Pres. De Felice – Est. Ponte

Sulla possibilità  di procedere alla modifica delle giustificazioni delle singole voci di costo

Contratti della p.a. – Verifica di anomalia – Modifica giustificazioni voci di costo – Anche per errori di calcolo – Ammissibilità  – Limiti 
 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7041 del 2020, proposto da 
Consorzio Stabile Infratech S.C.A.R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Arturo Cancrini, Francesco Vagnucci, Francesco Migliarotti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Arturo Cancrini in Roma, piazza San Bernardo n. 101;

contro

Università  degli Studi di Napoli Federico Ii non costituito in giudizio;
Consorzio Leonardo Servizi e Lavori “Società  Cooperativa Consortile Stabile, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Arturo Testa, Marco Orlando, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Marco Orlando in Roma, via Sistina n.48;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania (Sezione Seconda) n. 03567/2020, resa tra le parti, concernente Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

del decreto del Direttore Generale n. 203 del 16.03.2020, recante

aggiudicazione della procedura aperta per l’affidamento del Lotto 6 Servizio di Conduzione e Manutenzione degli impianti e delle strutture di competenza dell’Ufficio Tecnico di Cappella Cangiani (C.I.G. 7958447E36) in favore del concorrente Infratech Consorzio Stabile SCARL;

Per quanto riguarda il ricorso incidentale presentato da UNIVERSITA’ DEGLI STUDI NAPOLI FEDERICO II il 1102020 :

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Consorzio Leonardo Servizi e Lavori “Società  Cooperativa Consortile Stabile;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di ed il ricorso incidentale adesivo proposto dal ricorrente incidentale Universita’ degli Studi Napoli Federico Ii;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 gennaio 2021 il Cons. Davide Ponte;

L’udienza si svolge ai sensi dell’art.4, comma 1, del Decreto Legge 28 del 30 aprile 2020 e dell’art.25,comma2, del Decreto Legge 137 del 28 ottobre 2020, attraverso videoconferenza con l’utilizzo della piattaforma "Microsoft teams", come previsto dalla circolare n.6305 del 13 marzo 2020 del Segretario Generale della Giustizia Amministrativa;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con l’appello in esame l’odierna parte appellante impugnava la sentenza n. 3567 del 2020 con cui il Tar Campania aveva accolto l’originario gravame; quest’ultimo era stato proposto dalla odierna appellata Consorzio Leonardo al fine di ottenere l’annullamento del provvedimento di aggiudicazione – intervenuto in favore del Consorzio stabile Infratech, odierno appellante -, reso con decreto del direttore generale n. 203 del 16 marzo 2020, nonchè di tutti gli atti della gara avente ad oggetto il servizio di conduzione degli impianti e delle strutture di competenza dell’ufficio tecnico di Cappella Cangiani.

In particolare, veniva accolta la censura, articolata nel quarto ed ultimo motivo del ricorso principale, con cui il Consorzio Leonardo lamentava che il consorzio aggiudicatario avrebbe meritato l’esclusione dalla procedura per aver modificato la propria offerta economica nelle giustificazioni fornite ai fini della verifica di anomalia, in violazione del principio di immodificabilità  dell’offerta e dell’art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50/2016: in dettaglio, tale consorzio, a fronte di costi della manodopera dichiarati nella propria offerta economica pari a ¬ 350,000,00 (calcolati su base annua sebbene si trattasse di un appalto di durata sessennale), avrebbe indicato nelle giustificazioni prodotte costi annuali della manodopera ammontanti a ¬ 344.753,01, tra l’altro ridotti in altra parte delle giustificazioni stesse alla più modica cifra di ¬ 340.016,76.

Nel ricostruire in fatto e nei documenti la vicenda, avverso tale sentenza di accoglimento parte appellante formulava i seguenti motivi di appello:

– sull’accoglimento del ricorso, violazione dell’articolo 95 comma 10 del d.lgs. 50/2016, violazione della lex specialis di gara, travisamento dei fatti, presupposto erroneo, motivazione errata, in quanto la discrasia esistente tra l’importo di euro 350.000 indicato in sede di offerta e quello analitico di euro 344.753,01 risultante dalle giustificazioni rese in sede di verifica dell’anomalia era dovuta unicamente ad un arrotondamento prudenziale operato in sede di offerta al (virtuoso) fine di poter far fronte ad esigenze di pronto intervento non preventivabili ;

– sul rigetto del ricorso incidentale, violazione dell’articolo 95 comma 10 del d.lgs. 50/2016, travisamento dei fatti, presupposto erroneo, motivazione errata, in quanto il costo della mano d’opera indicato dal Consorzio Leonardo nella propria offerta economica incongruo, avendo previsto una quinta unità  di personale di presidio, di terzo livello.

