficienza della motivazione.

Il provvedimento di approvazione della graduatoria ed inquadramento dei primi cinque candidati nel profilo di assistente amministrativo non motiva in ordine alla presenza/assenza dei requisiti di ammissione, né in merito alla effettuata valutazione dei titoli; al contempo, non dà conto dell’esclusione dei titoli autocertificati dal sig. Camicia in allegato alla domanda di selezione.

Si sono costituiti in giudizio l’Azienda U.S.L. n. 2 ed i controinteressati Tommasi Franco, Mirabassi Alvaro e Rosatini Alvaro, nonché, all’esito dell’atto di integrazione del contraddittorio, i controinteressati Monni Carla e Bertini Roberto, eccependo l’inammissibilità per carenza di interesse del ricorso, nell’assunto che il deducente si trova quanto meno nelle stesse condizioni dei sigg.ri Mirabassi e Tommasi, non essendo in possesso di alcun diploma di scuola media superiore abilitante all’iscrizione all’Università, l’irricevibilità per tardiva impugnazione della delibera n. 532 del 28 agosto 2007 (pubblicata nell’albo pretorio il 4 settembre 2007), di ammissione dei candidati alla selezione, e comunque la sua infondatezza nel merito.

All’udienza del 13 maggio 2009 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. – Deve essere preliminarmente esaminata, attenendo il profilo della tempestività del ricorso alla regolarità della costituzione del rapporto processuale, l’eccezione di irricevibilità dell’impugnativa della delibera del Direttore Generale n. 532 in data 28 agosto 2007, di ammissione alla procedura selettiva dei candidati Mirabassi e Tommasi, pubblicata nell’albo pretorio dell’Azienda sanitaria il 4 settembre 2007.

L’eccezione non appare meritevole di positiva valutazione, in quanto, secondo il consolidato indirizzo giurisprudenziale, il candidato ad un pubblico concorso risulta effettivamente ed attualmente leso nel suo interesse legittimo, in relazione all’ammissione di altri candidati che si assumano non legittimati, non per effetto dell’ammissione, ma, quando, espletate le prove del concorso, i candidati ammessi conseguano nella graduatoria dei vincitori un punteggio utile, con pregiudizio del candidato interessato.

In altri termini, l’ammissione di determinati candidati ad un concorso, quand’anche sia illegittima, determina una lesione degli interessi degli altri partecipanti solo quando si traduce in una utile collocazione in graduatoria del concorrente o dei concorrenti illegittimamente ammessi (ex multis Cons. Stato, Sez. VI, 18 ottobre 2000, n. 5581; Cons. Stato, Sez. VI, 13 maggio 1980, n. 636).

Conseguentemente la tardività del ricorso esperito avverso la delibera direttoriale n. 532 del 2007 apare ininfluente per carenza di interesse al relativo gravame.

2. – Occorre poi esaminare l’ulteriore eccezione di inammissibilità per carenza di interesse, argomentata dalle parti resistenti nella considerazione che il sig. Camicia si troverebbe nella stessa condizione dei vincitori Mirabassi e Tommasi, nei cui confronti ha indirizzato censure finalizzate ad ottenerne l’esclusione dal concorso, non risultando, contrariamente a quanto dichiarato, in possesso del diploma di scuola media superiore di durata quinquennale, abilitante all’iscrizione all’Università.

Anche tale eccezione deve essere disattesa per le ragioni che si vanno ad esporre.

Il ricorrente ha dichiarato nella domanda (in data 30 luglio 2007) di ammissione “di essere in possesso di diplomi di istruzione di secondo grado, presso politecnico Biosanitario A. Fleming Istituto Perugia anno dal 2002-2003-2004-2006-2007, e Istituto Magistrale Pieralli di Perugia 1990/1991”.

In sede di verifica, da parte dell’Azienda sanitaria, della veridicità della dichiarazione sostitutiva resa dal ricorrente, è stato attestato dall’Istituto Fermi che il sig. Camicia “è in possesso di diploma di abilitazione all’esercizio dell’arte medica ausiliaria di massaggiatore-massofisioterapista, che rientra nel’ambito dei diplomi di scuola media superiore”, e dall’Istituto Pieralli che “ha conseguito nell’anno scolastico 1990/91 …, nella sessione autunnale, l’idoneità alla classe III. Non risulta agli atti, successivamente all’anno scolastico 1990/91, il conseguimento del diploma di istruzione secondaria di secondo grado presso questo Istituto”.

Sembra dunque inferibile come effettivamente il ricorrente sia privo del requisito specifico di partecipazione alla selezione interna, in quanto non risulta munito di un diploma di istruzione secondaria di secondo grado, e neppure del requisito alternativo del diploma di istruzione secondaria di primo grado unitamente all’esperienza professionale di otto anni nel corrispondente profilo della categoria B-posizione iniziale, richiesti dall’art. 1 del bando di concorso.

Tale condizione non consente peraltro una pronuncia declaratoria dell’inammissibilità del ricorso per carenza di interesse, atteso che l’ammissione alla selezione del sig. Camicia non è stata impugnata dai controinteressati mediante la proposizione di un ricorso incidentale, e neppure rimossa (almeno finora) in via di autotutela da parte dell’Amministrazione resistente.

E’ noto, al riguardo, come il ricorso incidentale sia lo strumento attraverso il quale il controinteressato può impugnare, a sua volta, il provvedimento impugnato (od altro connesso), deducendo vizi il cui accertamento potrebbe comportare, in caso di accoglimento del ricorso principale, un risultato pratico favorevole al controinteressato.

Ciò è tanto vero che, di regola, secondo la giurisprudenza prevalente, il ricorso incidentale volto a contestare l’ammissione del ricorrente principale ad un procedimento di valutazione comparativa concorrenziale, e dunque la sua stessa legittimazione attiva, va esaminato con priorità.

Permanendo dunque il titolo di ammissione al concorso del sig. Camicia, non può, allo stato, escludersi la sussistenza, in capo al medesimo, di un interesse concreto ed attuale alla decisione del ricorso, finalizzato all’accertamento dell’illegittima ammissione alla procedura selettiva dei sigg.ri Tommasi e Mirabassi, che consentirebbe lo scorrimento della graduatoria finale, e la di lui collocazione in posizione utile.

3. – Procedendo all’esame del primo motivo di ricorso, viene anzitutto dedotta, come già esposto, l’illegittima ammissione alla selezione dei sigg.ri Mirabassi e Tommasi, poi collocatisi nella graduatoria in posizione utile per il passaggio di livello, nell’assunto che siano privi del requisito del possesso del diploma di istruzione secondaria di secondo grado (ed anche di quello dell’esperienza professionale pregressa), avendo, il primo, conseguito il diploma di “montatore riparatore di apparecchi radiofonici e televisivi”, ed il secondo il diploma di “addetto segreteria d’azienda”, e dunque diplomi conclusivi di corsi di istruzione professionale e tecnica di durata inferiore ai cinque anni, in violazione di quanto prescritto dal bando di concorso e dal d.lgs. 16 aprile 1994, n. 297.

La censura è fondata, e meritevole pertanto di positiva valutazione.

Il “bando di selezione interna, per titoli ed esami, per la copertura di cinque posti di assistente amministrativo – ctg. C”, riservato al personale di ruolo dell’Azienda U.S.L. n. 2 di Perugia, prevedeva, dunque, come requisiti specifici di ammissione, per quanto rileva in questa sede, l’inquadramento nel profilo professionale di coadiutore amministrativo – Ctg. B, nonché il diploma di istruzione secondaria di secondo grado.

Secondo la giurisprudenza prevalente, il diploma di istruzione secondaria di secondo grado, il cui possesso è necessario per aspirare a posti di assistente amministrativo d categoria C, è quello conseguito all’esito di un corso di studi quinquennale (in termini, da ultimo, T.A.R. Campania, Napoli, Sez. V, 2 luglio 2008, n. 6660).

Occorre, in sintesi, distinguere tra i titoli rilasciati da una scuola secondaria di secondo grado ed i diplomi rilasciati a chiusura dei corsi di scuola secondaria di secondo grado di durata quinquennale, in quanto solo questi ultimi possono ritenersi validi per l’accesso ai corsi di laurea universitari ed alle ex carriere di concetto presso una pubblica Amministrazione (così T.A.R. Sardegna, Sez. II, 8 agosto 2008, n. 1662; T.A.R. Lazio, Sez. II, 14 febbraio 2007, n. 1371; T.A.R. Puglia, Bari, Sez. I, 1 settembre 2004, n. 3747; Cons. Stato, Sez. VI, 26 luglio 2005, n. 3992; Cons. Stato, Sez. IV, 16 marzo 2004, n. 1387).

Non hanno conseguentemente valore di diploma di istruzione secondaria di secondo grado quelli (di qualifica tecnica o professionale) conseguiti a conclusione di corsi di durata non quinquennale, come sono, nel caso di specie, i diplomi in possesso dei controinteressati Tommasi e Mirabassi, cui doveva dunque essere preclusa la partecipazione alla selezione per posti di assistente amministrativo, figura professionale per la quale la contrattazione collettiva del Comparto Sanità (del 19 aprile 2004) prevede lo svolgimento di mansioni “amministrativo contabili complesse – anche mediante l’ausilio di apparecchi terminali meccanografici od elettronici o di altro macchinario – quali, ad esempio, la ricezione e l’istruttoria di documenti, compiti di segreteria, attività di informazione ai cittadini, collaborazione ad attività di programmazione, studio e ricerca”.

4. – L’accoglimento del primo motivo di ricorso, determinando l’annullamento parziale del provvedimento di approvazione della graduatoria, e cioè nella parte in cui colloca in posizione utile i sigg.ri Mirabassi e Tommasi, con integrale soddisfazione della pretesa azionata in giudizio dal ricorrente, esime il Collegio dalla disamina delle restanti censure, che possono dunque essere dichiarate assorbite.

Sussistono giusti motivi per compensare tra tutte le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale dell’Umbria, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie nei sensi di cui in motivazione, con conseguente annullamento parziale dell’impugnato provvedimento di approvazione della graduatoria.

Compensa tra le parti le spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 13/05/2009 con l’intervento dei Magistrati:

Pier Giorgio Lignani, Presidente

Annibale Ferrari, Consigliere

Stefano Fantini, Consigliere, Estensore>

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/08/2009

L'articolo T.A.R. Umbria – Perugia – Sentenza – 13/8/2009 n.489 proviene da Giustamm.

Pres. Riccardo Virgilio, Est. Chiarenza Millemaggi Cogliani; Roberto Mario Sergio Commercio (avv. A.Vitale) c. Ufficio elettorale centrale nazionale per l’elezione della Camera dei deputati anno 2006, Ufficio centrale circoscrizionale per l’elezione della Camera dei deputati anno 2006 per la circoscrizione 11^ Emilia Romagna (Avv.ra distrettuale Stato di Palermo), con l’intervento ad adiuvandum di “La Sinistra L’Arcobaleno” (avv.ti Giovanni e Gianluigi Pellegrino).

Elezioni – Elezioni politiche – immediata esperibilità della tutela giurisdizionale contro atti anteriori alla proclamazione degli eletti – Violazione degli artt. 3, 24, 48, 49, 51, 97 e 113 della Costituzione – Non manifesta infondatezza. (G.S.)

