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Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 22/10/2015 n.4870

Redazione Giustamm.it — Wed, 21 Oct 2015 22:00:00 +0000

Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 22/10/2015 n.4870

Pres. Volpe Est. Durante

Sulla portata dell’obbligo dichiarativo ex art. 38, co. 1, lett. f, D. lgs. n. 163/2006

Contratti P.A. – Gare – Requisiti di partecipazione – Art. 38, co. 1, lett. f, D. Lgs. n. 163/2006 –Obblighi dichiarativi – Qualsiasi inadempienza pregressa – Necessità – Valutazione gravità – Esclusiva competenza S.A.

L’obbligo dichiarativo gravante sul concorrente, ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. f, D. Lgs. 163 del 2006, è particolarmente ampio e comprende qualsiasi inadempienza nell’esercizio dell’attività professionale. La valutazione della rilevanza delle vicende pregresse ai fini dell’instaurazione del rapporto di servizio e dell’eventuale qualificazione in termini di grave negligenza, malafede o grave errore nell’esercizio dell’attività professionale spetta all’amministrazione in via esclusiva, non rilevando l’opinione dell’impresa in merito alla scelta delle informazioni da fornire. Ne consegue che l’omessa dichiarazione di un evento, anche se poi ritenuto non grave, comporta, di norma, l’esclusione dalla gara specifica e la comunicaizone degli atti all’ANAC per l’eventuale provvedimento di iscrizione nel casellario informatico ai fini dell’esclusione dalle procedure di gara, ai sensi dell’art. 38, co. 1ter, D. Lgs. n. 163/2006.