L’università  appellata si costituiva in giudizio e proponeva appello incidentale deducendo, in adesione al primo motivo di appello principale, violazione e falsa applicazione dell’art. 95, comma 10, cit.

Il Consorzio Leonardo appellato si costituiva in giudizio e chiedeva il rigetto dell’appello. Con memoria depositata in data 1 ottobre 2020 riproponeva i motivi di prime cure, dichiarati assorbiti dal Tar:

– violazione degli artt. 95, comma 10 e 97 comma 5 lett. d), 23 comma 16, 83 comma 9 d.lgs. 50 cit., nonchè dei principi di concorrenza e parità  di trattamento tra gli operatori economici che prendono parte alla procedura concorsuale nonchè del principio di immodificabilità  dell’offerta economica, violazione dell’art. 17 del Disciplinare di gara, diversi profili id eccesso di potere in quanto l’aggiudicataria ha indicato in sede di offerta economica un costo complessivo per la manodopera di ¬ 350.000,00 palesemente incongruo e inidoneo a consentire il rispetto dei minimi salariali in favore del personale utilizzato per l’intera durata dell’appalto;

– analoghi vizi in quanto la stazione appaltante ha consentito alla controinteressata di modificare l’offerta economica nel corso del procedimento di verifica dell’anomalia;

– analoghi vizi laddove si intendesse ipotizzare la sussistenza di un mero errore materiale come tale emendabile.

Alla camera di consiglio del 22 ottobre la domanda cautelare veniva rinviata al merito, su concorde istanza delle parti.

Alla pubblica udienza del 14 gennaio 2021 la causa passava in decisione

DIRITTO

1. L’appello principale fondato.

2. Dall’analisi della documentazione in atti emergono due elementi decisivi, in termini differenti rispetto a quanto posto a fondamento della censura accolta (riassunta nella narrativa in fatto): per un verso, la discrasia esistente tra l’importo di euro 350.000,00 indicato in sede di offerta e quello analitico di euro 344.753,01 risultante dalle giustificazioni rese in sede di verifica dell’anomalia, era dovuta ad un arrotondamento prudenziale operato in sede di offerta; per un altro verso, la somma di euro 340.016,76 di cui all’offerta del Consorzio odierno appellante era riferita al costo della manodopera per le sole attività  di manutenzione a canone, al quale andava aggiunto l’importo di euro 4.753,00 per la manodopera necessaria per le attività  extra-canone.

Inoltre, la lieve modifica in diminuzione del costo non assume il rilievo di illegittimità , posto a fondamento della sentenza impugnata, in quanto entrambi gli importi (quello originario e quello variato) risultano coerenti con i “minimi salariali retributivi” indicati nelle apposite tabelle ministeriali di cui alle norme invocate.

2.1 In linea generale, va infatti ribadita l’ammissibilità  della modifica delle giustificazioni delle singole voci di costo, non solo in correlazione a sopravvenienze di fatto o di diritto, ma anche al fine di porre rimedio ad originari e comprovati errori di calcolo, sempre che resti ferma l’entità  originaria dell’offerta economica, nel rispetto del principio dell’immodificabilità , che presiede la logica della par condicio tra i competitori (cfr. in termini Consiglio di Stato, sez. V, 16 marzo 2020, n. 1873 e 11 dicembre 2020, n.7943).

2.2 Al riguardo, tale ammissibilità  incontra un duplice limite: il divieto di una radicale modificazione della composizione dell’offerta che ne alteri l’equilibrio economico, allocando diversamente voci di costo nella sola fase delle giustificazioni; il limite della revisione della voce degli oneri di sicurezza aziendale, che, quale elemento costitutivo dell’offerta, esige una separata identificabilità  ed una rigida inalterabilità , a presidio degli interessi pubblici sottesi alla relativa disciplina legislativa (in termini Consiglio di Stato, sez. V, 24 aprile 2017, n. 1896).