E’ dubbia la legittimità costituzionale dell’art. 83/11 del D.P.R. n. 570/1960 per violazione degli articoli 3, 24, 48, 49, 51, 97 e 113 della Costituzione, se interpretato nel senso di impedire l’immediata esperibilità della tutela giurisdizionale contro gli atti elettorali anteriori alla proclamazione degli eletti. Vi sarebbe infatti soltanto tutela di merito, con esclusione della tutela cautelare solo su particolari categorie di atti, con esclusione di quelli endoprocedimentali immediatamente lesivi, posti in essere prima della proclamazione degli eletti nell’ambito del procedimento elettorale. Vi sarebbe inoltre carenza di risarcimento in forma specifica (partecipazione al procedimento elettorale del ricorrente oppure esclusione del controinteressato ammesso al procedimento elettorale). Verrebbero inoltre compromessi il diritto di difesa, di elettorato attivo e passivo, ed il diritto di partecipare alla formazione della volontà politica dei corpi amministrativi locali, secondo la disciplina tutelata agli articoli 48, 49 e 51 della Costituzione. Viene altresì leso anche l’articolo 97 della Costituzione, in quanto il deficit di tutela cautelare impedisce alle parti di ottenere l’azione correttiva del giudice quando ancora è possibile intervenire per ripristinare la legittimità dell’azione amministrativa, a maggiore garanzia della stabilità del risultato elettorale e degli organi eletti in carica. (G.S)

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa
per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale

ha pronunciato la seguente

O R D I N A N Z A

di rimessione alla Corte costituzionale

sul ricorso in appello n. 102 del 2008, proposto dal sig.
ROBERTO MARIO SERGIO COMMERCIO,rappresentato e difeso dall’avv. Antonio Vitale, con domicilio eletto in Palermo, via Cordova n. 76, presso la Segreteria del Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regionale Siciliana;

c o n t r o

l’UFFICIO ELETTORALE CENTRALE NAZIONALE PER L’ELEZIONE DELLA CAMERA DEI DEPUTATI ANNO 2006, insediato presso la Suprema Corte di Cassazione, in persona del Presidente in carica, e l’UFFICIO CENTRALE CIRCOSCRIZIONALE PER L’ELEZIONE DELLA CAMERA DEI DEPUTATI ANNO 2006 PER LA CIRCOSCRIZIONE 11^ EMILIA ROMAGNA, insediato presso la Corte di appello di Bologna, in persona del Presidente in carica, entrambi costituiti in giudizio con il patrocinio dell’Avvocatura distrettuale dello Stato di Palermo, presso i cui uffici in via Alcide De Gasperi n. 81, sono per legge domiciliati;
con l’intervento ad adiuvandum di
“LA SINISTRA L’ARCOBALENO” in persona dei legali rappresentanti SERGIO BOCCADUTRI, GUIDO GALARDI, MARCO LION e ROBERTO SOFFRITI, anche in proprio, rappresentati e difesi dagli avv.ti Giovanni e Gianluigi Pellegrino, con domicilio eletto in Palermo, via Notarbartolo n. 5, presso lo studio dell’avv. Ester Daina;

