Pres. De Nictolis – Est. Caponigro

Sulla cessione di ramo di azienda.

Contratti della p.a. – Cessione di ramo di azienda – Amministrazione straordinaria della cedente – Cessionaria – Non assume i debiti dell’azienda ceduta.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIANA

Sezione giurisdizionale

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 23 del 2021, proposto dalla Ricciardello Costruzioni S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Natale Bonfiglio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

la Presidenza del Consiglio dei Ministri, la Presidenza della Regione Siciliana ed il Commissario di Governo contro il dissesto idrogeologico nella Regione Siciliana, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Palermo, domiciliataria ex lege in Palermo, via Valerio Villareale, 6;
Soggetto attuatore, dott. Maurizio Croce, non costituito in giudizio;
la Amec S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Marco Tita e Giuseppe Mingiardi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, Sezione staccata di Catania, Sezione Prima, n. 2438 del 6 ottobre 2020.

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Presidenza del Consiglio dei Ministri, della Presidenza della Regione Siciliana e del Commissario di Governo contro il dissesto idrogeologico nella Regione Siciliana:

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Amec S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 aprile 2021, svoltasi in collegamento da remoto ai sensi dell’art. 25 del decreto legge n. 137 del 2020, il Cons. Roberto Caponigro e udito l’avvocato Natale Bonfiglio;

Vista la richiesta di passaggio in decisione senza discussione presentata dall’Avvocatura dello Stato con nota di carattere generale a firma dell’Avvocato distrettuale del 2 febbraio 2021;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il Commissario di Governo contro il dissesto idrogeologico nella Regione Siciliana ex legibus n. 116/2014 e n. 164/2014, con bando del 5 febbraio 2020, ha indetto una gara d’appalto mediante procedura aperta per l’affidamento del “progetto di manutenzione delle barriere frangiflutti esistenti – Litorale Tirrenico”, importo ¬ 3.000.000,00, da aggiudicarsi con il criterio del prezzo più basso.

La stazione appaltante, con il decreto n. 829 del 13 maggio 2020, ha disposto l’aggiudicazione della gara in favore della Amec s.r.l. (ribasso del 27,3633%), mentre al secondo posto in graduatoria si collocata la Ricciardello Costruzioni s.r.l. (ribasso del 27,2913%).

Il Tar per la Sicilia, Sezione staccata di Catania, Prima Sezione, con la sentenza n. 2438 del 6 ottobre 2020, ha respinto il ricorso proposto dalla seconda graduata avverso gli esiti della gara.

Di talchè, la Ricciardello Costruzioni s.r.l. ha interposto il presente appello, articolato in un unico, complesso, motivo di impugnativa:

Violazione e erronea applicazione dell’art. 80, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016 e s.m.i., e comma 5, lett. cbis ed fbis, nonchè dell’art. 2560 del codice civile e dell’art. 63, comma 5, del d.lgs. n. 270 del 1999 e s.m.i. Violazione ed erronea applicazione dell’art. 6 della l. n. 241 del 1990 e s.m.i. Eccesso di potere, sotto il profilo del travisamento e erroneo apprezzamento dei fatti e del difetto di istruttoria.

Eccesso di potere sotto il profilo della contraddittorietà  con il bando di gara ed il DGUE costituente parte integrante.

Il legale rappresentante della Amec s.r.l., in sede di redazione del documento di gara unico europeo (DGUE), assumendo la responsabilità  della dichiarazione ai sensi del d.P.R. n. 445 del 2000, ha dichiarato di avere soddisfatto tutti gli obblighi relativi al pagamento di imposte, tasse o contributi previdenziali.

Con altra dichiarazione prescritta dal disciplinare di gara, ha dichiarato di non avere presentato nelle procedure di gara in corso documentazione o dichiarazioni non veritiere.

A corredo della domanda di partecipazione, il legale rappresentante della Amec, inoltre, ha depositato un’altra dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà , con cui ha indicato che “in data 25 settembre 2019 i commissari straordinari della Tecnis s.p.a. e di Uniter Consorzio Stabile a r.l. in liquidazione hanno sottoscritto con AMEC s.r.l. contratto di cessione di Rami Aziendali del gruppo Tecnis s.p.a. in Amministrazione straordinaria”.

Sarebbe stato violato l’art. 2560 c.c., secondo cui “l’alienante non liberato dai debiti, inerenti all’esercizio dell’azienda ceduta, anteriori al trasferimento, se non risulta che i creditori vi hanno consentito”, vale a dire che, nel trasferimento di un’azienda commerciale, risponde dei debiti suddetti anche l’acquirente dell’azienda, se essi risultano dai libri contabili obbligatori.

Con l’atto del 25 settembre 2019 sono stati trasferiti i rami aziendali di Tecnis s.p.a., posta in amministrazione straordinaria in data 8 giugno 2017, ad Amec s.r.l. e la Tecnis, in tale data, aveva ingentissimi debiti per imposte, tasse, INPS, INAIL e Cassa Edile e, rispetto a tali debiti, la convenzione del 25 settembre non sarebbe idonea ad escludere la responsabilità  della cessionaria Amec.

Pertanto, sussisterebbe l’obbligo di esclusione ex art. 80, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016 del cessionario dell’azienda per i debiti per imposte e tasse e previdenziali assunte dal cedente.

L’art. 2560, comma 2, c.c., infatti, ha fissato la regola dell’inderogabilità  pattizia (fra cedente e cessionario) della medesima responsabilità  per i debiti del cedente rispetto ai terzi creditori, come l’Agenzia delle Entrate, l’INPS, l’INAIL, la Cassa Edile ed i fondi di previdenza complementare.

La norma di cui all’art. 63, comma 5, del d.lgs. n. 270 del 1999, secondo cui, “salva diversa convenzione, esclusa la responsabilità  dell’acquirente per i debiti relativi all’esercizio delle aziende cedute, anteriori al trasferimento”, sarebbe interpretabile unicamente nel senso che l’esonero dalla responsabilità  dell’acquirente riguarda i debiti scaturenti dall’esercizio dell’azienda svolto dall’Amministratore Straordinario anteriormente al trasferimento.

La diversa convenzione, cui fa riferimento il medesimo comma 5, consentirebbe solo di aggiungere la responsabilità  del cessionario per i debiti scaturenti dall’esercizio dell’azienda svolto dall’Amministratore straordinario, non essendo invece configurabile un’interpretazione secondo cui la norma rimetterebbe ad un atto di autonomia privata la scelta di derogare o meno l’ordinario regime della responsabilità  scaturente dall’art. 2560, comma 2, c.c., atteso che l’interesse tutelato dalla norma codicistica indisponibile da parte dell’alienante e dell’acquirente, mentre disponibile da parte dei creditori.

Il presupposto e la funzione dell’amministrazione straordinaria regolata dal d.lgs. n. 270 del 1999 sarebbero opposti rispetto al fallimento, poichè l’amministrazione straordinaria viene ammessa solo nel caso in cui il Tribunale, accertato lo stato di insolvenza, ritenga possibile la riconversione del medesimo stato di insolvenza e, quindi, il ripristino dell’ordinaria attività .

Sarebbero applicabili alla fattispecie, in ragione di plurimi profili, i principi secondo cui opera il divieto di interpretazione analogica in relazione alle norme speciali che disciplinano l’esercizio provvisorio e la liquidazione dell’azienda fallita nonchè l’applicazione del principio secondo cui ubi lex voluit dixit.

In definitiva, sarebbe stato presente l’obbligo di rendere la dichiarazione di cui all’art. 80, comma 4, d.lgs. n. 50 del 2016, a cui sarebbe dovuta conseguire l’esclusione dell’operatore economico dalla gara, atteso che il debito per imposte e tasse, per contributi previdenziali e assistenziali e per cassa edile della cedente acquisito al patrimonio della cessionaria ex lege.

Sarebbe altresì erronea la sentenza impugnata, laddove afferma l’assenza di specificità  della censura della falsa dichiarazione circa la posizione debitoria della Amec.

In particolare, quando la ricostruzione del fatto non stata contestata dalle parti costituite, vigendo la preclusione di cui all’art. 64, comma 2, c.p.a., la stessa dovrebbe reputarsi idonea alla prova di quanto dedotto nel giudizio, con la conseguenza che la parte ricorrente sarebbe sollevata dall’onere di fornire ulteriori prove.

In via subordinata, la sentenza impugnata sarebbe erronea, in quanto la Ricciardello Costruzioni ha dato la prova del debito per imposte e tasse e contributi previdenziali e assistenziali facendo riferimento all’ultimo bilancio approvato che asseverava la relativa trascrizione nei libri sociali della cedente il ramo d’azienda.

L’appellante, quindi, ha riprodotto i motivi di ricorso di primo grado, concludendo per la condanna della stazione appaltante all’aggiudicazione dell’appalto in favore della Ricciardello Costruzioni ed alla stipula o al subentro nel contratto di appalto ove medio tempore stipulato con la controinteressata, previa declaratoria della relativa inefficacia.

Le controparti hanno analiticamente contestato le censure dedotte, concludendo per il rigetto dell’appello.

Le parti hanno prodotto altre memorie a sostegno delle rispettive ragioni.

All’udienza pubblica del 14 aprile 2021, svoltasi in collegamento da remoto ai sensi dell’art. 25 del decreto legge n. 137 del 2020, la causa stata trattenuta per la decisione.

2. L’art. 80, comma 4, prima parte, del d.lgs. n. 50 del 2016 dispone che: “Un operatore economico escluso dalla partecipazione a una procedura d’appalto se ha commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti. Costituiscono gravi violazioni quelle che comportano un omesso pagamento di imposte e tasse superiore all’importo di cui all’articolo 48-bis, commi 1 e 2-bis del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 602. Costituiscono violazioni definitivamente accertate quelle contenute in sentenze o atti amministrativi non più soggetti ad impugnazione. Costituiscono gravi violazioni in materia contributiva e previdenziale quelle ostative al rilascio del documento unico di regolarità  contributiva (DURC), di cui al decreto del Ministero del lavoro e delle politiche sociali 30 gennaio 2015, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 125 del 1° giugno 2015, ovvero delle certificazioni rilasciate dagli enti previdenziali di riferimento non aderenti al sistema dello sportello unico previdenziale“.

L’appellante deduce che la Amec s.r.l. sarebbe dovuta essere esclusa dalla gara ai sensi della richiamata norma di legge, con conseguente illegittimità  dell’aggiudicazione disposta in suo favore, in quanto, in data 25 settembre 2019, ha sottoscritto un contratto di acquisto dei rami aziendali Tecnis in amministrazione straordinaria, per cui sarebbero stati trasferiti alla cessionaria i debiti della cedente, con conseguente irregolarità  della posizione dell’aggiudicataria in ragione della posizione debitoria della cedente Tecnis s.p.a. nei confronti dell’Erario e degli Enti previdenziali e assicurativi.

In altri termini – posto che il legale rappresentante della Amec s.r.l. ha dichiarato “di non trovarsi in nessuna delle condizioni di esclusione dalla partecipazione alla gara previste dall’art. 80, comma 4, del Codice e specificatamente di non avere commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui stabilito” – la Ricciardello Costruzioni s.r.l. sostiene che l’aggiudicataria, in quanto cessionaria di rami d’azienda del gruppo Tecnis s.p.a. in amministrazione straordinaria (il contratto di cessione del 25 settembre 2019), risponderebbe dei debiti, ceduti, di quest’ultima ai sensi dell’art. 2560 c.c., mentre, della presenza di siffatti debiti non avrebbe dato conto con la documentazione resa in sede di gara e tale circostanza integrerebbe la violazione dell’art. 80, comma 4, d. lgs. n. 50 del 2016.

3. Con il contratto di cessione di rami aziendali dal gruppo Tecnis s.p.a. in amministrazione straordinaria (offerte atomistiche), stipulato in data 25 settembre 2019 tra la Tecnis s.p.a. in amministrazione straordinaria, la Uniter Consorzio Stabile a r.l. in amministrazione straordinaria (cedenti) e la Amec s.r.l. (cessionaria), sono stati ceduti rami d’azienda inerenti lavori idraulici (Cuma e La Cala) e lavori marittimi (Darsena Catania).

Con riferimento a tutti e tre i rami trasferiti, stato pattuito, ai rispettivi punti 2.3., che “ai sensi dell’art. 63, comma 5, d.lgs. n. 270/1999, esclusa la responsabilità  del cessionario per i debiti & inclusi quelli di natura tributaria e lavoristica/previdenziale, relativi all’esercizio del complesso aziendale oggetto di cessione, anteriori al trasferimento, così come per ogni responsabilità  riferibile a data anteriore al trasferimento“.

L’art. 63, comma 5, del d.lgs. n. 270 del 1999, infatti, stabilisce che, salva diversa convenzione, esclusa la responsabilità  dell’acquirente per i debiti relativi all’esercizio delle aziende cedute, anteriori al trasferimento.

L’appellante sostiene che tale esonero di responsabilità  afferisca esclusivamente ai debiti contratti prima del trasferimento, ma dopo l’ammissione della cedente alla procedura di ammissione straordinaria, e, quindi, rilevi per i soli debiti contratti prima del trasferimento dal Commissario straordinario.

Diversamente, le parti appellate sostengono che l’esonero della responsabilità  si riferisce a tutti i debiti contratti prima del trasferimento e, quindi, anche ai debiti contratti dall’impresa prima dell’ammissione alla procedura di amministrazione straordinaria.

La soluzione di tale questione costituisce il thema decidendum del presente giudizio e, pertanto, dirimente per l’esito della controversia.

Infatti – pur volendo ritenere provata, ai sensi dell’art. 64, comma 2, c.p.a., secondo le circostanze fattuali fornite dall’appellante e non contraddette, che le cedenti versavano in una situazione di debito di imposta e di debito nei confronti degli enti previdenziali – evidente che la corretta esegesi della fattispecie astratta di cui all’art. 63, comma 5, del d.lgs. n. 270 del 1999 decisiva, nel senso che se l’interpretazione fosse quella prospettata dall’appellante, l’aggiudicataria avrebbe effettivamente violato l’art. 80, comma 4, d.lgs. n. 50 del 2016 ed avrebbe dovuto essere conseguentemente esclusa dalla gara, laddove, ove la norma fosse diversamente interpretata, nessuna violazione si sarebbe verificata, non versando la Amec in una situazione debitoria definitivamente accertata, e l’appello dovrebbe essere inevitabilmente respinto.

4. Il Collegio ritiene che la tesi prospettata dalla Ricciardello Costruzioni non possa essere condivisa, sicchè l’appello deve essere respinto in quanto infondato.

4.1. L’art. 2560 c.c., rubricato “debiti relativi all’azienda ceduta“, dispone che “l’alienante non liberato dai debiti, inerenti all’esercizio dell’azienda ceduta anteriori al trasferimento, se non risulta che i creditori vi hanno consentito. Nel trasferimento di un’azienda commerciale risponde dei debiti suddetti anche l’acquirente dell’azienda, se essi risultano dai libri contabili obbligatori“.

Pertanto, secondo la disposizione civilistica, chi aliena l’azienda non liberato dai debiti, ma ne risponde anche l’acquirente se si tratta di azienda commerciale e se essi risultano dai libri contabili obbligatori.

In presenza di questi elementi, quindi, tra alienante ed acquirente si configura una responsabilità  solidale verso i terzi per i debiti aziendali, tramite un accollo cumulativo ex lege.

Nella cessione di un’azienda commerciale disciplinata dal codice civile, quindi, la regola costituita dalla responsabilità  solidale tra cedente e cessionario per i debiti pregressi, salvo l’eventuale consenso dei creditori alla liberazione dell’alienante.

Ne consegue che il cessionario, in via solidale o, eventualmente, esclusiva, risponde sempre dei debiti dell’azienda ceduta maturati anteriormente al trasferimento.

4.2. Un sistema diverso stabilito per le procedure concorsuali, dove la regola opposta, vale a dire che il cessionario dell’azienda o del ramo di azienda non responsabile dei debiti anteriori al trasferimento, salva diversa convenzione.

In tal senso, l’art. 105, comma 4, del R.D. n. 267 del 1942 (legge fallimentare) dispone che, “salva diversa convenzione, esclusa la responsabilità  dell’acquirente per i debiti relativi all’esercizio delle aziende cedute, sorti prima del trasferimento“.

Analogamente, per quanto di maggiore interesse in questa sede, l’art. 63, comma 5, del d.lgs. n. 270 del 1999, in caso di amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi, prevede che, “salva diversa convenzione, esclusa la responsabilità  dell’acquirente per i debiti relativi all’esercizio delle aziende cedute, anteriori al trasferimento“.

Il Collegio ritiene di optare per un’interpretazione sistematica della disposizione che, come d’altra parte emerge dalla stessa lettera della legge, porta a comprendere nel perimetro di esclusione della responsabilità  solidale del cessionario dell’azienda o del ramo d’azienda tutti i debiti maturati antecedentemente al trasferimento, non solo quelli venuti in essere durante la gestione commissariale.

L’obiettivo della procedura di amministrazione straordinaria delle grandi imprese in stato di insolvenza, come emerge dall’art. 1 del d.lgs. n. 270 del 1999, la conservazione del patrimonio produttivo mediante la prosecuzione, riattivazione o riconversione delle attività  imprenditoriali, sicchè essa si distingue dalle soluzioni liquidatorie delle altre procedure concorsuali (il fallimento, il concordato preventivo e la liquidazione coatta amministrativa) che non tengono in considerazione rilevanti interessi, privati e pubblici e la cui funzione semplicemente quella di tutelare l’interesse dei creditori a soddisfarsi sul patrimonio dell’imprenditore insolvente.

L’amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi, quindi, l’istituto previso nell’ordinamento del diritto fallimentare che riguarda la grande impresa commerciale insolvente e la sua ratio riposa nell’esigenza di creare una procedura concorsuale idonea a conciliare interessi differenti, quali, da un lato, il soddisfacimento dei creditori dell’imprenditore insolvente, dall’altro, il salvataggio del complesso produttivo e la conservazione dei posti di lavoro.

La finalità , in definitiva, quella di evitare soluzioni liquidatorie che non tengano conto dei rilevanti interessi pubblici e privati, alla conservazione e al risanamento dell’impresa.

Di talchè, consequenziale ritenere che, al fine di tendere alla realizzazione degli obiettivi indicati, la vendita dell’azienda o del ramo d’azienda debba essere appetibile per i potenziali acquirenti, il che ha indotto il legislatore ad escludere la regola della solidarietà  passiva per i debiti contratti anticipatamente al trasferimento.

In altri termini, una tale responsabilità  costituirebbe un elemento fortemente dissuasivo alla partecipazione di potenziali interessati all’acquisto dei complessi aziendali tramite vendita competitiva.