Inoltre, la riallocazione delle voci di costo in fase di giustificazioni deve avere un fondamento economico serio allorch incida sulla composizione dell’offerta, atteso che, diversamente, si perverrebbe all’inaccettabile conseguenza di consentire un’elusiva modificazione a posteriori dell’offerta, con il solo limite del rispetto del saldo complessivo, ma snaturando la funzione propria del subprocedimento di verifica dell’anomalia, che di apprezzamento globale dell’attendibilità  dell’offerta.

2.3 In definitiva, relativamente alla fase di verifica dell’anomalia, va ribadito che sono modificabili le giustificazioni dei contenuti dell’offerta, essendo consentite in particolare anche compensazioni tra voci di costo sottostimate e sovrastimate, purchè tuttavia l’offerta non sia sostanzialmente modificata o stravolta nei suoi elementi essenziali, fra i quali rientra anche la voce relativa al costo del lavoro per il personale impiegato nell’esecuzione dell’appalto (cfr. in termini Consiglio di Stato , sez. V , 30 giugno 2020 , n. 4140).

2.4 Orbene, in coerenza con tali indicazioni di principio, nel caso di specie il concorrente ha indicato nell’offerta economica costi della manodopera per euro 350.000 che, nella successiva fase delle giustificazioni, sono stati analiticamente quantificati e giustificati in euro 344.753,01. Tale ultimo importo, oltretutto in riduzione, stato reputato dalla stazione appaltante congruo e coerente con i minimi salariali inderogabili; ciò si pone, fra l’altro, al di là dei limiti di sindacato del giudice amministrativo sul giudizio di anomalia dell’offerta operato dall’amministrazione, limitato solo al caso (assente nella presente fattispecie, in cui alla evidenza la differenza sopra indicata minima, anche rispetto all’importo a base d’asta, che poco al di sotto di 4 milioni di Euro) in cui le valutazioni della stessa siano inficiate da macroscopiche illegittimità . Inoltre, e ciò appare ulteriormente dirimente, senza che nel caso di specie vengano in rilievo modifiche o violazioni ai fondamentali oneri per la sicurezza.

3. Le considerazioni sin qui svolte non possono che estendersi all’appello incidentale proposto, in termini adesivi, dall’Università  appellata, che pertanto parimenti fondato.

4. Ragioni di completezza impongono l’esame del secondo motivo di appello principale.

4.1 Tale motivo infondato, risultando pienamente condivisibili le argomentazioni svolte sul punto dal Giudice di prime cure.

4.2 Infatti, la contestazione della congruità  dell’anomalia dell’offerta appare genericamente formulata, in assenza di uno specifico riferimento alla fonte dei minimi invocati; pertanto, la deduzione meramente ipotetica ed intrinsecamente inattendibile, non trovando riscontro nelle attuali evidenze documentali di gara, mentre potà  essere confermata o meno solo all’esito del procedimento di verifica di anomalia dell’offerta, di competenza della stazione appaltante e sindacabile nei predetto limiti.

5. Passando all’esame dei motivi di prime cure, riproposti dal Consorzio Leonardo ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 101 comma 2 cod proc amm, tali censure appaiono prima facie infondate.

5.1 In relazione al primo ordine di motivi, va evidenziato come nessuna previsione della lex specialis escludesse la formulazione del costo della manodopera su base annua.

5.2 In relazione ai restanti motivi assumono rilievo dirimente le considerazioni sopra svolte, in ordine all’ammissibilità  ed alla congruità  dell’offerta dell’appellante principale, nonchè alla relativa qualificazione.

6. Alla luce delle considerazioni che precedono, l’appello principale e quello incidentale adesivo sono fondati e vanno accolti; per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, va respinto il ricorso di primo grado.

Sussistono giusti motivi, a fronte della complessità  della questione, per compensare le spese del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello principale e su quello incidentale adesivo, come in epigrafe proposti, li accoglie e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso di primo grado.

Spese del doppio grado di giudizio compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 14 gennaio 2021 con l’intervento dei magistrati:

Sergio De Felice, Presidente

Diego Sabatino, Consigliere

Vincenzo Lopilato, Consigliere

Alessandro Maggio, Consigliere

Davide Ponte, Consigliere, Estensore

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 15/1/2021 n.487 proviene da Giustamm.

Pres. Mozzarelli, Est. La Greca.

L'articolo T.A.R. Emilia Romagna – Bologna – Sezione II – Sentenza – 13/6/2018 n.487 proviene da Giustamm.