N. 04870/2015REG.PROV.COLL.
N. 10354/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 10354 del 2014, proposto da:
All Foods s.r.l., in persona del legale rappresentante in carica, in proprio e nella qualità di capogruppo mandataria della costituenda a.t.i. con Centro Società Cooperativa, rappresentata e difesa dagli avvocati Angelo Clarizia, Enzo Perrettini ed Enrico Di Ienno, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Angelo Clarizia in Roma, via Principessa Clotilde, n. 2;
contro
Solidarietà e Lavoro Soc. Coop., in persona del legale rappresentante in carica, in proprio e nella qualità di capogruppo mandataria dell’a.t.i. con Vivenda s.p.a. e Vivenda s.p.a., rappresentate e difese dall’avvocato Michele Perrone, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Alfredo Placidi in Roma, via Cosseria, n. 2;
nei confronti di
Comune di Pomezia, in persona del sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avvocato Antonino Galletti, presso il cui studio è elettivamente domiciliato in Roma, piazzale Don Giovanni Minzoni, n. 9;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. Lazio – Sezione II Bis n. 690 del 16 gennaio 2015, resa tra le parti, concernente affidamento della gestione dei servizi di ristorazione scolastica per gli alunni delle scuole dell’infanzia e primarie del Comune di Pomezia.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Cooperativa Solidarietà e Lavoro nella qualità in atti e del Comune di Pomezia;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 luglio 2015 il Consigliere Doris Durante;
Uditi per le parti gli avvocati Angelo Clarizia, Michele Perrone e Andrea Abbamonte in dichiarata sostituzione dell’avvocato Antonino Galletti;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1.- Il Comune di Pomezia, con bando del 23 aprile 2014, indiceva una procedura aperta per l’affidamento del servizio di ristorazione scolastica per gli alunni delle scuole dell’infanzia e primarie per un periodo di tre anni e un importo presunto di euro 6.900.000,00, da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
2.- Il disciplinare di gara al punto 2.1 prevedeva che i concorrenti avrebbero dovuto dichiarare, usando gli appositi modelli predisposti dalla stazione appaltante e allegati agli atti di gara, l’assenza delle cause di esclusione di cui all’articolo 38, comma 1, del decreto legislativo n. 163 del 2006, specificando le cause di esclusione delle quali doveva essere dichiarata l’assenza ed indicando esplicitamente, tra le altre, le fattispecie di cui alla lettera f) “soggetti che, secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara; o che hanno commesso un errore grave nell’esercizio della loro attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante”.
Alla gara partecipavano, tra le altre imprese, la s.r.l. All Foods in raggruppamento temporaneo con Centro Coop. Soc. e l’a.t.i. con mandataria Solidarietà e Lavoro e mandante Vivenda.
All’esito della valutazione delle offerte e verificata la sospetta anomalia dell’offerta dell’a.t.i. All Foods – Centro che aveva riportato il punteggio di 96,31, la gara veniva aggiudicata provvisoriamente all’a.t.i. All Foods.
3.- L’a.t.i. Solidarietà e Lavoro – Vivenda, seconda in graduatoria con il punteggio di 87,26 punti, inoltrava preavviso di ricorso segnalando alla stazione appaltante che il Comune di Ardea, con determina n. 48 del 23 febbraio 2009, aveva pronunciato l’annullamento in autotutela della procedura negoziata d’urgenza indetta dal medesimo ente e la decadenza di All Foods dalla medesima procedura.
Il Comune di Pomezia, rilevato che il Comune di Ardea non aveva mai segnalato l’accaduto all’Autorità di Vigilanza e valutato che non sussistevano gli elementi del grave errore nell’ambito dell’esecuzione dell’appalto, con determina del 15 settembre 2014 procedeva ad aggiudicare definitivamente il servizio all’a.t.i. All Foods – Centro.
4.- Con ricorso al TAR Lazio l’a.t.i. Solidarietà e Lavoro – Vivenda impugnava l’aggiudicazione definitiva della gara in favore dell’a.t.i. All Foods, l’aggiudicazione provvisoria e i verbali di gara numeri 1, 2 e 3 nella parte in cui la commissione di gara non aveva escluso dalla procedura di gara l’a.t.i. All Foods, occorrendo il bando di gara e il disciplinare di gara e ogni altro atto, compreso il sub procedimento di verifica dell’anomalia e chiedendo l’inefficacia del contratto ove stipulato e in subordine il risarcimento dei danni ai sensi e per gli effetti degli articoli 30 e 124 del d. lgs. n. 104 del 2010.
5.- Il TAR Lazio, con dispositivo reso all’udienza pubblica del 20 novembre 2014, accoglieva il ricorso e per l’effetto annullava i provvedimenti impugnati nei limiti dell’interesse, anche ai fini del conseguimento da parte ricorrente della posizione di aggiudicataria della gara.
Seguiva la pubblicazione in data 16 gennaio 2015 della sentenza n. 690 con le motivazioni.
Ad avviso del TAR:
a) l’articolo 38, comma 1, del d. lgs. n. 163 del 2006 demanda alla stazione appaltante la valutazione “necessariamente discrezionale…circa il rilievo dell’errore professionale compiuto dall’impresa”. Conseguentemente l’impresa “deve presentare una dichiarazione esauriente che permetta alla stazione appaltante una valutazione informata sulla sua affidabilità…con esclusione di qualsiasi ‘filtro’ del concorrente medesimo;
b) nella specie l’atto adottato dal Comune di Ardea espone circostanze “particolarmente dimostrative di errore grave professionale da parte di All Foods e come tali suscettibili quanto meno di doverosa valutazione da parte della Stazione Appaltante”. Pertanto non rileverebbe che il predetto atto si configuri come decadenza piuttosto che risoluzione contrattuale;
c) All Foods “aveva l’obbligo di dichiarare l’avvenuta dichiarazione di decadenza, ai sensi dell’articolo 38 primo comma lett. f) del d. lgs. n. 163 del 2006”;
d) “non rileva, poi, l’insussistente annotazione del fatto nel casellario informatico di cui all’art. 7, comma 10, del d. lgs. n. 163 del 2006, limitando la norma ad altri casi l’imprescindibilità di tale presupposto formale, ed operando quindi quell’annotazione come una mera forma di pubblicità di per sé non ostativa ad una diversa valutazione in concreto della stazione appaltante circa la rilevanza di precedenti atti di risoluzione contrattuale”;
e) né avrebbe rilievo l’asserita valutazione da parte del Comune della irrilevanza della vicenda intervenuta presso il Comune di Ardea, in assenza della dovuta dichiarazione della vicenda da parte di All Foods;
f) neppure sarebbe necessario che le pregresse infrazioni fossero state oggetto di accertamento in sede giurisdizionale, essendo richiesta una simile condizione per altre cause di esclusione previste dall’articolo 38, comma 1, del codice dei contratti pubblici;
g) trattandosi di adempimento doveroso, neppure suscettibile di soccorso istruttorio, illegittimamente l’amministrazione avrebbe confermato l’aggiudicazione, una volta venuta a conoscenza di tale omissione.
Sulla base delle su esposte considerazioni, il TAR accoglieva il ricorso con annullamento dell’aggiudicazione e degli atti di gara negli stretti limiti dell’interesse della ricorrente e, non risultando essere stato stipulato il contratto con l’aggiudicataria, anche ai fini dell’aggiudicazione della gara, con conseguente irrilevanza della subordinata domanda risarcitoria per equivalente, previo compimento di tutti gli atti necessari e preordinati, compresa la verifica del possesso dei requisiti per l’affidamento del servizio.
Compensava le spese di giudizio.
6.- Con atto di appello integrato da motivi aggiunti, All Foods nella qualità in atti impugnava il dispositivo di sentenza n. 11686 del 21 novembre 2014 e la sentenza n. 690 del 2015, di cui chiedeva l’annullamento o la riforma per error in iudicando.
Il Comune di Pomezia, costituitosi in giudizio, si allineava alle tesi difensive dell’appellante e chiedeva l’accoglimento dell’appello.
Le parti depositavano memorie difensive e documentazione relativa a circostanze sopravvenute. In particolare:
il provvedimento del 3 luglio 2015 del Comune di Pomezia, recante l’esclusione dell’a.t.i. Solidarietà e Lavoro soc. coop. – Vivenda S.p.A. dalla procedura di gara essendo state ritenute le giustificazioni non sufficienti ad escludere l’incongruità dell’offerta;
il provvedimento n. 57-S/15 dell’Autorità Nazionale Anticorruzione assunto nell’adunanza del 17 marzo 2015, di archiviazione del procedimento sanzionatorio per l’irrogazione delle sanzioni amministrative, pecuniarie e interdittive avviato su segnalazione del Comune di Ardea nei confronti di All Foods s.r.l. in riferimento all’appalto per i servizi di ristorazione scolastica per le scuole dell’infanzia e le scuole primarie del Comune di Ardea oggetto della decadenza disposta con determina n. 48 del 2009.
Precisate le conclusioni nei termini di cui agli atti difensivi, alla pubblica udienza del 9 luglio 2015, il giudizio è stato assunto in decisione.
7.- L’appello è infondato e va respinto.
8.- Va, innanzitutto, precisato che la circostanza che la soc. coop. Solidarietà e lavoro e Vivenda s.p.a., ricorrente in primo grado, è stata esclusa dalla commissione di gara per anomalia dell’offerta e che gli atti sono stati mandati al dirigente per l’approvazione definitiva e l’adozione degli atti consequenziali, comunicata dal Comune di Pomezia con nota, diretta all’appellante, in data 3 luglio 2015 – depositata dal Comune medesimo il 7 luglio 2015 – non comporta l’improcedibilità, né del ricorso di primo grado né dell’appello, per sopravvenuto difetto di interesse.
Quello che interessa, infatti, è l’accertamento della legittimità dell’aggiudicazione definitiva ad All Foods, impugnata in primo grado, sicché le vicende successivamente intervenute, quale l’esclusione dell’offerta dell’a.t.i. Solidarietà e Lavoro, a parte che non risulta sia stata definitivamente formalizzata, non si riflette sulla materia del contendere e sull’interesse al ricorso.
9.- Va, poi, respinta l’eccezione del Comune, di inammissibilità del ricorso di primo grado per non avere l’a.t.i. Solidarietà e Lavoro impugnato il verbale n. 8, laddove l’offerta della stessa era stata ritenuta anomala.
Invero, tale eccezione, come dedotto dall’a.t.i. Solidarietà e Lavoro, è inammissibile siccome non dedotta in primo grado, a parte che comunque avrebbe dovuto essere sollevata con appello incidentale, ed è anche infondata.
La collocazione nel range dell’anomalia importa solo l’obbligo di sottoporre l’offerta a verifica di anomalia.
Quanto alla verifica dell’anomalia, va effettuata, ai sensi dell’articolo 88 del d. lgs. n. 163 del 2006, dapprima nei confronti della prima graduata e solo se questa sia risultata anomala, via via nei confronti delle successive graduate.
All’inizio della procedura, infatti, è stata sottoposta a verifica solo l’offerta di All Foods che era aggiudicataria.
10.- Oggetto del giudizio è l’obbligo del concorrente di una pubblica gara di rendere dichiarazione completa ed esauriente di tutte le informazioni richieste ai sensi dell’articolo 38, comma 1, del d. lgs. n. 163 del 2006.
La vicenda controversa trova, infatti, causa nella omessa dichiarazione da parte dell’aggiudicataria All Foods della decadenza dal servizio di ristorazione disposta dal Comune di Ardea con determina n. 48 del 2009.