Inoltre, si creerebbe una incompatibilità  tra la responsabilità  dell’acquirente cessionario per i debiti aziendali risultanti dalle scritture contabili ed il principio della par condicio creditorum, in quanto si dovrebbe riconoscere all’acquirente dell’azienda un diritto di regresso verso la massa passiva o, finanche, uno sconto sul prezzo delle attività  aziendali vendute, con conseguenze pregiudizievoli per l’intera massa e, in particolare, per i creditori il cui credito non risulti dalle scritture contabili.

La questione, invero, era stata in passato molto dibattuta con riferimento alla responsabilità  solidale per i debiti tributari, atteso che l’art. 14, comma 1, del d.lgs. n. 472 del 1997 stabilisce che il cessionario responsabile in solido, fatto salvo il beneficio della preventiva escussione del cedente ed entro i limiti di valore dell’azione o del ramo d’azienda, per il pagamento dell’imposta e delle sanzioni riferibili alle violazioni commesse nell’anno in cui avvenuta la cessione e nei due precedenti, nonchè per quelle già  irrogate e contestate nel medesimo periodo anche se riferite a violazioni commesse in epoca anteriore.

La solidarietà  tributaria, quindi, attiene ai debiti per imposte e sanzioni che, in genere, restano in capo al cedente.

Pertanto, costituisce oggetto di discussione se tale norma, prevalga anche sulla norma prevista per le cessioni delle aziende in amministrazioni straordinaria la quale, come visto, all’art. 63, comma 5, del d.lgs. n. 270 del 1999, esclude la responsabilità  solidale del cessionario in caso di cessione di azienda (o di ramo di azienda).

Il Collegio, trattandosi di due norme qualificabili entrambe come “speciali” rispetto all’art. 2560, comma 2, c.c., ritiene che, in base al criterio cronologico, debba avere comunque prevalenza la norma contenuta nell’art. 63, comma 5, del d.lgs. n. 270 del 1999.

La questione, in ogni caso, stata risolta dall’art. 16, comma 1, lett. g), del d.lgs. n. 158 del 2015, che ha introdotto il comma 5-bis all’art. 14 del d.lgs. n. 472 del 1997, stabilendo che, salva l’applicazione del comma 4 (casi di cessione attuata in frode ai crediti tributari), la disposizione sulla responsabilità  in solido non trova applicazione quando la cessione avviene nell’ambito, tra l’altro, di una procedura concorsuale.

La deroga ha natura di norma interpretativa, per cui si applica anche agli atti posti in essere prima del 1° gennaio 2016, ovvero prima della sua entrata in vigore. Sul tema Sul tema, alla conclusione della retroattività  della norma di cui al comma 5-bis dell’art. 14 del d.lgs. n. 472 del 1997, pervenuta la stessa Agenzia delle Entrate con la risposta ad interpello n. 21 del 6 dicembre 2019.

D’altra parte, come già  evidenziato, esistono plurime ragioni che ostano all’applicazione della solidarietà  nei confronti delle cessioni di azienda perfezionate nell’ambito delle procedure concorsuali.

La materia delle procedure concorsuali governata dal principio di parità  di trattamento, dall’accertamento unitario del passivo in forza di regole comuni e dalla distribuzione dell’attivo nel rispetto del titolo di preferenza riconosciuto a ciascun creditore.

In altri termini, le procedure concorsuali hanno elementi comuni, nel senso che sono procedure generali e collettive, coinvolgono tutto il patrimonio dell’impresa, non singoli beni, e devono assicurare la par condicio creditorum, ovvero la parità  di trattamento di tutti i creditori, vale a dire che, come tutti i creditori hanno fatto affidamento sulla prosperità  dell’impresa, tutti devono subire le conseguenze della crisi in modo paritario.

I creditori assistiti da una garanzia, di fonte legale o negoziale, quindi, partecipano ai riparti secondo l’ordine gerarchico del rispettivo titolo di prelazione, ma possono agire per il residuo nei confronti del garante o del condebitore solidale, per cui si può concretamente prospettare un’alterazione dell’ordine gerarchico se un creditore di grado minore gode di un titolo ulteriore rispetto a quelli di grado superiore.

La sovrapposizione del titolo di preferenza con un beneficio di altra natura produrrebbe un’irrazionalità  sul piano endoconcorsuale, ancorchè derivante da una previsione legislativa, perchè determinerebbe la distinzione tra crediti della stessa natura, di titolarità  del medesimo creditore ed assistiti dallo stesso titolo di prelazione.

4.3. In conclusione, il Collegio ritiene che, in caso di cessione di ramo d’azienda, ove la cedente sia in amministrazione straordinaria, la cessionaria, salva diversa convenzione tra le parti, non assume i debiti dell’azienda ceduta maturati in qualunque momento antecedente al trasferimento, nemmeno di natura tributaria.

Nè può condividersi la tesi sviluppata dall’appellante che, nel richiamare alcuni principi espressi dalla giurisprudenza civile (in particolare, Corte di Cassazione, Sezione Quinta, n. 17264 del 2017) giunge a sostenere che il comma 5-bis dell’art. 14 del d.lgs. n. 472 del 1997 non farebbe venire meno la generale applicabilità  dell’art. 2560, comma 2, del codice civile perchè si applicherebbe alle imposte e tasse dell’anno in corso e dei due anni precedenti alla cessione d’azienda o del ramo, solamente qualora non risultino dai libri contabili obbligatori.

Infatti, si già  avuto modo di precisare che, al di là dell’espresso richiamo alle procedure concorsuali contenuto nell’art. 14, comma 5-bis, del d.lgs. n. 472 del 1997, trova applicazione per la fattispecie in esame l’art. 63, comma 5, del d.lgs. n. 270 del 1999 e non già  l’art. 2560 c.c., rispetto al quale la norma di cui al d.lgs. n. 270 del 1999 si pone come norma speciale.

5. Sulla base di tutti gli argomenti esposti, da escludere che la Amec s.r.l. abbia reso una dichiarazione non veritiera con riferimento all’art. 80, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016 e dovesse essere estromessa dalla gara per la violazione di tale norma, sicchè l’appello, in quanto infondato, deve essere respinto.

6. Le spese del giudizio di appello seguono la soccombenza e, liquidate complessivamente in ¬ 5.000,00 (cinquemila/00), oltre accessori di legge, sono poste a carico dell’appellante e, in parti uguali (ciascuna per ¬ 2.500,00) a favore della Amec s.r.l. e del Commissario di Governo contro il dissesto idrogeologico nella Regione Siciliana; le spese, invece, sono compensate nei confronti delle altre Amministrazioni rappresentate dall’Avvocatura dello Stato.

P.Q.M.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando, respinge l’appello in epigrafe (R.G. n. 23 del 2021).

Condanna l’appellante al pagamento delle spese del giudizio di appello, liquidate complessivamente in ¬ 5.000,00 (cinquemila/00), oltre accessori di legge, in favore, in parti uguali, della Amec s.r.l. e del Commissario di Governo contro il dissesto idrogeologico nella Regione Siciliana; compensa le spese nei confronti delle altre Amministrazioni rappresentate dall’Avvocatura dello Stato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Così deciso dal Cgars con sede in Palermo nella camera di consiglio del giorno 14 aprile 2021, svoltasi in collegamento da remoto ai sensi dell’art. 25 del decreto legge n. 137 del 2020, con l’intervento dei magistrati:

Rosanna De Nictolis, Presidente

Raffaele Prosperi, Consigliere

Roberto Caponigro, Consigliere, Estensore

Maria Immordino, Consigliere

Antonino Caleca, Consigliere

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A. Cappabianca Pres., G. Mercolino Rel. AERG HYDRO S.R.L., rappr. e difesa dagli avv.ti C. Marrama, I. Conte ed E. Conte c. ACEA S.p.A., rappr. e difesa dall’avv. Prof. A. Briguglio e dall’avv. A. Siracusano.

In caso di omissione di pronuncia da parte del T.S.A.P. non è esperibile il ricorso per cassazione

1. Beni pubblici – Omessa pronuncia T.S.A.P. – Istanza di rettificazione

1. Come disposto dall’art. 204 del r.d. 11 dicembre 1933 n. 1775, che opera un rinvio recettizio alle corrispondenti norme del c.p.c. del 1865, in caso di omissione di pronuncia da parte del T.S.A.P. non è esperibile il ricorso per cassazione, bensì lo specifico rimedio del ricorso per rettificazione allo stesso T.S.A.P., contemplato da detta norma per i casi previsti ai nn. 4, 5, 6 e 7 dell’art. 517 del c.p.c. citato.

SENTENZA

sul ricorso iscritto al n. 29561/2016 R.G. proposto da:

ERG HYDRO S.R.L., in persona del direttore generale p.t.

B.G., in qualità  di avente causa della E.On Produzione S.p.a.,

rappresentata e difesa dagli Avv. Chiara Marrama, Ilaria Conte ed

Ernesto Conte, con domicilio eletto presso lo studio di questi

ultimi in Roma, via E.Q. Visconti, n. 99;

– ricorrente –

contro

ACEA S.P.A., in persona del procuratore speciale M.G.,

in proprio ed in qualità  di mandataria della ACEA ATO 2 S.P.A. e

della ACEA PRODUZIONE S.P.A. (giù  ACEA Electrabel Produzione

S.p.a.), rappresentata e difesa dall’Avv. Prof. Antonio Briguglio e

dall’Avv. Alessandra Siracusano, con domicilio eletto in Roma, via

M. Mercati, n. 51;

– controricorrente –

avverso la sentenza del Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche n.

243/ 16 depositata l1’8 agosto 2016.

Udita la relazione svolta nella pubblica udienza del 9 ottobre 2018

dal Consigliere Dott. Guido Mercolino;

uditi gli Avv. Ernesto Conte ed Antonio Briguglio;

udito il Pubblico Ministero, in persona dell’Avvocato Generale Dott.

MATERA Marcello, che ha concluso chiedendo il rigetto del ricorso.

FATTI DI CAUSA

1. L’E.On Produzione S.p.a. (giù  Endesa Italia S.p.a.), in qualità  di avente causa dell’Elettrogen S.p.a., cessionaria di un ramo di azienda dell’Enel comprendente alcune concessioni di derivazione di acque pubbliche delle sorgenti del Peschiera per la produzione di energia, convenne in giudizio la ACEA S.p.a., l’ACEA ATO 2 S.p.a. e l’ACEA Electrabel Produzione S.p.a., per sentirle condannare a) al pagamento dell’importo di Euro 46.827.052,22 (oltre alle somme dovute per gli anni successivi al 2008), a titolo d’indennizzo e/o risarcimento per sottensione secondo i vigenti prezzi di mercato, b) in subordine, al pagamento degli indennizzi e/o risarcimenti dovuti a partire dall’anno 2001, c) in via ancor più¹ gradata, al pagamento degli indennizzi e/o risarcimenti dovuti per la mancata produzione di energia e la perdita di potenza derivanti dai prelievi d’acqua effettuati dalle predette sorgenti, a partire dal 2001, nei quantitativi annualmente comunicati dall’ACEA, ai sensi del R.D. 11 dicembre 1933, n. 1775, artt. 45 e segg., d) al pagamento di Euro 36.155.255,14, a titolo d’integrale risarcimento e/o indennizzo, ai sensi del R.D. n. 1775, artt. 45 e segg., per i prelievi effettuati da ACEA fino a 4 mc/sec, in base al reale coefficiente energetico delle centrali interessate dalle sottensioni, e) al risarcimento e/o all’indennizzo per il danno futuro, in misura pari alla capitalizzazione della mancata produzione di energia elettrica in tutte le centrali, f) in estremo subordine, all’indennizzo per l’ingiustificato arricchimento, in misura pari alla mancata produzione di energia ed alla perdita di potenza.

Premesso che le sottensioni erano state definitivamente regolate con tre accordi del 1985, i quali prevedevano il quantitativo di energia da indennizzare, la potenza sottratta in relazione ad un numero prefissato di ore di utilizzazione e l’indennizzo, pari ai corrispettivi unitari della fornitura di energia in AT dall’Enel all’ACEA per rivendita di energia nel Comune di Roma, nonchè la fatturazione mensile a titolo di acconto in base all’energia calcolata nell’anno precedente, e a conguaglio a fine anno in base alla differenza di energia nell’anno di competenza, la società  attrice precisì² che il 3 aprile 1998 era stato stipulato con un accordo integrativo, riguardante una sottensione di 128.5 l/sec non ricompresa nei precedenti accordi ed improntato ai medesimi criteri. Ciù² posto, espose che, a seguito della cessazione del regime di monopolio dell’Enel, l’ACEA e le altre società  indicate come destinatarie delle fatture non avevano rispettato i patti, in quanto, nonostante il venir meno del criterio di calcolo dell’indennizzo originariamente previsto, non più¹ efficace in quanto fondato sul prezzo vigente dell’energia elettrica periodicamente

aggiornato dal Comitato Interministeriale Prezzi, avevano rifiutato di applicare il prezzo effettivo di mercato fissato dapprima dall’Autorità  per l’energia ed in seguito dal Gestore del Mercato Elettrico, operante in base al meccanismo di sostituzione automatica delle relative clausole.

Si costituò¬ l’ACEA S.p.a., in proprio e nella qualità  di mandataria delle altre convenute, e resistette alla domanda, chiedendone il rigetto.

1.1. Con sentenza del 3 maggio 2014, il Tribunale regionale delle acque pubbliche presso la Corte d’appello di Roma rigettಠla domanda.

2. L’impugnazione proposta dall’E.On Produzione è stata rigettata dal Tribunale superiore delle acque pubbliche con sentenza dell’8 agosto 2016.

A fondamento della decisione, il TSAP ha innanzitutto escluso che il TRAP avesse omesso di pronunciare in ordine alla domanda di pagamento del conguaglio dovuto in base all’effettivo consumo ed al prezzo praticato nel 1998, rilevando che la stessa non era stata mai formulata, in quanto, come risultava dalle conclusioni rassegnate nell’atto introduttivo del giudizio, l’oggetto della pretesa avanzata dall’attrice era costituito dall’indennizzo o risarcimento del danno cagionato dalla sottensione in applicazione dei vigenti prezzi di mercato, mentre la non contestazione della convenuta riguardava soltanto l’obbligo di pagare il quantitativo effettivamente prelevato, e non anche il criterio di determinazione del prezzo unitario.

Rilevato inoltre che le parti avevano convenuto un meccanismo di determinazione del prezzo fondato sul riferimento al prezzo dell’energia derivante dai provvedimenti del CIP, il TSAP ha ritenuto corretta l’affermazione della sentenza di primo grado, secondo cui, nonostante il venir meno del CIP, la perdurante validità  ed efficacia dell’accordo escludeva la sostituzione del predetto criterio con un altro, fondato sul prezzo di borsa o di mercato, dal momento che la successiva legislazione in materia di energia non contemplava una determinazione imperativa del relativo prezzo, tale da determinare la nullità  della predetta clausola. Ha escluso altresì che il prezzo potesse essere determinato dal giudice ai sensi dell’art. 1474 c.c., rilevando che tale disposizione, oltre a presupporre che le parti non abbiano convenuto il prezzo nè il criterio per determinarlo, non era applicabile alla regolamentazione transattiva dell’utilizzazione dell’acqua oggetto di concessione. Ha aggiunto che la domanda trovava fondamento proprio nella vigenza dell’accordo stipulato nel 1985, la cui efficacia, confermata anche dall’interpretazione del disciplinare del 2001, comportava l’inapplicabilità  delle altre disposizioni richiamate dall’attrice. Ha quindi confermato anche l’inapplicabilità  del criterio di aggiornamento suggerito dal c.t.u., che faceva riferimento agl’indici Istat, osservando conclusivamente che l’eventuale inadeguatezza sopravvenuta del prezzo avrebbe potuto essere fatta valere ai fini della risoluzione per impossibilità  sopravvenuta della prestazione o del recesso, in relazione all’istituto della presupposizione, o di altri rimedi contrattuali preordinati allo scioglimento del rapporto.

Quanto poi all’indennizzo richiesto in relazione alla realizzazione di nuovi impianti, il TSAP ha ribadito la vigenza degli accordi del 1985, confermata sia dal disciplinare del 2001 che da una nota con cui la Regione Lazio aveva consentito la prosecuzione dei prelievi sino alle determinazioni dell’autorità  competente in ordine al rinnovo della concessione o al rilascio di una nuova concessione. Ha aggiunto che la perdurante efficacia dell’accordo negoziale escludeva la possibilità  d’individuare profili di responsabilità  extracontrattuale, ritenendo coerenti anche le determinazioni assunte dal Tribunale regionale in ordine alla richiesta d’ingiunzione avanzata dall’attrice in base alle fatture, e confermando l’irrilevanza della documentazione prodotta dalle parti in sede di precisazione delle conclusioni, in quanto riguardante somme che non costituivano oggetto della domanda.

3. Avverso la predetta sentenza ha proposto ricorso per cassazione, per due motivi, illustrati anche con memoria, l’Erg Hydro S.r.l. (giù  Hydro Terni S.r.l.), in qualità  di avente causa dell’E.On Produzione, in virt๠di atto di scissione per notaio Mi.Au. del (OMISSIS). Ha resistito con controricorso, anch’esso illustrato con memoria, l’ACEA, in proprio e nella qualità  di mandataria delle altre convenute.

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. Con il primo motivo d’impugnazione, la ricorrente denuncia la violazione dell’art. 112 c.p.c., artt. 1346, 1418 e 1421 e dell’art. 111 Cost., comma 2, censurando la sentenza impugnata per aver omesso di esaminare la domanda di accertamento della nullità  degli accordi stipulati tra le parti per sopravvenuta impossibilità  di determinare il relativo oggetto. Premesso di aver sostenuto, nell’atto introduttivo del giudizio e nelle note istruttorie depositate in primo grado, che il riferimento al prezzo stabilito dal CIP e da quest’ultimo periodicamente aggiornato era volto a consentire l’adeguamento dei ricavi ai costi di produzione dell’energia, osserva che tale finalità  era stata riconosciuta dalla sentenza di primo grado, la quale non ne aveva perಠtenuto adeguatamente conto, in quanto, pur avendo ritenuto che detto prezzo fosse venuto meno a seguito della soppressione del CIP, non ne aveva tratto le dovute conseguenze in tema di validità  degli accordi. La sopravvenuta nullità  di questi ultimi era stata dedotta con il terzo motivo di gravame, con il quale essa ricorrente aveva sostenuto che il venir meno del CIP aveva necessariamente travolto anche gli accordi intervenuti tra l’Enel e l’ACEA, in tal modo manifestando chiaramente la volontà  di far valere tale vizio, la cui omessa dichiarazione si è tradotta anche nello omesso esame delle domande proposte in via subordinata ai sensi del R.D. n. 1775 del 1933, artt. 45 e segg. e dell’art. 2041 c.c..