per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia – sezione staccata di Catania (sez. I) – n. 2178/06 del 10 novembre 2006.
Visto il ricorso in appello di cui in epigrafe;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Ufficio Elettorale Centrale Nazionale Anno 2006 e dell’Ufficio ElettoraLE Centrale Circoscrizionale Anno 2006, Circoscrizione 11^ Emilia Romagna;
Visto l’atto di intervento ad adiuvandum de “La Sinistra L’Arcobaleno” in persona dei legali rappresentanti anche in proprio;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del 2 aprile 2008 il Consigliere Chiarenza Millemaggi Cogliani;
Uditi, altresì, l’avv. D. Sammartino, su delega dell’avv. A. Vitale, per l’appellante, l’avv. dello Stato Tutino per le amministrazioni appellate e l’avv. G. Pellegrino per gli intervenienti;
1. Ritenuto in fatto:
1. Con la sentenza in epigrafe, la Sezione I della Sezione staccata di Catania del Tribunale Amministrativo Regionale della Sicilia ha dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo il ricorso proposto dal sig. Roberto Mario Sergio Commercio, per l’annullamento:
– del provvedimento datato 7 marzo 2006 e contenuto nel processo verbale di esame di lista dei candidati, con cui l’Ufficio Centrale Circoscrizionale di Bologna per l’elezione della Camera dei Deputati, Circoscrizione 11a Emilia Romagna, ha disposto la c
– del provvedimento dello stesso Ufficio Centrale Circoscrizionale datato 8 marzo 2006, con cui, nonostante la presentazione della dichiarazione in occasione dell’audizione dei delegati di lista prevista dall’art. 22 u.c. del T.U. per le elezioni della Ca
– del provvedimento datato 12 marzo 2006, con il quale l’Ufficio Elettorale Centrale Nazionale, insediato presso la Corte Suprema di Cassazione, ha rigettato il ricorso proposto dal delegato della lista FORZA ITALIA On. avv. Isabella Bertolini avverso la- di ogni altro atto antecedente, susseguente, consequenziale o comunque connesso a quelli espressamente impugnati.
Il giudice di primo grado, ribadendo il convincimento già espresso nella decisione n. 629/2006 del 22 aprile 2006, ha ritenuto che, nel sistema delineato dal D.P.R. 30 marzo 1957 n. 361, sarebbe rinvenibile un esplicito riparto delle attribuzioni, tra l’Ufficio centrale nazionale (al quale sarebbe riservato il giudizio sulla ammissione delle liste e dei candidati) e le Camere chiamate a pronunciarsi sui reclami relativi alla fase dello scrutinio (art. 87), riconoscendo al primo natura di sezione specializzata del giudice ordinario, chiamata a pronunciarsi su “posizioni giuridiche fondamentali … che hanno rilievo nella fase preparatoria delle elezioni” analogamente al giudizio dell’Ufficio centrale per il referendum istituito presso la Corte di Cassazione dalla legge n. 352 del 1970 (cui è riconosciuta dalla dottrina prevalente, natura giurisdizionale).
Su tale base è stata esclusa (con l’appartenenza della questione alla cognizione del giudice amministrativo) la configurabilità, altresì, di un vuoto di tutela giurisdizionale ed è stata dichiarata la manifesta inammissibilità della questione di legittimità costituzionale sollevata dal ricorrente in sede di discussione in pubblica udienza.
2. Con l’appello in esame, il ricorrente in primo grado:
A) – sottopone a censura il procedimento logico giuridico attraverso cui il giudice di primo grado è pervenuto alle proprie conclusioni:
– in ordine alla natura “paragiurisdizionale” (o ibrida) del procedimento svolto davanti all’Ufficio elettorale centrale nazionale;
– in ordine alla sussistenza del lamentato vuoto di tutela giurisdizionale, considerata anche, al riguardo, la presa di posizione della Giunta per le elezioni per la camera dei deputati, che, espressasi (in composizione plenaria) nella seduta del 13 dicem
B) – ripropone la questione di legittimità costituzionale degli artt. 22 e 23 T.U. di cui al D.P.R. 361/1957 per violazione degli art.3, 24, comma 1, 25, comma 1 e 113 Cost.;
C) – propone nuovamente, nel merito, il complesso delle censure dedotte in primo grado, assumendo, in conformità all’originale ricorso introduttivo, l’erronea interpretazione (da parte dell’Ufficio circoscrizionale e di quello nazionale) della normativa relativa alla presentazione ed ammissione di nuovi documenti (nella specie, la dichiarazione di accettazione della candidatura, nella lista FORZA ITALIA, originariamente non allegata al certificato elettorale per mero disguido materiale (perché erroneamente allegata ad altra documentazione elettorale relativa al Senato della Repubblica e consegnata nella stessa sede in limite alla scadenza dell’orario di presentazione) e tuttavia contenuta in documento con data certa (in quanto rilasciata davanti a pubblico ufficiale addì 6 marzo 2006), sollevando, in argomento, ulteriori dubbi di legittimità costituzionale;
D) – conclude per l’accoglimento nel merito del ricorso di primo grado, previo, occorrendo, rinvio alla Corte Costituzionale della questione di legittimità costituzionale sollevata, ovvero al giudice di primo grado, con ogni consequenziale statuizione anche in ordine alle spese del giudizio.
3. Intervenuti, nel giudizio di appello, “ad adiuvandum”, “La Sinistra l’Arcobaleno” in persona dei legali rappresentanti in carica, i quali hanno dichiarato di intervenire anche in proprio, e costituitisi altresì, per resistere all’appello, gli Uffici elettorali appellati, la causa è stata chiamata alla pubblica udienza del 2 aprile 2008 e trattenuta in decisione.
2. Considerato in diritto:
1. Il problema della sussistenza della giurisdizione sulla materia è pregiudiziale ed assorbente.
2. Il giudice di primo grado è pervenuto alla soluzione negativa attraverso un ricostruzione minuziosa e pregevole che, però si discosta – salvo che per ciò che concerne la conclusione relativa del difetto assoluto di giurisdizione – dall’orientamento delle Sezioni Unite della Suprema Corte di Cassazione, in quanto giunge ad affermare la compiutezza del sistema (e a negare, dunque, la sussistenza di un vuoto di tutela giurisdizionale quanto meno per quei soggetti per i quali si determini, in forza della esclusione dal procedimento, un arresto procedimentale che precede la fase stessa del procedimento elettorale in senso stretto) sulla base della ritenuta natura giurisdizionale (o paragiurisdizionale) della decisione emessa dall’Ufficio elettorale centrale nazionale sui ricorsi degli interessati avverso l’esclusione.
Ciò in quanto l’organo stesso, in ragione della sua composizione, della sua collocazione e delle funzioni decisorie assegnatigli dall’ordinamento, si configurerebbe quale sezione specializzata della Suprema Corte di cassazione o, a tutto concedere, come organo paragiurisdizionale atipico (soluzione, questa, negata dalla Suprema Corte di cassazione e dalla stessa Corte costituzionale).
3. Questo Consiglio di Giustizia Amministrativa non condivide il procedimento logico attraverso cui il giudice di primo grado è pervenuto alle proprie conclusioni – in particolare per quanto attiene la natura dell’Ufficio elettorale centrale nazionale e degli atti decisori dallo stesso emessi, ritiene di dovere prendere atto della linea interpretativa della Corte Suprema di cassazione sulla materia e, nel contempo, della definizione restrittiva dei poteri assegnati – in tale ambito – dall’art. 66 Cost. e dall’art. 87 T.U. delle elezioni della Camera, assunta di recente, in più riprese dalla Giunta delle elezioni presso la Camera dei deputati, e dall’omologo organo presso il Senato, e ritiene che nell’assetto che ne deriva, alla luce delle suddette interpretazioni, le disposizioni contenute nell’art. 23 e 87 del T.U. 30 marzo 1957 n. 361, nella parte in cui non assicurano nessuna tutela giurisdizionale (quanto meno, con connotati di effettività) delle posizioni soggettive lese dai provvedimenti di esclusione dal procedimento elettorale, emessi dall’Ufficio elettorale centrale nazionale, non si sottraggono al sospetto di legittimità costituzionale sollevato dall’appellante, dal momento che lasciano scoperti una larga fascia di posizioni soggettive costituzionalmente garantite, in violazione degli artt. 3, 51 primo comma, 24 primo comma, 103 primo comma e 113 della Costituzione, nonché dell’art. 117 della stessa Costituzione repubblicana nella parte in cui vincola lo Stato a legiferare nel rispetto, oltre che della Costituzione, dell’ordinamento comunitario e degli impegni assunti in ambito internazionale, in relazione all’art. 6 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, attraverso cui deve intendersi costituzionalizzato il principio della effettività della tutela giurisdizionale.
Delle ragioni che sorreggono il suddetto dubbio di legittimità costituzionale sarà detto in appresso.
Immediatamente, deve essere, invece, precisato che la questione (sollevata dall’appellante e, per quanto, dallo stesso non dedotto, d’ufficio, da questo stesso consesso), assume rilievo nel presente giudizio, per via della natura dell’interesse di cui è lamentata lesione, che deve annoverarsi nell’ambito delle posizioni di interesse legittimo, secondo i criteri di ordinario riparto, individuati dalla Corte regolatrice della giurisdizione, nell’ambito differente (ma analogo, per i profili che interessano tale aspetto) delle elezioni amministrative (Cass., SS. UU., 6 febbraio 2006, n. 2451;4 maggio 2004, n. 8469; 22 gennaio 2002, n. 717; 27 gennaio 1999 n. 1), trattandosi di controversie relativa alla fase preparatoria delle operazioni elettorali ed alla esclusione di un candidato da una delle liste ammesse alla competizione per vizi della candidatura.
L’interesse all’impugnazione sussiste indipendentemente dalla fase attuale di scioglimento delle Camere e della indizione dei nuovi comizi elettorali, essendo in giuoco problematiche afferenti alla effettività della tutela ed essendo, la sfera degli interessi legittimi, suscettibile di riparazione, quanto meno sotto il profilo del risarcimento del danno ingiusto, indipendentemente dalla circostanza che la relativa domanda sia stata o meno azionata nel presente giudizio (v. in fattispecie relativa ad elezioni nazionali Cass. SS.UU. 22/3/1999 n. 172).
Dall’esame di ogni ulteriore questione il Consiglio deve astenersi, in questo grado del giudizio, non essendo consentito entrare nel merito delle censure dedotte in primo grado, riproposte in appello e devolute, se del caso, in sede di rinvio, all’esame del giudice di primo grado.
4. Tanto premesso, occorre evidenziare l’erroneità del procedimento logico giuridico attraverso cui il giudice di primo grado è pervenuto alle proprie conclusioni in ordine alla paragiurisdizionalità dei provvedimenti dell’Ufficio elettorale centrale nazionale e dello stesso organo.
L’accostamento fatto, nella sentenza impugnata, agli atti di volontaria giurisdizione, non resiste alla considerazione che presupposto essenziale, acciocché possa parlarsi di volontaria giurisdizione, non è certamente che il soggetto o i soggetti chiamati a costituire l’organo appartengano all’ordine giudiziario, bensì che sussista, a livello ordinamentale, la strutturazione giurisdizionale della funzione assegnata.
In altri termini, occorre che la funzione sia assegnata in forza della qualificazione giurisdizionale dell’organo, che l’art. 102 della Costituzione attribuisce al giudice (civile) in quanto operi come imparziale attuatore della legge.
Al di fuori di tale investitura, allorché il soggetto (o l’organo) sia esso stesso investito della “cura” dell’interesse che è “causa” del provvedimento, lo stesso è chiamato a svolgere funzioni amministrative e gli atti da esso posti in essere non possono qualificarsi altrimenti (neppure sub specie di atti di volontaria giurisdizione).
Di ciò non dubita, del resto, la Corte Suprema di cassazione (per tutte, sentt. n. 2036 del 31 luglio 1967, n. 172 del 22 marzo 1999, n. 8118 del 2 aprile 2006) le cui affermazioni in ordine al difetto assoluto di giurisdizione poggia su ben altre ragioni, ovvero sull’autodichia delle Camere e sulla interpretazione estensiva dell’art. 87 del testo unico sulle elezioni della Camera (applicabile anche alle elezioni del Senato), in relazione alla disposizione di cui al citato art. 66 Cost..
La verità è che il ricorso all’accostamento analogico ai provvedimenti di volontaria giurisdizione appare piuttosto dettato dalla esigenza di reperire, ad ogni costo elementi che giustifichino l’ipotesi di chiusura del sistema, a fronte di un complesso normativo che solo una interpretazione fortemente espansiva può indurre a ritenere applicabile anche alla fase preparatoria del procedimento elettorale.
Ed invero, proprio su tale aspetto sono di recente intervenute determinazioni delle Giunte di Camera e Senato che hanno denegato ogni cognizione sui provvedimenti di arresto procedimentale.
Nella seduta plenaria del 13 dicembre 2006, la Giunta delle elezioni per la Camera dei deputati, nel decidere (fra l’altro) sul ricorso presentato dall’attuale appellante, avverso la sua esclusione dalla lista “Forza Italia” (ovvero sul medesimo oggetto del presente giudizio), si è pronunciata nel senso che “La verifica dei titoli di ammissione degli eletti esclude per definizione che nella stessa possa ritenersi ricompresso anche il controllo sulle posizioni soggettive di coloro i quali (singoli o intere liste) non hanno affatto partecipato alla competizione elettorale. I vizi dedotti … riguardano, invece un momento della fase preliminare del procedimento elettorale (il deposito delle liste e il controllo sulla loro regolare presentazione e composizione) rimesso alla cognizione di organi appositi e i cui effetti non hanno rilievo nella successiva fase della votazione, se non sulla base di argomentazioni ipotetiche in fatto o di considerazioni di mera legittimità riguardanti il procedimento che in nessuna misura incidono sui titoli di ammissione degli eletti e che, per tali ragioni esulano del tutto dalla competenza della Giunta delle elezioni”. In considerazione di ciò la Giunta ha archiviato, per manifesta inammissibilità, il ricorso del sig. Commercio.
Nello stesso senso si è pronunciata la Giunta delle elezioni e delle immunità parlamentari del Senato della Repubblica, nella seduta del 26 febbraio 2008, nel decidere su ricorso avverso l’esclusione di un diverso candidato, da una delle liste per il Senato, nel collegio della Lombardia (disposta dall’Ufficio elettorale circoscrizionale e confermata dall’Ufficio elettorale centrale nazionale presso la Corte di cassazione).
Peraltro, la Giunta del Senato, muovendo da una approfondita analisi storico/sistematica, che rende conto delle oscillazioni della stessa giurisprudenza parlamentare fra orientamenti estensivi e restrittivi del dettato costituzionale (art. 66) – nel dichiarare il proprio difetto di competenza sulle questioni relative alla fase preparatoria del procedimento elettorale, per la parte in cui investono posizione di soggetti (o liste) esclusi – si è spinta più in là dell’omologo organo della Camera dei deputati, ricercando la “chiave” per la soluzione della questione e rinvenendola (sia pure con formula dubitativa) nella linea indicata, dalla medesima Sezione staccata di Catania del Tribunale Amministrativo Regionale della Sicilia, nella sentenza 22 aprile 2006 n. 629, confermata, successivamente, nella sentenza 2178/2006 oggetto del presente giudizio di appello.
Viene dunque dato credito alla tesi della natura giurisdizionale dell’Ufficio elettorale centrale nazionale e della funzione esercitata, e tuttavia, né la sentenza impugnata né i pronunciamenti delle Giunte (di Camera e Senato) contengono argomenti convincenti per avallare la natura giurisdizionale (o paragiurisdizionale) dell’Ufficio in questione e dei suoi atti, in aperto contrasto con le indicazioni della Suprema Corte di Cassazione, ferma nel ritenere la natura amministrativa degli atti e dell’Ufficio e nel negare che questo sia Sezione specializzata della Cassazione civile, piuttosto qualificandolo quale “organo delle future Camere”, di identica natura degli Uffici elettorali centrali circoscrizionali, con esso istituiti non “per dichiarare od attuare una volontà di legge attraverso un procedimento in contraddittorio fra più parti, bensì per svolgere una attività diretta alla soddisfazione di un interesse generale con la osservanza della legge” (Cass., SS.UU., n. 2036 del 31 luglio 1967 e, nello stesso senso, più recente, fra le tante, n. 8118 del 6 aprile 2006).
In più, il giudice di primo grado – che, peraltro, non manca di svolgere argomenti volti a contestare i dubbi di legittimità costituzionale sollevati dal ricorrente – sembra avere perso di vista la difficoltà, da un lato, di configurare, da punto di vista organizzativo, l’Ufficio elettorale centrale nazionale, quale Sezione specializzata della Suprema Corte e, dall’altro, che ad attribuirvi natura paragiurisdizionale atipica osta il parametro desunto dall’art. 102, comma 2, della Costituzione che vieta l’istituzione di giurisdizioni speciali.
In conclusione, salvo interventi legislativi che immutino la configurazione giuridica delle funzioni, gli atti dell’Ufficio in questione sono di natura amministrativa, e ciò, tanto che riguardino il procedimento in senso stretto quanto che si risolvano, nella fase preparatoria, in un arresto procedimentale, senza che sul punto possa avere efficacia vincolante il differente opinamento della Giunta del Senato (espresso, peraltro, in forma dubitativa.
5. Vincolante sembra invece, a questo consesso, sotto molteplici aspetti, la presa di posizione assunta dalle Giunte delle due Camere, nello spogliarsi, in linea generale, di ogni cognizione relativa alle decisioni sugli atti preparatori dalle quali sia comunque derivata l’esclusione del candidato (o della lista) dal procedimento.
La Giunta della Camera dei deputati, con la decisione di cui al comunicato presidenziale del 20 marzo 2006, ha innanzitutto negato che la Camera uscente potesse avere cognizione in ordine ad atti preparatori del futuro procedimento elettorale.
L’argomento di chiusura adoperato, successivamente, con la determinazione adottata nella seduta plenaria del 13 dicembre 2006 (sostanzialmente fatta propria anche dalla Giunta delle elezioni e delle immunità del Senato nella seduta del 26 febbraio 2008) è che, ove la Giunta delle elezioni ritenesse di poter esaminare, nel merito, un ricorso avverso la ricusazione di una lista o di un singolo candidato, dovrebbe ammettersi conseguentemente “la possibilità di un suo accoglimento; dal che tuttavia non potrebbe in ogni caso derivare alcuna conseguenza pratica sui titoli di ammissione dei deputati proclamati (non essendovi, per mancata partecipazione alle elezioni, candidati proclamabili) se non quella – palesemente estranea alle finalità proprie della verifica dei poteri – di provocare la ripetizione delle elezioni, non solo nella circoscrizione interessata ma – tenuto conto del sistema, attualmente vigente per la Camera, di calcolo e assegnazione dei seggi unificato a livello nazionale – in tutte le circoscrizioni territoriali italiane (ad eccezione della XXVII Circoscrizione Valle d’Aosta) al fine di consentire alla lista esclusa di parteciparvi con i propri candidati.
Invero, viene fatto di chiedersi quanto, in termini di autodichia, il limite così rinvenuto alle attribuzioni di ciascuna Giunta delle elezioni possa ritenersi giuridicamente vincolante per l’interprete.
Lo è, certamente, in punto di fatto, dal momento che la reiterazione, da parte della Corte regolatrice, della affermazione relativa al difetto assoluto di giurisdizione (sull’argomento della sostanziale tutela delle posizioni soggettive rimessa alle stessa camere, attraverso le Giunte di rispettiva promanazione), è destinata a rimanere mera petizione di principio, che evidenzia, ma non risolve il problema della irrimediabilità (per assoluta mancanza di tutela) della lesione di posizioni soggettive costituzionalmente garantite, in una fase che, esterna al procedimento in senso stretto, vede muoversi un organo amministrativo (ancorché autorevole e coperto da garanzia di indipendenza ed eccellente professionalità, ma privo di poteri giurisdizionali e politici), senza controllo alcuno sulla legittimità dei suoi atti, né da parte degli organi di giustizia amministrativa (deputati, per legge, al controllo di legittimità), né da parte dei rami del Parlamento di cui (per costruzione teorica) sarebbe organo.
6. Assume, a questo punto, rilievo l’orientamento già espresso, in materia, da questo stesso Consiglio di giustizia amministrativa (proprio con ordinanza cautelare – n. 218 del 6 aprile 2006 – emessa su appello avverso l’ordinanza che, in questo stesso giudizio, aveva pronunciato il giudice di primo grado denegando la giurisdizione), la natura amministrativa del provvedimento di esclusione dal procedimento elettorale nazionale, dall’altro affermando la giurisdizione, in materia, del giudice amministrativo.
E, tuttavia, questo consesso non può fingere di ignorare che, sul punto della giurisdizione, univoco ed irremovibile è l’orientamento della Suprema Corte di cassazione, né può lasciarsi sorreggere, nel proprio convincimento, dall’isolata, recentissima adesione alla propria tesi del Consiglio di Stato, (Cons. Stato, sez. V, ordinanza n. 1774 dell’1 aprile 2008, assunta alla vigilia della udienza di trattazione del presente giudizio, tuttavia senza alcuna motivazione del mutato orientamento se non il richiamo all’ordinanza di questo Consiglio di Giustizia, n. 218 del 6 aprile 2006, sopra citata).
Deve, al contrario, aderire alle indicazioni della Suprema Corte, e concludere nel senso della impossibilità di rinvenire – nel sistema stesso delineato dagli artt. 23 e 87 del T.U. n. 361 del 1957 – una disposizione, anche implicita, che assicuri, al candidato escluso dal procedimento elettorale, un’azione a tutela della posizione giuridica lesa dal provvedimento dell’Ufficio elettorale centrale nazionale.
D’altra parte, l’univoco atteggiamento di chiusura a qualsiasi revisione dei provvedimenti di tal genere, a proclamazione avvenuta e nell’ambito del procedimento di cui all’art. 87 T.U, da parte delle nuove Camere, finisce con l’escludere, di fatto, ogni tipo di controllo (ovvero anche quello spettante alle Giunte sulla base del citato articolo) nei riguardi dell’organo amministrativo, che si trova, dunque ad operare in una posizione del tutto anomala.
E’ lecito ritenere che le prese di posizioni delle due Giunte delle elezioni, non possano assumere forza ed efficacia di interpretazione autentica, e nulla esclude che Giunte di differenti legislature assumano contrastanti posizioni interpretative: tuttavia, gli argomenti addotti a sostegno della tesi restrittiva sono tali da fare ritenere fortemente improbabili un mutamento di rotta.
Le indicazioni della Suprema Corte sono dunque destinate a rimanere lettera morta, dal momento che le Giunte si rifiutano di prendere cognizione dei ricorsi (o meglio, reclami) avverso i provvedimenti di esclusione emessi dall’Ufficio nazionale e non vi è un giudice che possa risolvere il problema, in quanto, fra l’altro, quale che sia la tipologia del conflitto che, per tale verso, viene a determinarsi, fra Cassazione e Giunte, non sembra che la Corte Costituzionale sia in qualche modo intenzionata a risolverlo (si veda Corte costituzionale, ordinanza n. 117 del 23 marzo 2006).
Emerge, pertanto, nella sua reale consistenza, il vuoto di tutela giurisdizionale nelle ipotesi, come quella in esame, in cui il candidato incorra in un arresto procedimentale che gli preclude la partecipazione alla competizione elettorale.
Ciò avvalora il dubbio di illegittimità costituzionale degli artt. 23 e 87 del T.U. di cui al D.P.R.361 del 1957 per violazione degli artt. 3, 51 primo comma, 24 primo comma, 103 primo comma, e 113 della Costituzione, nonché dell’art. 6 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali.
Ed infatti tali articoli, nella parte di interesse, ledono il diritto di elettorato passivo (art. 51, comma 1, Cost.), in relazione all’art. 24 della Costituzione, che garantisce a ciascun cittadino la tutela giurisdizionale dei propri diritti ed interessi legittimi.
La suddetta lesione è irragionevole ed immotivata a fronte della natura amministrativa dell’organo cui è rimesso il potere di determinare l’arresto procedimentale, e della differente posizione nella quale vengono a trovarsi gli aspiranti a cariche elettive, nell’ambito delle elezioni amministrative, con evidente violazione degli art. 3, 103 e 113, dal momento che sottraggono al giudice naturale il controllo sulla legittimità della lesione dell’interesse legittimo senza che di ciò si rinvenga giustificazione nella formula dell’art. 66 Cost., la quale non ricomprende, nel proprio ambito, il controllo sulle posizioni di soggettive esclusi per motivi procedimentali.
Sotto differente profilo, le norme citate violano l’art. 117, che impone al legislatore nazionale di operare nel rispetto (oltre che della Costituzione, anche) dei vincoli derivanti dalle norme comunitarie e dagli obblighi internazionali, con riferimento all’art. 6 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali che imprime valore costituzionale all’esigenza di effettività della tutela giurisdizionale.
7. Il giudizio, pertanto, deve essere sospeso e gli atti devono essere inviati alla Corte Costituzionale affinché si pronunci sulla questione di legittimità costituzionale sopra formulata.