11.- Assume l’appellante che essa non era tenuta a dichiarare ai sensi dell’articolo 38, comma 1, del d. lgs. n. 163 del 2006 il contenzioso pendente con il Comune di Ardea, sia perché non integrava una risoluzione contrattuale per gravi inadempienze, ma la decadenza dal rapporto contrattuale, sia perché non ricorrevano i presupposti della “grave negligenza o malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara”, né “un errore grave nell’esercizio della … attività professionale” indicati dalla lettera f) del comma 1 dell’articolo 38 del d. lgs. n. 163 del 2006.
Le argomentazioni di parte appellante non sono pertinenti, in quanto finiscono con l’attribuire al dichiarante la valutazione di fatti spettante soltanto alla stazione appaltante.
11.1- Non rileva, di conseguenza, che il contenzioso con il Comune di Ardea formalizzato nella determina di decadenza n. 48 del 2009, pur facendo riferimento ad asserite inadempienze e carenze gestionali, fosse finalizzato in sostanza a contestare la pretesa azionata dalla All Foods di pagamento delle prestazioni da essa rese nell’esecuzione dell’appalto affidatole dal Comune; che il Comune di Ardea non avrebbe risolto il rapporto con All Foods, né applicato penali, né avrebbe segnalato alcunché all’Autorità di Vigilanza ai sensi dell’articolo 8, comma 2, lett. p), del d.p.r. n. 207 del 2010 ed avrebbe consentito la prosecuzione del rapporto fino alla naturale scadenza del 19 marzo 2009; né che il Tribunale di Roma, nel giudizio su opposizione del Comune di Ardea al decreto ingiuntivo del 24 dicembre 2009 della somma di euro 495.052,38, dovuta a titolo di corrispettivo, maggiorato degli interessi di mora, del servizio di ristorazione svolto a seguito dell’affidamento con la determina n. 1 del 2009, poi annullata in autotutela con la determina n. 48 del 2009, avesse accertato a mezzo tre consulenze tecniche, “la rispondenza dei cibi acquistati dalla società appaltatrice nel periodo temporale di interesse…alla caratteristica descritta nel disciplinare e nel capitolato d’appalto” e che le contestazioni dedotte dal Comune di Ardea erano “semplicemente formalistiche, pretestuose e defatigatorie a fronte di un debito non pagato di elevata percentuale rispetto ai corrispettivi di appalto concordati..”.
Non spettava, infatti, alla ricorrente la valutazione dei fatti, essendo obbligata a norma del bando a rendere dichiarazione completa e integrale, spettando solamente alla stazione appaltante valutarne la rilevanza ai fini della instaurazione del rapporto di servizio.
11.2- Ugualmente non assume rilievo la circostanza che il Comune di Ardea, con la determina n. 48 del 2009, avesse disposto la “decadenza” dal rapporto con essa corrente, anziché la “risoluzione”, essendo, invece, rilevante, come si afferma nella sentenza impugnata, la motivazione della disposta decadenza che farebbe riferimento ad inadempienze della All Foods e che sarebbero potenzialmente significative del grave errore professionale.
11.3- Ugualmente, come affermato dal TAR, ai sensi del citato articolo 38 e del correlato obbligo dichiarativo, non rileva che le pregresse infrazioni siano state accertate in sede giurisdizionale o che in tale sede siano state ritenute insussistenti, perlomeno fino a che l’accertamento giurisdizionale non divenga definitivo.
11.4- Quanto alla intervenuta archiviazione disposta dall’Autorità anticorruzione del procedimento di sanzioni tardivamente azionato dal Comune di Ardea, non è significativa, perché attiene alla diversa ipotesi di dichiarazione falsa che qui non viene in esame, essendo la materia controversa limitata alla violazione dell’obbligo della dichiarazione delle inadempienze contestate in altro rapporto contrattuale.
12.- Invero, la questione sulla portata dell’art. 38, comma 1, lett. f), del d. lgs. N. 163/06 e dei correlati obblighi dichiarativi è stata esaminata dalla dottrina e dalla giurisprudenza che concordano nella necessità che il concorrente, in linea con l’onere collaborativo che sottende i rapporti con la pubblica amministrazione, renda completa dichiarazione dei fatti richiesti ai sensi della previsione dell’articolo 38 del d. lgs. n. 163 del 2006, ivi comprese le inadempienze nell’esercizio dell’attività professionale, per consentire la valutazione della Stazione Appaltante, tanto più non avendo la clausola di esclusione di cui alla lettera f) carattere sanzionatorio ma il diverso obiettivo di salvaguardare l’elemento fiduciario che deve necessariamente essere presente nei confronti dell’impresa con cui contrarre e la cui valutazione non può prescindere dalla conoscenza di inadempienze contrattuali in precedenti rapporti.
Dalle disposizioni del citato art. 38, comma 1, lett. f), emerge, quindi, un sistema finalizzato alla attribuzione di una facoltà di scelta in capo alle Amministrazioni diverse dall’originaria Stazione Appaltante, alle quali spetta di accertare, in rapporto alle esigenze del contratto che si andrà a stipulare, l’effettiva valenza dell’errore professionale precedentemente commesso dall’impresa.
In tale prospettiva, caratterizzata dalla esigenza di assicurare l’affidabilità di chi si propone quale contraente dell’amministrazione pubblica, il requisito dell’affidabilità può essere effettivamente garantito solo se si allarga il panorama delle informazioni, comprendendo anche le evenienze patologiche contestate da altri committenti in maniera obiettiva e non attraverso il filtro del concorrente.
A tale orientamento si conforma anche l’AVCP (ora ANAC), secondo la quale la rilevanza dell’errore grave non è circoscritta ai casi occorsi nell’ambito di rapporti contrattuali intercorsi con la stazione appaltante che bandisce la gara, ma attiene indistintamente a tutta la precedente attività professionale dell’impresa, in quanto elemento sintomatico della perdita del requisito di affidabilità e capacità professionale ed influente sull’idoneità dell’impresa a fornire prestazioni che soddisfino gli interessi di rilievo pubblico che la stazione appaltante persegue.
Anche le norme europee [cfr. art. 57 della Direttiva 2014/24/UE, par. 4 lett. c) e g), nel disciplinare le ipotesi di “gravi illeciti professionali” e di “carenze nell’esecuzione” (analoghi ai concetti di “errore grave” e di “negligenza e malafede” utilizzati dal legislatore interno)] specificano che esse devono riguardare un precedente contratto d’appalto pubblico o un contratto di appalto con un ente aggiudicatore senza alcuna “separazione tra l’ipotesi in cui le stesse si siano verificate nei confronti della medesima o di una diversa stazione appaltante, rispetto a quella nei cui confronti sorge il relativo obbligo dichiarativo”.
In conclusione deve ritenersi che, anche in relazione alle clausole di esclusione di cui alla lettera f) citata, vige la regola – valevole anche per altre condizioni di cui all’art. 38 del codice dei contratti pubblici – secondo la quale la gravità dell’evento è ponderata dalla stazione appaltante, sicché l’operatore economico è tenuto a dichiarare lo stesso ed a rimettersi alla valutazione della stazione appaltante (naturalmente, detta valutazione – ove illogica o immotivata – potrà essere censurata innanzi l’Autorità Giudiziaria).
Ne consegue che la mancata esternazione di un evento, anche se poi ritenuto non grave, comporta, di norma, l’esclusione dalla gara specifica e la comunicazione degli atti all’ANAC per l’eventuale provvedimento di iscrizione nel casellario informatico ai fini dell’esclusione dalle procedure di gara, ai sensi e per gli effetti del comma 1 ter del citato art. 38.
12.1- Indubbiamente l’art. 38, comma 1, lettera f), del codice dei contratti pubblici pone in evidenza anche alcune anomalie correlate alla mancata previsione (a differenza di altre ipotesi di esclusione previste dall’art. 38 cit.) di un arco temporale (rispetto alla gara) entro il quale debbono essersi verificati gli eventi in questione al fine della loro dichiarazione in gara e della conseguente valutazione da parte della stazione, rischiando di estendere in modo irragionevole la portata della norma, tenuto anche conto della mancata tipizzazione degli eventi rilevanti e dell’obbligo di esternare l’evento per rimettersi alle valutazioni della stazione appaltante onde non incorrere nel rischio di rendere una dichiarazione suscettibile di essere ritenuta omissiva/reticente, con le correlate conseguenze.
Tali anomalie, peraltro non ravvisabili nella fattispecie in esame attesa la prossimità temporale e la gravità delle inadempienze contestate (“lamentele”, “denunce di disservizi ed inadempimenti” con riferimento ad asserite carenze igienico – sanitarie), non possono portare a rimettere al concorrente alla gara la valutazione dei fatti occorsi nell’esercizio dell’attività professionale, tanto più in presenza di una espressa e inequivoca previsione della lex specialis di gara.
12.2- La circostanza che ai fini dell’articolo 38, comma 1, lettera f), non rileva un qualsiasi inadempimento agli obblighi contrattuali, essendo necessario che la condotta dell’impresa sia stata caratterizzata da rilevanti violazioni dei doveri professionali o contrattuali, connotate da dolo o colpa grave, idonee e compromettere il rapporto fiduciario con la stazione appaltante (in altri termini, non basta che le prestazioni non siano state eseguite a regola d’arte ovvero in maniera non rispondente alle esigenze del committente, occorrendo, invece, una violazione del dovere di diligenza nell’adempimento qualificata da un atteggiamento psicologico doloso o comunque gravemente colposo dell’impresa) attiene pur sempre alla valutazione dell’amministrazione e non esonera il concorrente alla gara dal rendere la dichiarazione, atteso che, in ogni caso, il grave errore è espressione di un difetto di capacità professionale e lo stesso, nella sua obiettiva rilevanza, costituisce elemento sintomatico della perdita del requisito di affidabilità e capacità professionale a fornire prestazioni che soddisfino gli interessi di rilievo pubblico perseguiti dall’Ente committente.
13.- Per quanto esposto, essendo la ricorrente venuta meno agli obblighi dichiarativi, così incorrendo nella correlata causa di esclusione, non può che condividersi il decisum del giudice di primo grado.
14.- Così delimitata la causa di esclusione dalla gara della ricorrente, perde consistenza anche la censura di eccesso di potere giurisdizionale della sentenza impugnata, incentrata sull’assunto che la decisione di esclusione da una gara per i motivi di cui all’articolo 38, comma 1, lettera f), è frutto di una valutazione discrezionale della stazione appaltante alla quale il legislatore riserva l’individuazione del punto di rottura dell’affidamento nel pregresso o futuro contraente (cfr. Cass. sez. unite, 17 febbraio 2012, n. 2312; Cons. Stato, sez. VI, 14 agosto 2013, n. 4174; sez. III, 5 maggio 2014, n. 2289) e che non poteva il TAR pervenire a valutazioni opposte, senza incorrere nell’eccesso di potere giurisdizionale, avendo la commissione di gara e il Comune di Pomezia ritenuto che le vicende contestate alla ricorrente dal Comune di Ardea non implicassero un deficit di fiducia.
Tale censura attiene, infatti, ad un momento logicamente successivo a quello dichiarativo su cui è fondata la decisione impugnata.
15.- Per tutto quanto esposto, l’appello deve essere respinto.
Sussistono, tuttavia, giusti motivi per disporre tra le parti la compensazione delle spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 9 luglio 2015 con l’intervento dei magistrati:
Carmine Volpe, Presidente
Francesco Caringella, Consigliere
Manfredo Atzeni, Consigliere
Doris Durante, Consigliere, Estensore
Nicola Gaviano, Consigliere
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 22/10/2015