2. Con il secondo motivo, la ricorrente deduce la violazione dell’art. 112 c.p.c. e la falsa applicazione dell’art. 115 c.p.c., nonchè l’omesso esame di un fatto controverso e decisivo per il giudizio, censurando la sentenza impugnata per aver escluso l’avvenuta formulazione di una specifica domanda di pagamento dei conguagli annuali dovuti in base all’effettivo consumo ed al prezzo praticato nel 1998. Il relativo credito, menzionato nelle controdeduzioni e note istruttorie depositate in primo grado e nell’ordinanza di ammissione della c.t.u., era stato infatti richiamato anche nelle controdeduzioni depositate in appello, e non era stato contestato dalla convenuta, la cui condotta processuale non esonerava il TSAP dal dovere di pronunciare in ordine alla relativa domanda.

3. Il ricorso è inammissibile.

In quanto riflettenti l’omessa pronuncia in ordine alle domande di accertamento della nullità  degli accordi intervenuti tra le parti per impossibilità  di determinazione del relativo oggetto e di pagamento dei conguagli dovuti in base al consumo effettivo di energia, le censure proposte dalla ricorrente non sono deducibili come motivi di ricorso ai sensi del combinato disposto dell’art. 112 c.p.c. e art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4, dal momento che, come disposto dal R.D. n. 1775 del 1933, art. 204, recante un rinvio recettizio al codice di procedura civile del 1865, in caso di omissione di pronuncia da parte del TSAP non è esperibile il ricorso per cassazione, bensì lo specifico rimedio del ricorso per rettificazione allo stesso TSAP, contemplato da detta norma per i casi previsti dall’art. 517 c.p.c., art. 1865, n. 4 (se la sentenza “abbia pronunciato su cosa non domandata”), n. 5 (“se abbia aggiudicato più¹ di quello che era domandato”), n. 6 (“se abbia omesso di pronunciare sopra alcuno  dei capi della domanda”) e n. 7 (“se contenga disposizioni contraddittorie”) (cfr. ex plurimis, Cass., Sez. Un., 8/05/2018, n. 11019; 27/04/2018, n. 10260; 1/03/2018, n. 4898).

4. Le spese processuali seguono la soccombenza, e si liquidano come dal dispositivo.

P.Q.M.

dichiara inammissibile il ricorso. Condanna la ricorrente al pagamento, in favore della controricorrente, delle spese del giudizio di legittimità , che liquida in Euro 16.000,00 per compensi, oltre alle spese forfettarie nella misura del 15 per cento, agli esborsi liquidati in Euro 200,00, ed agli accessori di legge.

Ai sensi delD.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, comma 1-quater, inserito dallaL. 24 dicembre 2012, n. 228, art. 1, comma 17, dà  atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte della ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, a norma dello stesso art. 13, comma 1-bis.

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Pres. Santoro – Est. Taormina

Sull’efficacia dell’eccezione di prescrizione formulata ante riassunzione del giudizio e sulla relativa applicabilità del diritto di revisione dei prezzi

1. Processo amministrativo – Processo riassunto – Eccezione di prescrizione  –  Traslatio iudicii.

2. Contratti della P.A. – Revisione prezzi – Domanda – Prescrizione quinquennale – Ragioni.

1. Il processo riassunto non è un nuovo processo, bensì la prosecuzione di quello già pendente. In tale prospettiva, conservano efficacia domande ed eccezioni già proposte. Il meccanismo della traslatio iudicii, consente di pervenire alla salvezza degli effetti sostanziali e processuali delle domande giudiziali. Ne consegue che anche nel processo riassunto deve tenersi conto della eccezione di prescrizione del diritto formulata nel giudizio ante riassunzione.

2. Il diritto alla revisione dei prezzi soggiace alla prescrizione quinquennale, atteso che esso non è altro che il diritto ad un diverso e più vantaggioso calcolo del corrispettivo spettante al prestatore del servizio. Pertanto, esso si prescrive, per ciascun rateo del corrispettivo contrattuale, a decorrere dal termine di pagamento del rateo, se questo non viene pagato, ovvero del diritto alla integrazione, se il rateo viene pagato in un importo inferiore a quello contrattualmente dovuto e, poiché il diritto al pagamento dei singoli ratei è soggetto a prescrizione quinquennale, questo è il termine da applicare anche al diritto di chiederne la revisione [1].
 

 
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Cns – Consorzio Nazionale Servizi Società Cooperativa;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 gennaio 2016 il Consigliere Fabio Taormina e uditi per le parti l’Avvocato Fusi e l’Avvocato dello Stato Fedeli;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 

Spese processuali del doppio grado integralmente compensate tra le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
 
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 gennaio 2016 con l’intervento dei magistrati:
Sergio Santoro, Presidente
Sandro Aureli, Consigliere
Fabio Taormina, Consigliere, Estensore
Leonardo Spagnoletti, Consigliere
Alessandro Maggio, Consigliere

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Pres. Virgilio, Est. Lipari
G.O. Lo Sardo e altri ( Avv.ti G. Rubino, M. Mazzamuto) c/ Presidente pro tempore della Regione Siciliana, Giunta della Regione Siciliana, Assessore pro tempore alla Presidenza della Regione siciliana (Avv. dello Stato)

sulla immediata applicabilità dell’istituto della vice-dirigenza alla organizzazione amministrativa della Regione Sicilia

1. Pubblico impiego – Vice-dirigenza – Regione Sicilia – Potestà normativa esclusiva – Sussiste.

2. Pubblico impiego – Vice-dirigenza – Regione Sicilia – Disciplina statale – Immediata applicabilità – Sussiste – Ragioni.

1. In forza delle previsioni dello Statuto della Regione Sicilia -in particolare dell’art. 14, lett. p) e q)- il legislatore regionale ha potestà legislativa esclusiva nella parte più consistente e rilevante della materie in cui si inserisce la disciplina della vice-dirigenza. In particolare spetta alla legislazione regionale la potestà normativa circa la stessa decisione di prevedere o meno tale figura organizzativa.

2. L’istituto della vice-dirigenza, di cui all’art. 17bis d.lgs. 165/01 (Testo Unico del Pubblico Impiego), c.m. dalla L. 145/02, è da ritenersi immediatamente applicabile nell’ambito dell’organizzazione amministrativa siciliana, in virtù del rinvio dinamico al d.lgs. 29/93, contenuto nell’art. 1, co. 2, l.r. Sicilia 10/00, che in quanto “mobile” deve intendersi esteso al citato d.lgs. 165/01. Difatti ricorre l’unico presupposto richiesto per il recepimento della normativa statale, vale a dire la mancanza di una specifica disciplina sulla vice-dirigenza contenuta nella legislazione regionale.

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 1312/2008, proposto da

LO SARDO GIUSEPPE ORLANDO, URBANO ALESSANDRO, CASTROFILIPPO MAURIZIO, CRICCHIO VALERIA, GIRGENTI DOROTEA, DESSY VIRGINIA, BROCATO ROBERTO, LAZZARO FRANCESCA MARIA, LEONE GIUSEPPE, INFURNA CARMELO, SIRCHIA FRANCESCO PAOLO, TERESI MARIO, MASSA SARA ANNA MARIA, MADDALENA CESARE, STRAZZERI ENNIO, GALATIOTO SANTI BENEDETTO, MEZZATESTA DO-MENICO, PIGNATARO RITA, ZUCCARO ANTONELLA, PARRINO CARMELO, ROCCELLA LEONARDO, SCIMECA ALESSANDRA, COMANDÈ MARIA TERESA, PIZZO MARIA, IMPASTATO FABRIZIO, TORNABENE LAURA, TERRASINI MICHELE, MALTESE CONCETTA SUSANNA, MARINO ANTONIA, MECCIA MARIA GIUSEPPA, SCIACCA GIOVANNA, SARDO ROBERTO, PRESTIGIACOMO CONCETTA, MIONE MARIA CONCETTA, TERRANOVA GIUSEPPE, TURRICIA CARLO DOMENICO, GRISANTI MARIA, MAGGIO BARTOLO, PILATO GIUSEPPINA MICHELINA, MOTISI ROSA MARIA, TERRANOVA SALVATORE, LO BUE GAETANA MARIA, PIZZO ELENA, CATALDO ROSALIA, STREVA LUIGI MARIA, VELLA ARCANGELA, MIOSI GABRIELE, SCIUMÈ MARIO, GUASTELLA GIORGIO, DI PIETRO GIUSEPPE, PICCIOTTO SALVATORE, DI PASQUALE MICHELE, PACE CARMELO, DI PASQUALE GIUSEPPINA, IURATO GIOVANNI, LICITRA GIOVANNI, GUARDO GIUSEPPE, CIANCI ANGELA, SQUILLANTE ARIANNA, MARINO DAVIDE, TESTONE CALOGERA, PERRONE STEFANO, BARONE GIUSEPPE, LICATA DAMIANO, BACCHI GIUSEPPE, MISTRETTA CALOGERO, BONFARDECI ROBERTA, MESSINA DANIELA, MARINO ANGELA LUCIA, D’AMICO GIUSEPPA, MANCUSO ANNA, MOSCA IDA, STREVA ANNA, RAMMACCA ANGELA, DI LEO GIUSEPPE, COSTANZA ANTONINO, GIAMMANCO RICCARDO, AMENTA ANTONIO e MICELI SALVATORE, rappresentati e difesi dagli avvocati Girolamo Rubino e Marco Mazzamuto, ed elettivamente domiciliati presso lo studio del primo, in Palermo, via Oberdan, n. 5.

il PRESIDENTE pro tempore DELLA REGIONE SICILIANA, la GIUNTA DELLA REGIONE SICILIANA, in persona del legale rappresentante pro tempore, l’ASSESSORE pro tempore ALLA PRESIDENZA DELLA REGIONE SICILIANA, rappresentati e difesi dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Palermo, presso i cui uffici in via De Gasperi n. 81, sono per legge domiciliati;

l’A.R.A.N. SICILIA, in persona del Presidente pro tempore, non costituita in giudizio;

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, sede di Palermo, sezione terza, 10 luglio 2008, n. 913.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Esaminate le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti tutti gli atti di causa;

Relatore alla camera di consiglio del 9 gennaio 2009, il Consigliere Marco Lipari;

Uditi, altresì, l’avv. G. Rubino per gli appellanti e l’avv. dello Stato Ciani per le amministrazioni appellate;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

1. La sentenza impugnata ha dichiarato inammissibile il ricorso proposto dagli attuali appellanti, per l’annullamento del silenzio-rifiuto tenuto dagli organismi dell’Amministrazione regionale indicati in epigrafe sull’atto di diffida e messa in mora notificato in data 27-29 novembre 2007, con il quale gli istanti hanno richiesto l’adozione degli atti propedeutici alla istituzione dell’area separata della vice dirigenza ai sensi dell’art. 17 bis del D. Lgs. n. 165/2001 e, in particolare, l’emanazione, da parte della Giunta regionale, di atti di indirizzo e di impulso per l’A.R.A.N. Sicilia, per la definizione mediante contrattazione collettiva dell’area autonoma della vice dirigenza nella pubblica amministrazione regionale.
2. Gli appellanti contestano la pronuncia impugnata e ripropongono la domanda formulata in primo grado.
Le amministrazioni intimate non si sono costituite in giudizio.

DIRITTO

1. Gli odierni appellanti, ricorrenti in primo grado, espongono:
– di essere tutti funzionari direttivi dipendenti della Regione Siciliana, in possesso del diploma di laurea, inquadrati da oltre cinque anni nelle categorie D3, D4 e D5 della contrattazione collettiva del Comparto Regione-enti locali;

– di avere chiesto, con atto di diffida del 29 novembre 2007 alla Presidenza della regione siciliana, e con atto di diffida del 27 novembre 2007 all’Assessore regionale alla presidenza della regione, al Presidente della giunta regionale e al Presidente de
– che gli organi istituzionali diffidati rimanevano silenti per oltre trenta giorni, rispetto alla ricezione dell’atto di diffida;

– di avere dedotto l’immediata applicabilità dell’art. 17 bis, introdotto nel D. Lgs. n. 165/2001 dalla L. n. 145/2002, istitutivo della separata area della vice dirigenza, in virtù del rinvio dinamico contenuto nell’art. 1, comma 2, della L.R. n. 10/2000
– che le posizioni C2 e C3, previste dal richiamato art. 17 bis, corrispondono, nell’ordinamento regionale, alla categoria D, posizioni economiche “D3” e “D4”, secondo quanto previsto dall’art. 5 del D.P.C.M. 14 dicembre 2000, n. 446;

– in applicazione dell’art. 10, comma 3, della L. n. 145/2002, l’Amministrazione Regionale è obbligata ad emanare all’ARAN gli atti di indirizzo;

– in virtù di quanto sopra esposto, hanno chiesto al TAR la declaratoria di illegittimità del silenzio/rifiuto serbato dagli organismi dell’Amministrazione regionale in ordine all’atto di diffida notificato, con conseguente ordine di riscontrare l’istanza
2. Con la sentenza appellata, il TAR ha dichiarato inammissibile il ricorso. In particolare, il Tribunale ha escluso che nella Regione siciliana viga il dovere, per l’amministrazione regionale, di adottare le determinazioni amministrative propedeutiche all’avvio della contrattazione collettiva necessaria per dare concreta attuazione all’istituto della vice dirigenza e alla costituzione di un’apposita area di contrattazione collettiva. La pronuncia di reiezione si basa sulla seguente motivazione, incentrata sulla asserita inidoneità del “rinvio dinamico”, compiuto dalla legge regionale siciliana all’ordinamento statale, a rendere direttamente applicabile la nuova disciplina della vice dirigenza, nell’ambito dell’organizzazione amministrativa siciliana.
“1) In via preliminare, deve rilevarsi l’inammissibilità del ricorso, anche alla luce delle recentissime pronunce rese da questa Sezione su fattispecie identiche, dalle cui argomentazioni, che il Collegio ritiene condivisibili, non ravvisa ragioni per discostarsi nel caso in esame (cfr. T.A.R. Sicilia, Palermo, III, 28 maggio 2008, n.711; 20 marzo 2008, n.364).

1.1) A tal fine, occorre procedere ad una sintetica ricostruzione del quadro normativo vigente nella Regione Sicilia, in ordine alla materia cui ha riguardo il ricorso.

Secondo quanto previsto dall’art.14, lettere p) e q), dello Statuto della Regione Siciliana, il legislatore regionale ha potestà legislativa esclusiva, rispettivamente, in tema di “ordinamento degli uffici e degli enti regionali” e “stato giuridico ed economico degli impiegati e funzionari della Regione”.

Nell’esercizio di tale potestà, con Legge regionale n.10/2000, sono state dettate, tra l’altro, norme sulla dirigenza e sui rapporti di impiego e di lavoro alle dipendenze della Regione Siciliana.

L’art.1, comma 2, della predetta Legge regionale contiene un rinvio dinamico al D. Lgs. n.29/1993, con la conseguenza che ogni successiva modifica apportata a detta fonte normativa potrebbe trovare immediata applicazione nel sistema normativo siciliano.

Deve essere, tuttavia, verificato, in relazione alle caratteristiche della disposizione normativa oggetto di rinvio, se sia possibile una immediata applicazione della norma statale richiamata o se, diversamente, non si renda indispensabile una interpositio del legislatore regionale siciliano, al fine di adattarne il contenuto all’assetto organizzativo regionale.

L’art.17 bis è stato introdotto nel D. Lgs. n.165/01 dalla L. 145/2002, la quale contiene “disposizioni per il riordino della dirigenza statale e per favorire lo scambio di esperienze e l’interazione tra pubblico e privato”, ed è, dunque, stata concepita per il sistema della dirigenza operante soprattutto nel comparto Ministeri; il secondo comma, ultima parte, di detta norma fa salve le competenze delle regioni e degli enti locali, secondo quanto stabito nell’art.27 del medesimo decreto n.165/01.

Stante il contenuto sufficientemente dettagliato e specifico del richiamato art.17 bis, soprattutto con riferimento ai soggetti destinatari della vice dirigenza, per i quali si rende, comunque, necessaria una corrispondenza, il rinvio alle competenze regionali non può essere interpretato, se non nel senso che ogni legislatore regionale dovrà fare, a livello regionale, ciò che ha fatto il legislatore nazionale, cioè: 1) stabilire l’istituzione della vice dirigenza; 2) individuare i beneficiari dell’automatismo; 3) statuire anche sulla possibilità, limiti e procedure della delega di funzioni dirigenziali (espressamente prevista nell’art.17 bis, comma 1, ultima parte), rinviando, per il resto, e soprattutto per il trattamento economico, alla contrattazione collettiva di comparto.

Ora, se l’art.17 bis – della cui diretta applicabilità si discute – venisse interpretato, nel senso di norma immediatamente vincolante per la Regione sotto ogni profilo di regolamentazione, potrebbe dubitarsi della sua costituzionalità: corre l’obbligo di evidenziare, al fine di fare chiarezza sul punto, che l’ambito di operatività delle disposizioni statali e regionali richiamate deve essere verificato attentamente, anche alla luce del nuovo assetto ordinamentale introdotto dalla riforma del Titolo V della Costituzione, che sembrerebbe avere attribuito alla potestà legislativa esclusiva delle Regioni a statuto ordinario la disciplina del rapporto di lavoro dei propri dipendenti.

Ciò, a fortiori, tenuto conto della circostanza che la richiamata Legge Regionale n.10/2000 è antecedente alla citata riforma costituzionale.

Al riguardo, non è superfluo evidenziare che la Corte Costituzionale, con sentenza n.274/2003, ha affermato che la materia della disciplina dello stato giuridico ed economico del personale regionale – sia di regioni a statuto speciale che di regioni a statuto ordinario – rientra nella potestà legislativa esclusiva delle regioni stesse, come prevista dal comma 4 del menzionato art. 117 Cost.; con la conseguenza che la legge regionale non è tenuta a rispettare le disposizioni statali recanti norme fondamentali di riforme economico-sociali e che i parametri, cui deve riferirsi ogni Regione, sono soltanto quelli costituzionali e comunitari; con l’ulteriore inevitabile conseguenza, per cui il legislatore nazionale non potrebbe dettare norme di dettaglio immediatamente vincolanti.