P.Q.M.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale:
– solleva questione di legittimità costituzionale degli artt. 23 ed 87 del D.P.R. 30 marzo 1957, contenente approvazione del testo unico delle leggi recanti norme per le elezioni della camera dei deputati – nella parte in cui non prevedono l’impugnabilità
– per l’effetto, rinviata ogni decisione in rito, nel merito ed in relazione alle spese, sospende il presente giudizio di appello e ordina l’immediata trasmissione degli atti alla Corte Costituzionale;
– ordina che a cura della Segreteria di questo Consiglio, la presente ordinanza sia notificata alle parti in causa ed al Presidente del Consiglio dei Ministri e che sia comunicata ai Presidenti della Camera dei deputati e del Senato.

Così deciso in Palermo, nella camera di consiglio del 2 aprile 2008 dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, con l’intervento dei signori: Riccardo Virgilio, Presidente, Claudio Zucchelli, Chiarenza Millemaggi Cogliani, estensore, Antonino Corsaro, Filippo Salvia, Componenti.

F.to: Riccardo Virgilio, Presidente
F.to: Chiarenza Millemaggi Cogliani, Estensore
F.to: Loredana Lopez, Segretario

Depositata in segreteria
il 29 maggio 2008

L'articolo Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana – Sezione Giurisdizionale – Ordinanza sospensiva – 29/5/2008 n.489 proviene da Giustamm.

L. Papiano Pres. – S. Fina Est.
L. Aleotti ed altri (Avv.ti M. Masi e M. Nanni) contro il Comune di Minerbio (Avv. F. Gualandi)

sul diritto dei genitori all’accesso ai documenti relativi all’agibilità degli edifici e all’idoneità dei locali adibiti a scuola dei loro figli

Pubblica amministrazione – Accesso agli atti amministrativi – Diritto dei genitori all’accesso ai documenti costituiti dalla documentazione relativa all’agibilità degli edifici e all’idoneità dei locali adibiti a scuola dei loro figli – Sussiste

Sussite il diritto dei genitori all’accesso ai documenti relativi all’agibilità degli edifici e all’idoneità dei locali adibiti a scuola dei loro figli in quanto titolari di una posizione legittimante costituita dall’interesse alla sicurezza delle strutture scolastiche in cui viene giornalmente svolta l’attività didattica, interesse rientrante nell’alveo del più ampio diritto alla salute di cui all’art.32 della Costituzione e diretto all’osservanza delle norme tecniche e sanitarie, posizioni, queste ultime, tutelabili anche in via preventiva ex art.700 c.p.c.

nelle persone dei Signori:
LUIGI PAPIANO – Presidente
GIORGIO CALDERONI – Cons.
SERGIO FINA – Cons., relatore
ha pronunciato la seguente

nella Camera di Consiglio del 25 Gennaio 2006

Visto il ricorso 1538/2005 proposto da:

ALEOTTI LUCA
ARMAROLI ANNA
ARMAROLI SILVIA
BALDUCCI PAOLA
BIGONI LIVIANA
CALZOLARI MASSIMILIANO
CARBONE SANTO
CARDIN FONTANA ANTONELLA
CASAGRANDE ROBERTO
CATRAMBONE SANDRA
D’ALTILIA FRANCESCO
DONATI RENZO
FEDERICI PATRIZIA
FENZI ROBERTO
FREO ALESSANDRO
GANGITANO’ PATRICIA
GIORDANI ALESSANDRO
GRUPPIONI VALERIA
GUIDI DANIELA
IL VENTO CATERINA
LAFFI CARMEN
LOTIERZO ALESSANDRO
MAZZOLI AGNESE
MEIJERS ANGELIQUE
MOLINARI MAURO
MONTANARI MONICA
MUGNANO GIULIANA
NANNI GIANLUCA
NANNI ROBERTO
PANDOLFI MARIA CRISTINA
RAFFAGNATO ANNA MARIA
SGARGI ROBERTA
TOMBA PAOLO
TOSI ALBERTA
TUGNOLI NICOLETTA
ZAMPARELLI PAOLA
ZANIBONI SERGIO
ZANZI PATRIZIA
ZEDDA ROSANNA
ZUCCHI MARCO

rappresentati e difesi da:

MASI AVV. MARCO
NANNI AVV. MARIO M.

con domicilio eletto in BOLOGNA

VIA SAN VITALE 40/3
presso
MASI AVV. MARCO

contro

COMUNE DI MINERBIO
rappresentato e difeso da:
GUALANDI AVV. FEDERICO
con domicilio eletto in BOLOGNA
VIA MARCONI 20
presso la sua sede;

per l’annullamento

– del silenzio rigetto prodottosi sulle domande presentate dai ricorrenti di accedere alle documentazioni relative ad agibilità degli edifici e idoneità dei locali adibiti a scuola, presentate al Comune di Minerbio e allegate al presente ricorso;
– di ogni atto presupposto e conseguente.

Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di:

COMUNE DI MINERBIO

Designato relatore il Cons. dott. SERGIO FINA;
Uditi all’udienza pubblica del 25 gennaio 2006 gli avvocati presenti come da verbale;
Considerato in fatto e in diritto quanto segue:

Con il ricorso in epigrafe i ricorrenti chiedono ai sensi dell’art. 25 della L. n 241/1990 il riconoscimento del diritto di accesso ai documenti costituiti dalla documentazione relativa all’agibilità degli edifici e all’idoneità dei locali adibiti a scuola.
Nei motivi di ricorso i ricorrenti, sostanzialmente, rilevano la violazione degli art. 22, 23, 24 e 25 della L. n 241/1990, art. 10 del D.lgs. n 297/2001, dello Statuto del Comune di Minerbio, nonché dei principi di correttezza e trasparenza dell’azione amministrativa di cui agli art. 3 e 97 della Costituzione.
Il ricorso è fondato in relazione alla dedotta violazione degli art. 22 e 24 della l. n 241/1990 e limitatamente alla parte relativa alla richiesta di esibizione delle certificazioni di agibilità, se esistenti, degli edifici scolastici oggetto di interventi edilizi.
In base all’art.22 della L. n 241/1990 il diritto di accesso ai documenti amministrativi è riconosciuto a favore di chiunque vi abbia interesse per la tutela di situazioni giuridicamente tutelate e sempre che vi sia un nesso diretto tra l’interesse fatto valere e l’oggetto del procedimento avviato dall’amministrazione.
Ora non vi è dubbio che ai genitori degli alunni spetti una posizione legittimante costituita dall’interesse alla sicurezza delle strutture scolastiche in cui viene giornalmente svolta l’attività didattica, interesse rientrante nell’alveo del più ampio diritto alla salute di cui all’art.32 della Costituzione e diretto all’osservanza delle norme tecniche e sanitarie, posizioni, queste ultime, tutelabili anche in via preventiva ex art.700 c.p.c
Inoltre, come riconosciuto in memoria dalla stassa amministrazione comunale, nell’asilo nido e scuola elementare di Minerbio e nella scuola elementare di Cà de Fabbri sono stati eseguiti, in base ad una apposita pianificazione, lavori di ristrutturazione e messa a norma a partire dal 2001 che hanno interessato parti rilevanti delle strutture scolastiche.
Ne consegue che la conoscenza della documentazione, purchè esistente, da cui risulta l’esito delle verifiche tecniche effettuate e del controllo di agibilità dei locali appare necessario ai fini di una eventuale azione, da parte dei ricorrenti, avanti l’Autorità giuidiziaria ordinaria.
Deve, invece, ritenersi del tutto generica e quindi da disattendere la richiesta di accesso ai documenti riguardanti una non meglio precisata idoneità dei locali adibiti a scuola.
Nei limiti sopra indicati il ricorso va pertanto accolto e per l’effetto va dichiarato i diritto dei ricorrenti all’accesso ai documenti, se esistenti, relativi alla agibilità dei locali scolatici oggetto di ristrutturazione e adeguamento alle vigenti norme tecniche.
Le spese possono essere compensate tra le parti, sussistendo giustificati motivi.

P.Q.M.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER L’EMILIA – ROMAGNA BOLOGNA, SEZIONE SECONDA, definitivamente pronunciando sul ricorso, lo accoglie e per l’effetto dichiara i diritto dei ricorrenti all’accesso ai documenti, se esistenti, relativi all’agibilità dei sopra indicati locali scolastici, a cui corrisponde l’obbligo dell’amministrazione di esibire la suddetta documentazione nelle forme ritenute più appropriate.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Bologna, nella Camera di Consiglio del 25 gennaio 2006.

Depositata in Segreteria in data 19/04/2006

L'articolo T.A.R. Emilia Romagna – Bologna – Sezione II – Sentenza – 19/4/2006 n.489 proviene da Giustamm.

Pres. Santoro, est. Parlotti

1. Contratti della P.A. – Gara – Appalto sotto soglia – Offerte anomale – Esclusione automatica dalla gara – Art. 30, par. 4 Dir. 93/37/CEE – Obbligo di richiesta di precisazioni – Configurabilità come principio fondamentale del diritto comunitario – Questione pregiudiziale – Rimessione alla Corte di Giustizia

2. Contratti della P.A. – Gara – Appalto sotto soglia – Offerte anomale – Esclusione automatica dalla gara – Art. 30, par. 4 Dir. 93/37/CEE – Obbligo di richiesta di precisazioni – Configurabilità come principio derivato o corollario del diritto comunitario – Questione pregiudiziale – Rimessione alla Corte di Giustizia

1. Va rimessa alla Corte di Giustizia la questione se la regola stabilita dal par. 4 dell’art. 30 della Dir. 93/37/CEE, o quella analoga recata dai parr. 1 e 2 dell’art. 55 della Dir. 2004/18/CE (laddove ritenuto quest’ultimo il parametro normativo rilevante), secondo cui, qualora le offerte appaiano anormalmente basse rispetto alla prestazione, l’amministrazione aggiudicatrice, prima di poterle rifiutare, ha l’obbligo di richiedere, per iscritto, le precisazioni che ritiene utili in merito alla composizione dell’offerta e di verificare detta composizione tenendo conto delle giustificazioni fornite, enunci o meno un principio fondamentale del diritto comunitario.