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 22/10/2015 n.4870 proviene da Giustamm.

T.A.R. Campania – Napoli – Sezione VIII – Sentenza – 10/9/2014 n.4870

Redazione Giustamm.it — Tue, 09 Sep 2014 22:00:00 +0000

T.A.R. Campania – Napoli – Sezione VIII – Sentenza – 10/9/2014 n.4870

Pres. Ferdinando Minichini, est. Gianluca Di Vita
Cogin s.p.a. (Avv. Mario Salvi e Fabrizio Vittoria) c. Comune di Montesarchio (Avv. Vittorio Modugno), Aedars s.c. a r.l.. (avv.ti Arturo Cancrini, Francesco Vagnucci e Giampiero Manzo)

1. Contratti con la p.a. – Gara- Richiesta di giustificazione preventiva dell’offerta- Post D.L. n.78/2009 – Obbligo – Non è – Possibilità – Su base volontaria – Sussiste – Ragioni

2. Contratti con la p.a. – Gara – Modifica co. 7 dell’art. 88 del Codice introdotta dal D.Lgs. n. 152/ 2008 – Procedimento di verifica dell’anomalia – Unitario – Articolato in fasi istruttorie – Verifica della congruità di più offerte – Medesime date – E’ possibile – Ragioni

3. Contratti con la p.a.- Gara- Art. 88 D.Lgs.n.163/2006 – Stazione appaltante – Offerta-Valutazione complessiva – Necessità – Sussiste

4.Contratti con la p.a.- Gara- Offerta anomala- Subappalto- Non è una giustificazione

1. In sede di gara per l’aggiudicazione di un contratto pubblico, la richiesta di giustificazioni preventive dell’offerta, deve ritenersi non più obbligatoria per legge bensì ammissibile su base volontaria, ai sensi della novella di cui al D.L. 1 luglio 2009 n. 78. Ed invero è da considerarsi legittima la clausola della lex specialis che richieda la presentazione di giustificazioni preventive, ulteriori rispetto a quelle indicate negli articoli 86 e 87 del D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163, in quanto essa non contrasta con alcuna disposizione normativa, interna o comunitaria, rispondendo anzi a finalità di semplificazione ed accelerazione della procedura di gara e di garanzia di serietà dell’offerta(1).