1.3) Ciò premesso, pur ammettendo che, nell’ambito della Regione Sicilia, l’art.17 bis, per il tramite del rinvio dinamico contenuto nell’art.1, comma 2, della L.R. n.10/2000, sia – in ipotesi – direttamente applicabile, una immediata operatività della norma potrebbe essere limitata esclusivamente alla previsione dell’istituto della vice dirigenza.

Peraltro, tale rinvio sarebbe del tutto privo di utilità pratica, perché di fatto inoperante, a causa della mancata individuazione, da parte del legislatore regionale, dei destinatari di tale nuova area.

Va notato, a tal proposito, che l’esatta individuazione dell’ambito soggettivo di estensione della nuova area – cui la norma statale ha provveduto in maniera inderogabile per le amministrazioni statali – risulta un passaggio normativo determinante, perché tale nuova figura comporterebbe un aumento dei costi contrattuali, che non può certo collegarsi ad un numero incerto di soggetti.

Con particolare riferimento, poi, alle equiparazioni previste nel D.P.C.M. n.446/2000, richiamato dai ricorrenti, in questa sede non può che ribadirsi quanto già argomentato da questo Tribunale, in fattispecie identiche (cfr. TAR Sicilia, Palermo, III, sentenze n.711/2008 e n.364/2008), e cioè che detto Decreto non può essere applicato alla fattispecie che ci occupa, in primo luogo, poiché lo stesso ha stabilito le apposite tabelle di corrispondenza ai soli fini della mobilità intercompartimentale, e ciò, verosimilmente, proprio nel rispetto delle prerogative regionali; in secondo luogo, poichè il comma 2, prima parte, dell’art. 17 bis, nel fare rinvio al decreto ministeriale di definizione dell’equivalenza delle posizioni, si riferisce esclusivamente alle altre amministrazioni pubbliche statali non ministeriali (anche ad ordinamento autonomo), con esclusione delle Regioni ed Enti Locali, per i quali fa, infatti, salve le competenze, secondo quanto stabilito dall’art.27 del medesimo Decreto legislativo.

Per quanto attiene al precedente giurisprudenziale menzionato dai ricorrenti (T.A.R. Lazio, Sez. I, n.4266/2007), si ribadisce quanto già ampiamente argomentato da questo Tribunale con le citate sentenze (cfr. TAR Sicilia, n.711/2008 e n.364/2008), e cioè che tale precedente giurisprudenziale si riferisce al comparto Ministeri, per il quale esiste una norma di legge ad hoc – l’art.17 bis D. Lgs. N.165/2001 – la quale costituisce l’indispensabile addentellato normativo, al quale dare compiuta applicazione, e sul quale si fondava la posizione di interesse qualificato degli istanti nella predetta controversia.

Non è superfluo, inoltre, evidenziare, con riferimento al precedente giurisprudenziale menzionato, che, in ordine al caso sottoposto all’esame del T.A.R. Lazio sull’applicazione dell’art.17 bis, era stato anche previsto apposito stanziamento dall’art.1, comma 227, della Legge Finanziaria 2006, senza il quale non avrebbe potuto, comunque, essere definita nessuna trattativa contrattuale.

1.4) Poiché, pertanto, l’istituzione dell’area della vice dirigenza, per cui si controverte, risulta nella Regione Siciliana del tutto sprovvista di propria specifica disciplina, gli odierni ricorrenti non possono vantare che un mero interesse di fatto ad una compiuta regolamentazione della materia.

2) Conclusivamente, non sussistendo in capo agli organi intimati alcun potere-dovere di provvedere e, quindi, in capo ai ricorrenti alcuna posizione di interesse legittimo, non è ipotizzabile che, nel caso di specie, sussistano posizioni differenziate suscettibili di tutela, neanche sotto il profilo della declaratoria dell’obbligo di provvedere mediante lo strumento processuale di cui all’art.21 bis della L. TAR.

Alla luce delle superiori considerazioni, il Collegio ritiene che il ricorso sia inammissibile.”

3. L’appello, che contesta analiticamente le statuizioni del TAR, è fondato, per le ragioni di seguito illustrate.
È certamente condivisibile – e non contestata dagli appellanti – l’impostazione di fondo seguita dal tribunale: in forza delle previsioni statutarie (in particolare, dell’articolo 14, lettere p) e q), il legislatore regionale siciliano ha potestà legislativa esclusiva nella parte più consistente e rilevante delle materie in cui si inserisce la disciplina della vice dirigenza. In particolare, spetta alla legislazione regionale la potestà normativa riguardante la stessa decisione di prevedere, o meno, la figura organizzativa della vice dirigenza.

Le citate disposizioni dello Statuto di autonomia, infatti, prevedono la potestà legislativa esclusiva regionale, in tema di “ordinamento degli uffici e degli enti regionali” e di “stato giuridico ed economico degli impiegati e funzionari della Regione”. L’assetto organizzativo della dirigenza si connette a tali ambiti, pur presentando alcuni aspetti interferenti con l’ordinamento civilistico del rapporto di lavoro privato, peraltro non rilevanti in relazione all’istanza formulata dai ricorrenti.

Pertanto, nell’esercizio della propria autonomia normativa, il legislatore regionale può definire l’assetto della organizzazione del lavoro e gli altri profili riguardanti la disciplina professionale dei dipendenti, senza alcun rigido condizionamento derivante delle opzioni compiute dalla legge statale, anche in relazione ad aspetti essenziali dell’ordinamento giuridico ed economico.

Dunque, in base all’assetto costituzionale dei rapporti tra fonti statali e regionali, spetta al legislatore regionale anche la scelta relativa alla configurazione dell’ordinamento professionale del personale dipendente. All’interno di tale potestà normativa si collocano le opzioni riguardante l’eventuale istituzione della vice-dirigenza e la sua eventuale disciplina positiva.

4. Si tratta di stabilire, allora, se la Regione Siciliana, nell’esercizio dell’autonomia legislativa riservatale, abbia adottato o meno delle disposizioni legislative che prevedano l’istituzione della vice dirigenza e, conseguentemente, obblighino i competenti organi regionali ad assumere le determinazioni amministrative necessarie per attuare, concretamente, le disposizioni in materia, a cominciare dall’adozione degli atti di indirizzo per la contrattazione collettiva.
Al riguardo, il Consiglio osserva, che proprio nell’esercizio dell’autonomia legislativa in materia di ordinamento del personale e di organizzazione degli uffici, la legge regionale n. 10/2000, ha dettato, tra l’altro, norme specifiche sulla dirigenza e sui rapporti di impiego e di lavoro alle dipendenze della Regione siciliana.

L’art. 1, comma 2, della predetta legge regionale, peraltro, contiene un rinvio dinamico e di chiusura al D. Lgs. n. 29/1993, con la conseguenza che ogni successiva modifica apportata a detta fonte legislativa trova immediata applicazione nel sistema normativo siciliano: “Per quanto non previsto dalla presente legge si applicano le disposizioni del decreto legislativo 3 febbraio 1993, n. 29, e successive modifiche ed integrazioni, sostituendo al Presidente del Consiglio dei Ministri e al Consiglio dei Ministri rispettivamente il Presidente della Regione e la Giunta regionale.”

Anche nel settore del lavoro pubblico, quindi, la Regione siciliana ha utilizzato, per propria scelta autonoma, la tecnica, non inconsueta, della parziale armonizzazione con la legislazione statale, applicabile, però, solo in via residuale, in mancanza di apposita disciplina regionale.

In questo caso, lo strumento utilizzato consiste nel rinvio dinamico alla normativa statale, correlato, peraltro al necessario presupposto dell’accertata mancanza di una espressa disciplina contenuta nella specifica legislazione regionale.

Il rinvio dinamico al decreto legislativo n. 29/1993, proprio per il suo palese carattere “mobile” deve intendersi esteso al testo unico del pubblico impiego n. 165/2001 (nonché alle relative successive modifiche ed integrazioni), che ha recepito nel proprio ambito, e parzialmente modificato, le disposizioni del decreto legislativo n. 29/1993.

La norma regionale che prevede la relatio all’ordinamento statale non richiede altre particolari condizioni per il recepimento della normativa statale riguardante la materia del lavoro pubblico. L’unico presupposto richiesto consiste nella riscontrata esistenza di una lacuna nel tessuto legislativo regionale.

5. La sentenza appellata non nega che la materia della vice dirigenza, nell’ambito siciliano, sia priva di una particolare disciplina regionale.
Ritiene, tuttavia, che, in considerazione delle sue “specifiche caratteristiche”, la disposizione prevista dalla legislazione statale (art. 17 – bis del decreto legislativo n. 165/2001, introdotto dalla legge n. 145/2002), non potrebbe operare immediatamente in Sicilia, ma richiederebbe un’apposita “interpositio” legislativa regionale.

Nessuno degli argomenti indicati a sostegno di questa tesi risulta persuasivo, considerando l’inequivoca formulazione della norma regionale di rinvio all’ordinamento statale, nonché i contenuti propri del citato articolo 17-bis.

6. Sotto un primo aspetto, la sentenza osserva che la previsione dell’articolo 17 bis sia “stata concepita per il sistema della dirigenza operante soprattutto nel comparto Ministeri”.
Tale esatto rilievo, tuttavia, non impedisce affatto l’operatività del rinvio dinamico all’ordinamento statale, che è espressamente considerato, dal legislatore regionale, come generale fonte di integrazione delle lacune della normativa regionale, indipendentemente dal grado di specificità e puntualità della previsione.

D’altro canto, nel contesto sistematico della previsione dell’articolo 17-bis non emergono indici diretti a circoscriverne la portata della previsione al solo ambito ministeriale statale. Al contrario, lo stesso articolo 17-bis prevede, senz’altro, la possibilità di estensione della vice dirigenza anche alle altre amministrazioni, con il solo rispetto delle regole procedurali riguardanti la formazione delle norme ordinamentali di ciascun ente pubblico.

7. A dire del tribunale, tuttavia, il secondo comma, ultima parte, della disposizione “fa salve le competenze delle regioni e degli enti locali, secondo quanto stabilito nell’art. 27 del medesimo decreto n.165/01”. Ciò implicherebbe, a suo dire, l’esplicita esclusione dell’applicabilità della disciplina al di fuori del comparto ministeriale statale.
Ma neanche tale considerazione risulta decisiva, ai fini della delimitazione del campo applicativo della vice dirigenza. Non è infatti impedito alle Regioni e agli enti locali di adottare autonome determinazioni finalizzate al recepimento dei contenuti della disposizione statale.

Nel quadro dell’articolo 17-bis, semmai, il riferimento alle amministrazioni territoriali è compiuto proprio per indicare la potenziale capacità espansiva dell’istituto della vice –dirigenza anche al di fuori dell’ordinamento ministeriale, e non certo per delimitarne l’estensione.

La previsione legislativa statale, in altri termini, afferma la piena compatibilità “logica” della vice dirigenza con l’assetto organizzativo delle Regioni e degli enti locali, riconoscendo il potere normativo di tali soggetti istituzionali, come definito dalle regole sulle fonti.

L’applicazione della vice dirigenza alla Regione Siciliana, pertanto, non può essere impedita dalla asserita “specificità” della norma contenuta nell’articolo 17-bis. L’unico ostacolo alla estensibilità della vice dirigenza è rappresentata dalla presenza di una disposizione regionale, precedente o successiva, che regoli diversamente la fattispecie.

Ma, nell’attuale contesto normativo, non emerge alcuna disposizione regionale o principio generale dell’assetto organizzativo siciliano, incompatibile con l’istituto della vice dirigenza.

8. Dunque, attraverso il rinvio dinamico, il legislatore regionale ha recepito tutte le previsioni statali in materia di vice dirigenza, realizzando, senza alcuna necessità di ulteriori atti normativi, i contenuti della disciplina dell’articolo 17 bis indicati dal TAR: 1) stabilire l’istituzione della vice dirigenza; 2) individuare i beneficiari dell’automatismo; 3) statuire anche sulla possibilità, limiti e procedure della delega di funzioni dirigenziali (espressamente prevista nell’art.17 bis, comma 1, ultima parte), rinviando, per il resto, e soprattutto per il trattamento economico, alla contrattazione collettiva di comparto.
9. Questa lettura interpretativa, che conduce, sul piano sostanziale, ad una piena assimilazione tra la normativa statale e quella regionale, nel settore specifico della vice dirigenza, non scalfisce affatto l’autonomia costituzionale della Regione siciliana, perché l’indicata identità di disciplina della vice dirigenza non è imposta dalla normativa statale (nemmeno in via meramente sussidiaria), ma avviene sulla base di una scelta del tutto autonoma della Regione, compiuta, preventivamente, attraverso la tecnica del rinvio dinamico alla legislazione nazionale.
10. Non è persuasivo nemmeno l’ulteriore argomento esposto dal tribunale, secondo cui il rinvio non potrebbe realizzarsi “in modo automatico”, poiché non sarebbe possibile individuare i beneficiari della nuova disciplina della vice-dirigenza, considerando il riferimento puntuale dell’articolo 17-bis a categorie non considerate dalla legislazione regionale.
A tale riguardo, infatti, possono certamente utilizzarsi i precedenti provvedimenti di “equiparazione” adottati ai fini della mobilità intercompartimentale dei dipendenti pubblici.

In ogni caso, anche ipotizzando l’asserita incompletezza della disciplina riguardante i destinatari della disciplina della vice dirigenza, poi, in sede di formulazione degli indirizzi per la contrattazione collettiva, l’amministrazione avrebbe la possibilità di delineare in modo puntuale l’ambito soggettivo di estensione dell’area della vice dirigenza.

11. È appena il caso di osservare, ancora, che l’istituzione della vice dirigenza, nel contesto dell’articolo 17-bis, non è affatto subordinata alla preventiva individuazione di appositi stanziamenti di bilancio. Spetta alle amministrazioni titolari dei poteri di indirizzo in materia di contrattazione collettiva il compito di definire le corrette modalità di determinazione di trattamenti economici compatibili con gli eventuali vincoli di bilancio.
12. Va rilevato, infine, che, nel presente giudizio, è contestata solo l’inerzia dell’amministrazione nell’adozione degli atti amministrativi propedeutici all’avvio della contrattazione collettiva volta all’introduzione dell’area contrattuale della vice dirigenza.
Pertanto, l’accertamento di tale inadempimento non comporta alcuna immediata conseguenza in ordine alla fondatezza di eventuali pretese sostanziali degli appellanti, volte ad ottenere l’accertamento dello stato giuridico ed economico di vice dirigente.

Tali domande, peraltro non formulate in questo giudizio, sarebbero comunque estranee alla giurisdizione amministrativa.

13. In definitiva, quindi, l’appello deve essere accolto.
Pertanto, le amministrazioni appellate sono obbligate ad assumere, nel termine di trenta giorni decorrenti dalla comunicazione o notificazione della presente decisione, le determinazioni espresse, in risposta alla richiesta formulata dagli interessati.

In mancanza, provvederà in via sostitutiva, quale commissario ad acta, l’assessore regionale al personale o un suo delegato, sulla base della richiesta formulata direttamente dagli appellanti.

14. Le spese possono essere compensate, considerando la complessità delle questioni giuridiche trattate.

PER QUESTI MOTIVI

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, accoglie l’appello, compensando le spese;

per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, accoglie il ricorso di primo grado, nei sensi indicati in motivazione;

ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo, nella camera di consiglio del 9 gennaio 2009, dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, con l’intervento dei signori: Riccardo Virgilio Presidente, Paolo D’Angelo, Marco Lipari, estensore, Antonino Corsaro, Filippo Salvia, Componenti.

Depositata in segreteria

il 25 maggio 2009

L'articolo Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana – Sezione Giurisdizionale – Sentenza – 25/5/2009 n.488 proviene da Giustamm.

Pres. Santoro, est. Parlotti

alla Corte di Giustizia la questione relativa all’applicabilità o meno, nelle gare sotto la soglia comunitaria, dell’obbligo per l’amministrazione di richiedere le precisazioni in caso di anomalia delle offerte

1. Contratti della P.A. – Gara – Appalto sotto soglia – Offerte anomale – Esclusione automatica dalla gara – Art. 30, par. 4 Dir. 93/37/CEE – Obbligo di richiesta di precisazioni – Configurabilità come principio fondamentale del diritto comunitario – Questione pregiudiziale – Rimessione alla Corte di Giustizia

2. Contratti della P.A. – Gara – Appalto sotto soglia – Offerte anomale – Esclusione automatica dalla gara – Art. 30, par. 4 Dir. 93/37/CEE – Obbligo di richiesta di precisazioni – Configurabilità come principio derivato o corollario del diritto comunitario – Questione pregiudiziale – Rimessione alla Corte di Giustizia

1. Va rimessa alla Corte di Giustizia la questione se la regola stabilita dal par. 4 dell’art. 30 della Dir. 93/37/CEE, o quella analoga recata dai parr. 1 e 2 dell’art. 55 della Dir. 2004/18/CE (laddove ritenuto quest’ultimo il parametro normativo rilevante), secondo cui, qualora le offerte appaiano anormalmente basse rispetto alla prestazione, l’amministrazione aggiudicatrice, prima di poterle rifiutare, ha l’obbligo di richiedere, per iscritto, le precisazioni che ritiene utili in merito alla composizione dell’offerta e di verificare detta composizione tenendo conto delle giustificazioni fornite, enunci o meno un principio fondamentale del diritto comunitario.

2. Va rimessa alla Corte di giustizia, in caso di risposta negativa al precedente quesito, la questione se la regola stabilita dal par. 4 dell’art. 30 della Dir. 93/37/CEE, o quella analoga recata dai parr. 1 e 2 dell’art. 55 della Dir. 2004/18/CE (laddove ritenuto quest’ultimo il parametro normativo rilevante), secondo cui, qualora le offerte appaiano anormalmente basse rispetto alla prestazione, l’amministrazione aggiudicatrice, prima di poterle rifiutare, ha l’obbligo di richiedere, per iscritto, le precisazioni che ritiene utili in merito alla composizione dell’offerta e di verificare detta composizione tenendo conto delle giustificazioni fornite, pur non presentando le caratteristiche di un principio fondamentale del diritto comunitario, sia o meno un corollario implicito o un “principio derivato” del principio di concorrenza, considerato in coordinamento con quelli della trasparenza amministrativa e della non discriminazione in base alla nazionalità, e se, quindi, come tale, esso sia dotato, o meno, d’immediata vincolatività e di forza prevalente sulle normative interne eventualmente difformi, dettate dagli Stati membri per disciplinare gli appalti di lavori pubblici esulanti dal campo di diretta applicabilità del diritto comunitario.