2. Va rimessa alla Corte di giustizia, in caso di risposta negativa al precedente quesito, la questione se la regola stabilita dal par. 4 dell’art. 30 della Dir. 93/37/CEE, o quella analoga recata dai parr. 1 e 2 dell’art. 55 della Dir. 2004/18/CE (laddove ritenuto quest’ultimo il parametro normativo rilevante), secondo cui, qualora le offerte appaiano anormalmente basse rispetto alla prestazione, l’amministrazione aggiudicatrice, prima di poterle rifiutare, ha l’obbligo di richiedere, per iscritto, le precisazioni che ritiene utili in merito alla composizione dell’offerta e di verificare detta composizione tenendo conto delle giustificazioni fornite, pur non presentando le caratteristiche di un principio fondamentale del diritto comunitario, sia o meno un corollario implicito o un “principio derivato” del principio di concorrenza, considerato in coordinamento con quelli della trasparenza amministrativa e della non discriminazione in base alla nazionalità, e se, quindi, come tale, esso sia dotato, o meno, d’immediata vincolatività e di forza prevalente sulle normative interne eventualmente difformi, dettate dagli Stati membri per disciplinare gli appalti di lavori pubblici esulanti dal campo di diretta applicabilità del diritto comunitario.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

ordinanza

sul ricorso in appello n. 1037 del 2005 proposto dalla
S.E.C.A.P. S.P.A., costituita in persona del l.r.p.t., geom. Sebastiano Provvisiero, rappresentata e difesa dall’avv. Francesco Paolo Videtta, elettivamente domiciliata in Roma, piazza Campo de’ Fiori n. 24, presso lo studio del difensore;

contro

il COMUNE DI TORINO, costituito in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avv.ti Maria Antonietta Caldo, Anna Maria Arnone, della civica Avvocatura, e Massimo Colarizi, elettivamente domiciliato in Roma, via Panama n. 12, presso lo studio del difensore da ultimo nominato;

e nei confronti
– della TECNOIMPRESE S.R.L., in proprio e quale capogruppo dell’Associazione temporanea d’imprese, con GAMBARANA IMPIANTI S.N.C. e I.C.A. S.R.L.,
non costituitasi in giudizio;

– della COSMAT S.R.L.,
non costituitasi in giudizio;

– del CONSORZIO RAVENNATE,
non costituitosi in giudizio;

– dell’ARCAS S.P.A.,
non costituitosi in giudizio;

– della REGIONE PIEMONTE,
non costituitasi in giudizio;

per la riforma
della sentenza n. 2190 del 2004, pronunciata tra le parti dal Tribunale amministrativo regionale del Piemonte, sez. II, deliberata nella camera di consiglio del 14 luglio 2004 e pubblicata, mediante deposito in segreteria, l’11 ottobre 2004;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’ente civico intimato;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore il consigliere Gabriele Carlotti;
Uditi alla pubblica udienza del 25 ottobre 2005 l’avv. Videtta per la S.e.c.a.p. S.p.A. e l’avv. Colarizi per il Comune di Torino;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO E DIRITTO

1. La Sezione ritiene che la questione al centro del contendere meriti di essere sottoposta all’esame della Corte di giustizia delle Comunità europee, tramite rinvio pregiudiziale ai sensi dell’art. 234 del Trattato istitutivo (d’ora innanzi indicato, per brevità, con la sigla «TrCE»).

2. Si chiariscono di seguito le ragioni del rinvio.
A) La vicenda dedotta in contenzioso
A.1.) La S.e.c.a.p. S.p.A. (nel prosieguo soltanto «Secap») partecipò ad un pubblico incanto, indetto dal Comune di Torino con determinazione dirigenziale del 18 dicembre 2002, n. mecc. 0211874/044, per l’affidamento, in base al criterio del maggior ribasso, di un appalto di lavori.
A.2.) La procedura – d’importo pari ad €. 4.699.999,00, inclusa I.V.A., e, dunque, inferiore alla soglia comunitaria (fissata in €. 5.923.624,00, equivalente numerario di 5.000.000,00 di DSP) – aveva ad oggetto l’esecuzione delle opere di «riqualificazione funzionale della palazzina ex uffici delle acciaierie di Valbruna da destinarsi ad ostello per la gioventù ed il recupero della rimanente area per spazio pubblico e attrezzato a verde e parcheggio», intervento ricadente nell’ambito del programma di riqualificazione urbana, denominato “Ex Elli Zerboni”.
A.3.) Nella suddetta determinazione si stabiliva, tra l’altro, che, collocandosi l’appalto al di sotto della soglia comunitaria, si sarebbe proceduto con l’esclusione automatica delle offerte sospettate di anomalia.
A.4.) Successivamente intervenne la deliberazione della Giunta comunale di Torino del 28 gennaio 2003, n. mecc. 2003–00530/003, con cui, a conclusione di un’articolata motivazione, si previde, con prescrizione di carattere generale, «[…] l’applicazione del criterio di aggiudicazione al maggior ribasso o all’offerta economicamente più vantaggiosa, con verifica delle offerte anomale …, criterio previsto dalla Direttiva 93/37/CEE, anche negli appalti di lavori di importo inferiore alla soglia comunitaria di 5.000.000 di DSP, disapplicando l’art. 21, comma 1 bis, della Legge 109/94 e s.m.i. nella parte in cui prevede l’esclusione automatica delle offerte anormalmente basse» (la sottolineatura è stata aggiunta).
A.5.) Con la medesima delibera nominata nel precedente §. A.4.), la Giunta comunale di Torino approvò altresì un “Codice Etico degli appalti comunali”, composto di due parti, configurandone l’espressa e preventiva accettazione (nella parte – la prima – recante impegni unilaterali a carico delle concorrenti), alla stregua di una condizione generale, essenziale ed imprescindibile, cui subordinare, per il futuro, l’ammissione di qualunque impresa alle gare di appalto di lavori pubblici, bandite dal Comune di Torino.
A.6.) In dettaglio, l’art. 4 del ridetto Codice Etico, rubricato «Collegamenti», reca il divieto per le partecipanti di avvalersi «[…] dell’esistenza di forme di controllo o collegamento con altre imprese a norma dell’art. 2359 del Codice Civile […]» o «[…] dell’esistenza di altre forme di collegamento sostanziale per influenzare l’andamento delle gare di appalto».
A.7.) Sopravvenuta tale deliberazione giuntale, l’amministrazione civica torinese, con determinazione dirigenziale del 26 marzo 2003, n. cron. 44, procedette alla «[…] revoca della modalità di aggiudicazione» precedentemente individuate per l’affidamento dei lavori da eseguirsi sulla “palazzina uffici ex Elli Zerboni”, e rinnovò l’indizione della medesima gara, stabilendo di non applicare il comma 1-bis dell’art. 21 della L. n. 109/1994 nella «[…] parte in cui si prevede l’esclusione automatica delle offerte anormalmente basse […]».
A.8) Per l’effetto, s’inserì nel bando di gara n. 63/2003, pubblicato sulla G.U.R.I. del 24 aprile 2003, la seguente clausola: «In ottemperanza alla deliberazione G.C. 28 gennaio 2003, mecc. n. 2003-00530/003, i.e., l’aggiudicazione avverrà a norma dell’art. 21, commi 1 e 1bis, della legge 11 febbraio 1994 n. 109 e s.m.i., ed a norma degli artt. 90, comma 6 e 89, comma 4 del D.P.R. 554/99, al maggior ribasso, con verifica delle offerte anomale e senza esclusione automatica delle offerte anormalmente basse».
A.9) L’appellante partecipò alla procedura, così rinnovata.
Nella seduta del 5 giugno 2003 la commissione giudicatrice dapprima aprì i plichi contenenti la documentazione prescritta per la partecipazione alla gara e, subito dopo, procedette all’apertura delle buste delle offerte economiche.

A conclusione dell’iter di valutazione delle offerte presentate, quella proposta dalla Secap risultò essere la prima delle “non anomale”.

Per le offerte superiori alla soglia d’anomalia si dispose l’aggiornamento della seduta, onde consentirne la verifica di congruità. Compiuto l’accertamento istruttorio, la commissione, nuovamente riunitasi il giorno 26 giugno 2003, reputò adeguata l’offerta dell’A.t.i. costituita dalla Tecnoimprese S.r.l., Gamberana Impianti S.n.c., Ica S.r.l., ancorché idealmente suscettibile di esclusione automatica qualora si fosse fatta applicazione del criterio normativo fissato dall’art. 21, comma 1-bis, della L. n. 109/1994.

L’A.t.i. sunnominata fu quindi dichiarata aggiudicataria in via provvisoria.

A.10.) A questo punto la Secap si tutelò immediatamente avanti al Tribunale amministrativo regionale del Piemonte (d’ora in poi soltanto «T.a.r.» o «Tribunale» o «primo giudice»), chiedendo l’annullamento e, comunque, la sospensione in via cautelare degli atti della procedura.
A.11) In occasione della camera di consiglio destinata all’esame dell’istanza cautelare, il Comune di Torino produsse alcuni documenti, tra cui il verbale della seduta di gara del 26 giugno 2003, nel quale si dava atto della congruità delle offerte inferiori alla soglia suddetta e dell’aggiudicazione provvisoria in favore dell’A.t.i. capeggiata dalla Tecnoimprese S.r.l..
L’aggiudicazione in favore di questa A.t.i. venne poi definitivamente approvata con la determinazione del Direttore del Servizio centrale Giunta, contratto e appalti, Settore appalti B, del 18 settembre 2003, n. mecc. 2003 07356/003.

A.12) Nelle successive date del 3 ottobre 2003, 4 novembre 2003 e 13 novembre 2003, la Secap depositò ulteriori “motivi aggiunti” di ricorso.
A.13) Dopo aver respinto l’istanza cautelare, il T.a.r. pronunciò la sentenza reiettiva fatta oggetto dell’impugnazione emarginata.
A.14) Come ultima rilevante notazione, giova soggiungere, con riferimento ai motivi d’impugnativa dedotti in primo grado ed ora riproposti in appello in chiave di critica alla decisione gravata, che la Secap aveva denunciato, tra le altre doglianze, la violazione, da parte del Comune di Torino, dell’art. 21, comma 1-bis, della legge 109/1994 (norma applicabile agli appalti di importo inferiore alla soglia comunitaria e, quindi, in linea teorica, anche a quello in discorso), che prevede l’obbligo tassativo delle stazioni appaltanti di procedere all’automatica esclusione delle offerte che superino la suddetta soglia di anomalia (computata secondo i criteri matematici ivi stabiliti), non lasciando così alcuno spazio alla discrezionalità delle amministrazioni indicenti in ordine alla possibilità di procedere eventualmente, in deroga a siffatta previsione, alla verifica in contraddittorio delle offerte sospettate d’anormalità.
A.15) A conforto di quest’assunto, la Secap osservò che la regola della verifica in contraddittorio della congruità delle offerte sospettate d’anomalia, imposta dalle norme del diritto sovranazionale, non possono trovare applicazione diretta agli appalti di importo inferiore alla soglia comunitaria; né, a detta dell’odierna appellante, ricorrerebbe nella fattispecie il presupposto essenziale della disapplicazione (rectius, “non applicazione”) di una norma cogente del diritto interno, difettando il postulato rapporto di supremazia del diritto dell’Unione europea rispetto a quello nazionale, esulando lo specifico appalto bandito dall’ambito materiale entro cui le competenze comunitarie sono legittimate a svolgersi.
A.16.) Le tesi surriferite, patrocinate dalla Secap furono tuttavia integralmente disattese dal T.a.r. del Piemonte; il primo giudice, difatti, opinò nel senso che l’art. 21, comma 1-bis, della L. 11 febbraio 1994, n. 109, siccome modificato dalla L. 18 novembre 1998, n. 415, si limiti a consentire all’amministrazione indicente di disporre l’esclusione automatica delle offerte anomale negli appalti di inferiore alla soglia comunitaria (al contrario di quanto avviene negli appalti eccedenti gli importi sopra indicati), senza però imporre alle stesse amministrazioni aggiudicatrici il ricorso obbligatorio a siffatto criterio, pur in presenza di offerte non in linea con la media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte quelle ammesse, ogniqualvolta la particolarità della procedura non lo richieda.
Secondo i vari argomenti d’interpretazione letterale, teleologica e sistematica utilizzati dal Tribunale, la norma nazionale succitata permetterebbe, infatti, alle stazioni appaltanti di disporre discrezionalmente la verifica dell’anomalia anche per gli appalti d’importo inferiore a quello di rilievo comunitario.