2. In sede di gara per l’aggiudicazione di un contratto pubblico, alla luce della modifica del comma 7 dell’articolo 88 del Codice introdotta dal D.Lgs. n. 152/ 2008, il procedimento di verifica dell’anomalia è ora da ritenersi unitario, pur se articolato in più fasi istruttorie relative alle singole offerte, poiché lo stesso procedimento si conclude con la dichiarazione delle esclusioni di quelle offerte che nelle fasi istruttorie sono state ritenute anomale e con l’aggiudicazione in favore della migliore offerta non riscontrata anomala. Ne deriva che quindi qualora la verifica di congruità debba essere effettuata nei riguardi di più offerte, è possibile che le singole fasi istruttorie siano svolte nella medesima data ed in ordine successivo, a partire dalla migliore offerta seguendo l’ordine progressivo dei ribassi offerti. (2)

3. In materia di contratti pubblici, l’art. 88, settimo comma, del D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163, nello stabilire che, all’esito del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, la stazione appaltante dichiara l’eventuale esclusione dell’offerta che risulta, “nel suo complesso”, inaffidabile, va inteso nel senso che la valutazione dell’amministrazione deve verificare l’affidabilità globale dell’offerta mediante un giudizio sintetico sulla serietà o meno dell’offerta nel suo insieme.(3)

4. In sede di gara per l’aggiudicazione di un contratto pubblico, il subappalto non può essere invocato, di per sè, quale elemento di giustificazione di un’offerta anomala, poiché esso si traduce in un sostanziale trasferimento dell’anomalia sul subappaltatore, la cui offerta si sottrae al vaglio della commissione di gara. (4).

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(1) cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 19 novembre 2012 n. 5851; 8 settembre 2010 n. 6518; Consiglio di Stato, Sez. V, 30 giugno 2011 n. 3925; Sez. VI, 6 marzo 2009 n. 1348; Consiglio di Stato, Sez. V, 8 settembre 2010 n. 6518;
(2) cfr: T.A.R. Lazio, Roma, 4 maggio 2010 n. 9341; determinazione Autorità per la Vigilanza sui contratti pubblici dell’8 luglio 2009 n. 6
(3) cfr: T.A.R. Toscana, Sez. I, 26 marzo 2009 n. 507.
(4) cfr: T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, 1 agosto 2003 n. 10767

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Ottava)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1399 del 2010, proposto da:
Cogin s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avv.ti Mario Salvi e Fabrizio Vittoria, con domicilio eletto presso Fabrizio Vittoria in Napoli, via A. D’Isernia, 16;

contro

Comune di Montesarchio, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Vittorio Modugno, con domicilio eletto presso la Segreteria del T.A.R. Napoli, piazza Municipio 64;

nei confronti di

Aedars s.c. a r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avv.ti Arturo Cancrini, Francesco Vagnucci e Giampiero Manzo, con domicilio eletto presso Giampiero Manzo in Napoli, via Cintia, parco S. Paolo, 13;

per l’annullamento

del provvedimento di esclusione dalla gara per l’affidamento dei lavori di realizzazione del sistema di collegamento rapido tra p.zza Umberto I e piazzale Castello – 2° lotto, nonché del provvedimento di aggiudicazione in favore della società controinteressata;

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Montesarchio e della società Aedars s.c. a r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 luglio 2014 il dott. Gianluca Di Vita e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Visto il dispositivo di sentenza n. 4216 del 24 luglio 2014;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