REPUBBLICA ITALIANA

N. 488/06 REG.DEC.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

ordinanza

sul ricorso in appello n. 4792 del 2005 proposto dalla
SOCIETÀ COOPERATIVA SANTORSO S.C.A.R.L., costituita in persona del Presidente l.r. p.t., signor Francesco Margiotta, rappresentata e difesa dagli avv.ti Bruno Amadio e Raffaele Izzo, elettivamente domiciliata in Roma, via Cicerone n. 28, presso lo studio del secondo difensore;

contro

il COMUNE DI TORINO, costituito in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avv.ti Maria Antonietta Caldo, Anna Maria Arnone, della civica Avvocatura, e Massimo Colarizi, elettivamente domiciliato in Roma, via Panama n. 12, presso lo studio del difensore da ultimo nominato

e nei confronti
– delle imprese, costituite in Associazione temporanea d’imprese, BRESCIANI BRUNO S.R.L., in persona del l.r. p.t., signora Alessandra Bresciani, ed AZIENDA AGRICOLA TEKNO GREEN S.R.L., in persona del l.r. p.t., signor Giovanno Silvio Anell

– delle imprese BORIO GIACOMO S.R.L. e COSTRADE S.R.L.,
non costituitesi in giudizio;

per la riforma
della sentenza «in forma semplificata» n. 1332 del 2005, pronunciata tra le parti dal Tribunale amministrativo regionale del Piemonte, sez. II, deliberata nella camera di consiglio del 10 febbraio 2005 e pubblicata, mediante deposito in segreteria, il 30 aprile 2005;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’ente civico intimato e della società “Bresciani Bruno” a r.l.;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore il consigliere Gabriele Carlotti;
Uditi alla pubblica udienza del 25 ottobre 2005 gli avv.ti Amadio e Izzo per la Cooperativa Santorso S.c.a.r.l. e l’avv. Casavecchia per la Bresciani Bruno S.r.l.;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO E DIRITTO

1. La Sezione ritiene che la questione al centro del contendere meriti di essere sottoposta all’esame della Corte di giustizia delle Comunità europee, tramite rinvio pregiudiziale ai sensi dell’art. 234 del Trattato istitutivo (d’ora innanzi indicato, per brevità, con la sigla «TrCE»).

2. Si chiariscono di seguito le ragioni del rinvio.

A) La vicenda dedotta in contenzioso
A.1.) La Società Cooperativa Santorso S.c.a.r.l. (nel prosieguo soltanto «Santorso») partecipò ad un pubblico incanto, indetto dal Comune di Torino con avviso n. 237/2004 dell’8 settembre 2004, per l’affidamento, in base al criterio del maggior ribasso, di un appalto di lavori.
A.2.) La procedura – d’importo pari ad €. 5.172.579,00 (di cui €. 4.998.489,21 per lavori ed €. 174.089,21 per oneri correlati ai piani di sicurezza) e, dunque, inferiore alla soglia comunitaria (fissata in €. 5.923.624,00, equivalente numerario di 5.000.000,00 di DSP) – aveva ad oggetto l’esecuzione delle opere di “riqualificazione ambientale” di corso Francia, tra piazza Statuto e piazza Bernini.
A.3.) Nel suddetto avviso di asta si stabiliva, tra l’altro, che «[…] (i)n ottemperanza alla deliberazione G.C. 28 gennaio 2003 mecc. N. 2003–00530/003, i.e., l’aggiudicazione […]» sarebbe avvenuta «[…] a norma dell’art. 21, commi 1 e 1bis, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m.i., ed a norma degli artt. 90, comma 6 e 89, comma 4 del D.P.R. 554/99, al maggiore ribasso, con verifica delle offerte anomale e senza esclusione automatica delle offerte anormalmente basse», intendendosi come tali quelle che, pur presentandosi economicamente più vantaggiose, comportassero nondimeno un ribasso così elevato da far ragionevolmente dubitare della loro serietà e della loro congruità rispetto all’impegno occorrente per la corretta esecuzione dell’opera pubblica oggetto della gara d’appalto.
A.4.) Tale specifica previsione della normativa di gara traeva origine dalla deliberazione della Giunta comunale di Torino del 28 gennaio 2003, mecc. N. 2003 – 00530/003, con cui l’ente civico aveva in precedenza disposto, con previsione di carattere generale, «[…] l’applicazione del criterio di aggiudicazione al maggior ribasso o all’offerta economicamente più vantaggiosa, con verifica delle offerte anomale …, criterio previsto dalla Direttiva 93/37/CEE, anche negli appalti di lavori di importo inferiore alla soglia comunitaria di 5.000.000 di DSP, disapplicando l’art. 21, comma 1 bis, della Legge 109/94 e s.m.i. nella parte in cui prevede l’esclusione automatica delle offerte anormalmente basse» (la sottolineatura è stata aggiunta).
A.5.) Con la medesima delibera nominata nel precedente §. A.4.), la Giunta comunale di Torino approvò altresì un “Codice Etico degli appalti comunali”, composto di due parti, configurandone l’espressa e preventiva accettazione (nella parte – la prima – recante impegni unilaterali a carico delle concorrenti), alla stregua di una condizione generale, essenziale ed imprescindibile, cui subordinare, per il futuro, l’ammissione di qualunque impresa alle gare di appalto di lavori pubblici, bandite dal Comune di Torino.
A.6.) In dettaglio, l’art. 4 del ridetto Codice Etico, rubricato «Collegamenti», reca il divieto per le partecipanti di avvalersi «[…] dell’esistenza di forme di controllo o collegamento con altre imprese a norma dell’art. 2359 del Codice Civile […]» o «[…] dell’esistenza di altre forme di collegamento sostanziale per influenzare l’andamento delle gare di appalto».
A.7.) Rispetto a quanto già premesso deve ulteriormente soggiungersi, con riguardo alla specifica fattispecie dedotta in contenzioso, che, a conclusione dell’iter di valutazione delle offerte presentate, quella proposta dalla Santorso risultò essere la prima delle “non anomale”.
A.8.) Sennonché, nella seduta del 4 novembre 2004 (v. il relativo verbale versato in atti), la commissione giudicatrice, facendo applicazione della regola di gara enunciata sub A.4.), non dispose l’immediata esclusione delle offerte recanti un ribasso pari o superiore alla media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, come avrebbe invece imposto l’art. 21, comma 1-bis, penultimo periodo, della L. n. 109/1994 (su cui v., infra, nel «Quadro normativo di riferimento»), disponendone al contrario una verifica di congruità e rinviando per l’effetto il prosieguo della procedura.
A.9.) Avverso tale verbale la Santorso si tutelò avanti al Tribunale amministrativo regionale del Piemonte (d’ora in poi soltanto «T.a.r.» o «Tribunale» o «primo giudice»), chiedendone l’annullamento perché asseritamente illegittimo.
A.10) In particolare, la Santorso lamentò la violazione, da parte del Comune di Torino, dell’art. 21, comma 1-bis, della legge 109/1994 (norma applicabile agli appalti di importo inferiore alla soglia comunitaria e, quindi, in linea teorica, anche a quello in discorso), che prevede l’obbligo tassativo delle stazioni appaltanti di procedere all’automatica esclusione delle offerte che superino la suddetta soglia di anomalia (computata secondo i criteri matematici ivi stabiliti), non lasciando così alcuno spazio alla discrezionalità delle amministrazioni indicenti in ordine alla possibilità di procedere eventualmente, in deroga a siffatta previsione, alla verifica in contraddittorio delle offerte sospettate d’anormalità.
A.11) A conforto di quest’assunto, la Santorso osservò che la verifica in contraddittorio della congruità delle offerte sospettate d’anomalia venne introdotta dal legislatore nazionale in ossequio alle norme del diritto sovranazionale, ma che queste ultime, tuttavia, non possono trovare applicazione diretta agli appalti di importo inferiore alla soglia comunitaria; né, a detta dell’odierna appellante, ricorrerebbe nella fattispecie il presupposto essenziale della disapplicazione (rectius, “non applicazione”) di una norma cogente del diritto interno, difettando il postulato rapporto di supremazia del diritto dell’Unione europea rispetto a quello nazionale, esulando lo specifico appalto dall’ambito materiale entro cui le competenze comunitarie sono legittimate a svolgersi.
A.12.) Successivamente alla proposizione dell’originario ricorso avanti al Ta.r. del Piemonte, il Comune di Torino, esaurita la fase di verifica dell’anomalia delle offerte e ritenuta congrua quella presentata dall’Associazione temporanea di imprese, costituita tra la Bresciani Bruno S.r.l. e l’Azienda agricola Tekno Green S.r.l., aggiudicò provvisoriamente l’appalto a tale raggruppamento.
A.13.) In seguito a siffatta sopravvenienza, la Santorso propose una seconda impugnativa, nella forma dei “motivi aggiunti”, indirizzando anche nei confronti del provvedimento interinale di aggiudicazione, le medesime denunce d’illegittimità già dedotte con il ricorso introduttivo, ancorché diversamente congegnate nei termini di altrettanti vizi derivati dell’atto oggetto del rinnovato gravame.
A.14.) Così instaurato il giudizio di primo grado, il T.a.r. del Piemonte, con sentenza succintamente motivata, ritenne infondati gli argomenti difensivi addotti dalla Santorso e ne respinse l’impugnativa.
A.15.) In dettaglio, il T.a.r. opinò che l’art. 21, comma 1-bis, della L. 11 febbraio 1994, n. 109, siccome modificato dalla L. 18 novembre 1998, n. 415, abbia unicamente la funzione di “autorizzare” l’esclusione automatica delle offerte anomale negli appalti di inferiore alla soglia comunitaria (al contrario di quanto avviene negli appalti eccedenti gli importi sopra indicati), senza però imporre alle amministrazioni aggiudicatrici il ricorso obbligatorio a siffatto criterio, pur in presenza di offerte non in linea con la media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte quelle ammesse, ogniqualvolta la particolarità della procedura non lo richieda.
Secondo i vari argomenti d’interpretazione letterale, teleologica e sistematica utilizzati dal Tribunale, la norma nazionale succitata permetterebbe, infatti, alle stazioni appaltanti di disporre discrezionalmente la verifica dell’anomalia anche per gli appalti d’importo inferiore a quello di rilievo comunitario.

A.16.) Con l’appello promosso avverso la sentenza, la Santorso ha riproposto, in chiave di critica alla decisione impugnata, le medesime questioni sollevate nel corso del primo grado di giudizio.

B) Quadro normativo di riferimento
Quadro normativo di riferimento
Ambito comunitario
B.1.) La materia degli appalti pubblici di lavori era disciplinata, in ambito comunitario, dalla Direttiva 14 giugno 1993, n. 93/37/CEE (Direttiva del Consiglio che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori), pubblicata nella G.U.C.E. del 9 agosto 1993, n. L 199 ed entrata in vigore il 5 luglio 1993, con cui si è proceduto alla codificazione del testo della direttiva 71/305/CEE e dei successivi provvedimenti modificativi.
B.2.) I primi due periodi del par. 4 dell’art. 30 della Dir. N. 93/37/CEE, in tema di criteri di aggiudicazione dell’appalto, stabilivano che: «Se, per un determinato appalto, delle offerte appaiono anormalmente basse rispetto alla prestazione, l’amministrazione aggiudicatrice prima di poterle rifiutare richiede, per iscritto, le precisazioni che ritiene utili in merito alla composizione dell’offerta e verifica detta composizione tenendo conto delle giustificazioni fornite.
L’amministrazione aggiudicatrice può prendere in considerazione giustificazioni riguardanti l’economia del procedimento di costruzione o le soluzioni tecniche adottate o le condizioni eccezionalmente favorevoli di cui dispone l’offerente per eseguire i lavori o l’originalità del progetto dell’offerente».
B.3.) Il par. 1 dell’art. 6 della Dir. 93/37/CEE prevedeva che l’applicazione della normativa comunitaria agli « agli appalti pubblici di lavori il cui valore stimato al netto dell’imposta sul valore aggiunto (IVA) sia pari o superiore al controvalore in ECU di 5.000.000 di DSP;
agli appalti pubblici di lavori di cui all’articolo 2, paragrafo 1 il cui valore stimato al netto dell’IVA sia pari o superiore a 5.000.000 di ECU».
B.4.) La Dir. N. 93/37/CEE è stata recentemente abrogata dall’art. 82 della Dir. 31 marzo 2004, n. 2004/18/CE (Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi), seppure con l’efficacia differita indicata nel precedente art. 80.
La nuova direttiva di unificazione è stata pubblicata nella G.U.C.E. 30 aprile 2004, n. L 134 ed è entrata in vigore in pari data, ai sensi dell’art. 83 dello stesso provvedimento.

B.5.) Alla materia delle «Offerte anormalmente basse», la Dir. N. 2004/18/CE dedica l’art. 55, i cui primi due paragrafi dispongono: «1. Se, per un determinato appalto, talune offerte appaiono anormalmente basse rispetto alla prestazione, l’amministrazione aggiudicatrice, prima di poter respingere tali offerte, richiede per iscritto le precisazioni ritenute pertinenti in merito agli elementi costitutivi dell’offerta in questione.
Dette precisazioni possono riguardare in particolare:
a)l’economia del procedimento di costruzione, del processo di fabbricazione dei prodotti o del metodo di prestazione del servizio;
le soluzioni tecniche adottate e/o le condizioni eccezionalmente favorevoli di cui dispone l’offerente per eseguire i lavori, per fornire i prodotti o per prestare i servizi;
l’originalità dei lavori, delle forniture o dei servizi proposti dall’offerente;
il rispetto delle disposizioni relative alla protezione e alle condizioni di lavoro vigenti nel luogo in cui deve essere effettuata la prestazione;
l’eventualità che l’offerente ottenga un aiuto di Stato.

2. L’amministrazione aggiudicatrice verifica, consultando l’offerente, detti elementi costitutivi tenendo conto delle giustificazioni fornite».
B.5.) L’art. 7 della Dir. 2004/18/CE, siccome modificato dall’art. 2 del Regolamento (CE) n. 1874/2004, ha elevato la soglia di rilevanza comunitaria degli appalti pubblici di lavori fino a 5.923.000 EUR.

Ambito nazionale
B.6.) La Repubblica Italiana non ha ancora recepito la Dir. 2004/18/CE, (quantunque sia in itinere il relativo atto normativo) mentre si è da tempo adeguata alla Dir. 93/37/CEE, provvedimento recante la disciplina rilevante ratione temporis.
B.7.) A tale recepimento si è provveduto con la L. 11 febbraio 1994, n. 109 (Legge quadro in materia di lavori pubblici), pubblicata nel Supplemento ordinario della G.U.R.I. del 19 febbraio 1994, n. 41.
B.8.) L’art. 21 di tale legge, rubricato «Criteri di aggiudicazione – Commissioni giudicatrici», reca un comma 1-bis – aggiunto al testo originario dall’art. 7 del D.L. 3 aprile 1995, n. 101, in seguito sostituito dall’art. 7 della L. 18 novembre 1998, n. 415, ed, infine, modificato dall’art. 7, comma 1, della L. 1° agosto 2002, n. 166 – che, nel primo periodo, declina i criteri di computo della più volte citata soglia di anomalia («Nei casi di aggiudicazione di lavori di importo pari o superiore al controvalore in euro di 5.000.000 di DSP con il criterio del prezzo più basso di cui al comma 1, l’amministrazione interessata deve valutare l’anomalia delle offerte di cui all’articolo 30 della direttiva 93/37/CEE del Consiglio, del 14 giugno 1993, relativamente a tutte le offerte che presentino un ribasso pari o superiore alla media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del dieci per cento, arrotondato all’unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso, incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media»).
B.9.) Il comma 1-bis pone una disciplina differenziata del regime dell’esclusione delle offerte anomale, a seconda che l’importo dell’appalto sia superiore od inferiore al limite numerario di rilevanza comunitaria della procedura.
B.10) In particolare, se per gli appalti di valore superiore a tale soglia, si è essenzialmente recepito il contenuto precettivo dell’art. 30 della sunnominata Dir. 93/37CEE, essendosi stabilito l’obbligo per le stazioni appaltanti di far precedere l’eventuale esclusione da una fase di verifica in contraddittorio delle giustificazioni offerte dalle imprese interessate; per le procedure d’importo inferiore, si è invece prescritto quanto segue: «Relativamente ai soli appalti di lavori pubblici di importo inferiore alla soglia comunitaria, l’amministrazione interessata procede all’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentino una percentuale di ribasso pari o superiore a quanto stabilito ai sensi del primo periodo del presente comma. La procedura di esclusione automatica non è esercitabile qualora il numero delle offerte valide risulti inferiore a cinque».
B.11.) Alle disposizioni contenute nell’art. 21, comma 1-bis, della L. n. 109/1994 si è data attuazione regolamentare con l’art. 89 del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 (Regolamento di attuazione della L. 11 febbraio 1994, n. 109, legge quadro in materia di lavori pubblici, e successive modificazioni), pubblicato nel Supplemento Ordinario della G.U.R.I. 28 aprile 2000, n. 98, il cui comma 4, nel primo periodo, riporta l’eccezione alla regola dell’esclusione automatica nel caso di lavori di importo inferiore al controvalore in Euro di 5.000.000 di DSP, pur discostandosi lievemente dalla legge quadro (giacché il limite numerico inferiore è riferito alle «offerte ammesse» invece che a quelle «valide»).

C) Ragioni della rilevanza della questione pregiudiziale
Ragioni della rilevanza della questione pregiudiziale
La sentenza del T.a.r. del Piemonte
C.1.) La Sezione non condivide l’interpretazione della normativa interna propugnata dal T.a.r. del Piemonte.
C.2.) Invero, secondo gli elementari canoni ermeneutici del diritto italiano, l’uso prescrittivo da parte del legislatore di un verbo al modo indicativo ed al tempo presente sottintende pacificamente, in assenza di differenti elementi di rilievo euristico (che nella specie mancano; v., infra, il successivo §. C.4)), la doverosità dell’azione presa in considerazione dalla fattispecie astratta (ex multis, Cons. St., sez. V, 8 aprile 2003, n. 1853).
C.3.) Alla stregua di tale criterio letterale, l’espressione legislativa «procede» configura un vero e proprio obbligo delle amministrazioni, che abbiano bandito gare per l’affidamento di appalti d’importo inferiore al controvalore in euro di 5.000.000 di DSP, di disporre l’esclusione automatica delle offerte rivelatesi anomale (dal punto di vista aritmetico).
C.4.) Né conduce a diverse conclusioni ermeneutiche l’ultima parte della disposizione, giacché la frase «(l)a procedura di esclusione automatica non è esercitabile qualora il numero delle offerte valide risulti inferiore a cinque» è univocamente interpretabile nel senso della preclusione dell’esclusione automatica per le gare con meno di cinque offerte e, dunque, contrariamente a quanto divisato dal primo giudice, non reca alcuna implicita “autorizzazione” al ricorso da parte delle amministrazioni indicenti alla procedura di verifica in contraddittorio dell’anomalia per tutti gli appalti sotto la soglia comunitaria.
Per il diritto interno italiano tale conclusione ermeneutica è obbligata anche alla luce della natura eccezionale della regola fissata dall’ultimo periodo del comma in esame, eccezionalità che ne impone una lettura restrittiva e confinata ai casi espressamente considerati, in quanto obiettivamente derogatoria rispetto a quella generale (ancorché circoscritta ai soli appalti sotto soglia) contenuta nel periodo immediatamente precedente (Cons. St., sez. V, 11 maggio 1998, n. 226).