B) Quadro normativo di riferimento
Ambito comunitario
B.1.) La materia degli appalti pubblici di lavori era disciplinata, in ambito comunitario, dalla Direttiva 14 giugno 1993, n. 93/37/CEE (Direttiva del Consiglio che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori), pubblicata nella G.U.C.E. del 9 agosto 1993, n. L 199 ed entrata in vigore il 5 luglio 1993, con cui si è proceduto alla codificazione del testo della direttiva 71/305/CEE e dei successivi provvedimenti modificativi.
B.2.) I primi due periodi del par. 4 dell’art. 30 della Dir. n. 93/37/CEE, in tema di criteri di aggiudicazione dell’appalto, stabilivano che: «Se, per un determinato appalto, delle offerte appaiono anormalmente basse rispetto alla prestazione, l’amministrazione aggiudicatrice prima di poterle rifiutare richiede, per iscritto, le precisazioni che ritiene utili in merito alla composizione dell’offerta e verifica detta composizione tenendo conto delle giustificazioni fornite.
L’amministrazione aggiudicatrice può prendere in considerazione giustificazioni riguardanti l’economia del procedimento di costruzione o le soluzioni tecniche adottate o le condizioni eccezionalmente favorevoli di cui dispone l’offerente per eseguire i lavori o l’originalità del progetto dell’offerente».
B.3.) Il par. 1 dell’art. 6 della Dir. 93/37/CEE prevedeva che l’applicazione della normativa comunitaria agli «a) agli appalti pubblici di lavori il cui valore stimato al netto dell’imposta sul valore aggiunto (IVA) sia pari o superiore al controvalore in ECU di 5.000.000 di DSP;
b) agli appalti pubblici di lavori di cui all’articolo 2, paragrafo 1 il cui valore stimato al netto dell’IVA sia pari o superiore a 5.000.000 di ECU».
B.4.) La Dir. n. 93/37/CEE è stata recentemente abrogata dall’art. 82 della Dir. 31 marzo 2004, n. 2004/18/CE (Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi), seppure con l’efficacia differita indicata nel precedente art. 80.
La nuova direttiva di unificazione è stata pubblicata nella G.U.C.E. 30 aprile 2004, n. L 134 ed è entrata in vigore in pari data, ai sensi dell’art. 83 dello stesso provvedimento.

B.5.) Alla materia delle «Offerte anormalmente basse», la Dir. n. 2004/18/CE dedica l’art. 55, i cui primi due paragrafi dispongono: «1. Se, per un determinato appalto, talune offerte appaiono anormalmente basse rispetto alla prestazione, l’amministrazione aggiudicatrice, prima di poter respingere tali offerte, richiede per iscritto le precisazioni ritenute pertinenti in merito agli elementi costitutivi dell’offerta in questione.
Dette precisazioni possono riguardare in particolare:
a) l’economia del procedimento di costruzione, del processo di fabbricazione dei prodotti o del metodo di prestazione del servizio;
b) le soluzioni tecniche adottate e/o le condizioni eccezionalmente favorevoli di cui dispone l’offerente per eseguire i lavori, per fornire i prodotti o per prestare i servizi;
c) l’originalità dei lavori, delle forniture o dei servizi proposti dall’offerente;
d) il rispetto delle disposizioni relative alla protezione e alle condizioni di lavoro vigenti nel luogo in cui deve essere effettuata la prestazione;
e) l’eventualità che l’offerente ottenga un aiuto di Stato.
2. L’amministrazione aggiudicatrice verifica, consultando l’offerente, detti elementi costitutivi tenendo conto delle giustificazioni fornite».
B.5.) L’art. 7 della Dir. 2004/18/CE, siccome modificato dall’art. 2 del Regolamento (CE) n. 1874/2004, ha elevato la soglia di rilevanza comunitaria degli appalti pubblici di lavori fino a 5.923.000 EUR.

B.6.) La Repubblica Italiana non ha ancora recepito la Dir. 2004/18/CE, (quantunque sia in itinere il relativo atto normativo) mentre si è da tempo adeguata alla Dir. 93/37/CEE, provvedimento recante la disciplina rilevante ratione temporis.
B.7.) A tale recepimento si è provveduto con la L. 11 febbraio 1994, n. 109 (Legge quadro in materia di lavori pubblici), pubblicata nel Supplemento ordinario della G.U.R.I. del 19 febbraio 1994, n. 41.
B.8.) L’art. 21 di tale legge, rubricato «Criteri di aggiudicazione – Commissioni giudicatrici», reca un comma 1-bis – aggiunto al testo originario dall’art. 7 del D.L. 3 aprile 1995, n. 101, in seguito sostituito dall’art. 7 della L. 18 novembre 1998, n. 415, ed, infine, modificato dall’art. 7, comma 1, della L. 1° agosto 2002, n. 166 – che, nel primo periodo, declina i criteri di computo della più volte citata soglia di anomalia («Nei casi di aggiudicazione di lavori di importo pari o superiore al controvalore in euro di 5.000.000 di DSP con il criterio del prezzo più basso di cui al comma 1, l’amministrazione interessata deve valutare l’anomalia delle offerte di cui all’articolo 30 della direttiva 93/37/CEE del Consiglio, del 14 giugno 1993, relativamente a tutte le offerte che presentino un ribasso pari o superiore alla media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del dieci per cento, arrotondato all’unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso, incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media»).
B.9.) Il comma 1-bis pone una disciplina differenziata del regime dell’esclusione delle offerte anomale, a seconda che l’importo dell’appalto sia superiore od inferiore al limite numerario di rilevanza comunitaria della procedura.
B.10) In particolare, se per gli appalti di valore superiore a tale soglia, si è essenzialmente recepito il contenuto precettivo dell’art. 30 della sunnominata Dir. 93/37CEE, essendosi stabilito l’obbligo per le stazioni appaltanti di far precedere l’eventuale esclusione da una fase di verifica in contraddittorio delle giustificazioni offerte dalle imprese interessate; per le procedure d’importo inferiore, si è invece prescritto quanto segue: «Relativamente ai soli appalti di lavori pubblici di importo inferiore alla soglia comunitaria, l’amministrazione interessata procede all’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentino una percentuale di ribasso pari o superiore a quanto stabilito ai sensi del primo periodo del presente comma. La procedura di esclusione automatica non è esercitabile qualora il numero delle offerte valide risulti inferiore a cinque».
B.11.) Alle disposizioni contenute nell’art. 21, comma 1-bis, della L. n. 109/1994 si è data attuazione regolamentare con l’art. 89 del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 (Regolamento di attuazione della L. 11 febbraio 1994, n. 109, legge quadro in materia di lavori pubblici, e successive modificazioni), pubblicato nel Supplemento Ordinario della G.U.R.I. 28 aprile 2000, n. 98, il cui comma 4, nel primo periodo, riporta l’eccezione alla regola dell’esclusione automatica nel caso di lavori di importo inferiore al controvalore in Euro di 5.000.000 di DSP, pur discostandosi lievemente dalla legge quadro (giacché il limite numerico inferiore è riferito alle «offerte ammesse» invece che a quelle «valide»).

C) Ragioni della rilevanza della questione pregiudiziale
La sentenza del T.a.r. del Piemonte
C.1.) La Sezione non condivide l’interpretazione della normativa interna propugnata dal T.a.r. del Piemonte.
C.2.) Invero, secondo gli elementari canoni ermeneutici del diritto italiano, l’uso prescrittivo da parte del legislatore di un verbo al modo indicativo ed al tempo presente sottintende pacificamente, in assenza di differenti elementi di rilievo euristico (che nella specie mancano; v., infra, il successivo §. C.4)), la doverosità dell’azione presa in considerazione dalla fattispecie astratta (ex multis, Cons. St., sez. V, 8 aprile 2003, n. 1853).
C.3.) Alla stregua di tale criterio letterale, l’espressione legislativa «procede» configura un vero e proprio obbligo delle amministrazioni, che abbiano bandito gare per l’affidamento di appalti d’importo inferiore al controvalore in euro di 5.000.000 di DSP, di disporre l’esclusione automatica delle offerte rivelatesi anomale (dal punto di vista aritmetico).
C.4.) Né conduce a diverse conclusioni ermeneutiche l’ultima parte della disposizione, giacché la frase «(l)a procedura di esclusione automatica non è esercitabile qualora il numero delle offerte valide risulti inferiore a cinque» è univocamente interpretabile nel senso della preclusione dell’esclusione automatica per le gare con meno di cinque offerte e, dunque, contrariamente a quanto divisato dal primo giudice, non reca alcuna implicita “autorizzazione” al ricorso da parte delle amministrazioni indicenti alla procedura di verifica in contraddittorio dell’anomalia per tutti gli appalti sotto la soglia comunitaria.
Per il diritto interno italiano tale conclusione ermeneutica è obbligata anche alla luce della natura eccezionale della regola fissata dall’ultimo periodo del comma in esame, eccezionalità che ne impone una lettura restrittiva e confinata ai casi espressamente considerati, in quanto obiettivamente derogatoria rispetto a quella generale (ancorché circoscritta ai soli appalti sottosoglia) contenuta nel periodo immediatamente precedente (Cons. St., sez. V, 11 maggio 1998, n. 226).

Coerente con le considerazioni testé esposte è, d’altronde, la recente giurisprudenza della Sezione che ha ribadito l’automaticità dell’esclusione, anche nel vigore della modifiche introdotte dall’art. 7, comma 1, lett. n), della L. n. 166/2002 (Cons. St., sez. V, 30 agosto 2004, n. 5656). Nemmeno può obliterarsi che, seppure come obiter dictum, altra Sezione di questo Consesso (Cons. St., sez. VI, 18 maggio 2004, n. 3188) ha finanche accertato, seppure in via incidentale, la non conformità al diritto italiano della delibera giuntale torinese del 2003 (dalla quale, in sostanza, trae origine la presente controversia), vieppiù alimentando le perplessità di ordine comunitario qui esplicitate.

È, dunque, da ripudiarsi recisamente la tesi della pretesa facoltatività del meccanismo dell’esclusione automatica, in quanto rispondente alle soggettive (ed astrattamente apprezzabili) preferenze teleologiche dell’interprete piuttosto che ad un obiettivo dato positivo.

Né vale in contrario rilevare che quest’ultima interpretazione sia stata ripresa e condivisa anche dall’Autorità settoriale di controllo (denominata “Autorità per la Vigilanza sui lavori pubblici”) mercé la determinazione del 22 giugno 2005, n. 6/2005 (AG 52/04), posto che tale organismo ha aderito sic et simpliciter alla sentenza appellata, ripetendone le argomentazioni.

C.5.) Ben più plausibili delle forzature esegetiche del T.a.r. del Piemonte sono, per contro, le articolate considerazioni giuridiche sviluppate dalla Giunta comunale di Torino nella sunnominata delibera del 28 gennaio 2003.
C.6.) Il ragionamento dell’organo civico ha infatti preso l’abbrivo dalla presa d’atto, confortata da precisi riscontri di carattere statistico, della concreta inidoneità del criterio normativo dell’esclusione automatica ad orientare il settore dell’evidenza pubblica infracomunitario verso un’efficiente regolazione del fenomeno delle offerte anomale.
Si è, in particolare, osservato che detta regula juris, ancorché meritevolmente ispirata dalla duplice finalità di snellire le procedure e di accrescere, ad un tempo, la trasparenza e la genuinità della competizione tra le partecipanti (riducendo drasticamente gli spazi, talora opaci, occupati dalla discrezionalità dell’amministrazione indicente), paradossalmente finisce, a cagione della sua assoluta anelasticità, per incentivare gli accordi collusivi delle imprese, ai danni dell’amministrazione aggiudicatrice (e, quindi, indirettamente di tutti gli appartenenti alla collettività di riferimento), rendendo assai conveniente per le concorrenti, anche a costo di affrontare non indifferenti “costi di transazione”, il raggiungimento di preventivi accordi tra tutte o molte delle partecipanti alla gara in ordine al prezzo o alla serie limitata di prezzi da offrire in sede di gara, così da influenzare ex ante il successivo esito della procedura.