La società Cogin s.p.a. ha partecipato alla procedura di gara indetta nel 2009 dal Comune di Montesarchio per l’affidamento dei lavori di realizzazione del sistema di collegamento rapido tra piazza Umberto I e piazzale del Castello – 2° lotto, con importo complessivo di euro 2.443.442,82 da aggiudicarsi con il criterio del massimo ribasso percentuale sull’elenco dei prezzi posto a base di gara ai sensi dell’art. 82, secondo comma, lett. a) del D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163.
L’offerta formulata dalla ricorrente (ribasso del 31,123%) si poneva al di sopra della soglia di anomalia individuata dalla commissione (26,421%) e, pertanto, si apriva il subprocedimento di valutazione di anomalia ex art. 86 e seguenti del D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 all’esito del quale l’offerta della ricorrente veniva ritenuta non congrua, con conseguente esclusione.
Avverso detta estromissione e la successiva aggiudicazione in favore della società Aedars s.c. a r.l. insorge la Cogin che lamenta violazione di legge ed eccesso di potere sotto distinti profili.
Si sono costituiti in giudizio il Comune di Montesarchio e la società controinteressata che chiedono la reiezione del ricorso.
Il Tribunale ha respinto la domanda cautelare con ordinanza n. 690 del 24 marzo 2010.
All’udienza pubblica del 23 luglio 2014 la causa è stata trattenuta in decisione.
Con il primo motivo di diritto parte ricorrente lamenta la lesione delle garanzie procedurali riconosciute alle ditte partecipanti nel procedimento di valutazione di anomalia dell’offerta. In dettaglio, la commissione avrebbe compresso l’articolato schema delineato dal legislatore (presentazione di giustificazioni scritte/successive precisazioni/convocazione dei rappresentanti per rendere ulteriori chiarimenti), omettendo la fase che prevede la richiesta di precisazioni di cui all’art. 88, commi 1bis e 2 del Codice degli appalti pubblici, non garantendo quindi un reale contraddittorio neppure in occasione dell’audizione degli esponenti aziendali ai quali, prosegue l’istante, sarebbe stato consentito solo di allegare alcune note senza svolgere alcun effettivo confronto dialettico. Inoltre, espone che la commissione di gara avrebbe illegittimamente proceduto all’esame contestuale di tutte le offerte superiori alla soglia di anomalia pur in mancanza di specifica disposizione contenuta nella lex specialis.
Le argomentazioni sono prive di pregio.
Sotto un profilo generale, si ha presente che il subprocedimento di verifica in contraddittorio della congruità dell’offerta disciplinato dall’art. 88 del Codice degli Appalti pubblici si articola in tre distinte fasi con previsione dei relativi termini di svolgimento: presentazione delle giustificazioni richieste dall’amministrazione (comma 1); trasmissione delle precisazioni qualora le giustificazioni non siano sufficienti ad escludere l’incongruità dell’offerta (commi 1 bis e 2); audizione degli esponenti aziendali a seguito di convocazione (comma 4).
La formulazione attuale della norma è frutto dell’intervento attuato dall’art. 4 – quater del D.L. 1 luglio 2009 n. 78 (convertito dalla L. 3 agosto 2009 n. 102) vigente ratione temporis trattandosi nel caso di specie di un bando di gara approvato con determinazione n. 825 del 29 ottobre 2009.
La disposizione novellata ha, tra l’altro, riformulato i primi due commi dell’art. 88 inserendo il comma 1 bis con la fase – non più eventuale ma obbligatoria – delle c.d. precisazioni disponendo all’uopo che la stazione appaltante “…ove non le ritenga sufficienti ad escludere l’incongruità dell’offerta, richiede per iscritto all’offerente le precisazioni ritenute pertinenti” ed aggiungendo al comma 2 che “All’offerente è assegnato un termine non inferiore a cinque giorni per presentare, per iscritto, le precisazioni richieste”. Inoltre, la norma ha modificato i termini minimi applicabili alle fasi del procedimento di verifica in contraddittorio (da 10 a 15 giorni per la presentazione delle giustificazioni e da 5 a 3 per l’audizione, mentre è rimasto inalterato quello di 5 giorni riferito alle precisazioni).
Orbene, effettivamente nel caso in esame manca la fase sub 2) specificamente e nominativamente deputata alla formulazione delle precisazioni sulle giustificazioni e, tuttavia, ritiene il Collegio che tale omissione non dia luogo ad illegittimità dell’azione amministrativa ritenendo che, alla luce delle concrete modalità di svolgimento del subprocedimento di anomalia dell’offerta, il contraddittorio sia stato garantito con la previsione – in senso speculare a quanto previsto dal Codice degli appalti pubblici – di n. 3 segmenti procedimentali dedicati alla illustrazione delle giustificazioni, onde deve ritenersi che la ricorrente sia stata messa in condizioni di fornire le proprie deduzioni e di comprovare la congruità dell’offerta.
Valgano le seguenti considerazioni.
Il disciplinare di gara (pag. 10) imponeva ai singoli partecipanti, a pena di esclusione, di accludere all’offerta economica da inserire nella busta “B” le proprie giustificazioni preventive ( “dichiarazione o documentazione relative alle giustificazioni relative alla voci di prezzo più significative che concorrono a formare l’importo complessivo posto a base di gara”).
In argomento, occorre incidentalmente rammentare che la richiesta di giustificazioni preventive era prevista dal Codice dei contratti pubblici (art. 86, quinto comma, del D.Lgs. 163/2006) nel testo vigente prima del D.L. 1 luglio 2009 n. 78. Dopo l’abrogazione, l’istituto deve essere ritenuto non più obbligatorio per legge bensì ammissibile su base volontaria avendo inciso la novella del 2009 solo sulla doverosità e generalizzazione della previsione.
Sul punto si è difatti osservato (Consiglio di Stato, Sez. V, 19 novembre 2012 n. 5851; 8 settembre 2010 n. 6518) che è da considerarsi legittima una clausola della lex specialis che richieda la presentazione di giustificazioni preventive, ulteriori rispetto a quelle indicate negli articoli 86 e 87 del D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163, in quanto essa non contrasta con alcuna disposizione normativa, interna o comunitaria, rispondendo anzi a finalità di semplificazione ed accelerazione della procedura di gara e di garanzia di serietà dell’offerta: per il loro tramite viene infatti scongiurato il pericolo che le giustificazioni vengano ricostruite solo ex post, anziché essere realmente esistenti al momento della formulazione dell’offerta, in quanto solo l’offerente che abbia esposto con completezza i costi delle singole voci che compongono la lavorazione, dimostra di avere una piena consapevolezza dell’impegno che assume presentando l’offerta (Consiglio di Stato, Sez. V, 30 giugno 2011 n. 3925; Sez. VI, 6 marzo 2009 n. 1348), così che non comporta un onere documentale incongruo ed eccessivo (Consiglio di Stato, Sez. V, 8 settembre 2010 n. 6518).
Ciò posto, nella procedura selettiva in esame il subprocedimento di verifica di anomalia delle offerte in questione si è articolato in tre passaggi: a) giustificazioni preventive prodotte dai partecipanti; b) ulteriori giustificazioni esaminate nella seduta del 19 dicembre 2009; c) convocazione ed audizione degli esponenti aziendali.
In dettaglio, il primo passaggio ha avuto luogo con la presentazione, ad opera della Cogin, delle predette giustificazioni preventive (cfr. copia dell’Allegato D/2 accluso al ricorso).
Quanto al segmento sub b), si noti che:
– nel corso della seduta del 3 dicembre 2009 la commissione esaminava le offerte delle società partecipanti, procedeva al calcolo della soglia di anomalia (26,421%) e alla individuazione delle offerte superiori (Cogin con il 31,123%; Consorzio Cooperative
– in tale seduta del 19 dicembre 2009 il seggio di gara esaminava le giustificazioni trasmesse dalla ricorrente, così come quelle inoltrate dalle altre società la cui offerta era superiore alla soglia di anomalia (Consorzio Cooperative Costruzioni e A.T.I