Coerente con le considerazioni testé esposte è, d’altronde, la recente giurisprudenza della Sezione che ha ribadito l’automaticità dell’esclusione, anche nel vigore della modifiche introdotte dall’art. 7, comma 1, lett. , della L. n. 166/2002 (Cons. St., sez. V, 30 agosto 2004, n. 5656). Nemmeno può obliterarsi che, seppure come obiter dictum, altra Sezione di questo Consesso (Cons. St., sez. VI, 18 maggio 2004, n. 3188) ha finanche accertato, seppure in via incidentale, la non conformità al diritto italiano della delibera giuntale torinese del 2003 (dalla quale, in sostanza, trae origine la presente controversia), vieppiù alimentando le perplessità di ordine comunitario qui esplicitate.

È, dunque, da ripudiarsi recisamente la tesi della pretesa facoltatività del meccanismo dell’esclusione automatica, in quanto rispondente alle soggettive (ed astrattamente apprezzabili) preferenze teleologiche dell’interprete piuttosto che ad un obiettivo dato positivo.

Né vale in contrario rilevare che quest’ultima interpretazione sia stata ripresa e condivisa anche dall’Autorità settoriale di controllo (denominata “Autorità per la Vigilanza sui lavori pubblici”) mercé la determinazione del 22 giugno 2005, n. 6/2005 (AG 52/04), posto che tale organismo ha semplicemente aderito ad un conforme precedente della stessa seconda sezione del T.a.r. del Piemonte (la sentenza n. 2190 del 2004), ripetendone le argomentazioni, analoghe a quelle sopra riferite.

La «disapplicazione» operata dalla Giunta comunale di Torino
one» operata dalla Giunta comunale di Torino

C.5.) Ben più plausibili delle forzature esegetiche del T.a.r. del Piemonte sono, per contro, le articolate considerazioni giuridiche sviluppate dalla Giunta comunale di Torino nella sunnominata delibera del 28 gennaio 2003.
C.6.) Il ragionamento dell’organo civico ha infatti preso l’abbrivo dalla presa d’atto, confortata da precisi riscontri di carattere statistico, della concreta inidoneità del criterio normativo dell’esclusione automatica ad orientare il settore dell’evidenza pubblica infracomunitario verso un’efficiente regolazione del fenomeno delle offerte anomale.
Si è, in particolare, osservato che detta regula juris, ancorché meritevolmente ispirata dalla duplice finalità di snellire le procedure e di accrescere, ad un tempo, la trasparenza e la genuinità della competizione tra le partecipanti (riducendo drasticamente gli spazi, talora opaci, occupati dalla discrezionalità dell’amministrazione indicente), paradossalmente finisce, a cagione della sua assoluta anelasticità, per incentivare gli accordi collusivi delle imprese, ai danni dell’amministrazione aggiudicatrice (e, quindi, indirettamente di tutti gli appartenenti alla collettività di riferimento), rendendo assai conveniente per le concorrenti, anche a costo di affrontare non indifferenti “costi di transazione”, il raggiungimento di preventivi accordi tra tutte o molte delle partecipanti alla gara in ordine al prezzo o alla serie limitata di prezzi da offrire in sede di gara, così da influenzare ex ante il successivo esito della procedura.

C.7.) Il Comune di Torino ha così spiegato la ragione della massiccia proliferazione di offerte, pressoché omogenee, e tuttavia differenziate tra loro per scarti percentuali infinitesimali, in passato presentate all’unico, malcelato scopo di aggirare lo scoglio dell’esclusione automatica ed, anzi, con l’obiettivo aggiuntivo di piegare la regola sopra espressa a fini utilitaristici, strumentalizzandone la patologia generata per interferire indebitamente sullo svolgimento della gara.
C.8.) Impensierita del crescente numero delle denunce pervenute alla Magistratura penale e, soprattutto, stimando doverosa per la tutela del superiore interesse pubblico la rimozione di tale distorsione concorrenziale – peraltro ridondante soprattutto in danno delle imprese non italiane (giacché non in grado di conoscere esattamente la realtà dei prezzi nazionali, conoscenza che agevola altresì la conclusione dei descritti accordi distorsivi dell’automatico meccanismo selettivo) – la Giunta comunale torinese, preso atto delle pregresse dichiarazioni di legittimità costituzionale della norma in parola (Corte costituzionale, 25 febbraio 1998, n. 40, sent.; 30 giugno 1998, n. 258, ord.; 14 dicembre 1998, n. 442, ord.; 11 marzo 1999, n. 74, ord., essendosi giudicata ragionevole e, comunque, rientrante nell’ambito della piena discrezionalità del legislatore italiano la scelta dei mezzi con cui garantire la serietà e congruità delle offerte nei pubblici appalti), ha ritenuto di poter fronteggiare il delicato problema giuridico, procedendo all’autonoma «disapplicazione» della regola dell’esclusione automatica per tutti i bandi relativi ad appalti sotto la soglia comunitaria, sul presupposto logico del preteso conflitto tra la previsione in parola ed il diritto sovranazionale, aderendo in cotal guisa ai ben noti insegnamenti della Corte di giustizia delle Comunità europee circa il dovere, gravante su tutte le amministrazioni degli Stati membri, di non applicare le normative interne eventualmente contrastanti con i superiori e vincolanti parametri comunitari (sentenza del 22 giugno 1989, in causa C-103/88, «Fratelli Costanzo S.p.A. contro il Comune di Milano e la Lodigiani S.p.A.»).
L’evidente obiettivo perseguito dal Comune di Torino era, infatti, quello di contrastare le turbative d’asta scaturenti dall’omogeneizzazione delle offerte, e la conseguente alterazione del mercato, inserendo nel procedimento di determinazione dell’area dell’esclusione automatica un elemento d’imprevedibilità, non pronosticabile ex ante dalle partecipanti, rappresentato dalla discrezionalità tecnica dell’ente appaltante, nel valutare l’effettiva congruità delle offerte sospettate d’anomalia.

C.9.) Ancorché il ragionamento dell’Amministrazione civica torinese abbia preso le mosse da un postulato errato (giacché la disapplicazione del diritto interno, onde garantire l’effettività di quello comunitario, è oggetto di un obbligo assolutamente cogente e non già di una potestà discrezionale asseritamente esercitabile in virtù di una disposizione di un regolamento comunale sulla disciplina dei contratti), nondimeno la soluzione si presenta sorretta, in maniera assai convincente, dal successivo sviluppo dell’argomentare giuridico.
C.10.) In dettaglio, il Comune di Torino, riprendendo un consolidato insegnamento della Corte di giustizia delle Comunità europee (si cita, solo exempli gratia, la sentenza della Corte di giustizia delle Comunità europee del 7 dicembre 2000, in causa C-324/98, «Telaustria Verlags GmbH, Telefonadress GmbH contro Telekom Austria AG»), ha opinato che, sebbene le direttive concernenti gli appalti pubblici non si applichino a quelle di valore inferiore alla soglia comunitaria, tuttavia le amministrazioni indicenti sono comunque tenute a rispettare i principi fondamentali di diritto dell’Unione europea, tra i quali vanno annoverati, per quel che interessa la presente controversia, quelli di parità di trattamento, di trasparenza, di proporzionalità e di non discriminazione (che sorreggono, in generale, la normativa settoriale sugli appalti pubblici).
C.11.) Secondo questo divisare, la circostanza che il legislatore comunitario abbia previsto l’inapplicabilità diretta delle dettagliate direttive in materia di appalti pubblici alle gare bandite per l’affidamento di appalti inferiori ai valori limite fissati dalle disposizioni suddette, non renderebbe la regolamentazione di siffatti procedimenti del tutto insensibile ai condizionamenti rivenienti dal diritto europeo, né a ben vedere equivarrebbe ad escluderli del tutto dall’alveo di applicazione del diritto comunitario. In particolare, l’influenza dell’ordinamento sovranazionale, a detta del Comune di Torino, si avvertirebbe a livello di principio e, segnatamente, dei principi fondamentali del TrCE, sicuramente in grado di orientare l’interpretazione adeguatrice del diritto interno e di consentire la disapplicazione in concreto disposta.
C.12.) In aggiunta, il Comune di Torino ha osservato come ogni sistema di medie aritmetiche che preveda l’esclusione o l’aggiudicazione automatica (nella specie, alla prima delle offerte non anomale, ossia a quella che eguaglia o più si avvicina per difetto alla media delle offerte che presentano il prezzo più basso) sia incompatibile con il diritto comunitario, mercé un costante indirizzo pretorio della Corte di giustizia delle Comunità europee che – seppure formatosi in relazione alla disciplina recata da precedente direttiva (tuttavia non dissimile, sul punto, da quella contenuta nella Dir. 93/37/CEE; si fa riferimento all’art. 29, par. 5, della Dir. 71/305/CEE che, almeno nella versione risultante dalla Direttiva del Consiglio 89/440/CEE, rappresenta l’antecedente storico dell’art. 30, par. 4, della Dir. 93/37/CEE) – vieterebbe agli Stati membri di emanare disposizioni imponenti l’esclusione d’ufficio di determinate offerte, in base all’applicazione di un criterio puramente matematico che precluda all’amministrazione aggiudicatrice di effettuare verifiche in contraddittorio (v. la succitata causa «Fratelli Costanzo» e la sentenza del 18 giugno 1991, in causa C-295/89 «Donà Alfonso»).
C.13.) Sulla scorta di queste argomentazioni il Comune di Torino è così pervenuto alla disapplicazione dell’art. 21, comma 1-bis, della L. n. 109/1994, ritenendolo in contrasto con i principi di sana “concorrenza effettiva” tra le imprese (perché, si è detto, la disposizione soffoca la competizione, favorendo distorte dinamiche collusive), di trasparenza (dal momento che le imprese escluse sono private della possibilità di giustificare dialetticamente ed in contraddittorio, sia in sede amministrativa sia giurisdizionale, le ragioni dell’effettiva economicità dell’offerta in tutte le sue componenti), di non discriminazione in base alla nazionalità (perché le imprese danneggiate tendono ad essere, per ragioni di carattere geografico e sociologico, proprio le imprese non italiane o comunque quelle non stabilite sul territorio nazionale), principio quest’ultimo che implica un particolare obbligo comportamentale dell’amministrazione aggiudicatrice onde garantire, in favore di ogni potenziale offerente, un adeguato livello di pubblicità che consenta l’apertura degli appalti alla concorrenza, nonché il controllo sull’imparzialità delle procedure di aggiudicazione (si veda, al riguardo, la sunnominata sentenza della Corte di giustizia delle Comunità europee nel caso «Telaustria»).

Osservazioni del Collegio
C.14.) A completamento dei rilievi sviluppati dal Comune di Torino nella deliberazione di Giunta del 28 gennaio 2003, potrebbe infine chiosarsi che il “diritto ad una buona amministrazione”, sancito dalla Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea (approvata dal Consiglio europeo di Biarritz del 13 e del 14 ottobre 2000 e solennemente proclamata a Nizza il 7 dicembre 2000), ove proiettato nella realtà amministrativa dei singoli Stati membri, include quello di ogni individuo ad essere ascoltato prima che nei suoi confronti venga adottato un provvedimento individuale che possa arrecargli pregiudizio, nonché il corrispondente obbligo per ogni amministrazione nazionale di motivare tutte le sue decisioni.
Non può revocarsi in dubbio che la piena esplicazione di tale diritto, ancorché riferito dalla Carta (peraltro non giuridicamente vincolante) unicamente alle istituzioni ed agli organi dell’Unione europea, connoti a ben vedere ogni sistema amministrativo in senso veramente democratico.

Nemmeno appare seriamente contestabile che il par. 4 dell’art. 30 della Dir. 93/37/CEE condivida con l’art. 42 della Carta la medesima ratio, finalizzata a consentire ad ogni persona, comunque coinvolta in un procedimento amministrativo, di esporre compiutamente le proprie ragioni, in un effettivo confronto dialettico con la parte pubblica.

C.15.) Deve altresì soggiungersi che la sottoposizione delle discipline interni sugli appalti pubblici ai principi fondamentali del diritto comunitario, oltre a far parte dell’acquis communotaire (siccome testimoniato dalle succitate sentenze della Corte di giustizia), è un criterio oramai positivamente recepito dalla Dir. 2004/18/CE che, al secondo “Considerando”, recita: «(l)’aggiudicazione degli appalti negli Stati membri per conto dello Stato, degli enti pubblici territoriali e di altri organismi di diritto pubblico è subordinata al rispetto dei principi del trattato ed in particolare ai principi della libera circolazione delle merci, della libertà di stabilimento e della libera prestazione dei servizi, nonché ai principi che ne derivano, quali i principi di parità di trattamento, di non discriminazione, di riconoscimento reciproco, di proporzionalità e di trasparenza. Tuttavia, per gli appalti pubblici con valore superiore ad una certa soglia è opportuno elaborare disposizioni di coordinamento comunitario delle procedure nazionali di aggiudicazione di tali appalti fondate su tali principi, in modo da garantirne gli effetti ed assicurare l’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza. Di conseguenza, tali disposizioni di coordinamento dovrebbero essere interpretate conformemente alle norme e ai principi citati, nonché alle altre disposizioni del trattato».
C.16.) Nonostante tutto quanto sopra osservato, la Sezione, pur condividendo la cornice teorica entro cui la Giunta comunale di Torino ha inserito la delibera sopra descritta, nondimeno dubita della natura di principio fondamentale del diritto comunitario (come tale vincolante anche per le procedure non direttamente assoggettate all’ordinamento sovranazionale) della specifica regola sulla verifica in contraddittorio delle offerte sospettate d’anomalia e, conseguentemente, nutre consistenti perplessità in ordine alla legittimità, secondo i diritti italiano e comunitario, della disapplicazione della differente normativa interna operata dal Comune di Torino.
Né la Sezione può autonomamente stabilire, non disponendo del relativo potere giurisdizionale, se detta regola abbia le caratteristiche di un corollario implicito dei principi sopra richiamati, ovvero di un “principio derivato da quelli fondamentali del diritto comunitario”, in grado di prevalere, ai sensi del secondo “Considerando” della Dir. 2004/18/CE e mercé l’immediata forza precettiva, sulle disposizioni nazionali ipoteticamente contrarie, fino al punto da comportarne la doverosa disapplicazione.

C.17.) Nella fattispecie del resto, oltre a non risultare praticabile un’interpretazione comunitariamente orientata che non si risolva in vera e propria disapplicazione, nemmeno ricorrono le condizioni individuate dal filone giurisprudenziale inaugurato dal «caso CILFIT» (v. la sentenza della Corte di giustizia del 6 ottobre 1982, in causa C-283/81) che, qualora sussistenti, consentono ad un giudice di ultima istanza (come è, nell’ordinamento della Repubblica Italiana, il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale sulle materie amministrative ad esso istituzionalmente devolute) di omettere il rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia delle Comunità europee.
C.18.) La questione, nei termini che saranno in prosieguo precisati, oltre ad essere rilevante ai fini del decidere, non si presenta manifestamente identica ad altra sulla quale la Corte di giustizia abbia già statuito (invero la sentenza della sez. IV, del 27 novembre 2001, nelle cause riunite C-285/99 e C-286/99, «Impresa Lombardini», pur investendo profili giuridici connessi con quelli sopra esposti, concerne in realtà procedure di aggiudicazione di appalti direttamente regolati dal diritto comunitario), né la soluzione di essa appare chiaramente desumibile dalla giurisprudenza della Corte di giustizia, né, infine, a sommesso avviso del Collegio remittente, i dubbi prospettati risultano prima facie infondati o irragionevoli.

D) Ragioni del rinvio

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Ragioni del rinvio
D.1.) In definitiva ed in estrema sintesi, l’interrogativo che s’intende sottoporre all’attenzione della Corte di giustizia è se la portata precettiva del par. 4 dell’art. 30 della Dir. 93/37/CEE sia, o no, espressione di un principio fondamentale del diritto comunitario, tale da travalicare i confini formali, marcati dal valore numerario stabilito dall’art. 6 della Dir. 93/37/CEE e, quindi, in grado di dispiegare la propria efficacia conformativa anche in relazione agli appalti inferiori alla suddetta soglia.
D.2.) Le precedenti considerazioni inducono pertanto la Sezione a proporre i seguenti quesiti, onde poter ricevere dalla Corte di giustizia tutti gli elementi d’interpretazione necessari alla definizione della causa in epigrafe indicata, almeno limitatamente al piano della valutazione della legittimità – alla stregua dei principi dell’ordinamento comunitario – della deliberazione della Giunta comunale di Torino del 28 gennaio 2003.