C.7.) Il Comune di Torino ha così spiegato la ragione della massiccia proliferazione di offerte, pressoché omogenee, e tuttavia differenziate tra loro per scarti percentuali infinitesimali, in passato presentate all’unico, malcelato scopo di aggirare lo scoglio dell’esclusione automatica ed, anzi, con l’obiettivo aggiuntivo di piegare la regola sopra esposta a fini utilitaristici, strumentalizzandone la patologia generata per interferire indebitamente sullo svolgimento della gara.
C.8.) Impensierita del crescente numero delle denunce pervenute alla Magistratura penale e, soprattutto, stimando doverosa per la tutela del superiore interesse pubblico la rimozione di tale distorsione concorrenziale – peraltro ridondante soprattutto in danno delle imprese non italiane (giacché non in grado di conoscere esattamente la realtà dei prezzi nazionali, conoscenza che agevola altresì la conclusione dei descritti accordi distorsivi dell’automatico meccanismo selettivo) – la Giunta comunale, torinese preso atto delle pregresse dichiarazioni di legittimità costituzionale della norma in parola (Corte costituzionale, 25 febbraio 1998, n. 40, sent.; 30 giugno 1998, n. 258, ord.; 14 dicembre 1998, n. 442, ord.; 11 marzo 1999, n. 74, ord., essendosi giudicata ragionevole e, comunque, rientrante nell’ambito della piena discrezionalità del legislatore italiano la scelta dei mezzi con cui garantire la serietà e congruità delle offerte nei pubblici appalti), ha ritenuto di poter fronteggiare il delicato problema giuridico, procedendo all’autonoma «disapplicazione» della regola dell’esclusione automatica per tutti i bandi relativi ad appalti sotto la soglia comunitaria, sul presupposto logico del preteso conflitto tra la previsione in parola ed il diritto sovranazionale, aderendo in cotal guisa ai ben noti insegnamenti della Corte di giustizia delle Comunità europee circa il dovere, gravante su tutte le amministrazioni degli Stati membri, di non applicare le normative interne eventualmente contrastanti con i superiori e vincolanti parametri comunitari (sentenza del 22 giugno 1989, in causa C-103/88, «Fratelli Costanzo S.p.A. contro il Comune di Milano e la Lodigiani S.p.A.»).
L’evidente obiettivo perseguito dal Comune di Torino era, infatti, quello di contrastare le turbative d’asta scaturenti dall’omogeneizzazione delle offerte, e la conseguente alterazione del mercato, inserendo nel procedimento di determinazione dell’area dell’esclusione automatica un elemento d’imprevedibilità, non pronosticabile ex ante dalle partecipanti, rappresentato dalla discrezionalità tecnica dell’ente appaltante, nel valutare l’effettiva congruità delle offerte sospettate d’anomalia.

C.9.) Ancorché il ragionamento dell’Amministrazione civica torinese abbia preso le mosse da un postulato errato (giacché la disapplicazione del diritto interno, onde garantire l’effettività di quello comunitario, è oggetto di un obbligo assolutamente cogente e non già di una potestà discrezionale asseritamente esercitabile in virtù di una disposizione di un regolamento comunale sulla disciplina dei contratti), nondimeno la soluzione si presenta sorretta, in maniera assai convincente, dal successivo sviluppo dell’argomentare giuridico.
C.10.) In dettaglio, il Comune di Torino, riprendendo un consolidato insegnamento della Corte di giustizia delle Comunità europee (si cita, solo exempli gratia, la sentenza della Corte di giustizia delle Comunità europee del 7 dicembre 2000, in causa C-324/98, «Telaustria Verlags GmbH, Telefonadress GmbH contro Telekom Austria AG»), ha opinato che, sebbene le direttive concernenti gli appalti pubblici non si applichino a quelle di valore inferiore alla soglia comunitaria, tuttavia le amministrazioni indicenti sono comunque tenute a rispettare i principi fondamentali di diritto dell’Unione europea, tra i quali vanno annoverati, per quel che interessa la presente controversia, quelli di parità di trattamento, di trasparenza, di proporzionalità e di non discriminazione (che sorreggono, in generale, la normativa settoriale sugli appalti pubblici).
C.11.) Secondo questo divisare, la circostanza che il legislatore comunitario abbia previsto l’inapplicabilità diretta delle dettagliate direttive in materia di appalti pubblici alle gare bandite per l’affidamento di appalti inferiori ai valori limite fissati dalle disposizioni suddette, non renderebbe la regolamentazione di siffatti procedimenti del tutto insensibile ai condizionamenti rivenienti dal diritto europeo, né a ben vedere equivarrebbe ad escluderli del tutto dall’alveo di applicazione del diritto comunitario. In particolare, l’influenza dell’ordinamento sovranazionale, a detta del Comune di Torino, si avvertirebbe a livello di principio e, segnatamente, dei principi fondamentali del TrCE, sicuramente in grado di orientare l’interpretazione adeguatrice del diritto interno e di consentire la disapplicazione in concreto disposta.
C.12.) In aggiunta, il Comune di Torino ha osservato come ogni sistema di medie aritmetiche che preveda l’esclusione o l’aggiudicazione automatica (nella specie, alla prima delle offerte non anomale, ossia a quella che eguaglia o più si avvicina per difetto alla media delle offerte che presentano il prezzo più basso) sia incompatibile con il diritto comunitario, mercé un costante indirizzo pretorio della Corte di giustizia delle Comunità europee che – seppure formatosi in relazione alla disciplina recata da precedente direttiva (tuttavia non dissimile, sul punto, da quella contenuta nella Dir. 93/37/CEE; si fa riferimento all’art. 29, par. 5, della Dir. 71/305/CEE che, almeno nella versione risultante dalla Direttiva del Consiglio 89/440/CEE, rappresenta l’antecedente storico dell’art. 30, par. 4, della Dir. 93/37/CEE) – vieterebbe agli Stati membri di emanare disposizioni imponenti l’esclusione d’ufficio di determinate offerte, in base all’applicazione di un criterio puramente matematico che precluda all’amministrazione aggiudicatrice di effettuare verifiche in contraddittorio (v. la succitata causa «Fratelli Costanzo» e la sentenza del 18 giugno 1991, in causa C-295/89 «Donà Alfonso»).
C.13.) Sulla scorta di queste argomentazioni il Comune di Torino è così pervenuto alla disapplicazione dell’art. 21, comma 1-bis, della L. n. 109/1994, ritenendolo in contrasto con i principi di sana “concorrenza effettiva” tra le imprese (perché, si è detto, la disposizione soffoca la competizione, favorendo distorte dinamiche collusive), di trasparenza (dal momento che le imprese escluse sono private della possibilità di giustificare dialetticamente ed in contraddittorio, sia in sede amministrativa sia giurisdizionale, le ragioni dell’effettiva economicità dell’offerta in tutte le sue componenti), di non discriminazione in base alla nazionalità (perché le imprese danneggiate tendono ad essere, per ragioni di carattere geografico e sociologico, proprio le imprese non italiane o comunque quelle non stabilite sul territorio nazionale), principio quest’ultimo che implica un particolare obbligo comportamentale dell’amministrazione aggiudicatrice onde garantire, in favore di ogni potenziale offerente, un adeguato livello di pubblicità che consenta l’apertura degli appalti alla concorrenza, nonché il controllo sull’imparzialità delle procedure di aggiudicazione (si veda, al riguardo, la sunnominata sentenza della Corte di giustizia delle Comunità europee nel caso «Telaustria»).

C.14.) A completamento dei rilievi sviluppati dal Comune di Torino nella deliberazione di Giunta del 28 gennaio 2003, potrebbe infine chiosarsi che il “diritto ad una buona amministrazione”, sancito dalla Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea (approvata dal Consiglio europeo di Biarritz del 13 e del 14 ottobre 2000 e solennemente proclamata a Nizza il 7 dicembre 2000), ove proiettato nella realtà amministrativa dei singoli Stati membri, include quello di ogni individuo ad essere ascoltato prima che nei suoi confronti venga adottato un provvedimento individuale che possa arrecargli pregiudizio, nonché il corrispondente obbligo per ogni amministrazione nazionale di motivare tutte le sue decisioni.
Non può revocarsi in dubbio che la piena esplicazione di tale diritto, ancorché riferito dalla Carta (peraltro non giuridicamente vincolante) unicamente alle istituzioni ed agli organi dell’Unione europea, connoti a ben vedere ogni sistema amministrativo in senso veramente democratico.

Nemmeno appare seriamente contestabile che il par. 4 dell’art. 30 della Dir. 93/37/CEE condivida con l’art. 42 della Carta la medesima ratio, finalizzata a consentire ad ogni persona, comunque coinvolta in un procedimento amministrativo, di esporre compiutamente le proprie ragioni, in un effettivo confronto dialettico con la parte pubblica.

C.15.) Deve altresì soggiungersi che la sottoposizione delle discipline interni sugli appalti pubblici ai principi fondamentali del diritto comunitario, oltre a far parte dell’acquis communotaire (siccome testimoniato dalle succitate sentenze della Corte di giustizia), è un criterio oramai positivamente recepito dalla Dir. 2004/18/CE che, al secondo “Considerando”, recita: «(l)’aggiudicazione degli appalti negli Stati membri per conto dello Stato, degli enti pubblici territoriali e di altri organismi di diritto pubblico è subordinata al rispetto dei principi del trattato ed in particolare ai principi della libera circolazione delle merci, della libertà di stabilimento e della libera prestazione dei servizi, nonché ai principi che ne derivano, quali i principi di parità di trattamento, di non discriminazione, di riconoscimento reciproco, di proporzionalità e di trasparenza. Tuttavia, per gli appalti pubblici con valore superiore ad una certa soglia è opportuno elaborare disposizioni di coordinamento comunitario delle procedure nazionali di aggiudicazione di tali appalti fondate su tali principi, in modo da garantirne gli effetti ed assicurare l’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza. Di conseguenza, tali disposizioni di coordinamento dovrebbero essere interpretate conformemente alle norme e ai principi citati, nonché alle altre disposizioni del trattato».
C.16.) Nonostante tutto quanto sopra osservato, la Sezione, pur condividendo la cornice teorica entro cui la Giunta comunale di Torino ha inserito la delibera sopra descritta, nondimeno dubita della natura di principio fondamentale del diritto comunitario (come tale vincolante anche per le procedure non direttamente assoggettate all’ordinamento sovranazionale) della specifica regola sulla verifica in contraddittorio delle offerte sospettate d’anomalia e, conseguentemente, nutre consistenti perplessità in ordine alla legittimità, secondo i diritti italiano e comunitario, della disapplicazione della differente normativa interna operata dal Comune di Torino.
Né la Sezione può autonomamente stabilire, non disponendo del relativo potere giurisdizionale, se detta regola abbia le caratteristiche di un corollario implicito dei principi sopra richiamati, ovvero di un “principio derivato da quelli fondamentali del diritto comunitario”, in grado di prevalere, ai sensi del secondo “Considerando” della Dir. 2004/18/CE e mercé l’immediata forza precettiva, sulle disposizioni nazionali ipoteticamente contrarie, fino al punto da comportarne la doverosa disapplicazione.