– quanto alla Cogin s.p.a. il seggio di gara rappresentava che: 1) la ditta non aveva esplicitato alcuna giustificazione ma aveva prodotto solo una descrizione generica e non dettagliata relativamente all’economia, al procedimento di costruzione e di fabb
– dopo aver dato conto dei profili di incongruità delle giustificazioni della Cogin, la commissione passava ad esaminare quelle delle altre partecipanti sottoposte a verifica (Consorzio Cooperative Costruzioni e A.T.I. Castellano Costruzioni s.r.l.).
La commissione passava quindi al terzo passaggio del procedimento di anomalia e, ai sensi dell’art. 88 quarto comma del D.Lgs. 163/2006, invitava gli esponenti della società ricorrente a comparire alla seduta del 23 dicembre 2009 al fine di procedere, in contraddittorio, alla verifica delle anomalie emerse dai documenti giustificativi: a tale seduta la Cogin chiedeva di allegare una relazione scritta a firma dell’amministratore unico a compendio ed integrazione delle analisi giustificative dei prezzi offerti.
All’esito del subprocedimento così tratteggiato e sulla base di tutti gli elementi acquisiti, nella successiva seduta del 24 dicembre 2010, la commissione riteneva complessivamente non giustificate le anomalie rilevate e, quindi, non congrua l’offerta della Cogin per i seguenti motivi: a) i preventivi e le offerte dei prezzi delle ditte fornitrici devono avere una validità pari ad almeno 180 giorni, così come previsto per la validità dell’offerta presentata dalla partecipante mentre, al contrario, per quelli esibiti in sede di gara, alcuni hanno una validità di 30 giorni ed altri non hanno alcuna validità temporale; b) nella formulazione del prezzo l’incidenza della mano d’opera è estremamente bassa o nulla: pur giustificando tali importi con l’utilizzo del subappalto, la commissione ha ritenuto che in ogni caso la relativa percentuale non potesse risultare inferiore ai costi previsti per le singole categorie di lavori; c) dall’applicazione dei prezzi di analisi esibiti dall’impresa risulta una percentuale di ribasso pari al 31,250% che è diversa da quella offerta dalla stessa ditta in sede di gara (31,123%).
Dall’esame delle varie fasi del subprocedimento di anomalia dell’offerta emerge quindi che è stato rispettato il pieno contraddittorio con la società ricorrente che per tre volte, sia con le giustificazioni preventive, sia con le successive richieste di integrazioni sia infine con l’audizione, è stata posta in condizioni di svolgere le proprie deduzioni nel pieno rispetto della tempistica tracciata dalla commissione di gara.
Peraltro, la ricorrente ritiene impropriamente che vi sia stato un esame contestuale delle giustificazioni fornite dalle tre imprese le cui offerte si erano posizionate oltre la soglia di anomalia (oltre alla Cogin, il Consorzio Cooperative Costruzioni e l’A.T.I. Castellano).
In senso contrario, si osserva che la commissione ha proceduto ad un esame diversificato delle offerte delle predette società partendo dal ribasso maggiore a scendere (prima la Cogin, con offerta del 31,123%, poi il C.C.C. con ribasso del 28,844%, infine l’A.T.I. Castellano con una percentuale del 27,557%), così come prescritto dall’art. 88, comma 7, del D.Lgs. 163/2006 e con orari diversi, dando luogo a distinti ed autonomi subprocedimenti, seppure svolti nella medesima data.
Né può ritenersi che l’amministrazione abbia illegittimamente sovvertito le fasi istruttoria e valutativa nel senso che avrebbe dovuto disporre immediatamente l’esclusione della singola partecipante dopo averne constatato l’incongruità dell’offerta per poi passare all’esame dell’offerta anomala successiva.
Sul punto, il D.Lgs. 11 settembre 2008 n. 152 ha modificato il comma 7 dell’articolo 88 del Codice, disponendo che solo all’esito del procedimento di verifica delle offerte di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia, la stazione appaltante dichiari le eventuali esclusioni e pronunci l’aggiudicazione in favore della migliore offerta non anomala, mentre con la previgente formulazione l’esclusione veniva dichiarata ogni qual volta la singola offerta fosse risultata non affidabile.
Pertanto, mentre la precedente formulazione del comma 7 dell’articolo 88 del Codice stabiliva che la stazione appaltante iniziava verificando la prima migliore offerta e, qualora la escludeva, procedeva allo stesso modo rispetto ad altre offerte, l’articolo novellato prevede che dopo la prima offerta, se questa è ritenuta anomala, si procede alla verifica delle altre offerte senza dichiarazione di esclusione, che verrà comminata solo all’esito del procedimento di verifica.
Alla luce della modifica introdotta, il procedimento di verifica dell’anomalia è ora da ritenersi unitario, pur se articolato in più fasi istruttorie relative alle singole offerte, poiché lo stesso procedimento si conclude con la dichiarazione delle esclusioni di quelle offerte che nelle fasi istruttorie sono state ritenute anomale e con l’aggiudicazione in favore della migliore offerta non riscontrata anomala.
Qualora, quindi, la verifica di congruità debba essere effettuata nei riguardi di più offerte, è possibile che le singole fasi istruttorie, al fine di ridurre i tempi per la individuazione dell’aggiudicatario definitivo, siano svolte nella medesima data ed in ordine successivo, a partire dalla migliore offerta e proseguendo gli avvii dei subprocedimenti delle altre offerte, anche se non ancora concluse le precedenti, seguendo l’ordine progressivo dei ribassi offerti (T.A.R. Lazio, Roma, 4 maggio 2010 n. 9341; determinazione Autorità per la Vigilanza sui contratti pubblici dell’8 luglio 2009 n. 6) e tale schema è stato rispettato nel caso in esame.
Il procedimento così impostato comporta una notevole riduzione dei tempi della procedura di gara: naturalmente, ad ogni concorrente deve essere garantito il rispetto delle fasi e della tempistica previste dall’articolo 88 del Codice degli appalti pubblici fino alla convocazione finale propedeutica all’esclusione.
Quanto al tempo impiegato per la valutazione di anomalia, come già rilevato in sede cautelare, ritiene il Collegio che le esigenze di puntuale verifica dell’anomalia dell’offerta delle società partecipanti ad un appalto pubblico debbano essere opportunamente coordinate con la tempistica di gara che richiede adempimenti procedimentali in rapida scansione e, più in generale, con la celere definizione della procedura selettiva che certamente costituisce interesse meritevole di tutela sotto il profilo del buon andamento dell’azione amministrativa ai sensi dell’art. 97 della Costituzione.
Non è poi condivisivile l’argomentazione della ricorrente che lamenta lo svuotamento sostanziale della fase di contraddittorio relativa all’audizione degli esponenti aziendali sostenendo che a questi ultimi sarebbe stato unicamente consentito di allegare alcune note senza che si svolgesse un effettivo contraddittorio.
Per convincersene è sufficiente esaminare il contenuto del verbale n. 3 del 23 dicembre 2009 dal quale emerge la scelta – univocamente riferibile ai rappresentanti della Cogin – di affidare le proprie deduzioni ad una memoria scritta piuttosto che alla esposizione verbale. Difatti, detto verbale riporta che “I rappresentanti dell’impresa…chiedono di mettere a verbale ed allegare la nota prot. EF/rf/87/09 del 23.12.2009 a firma dell’Amministratore unico della Cogin corredata di una relazione e chiarimenti a compendio ed integrazione delle analisi giustificative dei prezzi offerti”.
Di contro, la commissione di gara si è limitata ad una mera presa d’atto della richiesta avanzata dagli esponenti aziendali ai quali, in ultima analisi, certamente spetta l’adozione delle modalità espositive ritenute più idonee per presentare le deduzioni giustificative dell’offerta.
Tale considerazione consente quindi di respingere anche l’altra doglianza che riguarda l’esiguità del tempo concesso per l’audizione: è evidente infatti che la scelta di affidare le proprie osservazioni ad una memoria scritta, piuttosto che ad un confronto verbale, ha comportato anche una contrazione dei relativi tempi di svolgimento ma, anche con riguardo a tale profilo, si tratta di una opzione riferibile unicamente ai rappresentanti della Cogin dalla quale non può quindi evincersi alcun elemento sintomatico di una carenza di istruttoria.