E) Formulazione dei quesiti

Formulazione dei quesiti
E.1.) «Se la regola stabilita dal par. 4 dell’art. 30 della Dir. 93/37/CEE, o quella analoga recata dai parr. 1 e 2 dell’art. 55 della Dir. 2004/18/CE (laddove ritenuto quest’ultimo il parametro normativo rilevante), secondo cui, qualora le offerte appaiano anormalmente basse rispetto alla prestazione, l’amministrazione aggiudicatrice, prima di poterle rifiutare, ha l’obbligo di richiedere, per iscritto, le precisazioni che ritiene utili in merito alla composizione dell’offerta e di verificare detta composizione tenendo conto delle giustificazioni fornite, enunci, o no, un principio fondamentale del diritto comunitario».
E.2.)In caso di risposta negativa al precedente quesito, «se la regola stabilita dal par. 4 dell’art. 30 della Dir. 93/37/CEE, o quella analoga recata dai parr. 1 e 2 dell’art. 55 della Dir. 2004/18/CE (laddove ritenuto quest’ultimo il parametro normativo rilevante), secondo cui, qualora le offerte appaiano anormalmente basse rispetto alla prestazione, l’amministrazione aggiudicatrice, prima di poterle rifiutare, ha l’obbligo di richiedere, per iscritto, le precisazioni che ritiene utili in merito alla composizione dell’offerta e di verificare detta composizione tenendo conto delle giustificazioni fornite, pur non presentando le caratteristiche di un principio fondamentale del diritto comunitario, sia, o no, un corollario implicito o un “principio derivato” del principio di concorrenza, considerato in coordinamento con quelli della trasparenza amministrativa e della non discriminazione in base alla nazionalità, e se, quindi, come tale, esso sia dotato, o no, d’immediata vincolatività e di forza prevalente sulle normative interne eventualmente difformi, dettate dagli Stati membri per disciplinare gli appalti di lavori pubblici esulanti dal campo di diretta applicabilità del diritto comunitario».
Visto l’art. 234 del TrCE;
Visto l’art. 23 dello Statuto della Corte di giustizia delle Comunità europee;
Visto l’art. 3 della L. 13 marzo 1958, n. 204;
Vista la “Nota informativa riguardante le domande di pronuncia pregiudiziale da parte delle giurisdizioni nazionali”, diramata dalla Corte di giustizia delle Comunità europee e pubblicata sulla G.U.C.E. dell’11 giugno 2005;

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, non definitivamente decidendo, dispone, per i motivi sopra indicati, l’immediata trasmissione degli atti alla Corte di giustizia delle Comunità europee e, per l’effetto, sospende il giudizio in corso.
Manda la Segreteria sezionale per tutti gli adempimenti di competenza ed, in particolare,
– per la comunicazione della presente decisione alla Corte di giustizia delle Comunità europee;

– per l’invio, in plico raccomandato, alla Cancelleria della Corte di giustizia delle Comunità europee della presente ordinanza insieme a copia di tutti gli atti contenuti nel fascicolo di causa, relativi al primo ed al secondo grado del giudizio.

Così deciso in Roma dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, nella camera di consiglio del 25 ottobre 2005, con l’intervento dei magistrati:
Sergio Santoro – Presidente

Raffaele Carboni – Consigliere

Chiarenza Millemaggi Cogliani – Consigliere

Goffredo Zaccardi – Consigliere

Gabriele Carlotti #NOME?

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Ordinanza – 7/2/2006 n.488 proviene da Giustamm.

Presidente, Aldo Ravalli – Estensore, Enrico d’Arpe
Daniele (avv. G. Serafino) c. Comune di Castrignano del Capo (n.c.), Macchiaverna (n.c.).

sulla natura e sui presupposti di esercizio del potere di ordinanza contingibile ed urgente ex art.9, l. n.447 del 1995

1. Ambiente e territorio – Inquinamento acustico – Art.9, l. n.447 del 1995 – Potere di or-dinanza contingibile ed urgente – Natura.

2. Ambiente e territorio – Inquinamento acustico – Art.9, l. n.447 del 1995 – Potere di or-dinanza contingibile ed urgente – Esercizio – Presupposto.

3. Ambiente e territorio – Inquinamento acustico – Valori limite differenziali di immissio-ne – Criterio – In Comuni privi della “zonizzazione acustica” – Piena operatività.

1. In tema di inquinamento acustico, l’utilizzo del particolare potere di ordinanza contingi-bile ed urgente delineato dall’art. 9, l. 26 ottobre 1995 n. 447 deve ritenersi (“normalmen-te”) consentito allorquando gli appositi accertamenti tecnici effettuati dalle competenti A-genzie Regionali di Protezione Ambientale rivelino la presenza di un fenomeno di inqui-namento acustico, tenuto conto sia che quest’ultimo –ontologicamente (per esplicita previ-sione dell’art. 2 della stessa l. n.447 del 1995)– rappresenta una minaccia per la salute pubblica, sia che la legge quadro sull’inquinamento acustico non configura alcun potere di intervento amministrativo “ordinario” che consenta di ottenere il risultato dell’immediato abbattimento delle emissioni sonore inquinanti.

2. L’accertata presenza di un fenomeno di inquinamento acustico (pur se non coinvolgente l’intera collettività) è sufficiente a concretare l’eccezionale ed urgente necessità di interve-nire a tutela della salute pubblica con l’efficace strumento previsto (soltanto) dall’art. 9 comma 1, l. 26 ottobre 1995 n.447.

3. In tema di inquinamento acustico, è pienamente operativo il criterio dei valori limite dif-ferenziali di immissione anche nei Comuni privi della “zonizzazione acustica”, perché ri-sponde perfettamente allo spirito della vigente normativa in tema di inquinamento acusti-co, oltre che ai principi costituzionali ed alla ragionevolezza.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Composto dai Signori Magistrati:
Aldo Ravalli Presidente

Enrico d’Arpe Componente est.

Carlo Dibello Componente

ha pronunziato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n° 1587/2004 presentato dalla
Sig.ra Daniele Vincenza Maria, rappresentata e difesa dall’Avv. Giorgio Serafino, presso il cui Studio in Lecce, Via Achille De Lucrezi n° 5, è elettivamente domiciliata,

contro

il Comune di Castrignano del Capo, in persona del Sindaco pro-tempore, non costituito in giudizio;

e nei confronti
del Sig. Macchiaverna Alfredo, controinteressato, non costituito in giudizio;

per l’annullamento
– dell’ordinanza (“per il superamento dei limiti di rumore”) n° 14 del 23 Luglio 2004 del Sindaco del Comune di Castrignano del Capo, con la quale è stato ingiunto alla ricorrente, nella qualità di titolare dell’esercizio Disco Bar “Cayo Loco” nel fondo ubicato in Marina di Leuca sulla litoranea Leuca-Gallipoli, di adottare con effetto immediato tutti gli accorgimenti necessari a limitare le emissioni rumorose con particolare riguardo alle aree confinanti con le abitazioni, di predisporre e trasmettere al Comune ed all’A.R.P.A. entro 10 gg. un piano di bonifica redatto da un tecnico competente in acustica ambientale e comunque di eseguire entro 20 gg. tutti gli interventi tecnici necessari a ricondurre le emissioni acustiche nei limiti di legge, di effettuare medio tempore la chiusura serale del Disco Bar alle ore 1.00, con decorrenza dalla data di notifica e fino all’avvenuta realizzazione delle opere necessarie alla mitigazione acustica;

– di ogni altro atto presupposto e consequenziale.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti i motivi aggiunti, ex art. 1 Legge n° 205/2000, notificati in data 27 Agosto 2004;
Vista la memoria difensiva prodotta dalla parte ricorrente a sostegno delle proprie difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato alla pubblica udienza dell’11 Gennaio 2006 il Relatore Cons. Dr. Enrico d’Arpe; e udito, altresì, l’Avv. Giorgio Serafino per la ricorrente;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

La ricorrente – titolare dell’esercizio (munito di licenza per trattenimenti danzanti all’aperto, capienza massima 450 persone) Disco Bar “Cayo Loco”, situato lungo la strada litoranea Leuca-Gallipoli, località “Sarchiello” – impugna l’ordinanza (“per il superamento dei limiti di rumore”) n° 14 del 23 Luglio 2004 del Sindaco del Comune di Castrignano del Capo (notificata in pari data), con la quale le è stato ingiunto di adottare con effetto immediato tutti gli accorgimenti necessari a limitare le emissioni rumorose con particolare riguardo alle aree confinanti con le abitazioni, di predisporre e trasmettere al Comune ed all’A.R.P.A. entro 10 gg. un piano di bonifica redatto da un tecnico competente in acustica ambientale e comunque di eseguire entro 20 gg. tutti gli interventi tecnici necessari a ricondurre le emissioni acustiche nei limiti di legge, di effettuare medio tempore la chiusura serale del Disco Bar alle ore 1.00, con decorrenza dalla data di notifica e fino all’avvenuta realizzazione delle opere necessarie alla mitigazione acustica.
A sostegno dell’impugnazione interposta ha formulato i seguenti motivi di ricorso.
1) Violazione di legge per inosservanza degli artt. 7, 8, 9 e 10 della Legge 7 Agosto 1990 n° 241.
2) Violazione di legge per inosservanza dell’art. 3 della Legge n° 241/1990.
3) Violazione di legge per erronea ed infondata applicazione degli artt. 9 Legge n° 447/1995 e 50 quinto comma Decreto Legislativo n° 267/2000.
4) Violazione di legge per indeterminatezza delle prescrizioni imposte per il contenimento delle emissioni sonore.
5) Eccesso di potere per inesatta rappresentazione della realtà presupposta.
6) Eccesso di potere sotto il profilo dello sviamento dalla funzione ordinaria del tipo di provvedimento.
Con atto notificato alle controparti in data 27 Agosto 2004, la ricorrente ha altresì impugnato, ai sensi dell’art.1 della Legge n° 205/2000, la successiva ordinanza del Sindaco di Castrignano del Capo (di sospensione dell’attività per inquinamento acustico) n° 19 del 23 Agosto 2004, con cui è stata disposta la sospensione dell’attività di “Disco Bar” fino all’avvenuto adeguamento ai limiti di emissione sonora fissati dalla legge, proponendo i seguenti motivi aggiunti.
A) Violazione di legge per inosservanza degli artt. 7, 8, 9 e 10 della Legge 7 Agosto 1990 n° 241.
B) Violazione di legge per inosservanza dell’art. 3 della Legge n° 241/1990.
C) Violazione di legge per erronea ed infondata applicazione dell’art. 9 della Legge n° 447/1995.
D) Violazione di legge per indeterminatezza delle prescrizioni imposte per il contenimento delle emissioni sonore.
E) Eccesso di potere per inesatta rappresentazione della realtà presupposta.
F) Eccesso di potere sotto il profilo dello sviamento dalla funzione ordinaria del tipo di provvedimento.
Dopo avere diffusamente illustrato il fondamento in diritto delle domande azionate, la ricorrente concludeva chiedendo l’annullamento di tutti i provvedimenti impugnati con il ricorso introduttivo del giudizio e con i motivi aggiunti.
Non si sono costituiti in giudizio il Comune di Castrignano del Capo ed il controinteressato intimato.
La ricorrente ha presentato, in via incidentale, istanza di sospensione dell’efficacia dei provvedimenti impugnati, che è stata abbinata al merito nella Camera di Consiglio dell’8 Settembre 2004.
Alla pubblica udienza dell’11 Gennaio 2006, su richiesta di parte, la causa è stata posta in decisione.

DIRITTO

Come illustrato in narrativa, la ricorrente – titolare dell’esercizio munito di licenza per trattenimenti danzanti all’aperto denominato Disco Bar “Cayo Loco” nel fondo ubicato in Marina di Leuca (strada litoranea Leuca-Gallipoli) – impugna l’ordinanza (“per il superamento dei limiti di rumore”) n° 14 del 23 Luglio 2004 emessa ai sensi dell’art. 9 L. n° 447/1995 dal Sindaco del Comune di Castrignano del Capo, con la quale le è stato ingiunto di adottare con effetto immediato tutti gli accorgimenti necessari a limitare le emissioni rumorose con particolare riguardo alle aree confinanti con le abitazioni, di predisporre e trasmettere al Comune ed all’A.R.P.A. entro 10 gg. un piano di bonifica redatto da un tecnico competente in acustica ambientale e comunque di eseguire entro 20 gg. tutti gli interventi tecnici necessari a ricondurre le emissioni acustiche nei limiti di legge, di effettuare medio tempore la chiusura serale alle ore 1.00. Con motivi aggiunti ex art. 1 L. n° 205/2000 notificati in data 27 Agosto 2004 impugna, altresì, la successiva ordinanza sindacale (di sospensione dell’attività per inquinamento acustico) n° 19 del 23 Agosto 2004, con cui (essendosi rivelato insufficiente, a seguito di apposito accertamento dell’A.R.P.A., il piano di risanamento acustico presentato) è stata disposta ex art. 9 L. n° 447/1995 la sospensione dell’attività di “Disco Bar” fino all’avvenuto adeguamento ai limiti di emissione sonora fissati dalla legge, da dimostrare mediante presentazione al Comune ed all’A.R.P.A. di idonea documentazione sottoscritta da tecnico competente contenente la descrizione degli interventi posti in essere e la dichiarazione che gli stessi garantiscono il rispetto dei limiti di legge.
In via preliminare, osserva il Collegio che appare irrilevante accertare se la ricorrente abbia presentato (nelle more del giudizio) al Comune di Castrignano del Capo ed all’A.R.P.A. un idoneo piano di bonifica acustica attestante l’avvenuta esecuzione degli interventi tecnici necessari a ricondurre le emissioni acustiche provenienti dall’esercizio pubblico denominato Disco Bar “Cayo Loco” nei limiti di legge, posto che l’eventuale realizzazione di tale piano non sarebbe comunque sufficiente a determinare l’improcedibilità del gravame per sopravvenuta carenza di interesse, considerate sia le possibili (eventuali) implicazioni risarcitorie della controversia, sia soprattutto il dichiarato (nelle reiterate istanze di “prelievo”) interesse della ricorrente (anche, ma non solo sul piano morale) alla definizione nel merito della causa (in vista delle prossime stagioni turistiche estive).
Nel merito, l’impugnazione proposta con il ricorso e con i motivi aggiunti è infondata e va respinta.
Il Tribunale, premesso che le contestate ordinanze contingibili ed urgenti nn° 14 e 19/2004 del Sindaco di Castrignano del Capo sono state adottate, ai sensi dell’art. 9 della Legge 26 Ottobre 1995 n° 447 (“Legge quadro sull’inquinamento acustico”), sulla base di appositi accertamenti (espressamente richiamati “per relationem”) compiuti dal Dipartimento Provinciale di Lecce dell’A.R.P.A. Puglia (in data 9 Luglio e 17 Agosto 2004) che hanno obiettivamente rilevato che le emissioni sonore prodotte dagli impianti di riproduzione musicale esistenti sulla pista da ballo dell’esercizio Disco Bar “Cayo Loco” eccedono (di gran lunga) il valore limite differenziale notturno di immissione di 3.0 dB (A) nell’ambiente abitativo del controinteressato Sig. Macchiaverna Alfredo provocando quindi inquinamento acustico, ritiene che tutte le censure formulate dalla ricorrente siano prive di pregio giuridico.
In primo luogo, appare opportuno rammentare che l’art. 9 primo comma della menzionata legge quadro sull’inquinamento acustico n° 447 del 1995 dispone che “Qualora sia richiesto da eccezionali ed urgenti necessità di tutela della salute pubblica o dell’ambiente il Sindaco …. con provvedimento motivato può ordinare il ricorso temporaneo a speciali forme di contenimento o di abbattimento delle emissioni sonore, inclusa l’inibitoria parziale o totale di determinate attività”.
Il Collegio è dell’avviso meditato che la soprariportata norma di legge non possa essere riduttivamente intesa come una mera (e, quindi, pleonastica) riproduzione, nell’ambito della normativa di settore in tema di tutela dall’inquinamento acustico, del generale potere di ordinanza contingibile ed urgente tradizionalmente riconosciuto dal nostro ordinamento giuridico al Sindaco (quale Ufficiale di Governo) in materia di sanità ed igiene pubblica, ma che invece la stessa debba essere logicamente e sistematicamente interpretata nel particolare significato che assume all’interno di una normativa dettata – in attuazione del principio di tutela della salute dei cittadini previsto dall’art. 32 della Costituzione – allo scopo primario di realizzare un efficace contrasto al fenomeno dell’inquinamento acustico, tenendo nel dovuto conto il fatto che la Legge n° 447/1995 (nell’art. 2 primo comma lettera “a”) ha ridefinito il concetto di inquinamento acustico, qualificandolo come “l’introduzione di rumore nell’ambiente abitativo o nell’ambiente esterno tale da provocare fastidio o disturbo al riposo ed alle attività umane”, sancendo espressamente che esso concreta (in ogni caso) “un pericolo per la salute umana”.
Conseguentemente, l’utilizzo del particolare potere di ordinanza contingibile ed urgente delineato dall’art. 9 della Legge 26 Ottobre 1995 n° 447 deve ritenersi (“normalmente”) consentito allorquando gli appositi accertamenti tecnici effettuati dalle competenti Agenzie Regionali di Protezione Ambientale rivelino la presenza di un fenomeno di inquinamento acustico, tenuto conto sia che quest’ultimo – ontologicamente (per esplicita previsione dell’art. 2 della stessa L. n° 447/1995) – rappresenta una minaccia per la salute pubblica, sia che la Legge quadro sull’inquinamento acustico non configura alcun potere di intervento amministrativo “ordinario” che consenta di ottenere il risultato dell’immediato abbattimento delle emissioni sonore inquinanti.
In siffatto contesto normativo, l’accertata presenza di un fenomeno di inquinamento acustico (pur se non coinvolgente l’intera collettività) appare sufficiente a concretare l’eccezionale ed urgente necessità di intervenire a tutela della salute pubblica con l’efficace strumento previsto (soltanto) dall’art. 9 primo comma della più volte citata Legge n° 447/1995.
Va aggiunto che, da un lato, la tutela della salute pubblica non presuppone necessariamente che la situazione di pericolo involga l’intera collettività ben potendo richiedersi tutela alla P.A. anche ove sia in discussione la salute di una singola famiglia (o anche di una sola persona) e, dall’altro, che non può essere certamente reputato ordinario strumento di intervento (sul piano amministrativo) la facoltà riconosciuta dal Codice Civile al privato interessato di adire l’Autorità Giudiziaria Ordinaria per far cessare le immissioni dannose che eccedano la normale tollerabilità.
In ogni caso, nella fattispecie concreta oggetto del presente giudizio, risulta documentato che le immissioni rumorose provenienti dall’esercizio della ricorrente sono state denunciate per iscritto al Comune di Castrignano del Capo (oltre che dal controinteressato Macchiaverna Alfredo) anche da ventotto altri cittadini residenti nelle vicinanze del Disco Bar “Cayo Loco”.
Chiarito ciò, si manifestano come infondate anche le rimanenti doglianze formulate nel ricorso e nei motivi aggiunti.
Si osserva sinteticamente in proposito che: gli elementi di particolare urgenza (unitamente al c.d. “effetto sorpresa” indispensabile per l’efficacia dei controlli), che caratterizzano immanentemente l’intero procedimento amministrativo de quo diretto all’abbattimento delle emissioni rumorose inquinanti, gli conferiscono quella specialità che giustifica la deroga ai principi generali in tema di partecipazione previsti dagli artt. 7 e seguenti della Legge 7 Agosto 1990 n° 241 (e che comunque, sul piano sostanziale ex art. 21 octies secondo comma della stessa legge, l’eventuale partecipazione al procedimento della odierna ricorrente non avrebbe potuto in alcun modo influire sugli esiti dello stesso); le ordinanze impugnate sono adeguatamente motivate “per relationem” con l’espresso richiamo ai due verbali di rilevamento d’inquinamento acustico redatti dal Dipartimento Provinciale di Lecce dell’A.R.P.A. Puglia, in quanto notoriamente l’art. 3 terzo comma della Legge n° 241/1990 non impone la materiale messa a disposizione degli atti richiamti nel provvedimento finale (essendo sufficiente l’indicazione degli estremi identificativi dei medesimi atti, che consente all’interessato la possibilità di richiederne l’accesso); l’allegata indeterminatezza e/o ultroneità delle prescrizioni di bonifica imposte con le contestate ordinanze sindacali al fine di ricondurre la rumorosità entro i limiti di legge ed eliminare l’inquinamento acustico appare in realtà rispondente al dettato dell’art. 9 primo comma della Legge 26 Ottobre 1995 n° 447, che prevede la possibilità di ordinare l’utilizzo di qualunque accorgimento tecnicamente idoneo al contenimento o all’abbattimento delle emissioni sonore concretanti inquinamento acustico.
Richiede, poi, un discorso più approfondito la confutazione della censura sollevata nei motivi aggiunti, incentrata sull’assunto che il legittimo ricorso al potere sindacale straordinario di cui all’art. 9 della Legge n° 447/1995, nell’ipotesi di constatata violazione dei valori limite diffenziali di immissione (determinati con riferimento alla differenza tra il livello di rumore ambientale ed il rumore residuo), presupporrebbe che il Comune abbia già dato compiuta esecuzione agli adempimenti posti a suo carico dall’art. 6 della medesima legge quadro sull’inquinamento acustico e in primo luogo alla prevista approvazione del c.d. “piano di zonizzazione” (ossia, alla classificazione del territorio comunale, con la quale fissare i valori da rispettare a seconda delle caratteristiche delle zone ivi individuate).
Sul punto, il Collegio – pur consapevole dell’esistenza di un consistente contrario orientamento giurisprudenziale – è convinto che la piena operatività del criterio dei valori limite differenziali di immissione (peraltro, applicato correntemente nella prassi delle rilevazioni fonometriche effettuate dall’A.R.P.A. sull’intero territorio nazionale) anche nei Comuni privi della “zonizzazione acustica” risponda perfettamente allo spirito della vigente normativa in tema di inquinamento acustico, oltre che ai principi costituzionali ed alla ragionevolezza.
Infatti, considerato che (mentre i limiti assoluti d’immissione hanno la finalità primaria di tutelare dall’inquinamento acustico l’ambiente inteso in senso ampio) i valori limite differenziali, facendo specifico riferimento al rumore percepito dall’essere umano, mirano precipuamente alla salvaguardia della salute pubblica e che (già prima dell’entrata in vigore della Legge 26 Ottobre 1995 n° 447 e del conseguente D.P.C.M. 14 Novembre 1997) l’art. 6 del D.P.C.M. 1° Marzo 1991 prevedeva l’applicazione sia di limiti massimi in assoluto (primo comma) sia di valori limite differenziali per le zone non esclusivamente industriali (secondo comma), si deve necessariamente concludere che la disposizione transitoria dettata dall’art. 8 del citato D.P.C.M. 14 Novembre 1997 (che testualmente si limita soltanto a prevedere l’applicazione – sino all’avvenuta zonizzazione di cui all’art. 6 lettera “a” della Legge n° 447/1995 – dei limiti assoluti di accettabilità di immissione sonora previsti dal primo comma dell’art. 6 del predetto D.P.C.M. 1° Marzo 1991) non può essere correttamente interpretata (tenuto conto delle finalità di forte tutela del bene salute complessivamente perseguite dalla Legge quadro sull’inquinamento acustico e dalla normativa regolamentare di attuazione del 1997) nel significato (peraltro clamorosamente contrastante con l’art. 32 della Carta Costituzionale) di escludere del tutto l’operatività del criterio dei valori limite differenziali d’immissione (contemplato dall’art. 4 del D.P.C.M. 14 Novembre 1997 e, come detto, già fissato dal secondo comma dell’art. 6 del D.P.C.M. 1° Marzo 1991), nel territorio di quei Comuni che non abbiano ancora provveduto all’approvazione del c.d. piano di zonizzazione acustica.
Per le ragioni sopra illustrate il ricorso (compresi i motivi aggiunti) deve essere respinto.
Nulla sulle spese processuali, poiché le parti intimate non si sono costituite in giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia – Prima Sezione di Lecce – definitivamente pronunciando sul ricorso indicato in epigrafe, lo respinge (compresi i motivi aggiunti).
Nulla sulle spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dalla Autorità Amministrativa.
Così deciso in Lecce nella Camera di Consiglio dell’11 Gennaio 2006.
Aldo Ravalli – Presidente