C.17.) Nella fattispecie del resto, oltre a non risultare praticabile un’interpretazione comunitariamente orientata che non si risolva in vera e propria disapplicazione, nemmeno ricorrono le condizioni individuate dal filone giurisprudenziale inaugurato dal «caso CILFIT» (v. la sentenza della Corte di giustizia del 6 ottobre 1982, in causa C-283/81) che, qualora sussistenti, consentono ad un giudice di ultima istanza (come è, nell’ordinamento della Repubblica Italiana, il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale sulle materie amministrative ad esso istituzionalmente devolute) di omettere il rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia delle Comunità europee.
C.18.) La questione, nei termini che saranno in prosieguo precisati, oltre ad essere rilevante ai fini del decidere, non si presenta manifestamente identica ad altra sulla quale la Corte di giustizia abbia già statuito (invero la sentenza della sez. IV, del 27 novembre 2001, nelle cause riunite C-285/99 e C-286/99, «Impresa Lombardini», pur investendo profili giuridici connessi con quelli sopra esposti, concerne in realtà procedure di aggiudicazione di appalti direttamente regolati dal diritto comunitario), né la soluzione di essa appare chiaramente desumibile dalla giurisprudenza della Corte di giustizia, né, infine, a sommesso avviso del Collegio remittente, i dubbi prospettati risultano prima facie infondati o irragionevoli.

D) Ragioni del rinvio
D.1.) In definitiva ed in estrema sintesi, l’interrogativo che s’intende sottoporre all’attenzione della Corte di giustizia è se la portata precettiva del par. 4 dell’art. 30 della Dir. 93/37/CEE sia, o no, espressione di un principio fondamentale del diritto comunitario, tale da travalicare i confini formali, marcati dal valore numerario stabilito dall’art. 6 della Dir. 93/37/CEE e, quindi, in grado di dispiegare la propria efficacia conformativa anche in relazione agli appalti inferiori alla suddetta soglia.
D.2.) Le precedenti considerazioni inducono pertanto la Sezione a proporre i seguenti quesiti, onde poter ricevere dalla Corte di giustizia tutti gli elementi d’interpretazione necessari alla definizione della causa in epigrafe indicata, almeno limitatamente al piano della valutazione della legittimità – alla stregua dei principi dell’ordinamento comunitario – della deliberazione della Giunta comunale di Torino del 28 gennaio 2003.

E) Formulazione dei quesiti
E.1.) «Se la regola stabilita dal par. 4 dell’art. 30 della Dir. 93/37/CEE, o quella analoga recata dai parr. 1 e 2 dell’art. 55 della Dir. 2004/18/CE (laddove ritenuto quest’ultimo il parametro normativo rilevante), secondo cui, qualora le offerte appaiano anormalmente basse rispetto alla prestazione, l’amministrazione aggiudicatrice, prima di poterle rifiutare, ha l’obbligo di richiedere, per iscritto, le precisazioni che ritiene utili in merito alla composizione dell’offerta e di verificare detta composizione tenendo conto delle giustificazioni fornite, enunci, o no, un principio fondamentale del diritto comunitario».
E.2.) In caso di risposta negativa al precedente quesito, «se la regola stabilita dal par. 4 dell’art. 30 della Dir. 93/37/CEE, o quella analoga recata dai parr. 1 e 2 dell’art. 55 della Dir. 2004/18/CE (laddove ritenuto quest’ultimo il parametro normativo rilevante), secondo cui, qualora le offerte appaiano anormalmente basse rispetto alla prestazione, l’amministrazione aggiudicatrice, prima di poterle rifiutare, ha l’obbligo di richiedere, per iscritto, le precisazioni che ritiene utili in merito alla composizione dell’offerta e di verificare detta composizione tenendo conto delle giustificazioni fornite, pur non presentando le caratteristiche di un principio fondamentale del diritto comunitario, sia, o no, un corollario implicito o un “principio derivato” del principio di concorrenza, considerato in coordinamento con quelli della trasparenza amministrativa e diella non discriminazione in base alla nazionalità, e se, quindi, come tale, esso sia dotato, o no, d’immediata vincolatività e di forza prevalente sulle normative interne eventualmente difformi, dettate dagli Stati membri per disciplinare gli appalti di lavori pubblici esulanti dal campo di diretta applicabilità del diritto comunitario».
Visto l’art. 234 del TrCE;
Visto l’art. 23 dello Statuto della Corte di giustizia delle Comunità europee;
Visto l’art. 3 della L. 13 marzo 1958, n. 204;
Vista la “Nota informativa riguardante le domande di pronuncia pregiudiziale da parte delle giurisdizioni nazionali”, diramata dalla Corte di giustizia delle Comunità europee e pubblicata sulla G.U.C.E. dell’11 giugno 2005.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, non definitivamente decidendo, dispone, per i motivi sopra indicati, l’immediata trasmissione degli atti alla Corte di giustizia delle Comunità europee e, per l’effetto, sospende il giudizio in corso.
Manda la Segreteria sezionale per tutti gli adempimenti di competenza ed, in particolare,
– per la comunicazione della presente decisione alla Corte di giustizia delle Comunità europee;

– per l’invio, in plico raccomandato, alla Cancelleria della Corte di giustizia delle Comunità europee della presente ordinanza insieme a copia di tutti gli atti contenuti nel fascicolo di causa, relativi al primo ed al secondo grado del giudizio.

Così deciso in Roma dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, nella camera di consiglio del 25 ottobre 2005, con l’intervento dei magistrati.

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Ordinanza – 7/2/2006 n.489 proviene da Giustamm.

sull’esercizio del diritto di accesso ai documenti amministrativi in attesa dell’emanazione del regolamento deputato ad “integrare o modificare il regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 27 giugno 1992, n. 352”

Pubblica amministrazione – Procedimento amministrativo – Accesso agli atti amministrativi mediante estrazione di copia – Novella apportata con legge n. 15/2005 – Inefficacia fino all’emanazione del regolamento di integrazione e modifica del D.P.R. n. 352/1992.

L’efficacia delle disposizioni di cui agli artt. 15, 16 e 17, comma 1, lett. a), della legge n. 15/2005 è subordinata, ai sensi dell’art. 23, comma 3, della medesima legge, all’entrata in vigore del regolamento di cui al comma 2 dello stesso art. 23; ne consegue la inoperatività, fino all’emanazione del citato regolamento, della disposizione di cui all’art. 24, comma 7, della legge sul procedimento, nel testo scaturente dalla novella del 2005, che dispone che “deve comunque essere garantito ai richiedenti l’accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici” (fattispecie concernente l’esercizio del diritto di accesso mediante estrazione di copia di documenti)

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER L’EMILIA-ROMAGNA
SEZIONE DI PARMA

composto dai Signori:
Dott. Gaetano Cicciò Presidente

Dott. Umberto Giovannini Consigliere

Dott. Italo Caso Consigliere Rel.Est.

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 272 del 2005 proposto da
Sutera Angela, rappresentata e difesa dall’avv. Laura Orsoni, dall’avv. Gianluca Turrini e dall’avv. Marcello Mendogni, e presso quest’ultimo elettivamente domiciliata in Parma, borgo Antini n. 3;

contro

l’AIPO – Agenzia Interregionale del fiume Po, in persona del legale rappresentante p.t., difesa e rappresentata dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Bologna, domiciliataria ex lege;

e nei confronti
di Lusardi Rosalba, Allodi Roberta, Rampello Calogero e Ragucci Paola, non costituiti in giudizio;

per l’accesso
a tutte le domande presentate dai candidati, con i relativi titoli ed allegati, per ricoprire le posizioni organizzative di fascia A e C per le quali ha presentato domanda la ricorrente e, precisamente, la posizione organizzativa connessa alla responsabilità della Ragioneria, la posizione organizzativa connessa alla responsabilità della Sezione amministrativa Area Po piemontese, la posizione organizzativa connessa alla responsabilità della Sezione amministrativa Area Po lombardo, la posizione organizzativa connessa alla responsabilità della Sezione amministrativa Area Po Veneto, la posizione organizzativa connessa alla responsabilità della Sezione amministrativa Area Po Emiliano, la posizione organizzativa connessa alla responsabilità dell’Ufficio Contratti e la posizione organizzativa connessa alla responsabilità della Segreteria del Comitato d’indirizzo;

per l’annullamento
del provvedimento in data 13 giugno 2005 (prot. n. 86/RIS), con cui l’Agenzia Interregionale del fiume Po ha negato alla ricorrente l’estrazione di copia degli atti oggetto della domanda di accesso.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Agenzia Interregionale del fiume Po;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Nominato relatore il dott. Italo Caso;
Uditi alla Camera di Consiglio del 18 ottobre 2005 l’avv. Mendogni per la ricorrente e l’avv. Zito per l’Avvocatura dello Stato;
Considerato che la ricorrente, in servizio presso l’Agenzia Interregionale del fiume Po in qualità di funzionario amministrativo esperto (appartenente alla categoria D), presentava domanda di partecipazione alla selezione interna per la copertura di varie posizioni organizzative di fascia A e C, in conformità del bando emesso il 18 ottobre 2004;
che, in particolare, l’istanza si riferiva alla posizione organizzativa connessa alla responsabilità della Ragioneria, alla posizione organizzativa connessa alla responsabilità della Sezione amministrativa Area Po piemontese, alla posizione organizzativa connessa alla responsabilità della Sezione amministrativa Area Po lombardo, alla posizione organizzativa connessa alla responsabilità della Sezione amministrativa Area Po Veneto, alla posizione organizzativa connessa alla responsabilità della Sezione amministrativa Area Po Emiliano, alla posizione organizzativa connessa alla responsabilità dell’Ufficio Contratti e alla posizione organizzativa connessa alla responsabilità della Segreteria del Comitato d’indirizzo;
che, essendosi conclusa la procedura concorsuale con l’assegnazione ad altri candidati delle posizioni organizzative cui aspirava la ricorrente, ella proponeva più volte richiesta di accesso agli atti, ivi compresa l’estrazione di copia (domande di partecipazione e relativi titoli ed allegati);
che l’Amministrazione, tuttavia, dopo essersi già pronunciata su analoghe domande, respingeva l’istanza per la parte relativa all’estrazione di copia, prima in data 3 maggio 2005 e poi in data 13 giugno 2005;
che in quest’ultima occasione si precisava che la visione degli atti era già stata in precedenza effettuata, mentre l’estrazione di copia degli stessi risultava preclusa dall’esigenza di salvaguardia della riservatezza dei terzi, ai sensi dell’art. 24, comma 2, lett. d), della legge n. 241 del 1990;
che, a seguito di ciò, la ricorrente ha esercitato l’actio ad exhibendum ex art. 25 della legge n. 241 del 1990, imputando all’Amministrazione di non avere dato attuazione al nuovo testo dell’art. 24 della legge n. 241, laddove – per effetto delle modifiche apportate dall’art. 16 della legge 11 febbraio 2005, n. 15 – dispone che “deve comunque essere garantito ai richiedenti l’accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici …” (comma 7), onde nell’attuale ordinamento la salvaguardia della riservatezza dei terzi non precluderebbe più l’estrazione di copia, se l’ostensione degli atti è funzionale alla tutela degli interessi giuridici altrui;
Ritenuto che la ricorrente non contesta di avere preso visione, seppure attraverso delegati, dei documenti oggetto della domanda di accesso;
che la controversia è circoscritta quindi all’ammissibilità o meno dell’estrazione di copia, formalità che l’interessata assume ora consentita dalla nuova disciplina della materia;
che, tuttavia, nel sollevare la questione, la ricorrente non tiene conto del disposto dell’art. 23, comma 3, della legge n. 15 del 2005, secondo cui le “disposizioni di cui agli articoli 15, 16 e 17, comma 1, lettera a), della presente legge hanno effetto dalla data di entrata in vigore del regolamento di cui al comma 2 del presente articolo”;
che, pertanto, in assenza del regolamento deputato ad “integrare o modificare il regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 27 giugno 1992, n. 352, al fine di adeguarne le disposizioni alle modifiche introdotte dalla presente legge” (art. 23, comma 2, legge n. 15/2005), la norma invocata dalla ricorrente non è ancora operativa;
che tanto priva di fondamento la domanda giudiziale, determinandone il rigetto, ed esonerando il Collegio dal vaglio delle eccezioni preliminari sollevate dall’Avvocatura dello Stato;
che sussistono giusti motivi per disporre la compensazione delle spese di lite

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia-Romagna, Sezione di Parma, pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Parma, nella Camera di Consiglio del 18 ottobre 2005.

f.to Gaetano Cicciò Presidente

f.to Italo Caso Consigliere Rel.Est.

Depositata in Segreteria ai sensi dell’art.55 L. 27/4/82, n.186.
Parma, lì 19 ottobre 2005

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