Con ulteriori rilievi la Cogin contesta le ragioni addotte dalla commissione di gara a sostegno del giudizio di anomalia dell’offerta.
Lamenta che la specifica contestazione relativa alla difformità della percentuale di ribasso riveniente dall’applicazione dei prezzi di analisi esibiti dall’impresa (31,250%) rispetto a quella offerta dalla stessa ditta in sede di gara (31,123%) non sarebbe mai stata oggetto di richiesta di chiarimenti e precisazioni e sarebbe apparsa per la prima volta nel provvedimento finale senza che l’impresa sia stata posta in condizione di rendere proprie controdeduzioni.
Ritiene poi che tale discrasia – così come il motivo che attiene alla validità temporale dei preventivi delle ditte fornitrici inferiore a 180 giorni – non avrebbe alcuna incidenza sulla congruità dei prezzi ma, al limite, avrebbe dovuto condurre a dare prevalenza al ribasso formulato in sede di gara.
Contesta ancora in punto di fatto il profilo che attiene all’incidenza della mano d’opera su alcune voci di prezzo deducendone la genericità oltre che l’infondatezza in quanto ritiene di aver puntualmente specificato detta percentuale di incidenza.
Le argomentazioni sono prive di pregio.
Il Collegio rileva preliminarmente che in ogni gara pubblica l’attendibilità dell’offerta va valutata nella sua globalità (Consiglio di Stato, Sez. V, 18 settembre 2009 n. 5589; 12 giugno 2009 n. 3762). Difatti, l’art. 88, settimo comma, del D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163, nello stabilire che, all’esito del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, la stazione appaltante dichiara l’eventuale esclusione dell’offerta che risulta, “nel suo complesso”, inaffidabile, va inteso nel senso che la valutazione dell’amministrazione deve verificare l’affidabilità globale dell’offerta mediante un giudizio sintetico sulla serietà o meno dell’offerta nel suo insieme (T.A.R. Toscana, Sez. I, 26 marzo 2009 n. 507).
Ebbene, applicando tale principio alla fattispecie in esame, la Sezione rileva che dall’esame degli atti e dei verbali di gara non emerge alcun profilo di manifesta illogicità od irragionevolezza né alcun evidente errore istruttorio tale da far ritenere viziato il giudizio in questione.
In primo luogo la lex specialis prevedeva espressamente che le offerte dei fornitori dovessero essere impegnative e vincolanti per tutta la durata dell’appalto. Difatti, nelle note del modello D/2 allegato al disciplinare (pag. 28) si legge che “Ogni componente delle voci oggetto di analisi prezzi dovrà avere un prezzo con validità temporale compatibile con il periodo di durata dell’appalto. I prezzi indicati nell’offerta avranno validità per tutta la durata dell’appalto” ed ancora“per giustificare eventuali condizioni particolarmente favorevoli con riguardo all’elemento di costo rappresentato dalla fornitura dei materiali a piè d’opera, l’impresa offerente dovrà accompagnare l’analisi con documentazione normalmente utilizzata nei rapporti contrattuali che attesti la certezza legale dell’offerta della ditta fornitrice o del contratto con questa stipulato. Per certezza legale dell’offerta o del contratto si intende: l’esistenza di un’offerta scritta o di un contratto scritto con validità temporale compatibile con la durata dell’appalto…”.
Sotto il profilo logico – giuridico, non può dubitarsi che la mancata indicazione della validità temporale dei preventivi e delle offerte delle ditte fornitrici possa minare l’attendibilità dell’offerta della ricorrente, visto che la società sarebbe esposta al rischio di variazione dei prezzi da parte del subfornitore, con conseguente incidenza sulla serietà ed affidabilità dell’offerta formulata in sede di gara. Difatti, la ratio della valutazione di anomalia è proprio quella di considerare la concreta sostenibilità dell’offerta nel corso della durata dell’appalto che, in presenza di tali carenze, non è previamente valutabile.
Peraltro, tale carenza non è surrogabile dalla dichiarazione unilaterale resa dal legale rappresentante p.t. della partecipante (secondo cui “la documentazione giustificativa, prestata per la gara di cui in oggetto, resta valida per una data compatibile con quella dell’appalto e comunque per il periodo di 180 gg. e che, pertanto, eventuali aumenti di prezzi sono da intendersi interamente compresi nel corrispettivo offerto”: cfr. dichiarazione del 21 dicembre 2009 depositata nella seduta del 23 dicembre 2009). Ed invero, la circostanza che l’offerente abbia assunto su di sé il rischio della variazione dei prezzi di mercato non può impedire alla stazione appaltante di considerare tale offerta non affidabile: è infatti evidente che al fine della valutazione di affidabilità dell’offerta – che è poi la ratio della valutazione di anomalia – l’amministrazione deve considerare la concreta sostenibilità dell’offerta nel corso della durata dell’appalto.
Non è poi contestabile la mancata esplicitazione dell’incidenza percentuale del costo della manodopera su alcune voci: si veda in proposito la documentazione giustificativa depositata nel corso della seduta del 23 dicembre 2009 (pag. 12 della relazione e chiarimenti a compendio ed integrazione delle analisi giustificative dei prezzi unitari offerti) nella quale è riferito che “ove non espressamente indicata nella relativa analisi, la mano d’opera deve intendersi già ricompresa nell’offerta del subappaltatore specializzato”. Tuttavia, non può non condividersi la genericità di tale indicazione, non altrimenti surrogabile dal richiamo all’offerta del subappaltatore: in argomento difatti giova richiamare l’indirizzo espresso da questo T.A.R. secondo cui il subappalto non può essere invocato, di per sè, quale elemento di giustificazione di un’offerta anomala, poiché esso si traduce in un sostanziale trasferimento dell’anomalia sul subappaltatore, la cui offerta si sottrae al vaglio della commissione di gara (T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, 1 agosto 2003 n. 10767).
Gli aspetti scrutinati (validità temporale delle offerte dei fornitori e incidenza della manodopera) sono sufficienti ad escludere che la commissione sia incorsa nel difetto di istruttoria dovendosi al contrario ritenere legittima la valutazione di anomalia dell’offerta.
Diviene pertanto superfluo l’esame dell’ulteriore rilievo articolato dalla commissione che riguarda lo scostamento della percentuale di ribasso derivante dall’applicazione dei prezzi di analisi esibiti dall’impresa (31,250%) rispetto a quella offerta dalla stessa ditta in sede di gara (31,123%). Tanto in applicazione dell’indirizzo giurisprudenziale per cui in caso di provvedimento motivato con più ragioni giustificatrici fra loro autonome, è sufficiente a sorreggere la legittimità dell’atto impugnato la conformità a legge anche di una sola di esse (Consiglio di Stato, Sez. IV, 10 dicembre 2007 n. 6325; T.A.R. Lazio, Roma, 8 gennaio 2008 n. 73 e 9 ottobre 2008 n. 8845).
In conclusione, le valutazioni svolte conducono ad un giudizio di complessiva infondatezza del gravame di cui, pertanto, si impone il rigetto.
La regolazione delle spese processuali segue il criterio della soccombenza, nella misura specificata nel dispositivo di sentenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Ottava), definitivamente pronunciando, respinge il ricorso in epigrafe.
Condanna la società Cogin s.p.a. al pagamento delle spese processuali in favore del Comune di Montesarchio che liquida in euro 1.500,00 (millecinquecento/00).
Condanna altresì la società Cogin s.p.a. al pagamento delle spese processuali in favore della società Aedars s.c. a r.l. che liquida in euro 1.500,00 (millecinquecento/00).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 23 luglio 2014 con l’intervento dei magistrati:
Ferdinando Minichini, Presidente
Gianluca Di Vita, Primo Referendario, Estensore
Olindo Di Popolo, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 10/09/2014

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