Enrico d’Arpe – Consigliere Relatore-Estensore

Pubblicata mediante deposito
in Segreteria il 24 gennaio 2006

L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione I – Sentenza – 24/1/2006 n.488 proviene da Giustamm.

Pres. G. Cicciò; Est. I. Caso

sulla inidoneità della sospensione cautelare dell’efficacia del provvedimento, ordinata dal giudice amministrativo, a determinare la cessazione della materia del contendere

Processo amministrativo – Provvedimento cautelare – Inidoneità a determinare la cessazione della materia del contendere – Necessità della immediata impugnazione delle cartografie allegate al piano regolatore.

L’esecuzione di una ordinanza cautelare di sospensione dell’atto impugnato costituisce per l’amministrazione l’adempimento di un obbligo e determina una situazione precaria, che non comporta, nemmeno in caso di concorde dichiarazione delle parti in tal senso, la cessazione della materia del contendere, ma che anzi richiede, per potersi consolidare, una pronuncia favorevole di merito.
Le previsioni della cartografia allegata al piano regolatore generale richiedono, se lesive, la loro immediata impugnativa, non differibile al momento di adozione dell’atto applicativo.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER L’EMILIA-ROMAGNA
SEZIONE DI PARMA

composto dai Signori:
Dott. Gaetano Cicciò Presidente

Dott. Umberto Giovannini Consigliere

Dott. Italo Caso Consigliere Rel.Est.

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 475 del 2003 proposto da
House Group S.r.l., in persona del legale rappresentante dott. Vanni Tacca, difesa e rappresentata dall’avv. Rossana Panciroli e dall’avv. Francesco Soncini, e presso gli stessi elettivamente domiciliata in Parma, stradello Boito n. 1;

contro

il Comune di Parma, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Giorgio Cugurra e presso lo stesso elettivamente domiciliato in Parma, via Mistrali n. 4;

e nei confronti
della Provincia di Parma, non costituita in giudizio;

per l’annullamento
dell’atto prot. gen. n. 76750 del 24 giugno 2003 (“Rigetto della richiesta di permesso di costruire n. 1173/2003”), a firma del Dirigente del Settore Interventi urbanistici del Comune di Parma, limitatamente al punto a);
dell’atto prot. gen. n. 95967 del 7 agosto 2003 (“Permesso di costruire n. 1173/2003 – Riscontro alla memoria del 16 luglio 2003, prot. n° 87035”), a firma del Dirigente del Settore Interventi urbanistici del Comune di Parma;
dell’atto prot. gen. n. 133376 in data 11 novembre 2003 (“Permesso di costruire n. 1173/2003 – Riscontro alla nota del 10 ottobre 2003”), a firma del Dirigente del Settore Interventi urbanistici del Comune di Parma;
della tavola planimetrica del piano regolatore generale del Comune di Parma, laddove rappresenta la via Scoglio di Quarto con la colorazione bianca, e quindi come strada ricompresa nella viabilità pubblica anziché come strada privata.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Parma;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Nominato relatore il dott. Italo Caso;
Uditi alla pubblica udienza del 4 ottobre 2005 l’avv. Soncini per la ricorrente e, limitatamente alla fase riservata alle istanze preliminari, l’avv. Pontiroli, in sostituzione dell’avv. Cugurra, per l’Amministrazione comunale.
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Riferisce la società ricorrente che essa è proprietaria di un lotto di terreno sito in Parma e confinante a nord-ovest con la via Scoglio di Quarto; che, in relazione a tale immobile, presentava il 13 maggio 2003 una istanza di rilascio di un permesso di costruire; che con atto prot. gen. n. 76750 del 24 giugno 2003 l’Amministrazione comunale rigettava la richiesta, richiamando – tra l’altro – la circostanza che il progetto non avrebbe rispettato la distanza di metri 5,00 dal confine di zona (destinazione ad opera pubblica), e avrebbe quindi violato l’art. 4.4 bis del “regolamento urbanistico edilizio”; che, nell’adeguarsi ai vari rilievi, essa presentava nuove tavole progettuali; che, tuttavia, non avendo tenuto conto della distanza minima di metri 5,00 dal ciglio della via Scoglio di Quarto, l’Amministrazione comunale rigettava nuovamente l’istanza (v. atto prot. gen. n. 95967 del 7 agosto 2003); che, replicando alle osservazioni della ricorrente (la quale eccepiva la natura privata della strada, e comunque la sua riconducibilità alla figura della “strada locale urbana”), l’ente locale insisteva sulla classificazione urbanistica risultante dal piano regolatore e quindi sull’insussistenza dei presupposti per il rilascio del permesso di costruire (v. atto prot. gen. n. 133376 in data 11 novembre 2003).
Avverso tali determinazioni e avverso la classificazione a “viabilità esistente” contenuta nella tavola planimetrica del piano regolatore ha proposto impugnativa la società ricorrente, deducendo:
1) Violazione dell’art. 81 e della relativa tabella delle n.t.a. – r.u.e. del p.r.g.; erronea applicazione dell’art. 4.4 bis delle n.t.a. – r.u.e.
Anche se la via Scoglio di Quarto dovesse essere considerata strada pubblica, se ne dovrebbe comunque ammettere la riconducibilità alla figura della “strada locale urbana”, disciplinata dall’art. 81 e relativa tabella delle n.t.a. – r.u.e. del p.r.g. Poiché la tabella non prescrive alcuna distanza per tale tipologia di strade e poiché la stessa costituisce norma speciale, se ne deve desumere che non ha ragion d’essere la pretesa dell’Amministrazione a che la costruzione arretri di metri 5,00 dal ciglio della strada.
2) Violazione della disciplina di piano.
In realtà la via Scoglio di Quarto non rientra affatto tra le strade pubbliche. Si tratta di una strada privata, a fondo cieco, neppure soggetta a servitù di uso pubblico (v. quanto attestato dall’Ufficio Patrimonio del Comune di Parma), sicché la colorazione bianca con cui viene rappresentata nella tavola planimetrica del piano regolatore comunale è frutto di un mero errore materiale; non se ne può insomma evincere la destinazione a viabilità pubblica, del tutto inesistente in fatto e in diritto. Al più si dovrebbe annullare in parte qua la cartografia.
Conclude quindi la società ricorrente per l’annullamento degli atti impugnati.
Si è costituito in giudizio il Comune di Parma, resistendo al gravame.
L’istanza cautelare della ricorrente veniva prima respinta dalla Sezione (ord. n. 13/2004 del 13 gennaio 2004), ma poi accolta dal giudice d’appello (v. Cons. Stato, Sez. IV, ord. n. 1238/2004 del 18 marzo 2004).
Con ordinanza n. 10 del 23 marzo 2005 la Sezione disponeva incombenti istruttori a carico del Comune di Parma, che depositava i relativi atti in data 21 settembre 2005.
All’udienza del 4 ottobre 2005, ascoltati i rappresentanti delle parti, la causa è passata in decisione.

DIRITTO

Negatole un permesso di costruire per non essere rispettata la distanza minima di metri 5 tra il fabbricato da erigere e il ciglio stradale, la società ricorrente impugna le determinazioni in tal senso assunte dal Comune di Parma. Imputa all’Amministrazione di non avere tenuto conto della circostanza che la strada in questione, in quanto di proprietà privata e non gravata da servitù di uso pubblico, si sottrarrebbe alla disposizione di cui all’art. 4.4. bis del “regolamento urbanistico edilizio”; né rileverebbe la classificazione come “viabilità esistente” contenuta nella tavola planimetrica allegata al piano regolatore, trattandosi di un mero errore materiale, o comunque di una rappresentazione grafica non corrispondente alla realtà, e quindi di per sé inidonea ad integrare un “confine di zona”, tanto da giustificarsene anche un annullamento giurisdizionale. Ove, poi, si dovesse considerarla una strada pubblica, occorrerebbe in ogni caso ascriverla alla tipologia delle “strade locali urbane” (art. 81.2 del “piano operativo comunale”), per le quali la disciplina urbanistica non prescriverebbe alcun limite di distanza dalle costruzioni.
Il Collegio ritiene di dovere preliminarmente escludere che nelle more del giudizio sia intervenuta la cessazione della materia del contendere. E ciò nonostante la concorde dichiarazione delle parti in tal senso.
Per costante giurisprudenza (v., ex multis, TAR Campania, Napoli, Sez. I, 16 giugno 1998 n. 1965), l’esecuzione di una ordinanza cautelare di sospensione dell’atto impugnato costituisce per l’Amministrazione l’adempimento di un obbligo e determina una situazione precaria, che non comporta affatto la cessazione della materia del contendere, ma che anzi richiede, per potersi consolidare, una pronuncia favorevole di merito; tanto in coerenza con il noto orientamento secondo cui, per avere natura interinale, l’attività svolta dall’Amministrazione in ottemperanza ad un’ordinanza cautelare del giudice non modifica in maniera irreversibile la situazione di fatto e di diritto, mentre l’assetto definitivo degli interessi contrapposti è dato soltanto con la sentenza di merito, resa al termine della successiva fase di cognizione piena (v., tra le altre, TAR Sicilia, Catania, 17 febbraio 2003 n. 262). La circostanza quindi che, per effetto della pronuncia cautelare del giudice d’appello, il Comune di Parma era tenuto a consentire alla società ricorrente l’intervento edilizio in questione ove, in sede di riesame, non fossero emerse ulteriori e autonome ragioni ostative (v. ordinanza del Consiglio di Stato n. 1238/2004 del 18 marzo 2004) conferiva alle conseguenti determinazioni dell’Amministrazione un carattere del tutto provvisorio, subordinato all’esito del giudizio di merito; il che riguarda evidentemente anche l’intervenuto tacito assenso all’esecuzione dei lavori oggetto della denuncia di inizio attività del 29 aprile 2004, immediatamente successiva alla pronuncia cautelare del giudice di secondo grado e di questa naturale séguito per ripristinare la “distanza” inizialmente bocciata, onde il predetto assenso, anche alla luce delle modalità con cui si è svolta l’istruttoria dell’Amministrazione a seguito dell’inoltro della d.i.a. (v. documentazione prodotta in giudizio il 21 settembre 2005), si presenta come mera attuazione dell’ordinanza cautelare.
Nel merito, il ricorso è infondato. Si può dunque prescindere dalle eccezioni pregiudiziali sollevate dalla difesa del Comune di Parma.
Il diniego di permesso di costruire è motivato con la violazione dell’art. 4.4. bis del r.u.e., per risultare disattesa la distanza minima di metri 5 fra l’edificio e il confine di zona, costituito nella fattispecie da una strada ad uso pubblico. La società ricorrente contesta tale assunto, nella duplice considerazione che si tratterebbe in realtà di strada privata, o quanto meno di “strada locale urbana” e come tale sottratta all’obbligo di rispettare una determinata distanza dalle costruzioni.
Quanto alla prima questione, però, appare decisivo il rilievo che la cartografia allegata al piano regolatore rappresenta la via Scoglio di Quarto come area ascrivibile alla c.d. “viabilità esistente” (art. 81 del p.o.c.), e cioè ne prevede la destinazione ad uso pubblico, essendo pacifico in giurisprudenza che, ove non contrastante con la parte normativa del piano, l’indicazione grafica è sufficiente a definire l’assetto urbanistico di una determinata area. Né rileva accertare se questa destinazione fosse preesistente al piano o se si tratti piuttosto di una modifica introdotta ex novo, posto che la voce “viabilità esistente” appare riferibile ai tracciati stradali già in essere (ivi compreso il caso in cui se ne determini unicamente il mutamento da uso privato ad uso pubblico, senza cioè lavori di trasformazione del territorio), mentre la voce “viabilità di progetto” – che la ricorrente identifica come ipotesi che avrebbe dovuto contraddistinguere l’eventuale volontà dell’ente pianificatore di destinare ad uso pubblico una pregressa strada privata – appare riferibile al diverso caso in cui si vincoli a viabilità pubblica un’area in precedenza non utilizzata come strada, neppure privata, e quindi necessariamente soggetta ad una progettazione di lavori ad hoc; il fatto poi che non si sia eventualmente ancora completato l’iter espropriativo (se si rientrasse nell’ipotesi del vincolo di tale natura) non precluderebbe, fino alla decadenza del vincolo medesimo, l’efficacia della prescrizione di piano, e quindi l’obbligatoria osservanza delle corrispondenti limitazioni. Né, infine, è ammissibile in tale sede una censura fondata sulla illegittimità di una simile prescrizione, alla luce dell’orientamento giurisprudenziale secondo cui, se lesive, le previsioni della cartografia allegata al piano regolatore generale richiedono la loro immediata impugnativa, non differibile al momento di adozione dell’atto applicativo (v. TAR Liguria, Sez. I, 9 gennaio 1999 n. 6).
Quanto alla seconda questione, osserva il Collegio che, se anche si trattasse nella fattispecie di una “strada locale urbana”, opererebbe comunque il limite dei 5 metri. E’ pur vero che, in corrispondenza di simili strade, la tabella relativa all’art. 81 del p.o.c. non indica alcuna distanza minima dalle costruzioni, mentre per le altre fissa specifici limiti; tuttavia, la carenza di indicazioni sul punto, lungi dal doversi intendere come volontà di lasciare totalmente libera da vincoli la localizzazione dei manufatti, induce piuttosto a ritenere applicabile la disposizione dell’art. 4.4. bis del r.u.e., quale norma generale valevole in assenza di diversa disposizione speciale. Indipendentemente dunque da ogni indagine circa la corretta classificazione della strada di che trattasi, non trarrebbe in ogni caso giovamento la società ricorrente dal richiamo ad una prescrizione di piano di cui non risulta offerta un lettura esatta.
Di qui il rigetto del ricorso, con compensazione delle spese di lite, sussistendone giusti motivi.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia-Romagna, Sezione di Parma, pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Parma, nella Camera di Consiglio del 4 ottobre 2005.

f.to Gaetano Cicciò Presidente

f.to Italo Caso Consigliere Rel.Est.

Depositata in Segreteria ai sensi dell’art.55 L. 27/4/82, n.186.
Parma, lì 19 ottobre 2005
f.to Eleonora Raffaele Il Segretario

fg

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