Pres. F. Scano; Est. A. Maggio
D. P. (avv.ti M. Marcialis e A. R. Piludu) c/ Comune di Villasimius (avv. A. Angioni); Responsabile del Settore Affari Generali, Personale, Cultura e Servizi Sociali, Pubblica Istruzione del detto Comune (n.c.)

1. Giurisdizione e competenza – Pubblico impiego – Scorrimento di graduatorie – Art. 63, co. 4, D. Lgs. 30 marzo 2001 n. 165 – Giurisdizione del G.A. – Sussiste – Limiti

2. Pubblico impiego – Posti vacanti – Preesistenti graduatorie – Scorrimento – Art. 91, co. 4, D. Lgs. 18 agosto 2000 n. 267 – Interpretazione

1. In materia di riparto di giurisdizione nelle controversie relative a procedure concorsuali nell’ambito del pubblico impiego privatizzato, la cognizione della domanda, avanzata dal candidato utilmente collocato nella graduatoria finale, riguardante la pretesa al riconoscimento del diritto all’“utilizzo” della graduatoria del concorso espletato, appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario, facendosi valere, al di fuori dell’ambito della procedura concorsuale, il “diritto all’assunzione”. Tuttavia, ove la pretesa al riconoscimento del suddetto diritto sia consequenziale alla negazione degli effetti del provvedimento di indizione di una nuova procedura concorsuale, la contestazione investe l’esercizio del potere discrezionale dell’amministrazione, al quale si rapporta una situazione di interesse legittimo, la cui tutela spetta al giudice amministrativo, ai sensi dell’art. 63, co. 4, D. Lgs. 30 marzo 2001 n. 165

2. L’art. 91, co. 4, D. Lgs. 18 agosto 2000 n. 267, laddove prevede che per gli enti locali le graduatorie concorsuali rimangono efficaci per un termine di tre anni dalla data di pubblicazione per l’eventuale copertura dei posti che si venissero a rendere successivamente vacanti e disponibili, fatta eccezione per i posti istituiti o trasformati successivamente all’indizione del concorso medesimo, va inteso nel senso che alle graduatorie concorsuali non può essere attribuita efficacia inferiore a tre anni, ma non nel senso che essa vieti alle amministrazioni di assegnare, ove lo ritengano, valenza triennale anche ad altre procedure di tipo selettivo

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 774 del 2004, proposto da:
D. P., rappresentato e difeso dagli avv.ti Massimiliano Marcialis, Anna Rita Piludu, presso il cui studio in Cagliari, via Cavalcanti, n. 9, è elettivamente domiciliato;

contro

Comune di Villasimius, rappresentato e difeso dall’avv. Antonello Angioni, presso il cui studio in Cagliari, via Tiziano n. 11, è elettivamente domiciliato;
Responsabile del Settore Affari Generali, Personale, Cultura e Servizi Sociali, Pubblica Istruzione del detto Comune, non costituito in giudizio;

per l’annullamento

col ricorso introduttivo:
della determinazione 25/3/2004 n. 75 con cui il Responsabile del Settore Affari Generali, Personale, Cultura e Servizi Sociali, Pubblica Istruzione del Comune di Villasimius, ha indetto una selezione per la formazione di una graduatoria da cui attingere per le assunzioni a tempo determinato di agenti della Polizia Municipale;
del silenzio formatosi sulla richiesta del ricorrente di essere assunto a tempo determinato in qualità di agente municipale;
di qualunque procedura di assunzione di agenti di Polizia Municipale presso il Comune di Villasimius per la stagione estiva;
con i motivi aggiunti:
delle determinazioni del Segretario Comunale del Comune di Villasimius 2/8/2002, n. 8, 17/6/2002 n. 39 e 18/7/2002 n. 83 aventi ad oggetto una procedura selettiva per l’assunzione a tempo determinato di agenti della Polizia Municipale;
di qualunque procedura di assunzione di agenti di polizia municipale presso il Comune di Villasimius per la stagione estiva 2004;

e per la condanna

dell’amministrazione intimata al risarcimento dei danni.

Visti il ricorso e i relativi allegati.
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Villasimius.
Viste le memorie difensive.
Visti tutti gli atti della causa.
Nominato relatore per l’udienza pubblica del giorno 18 giugno 2014 il Consigliere Alessandro Maggio e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale.
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con determinazione dirigenziale 8/3/2002 n. 27, il Comune di Villasimius ha indetto un concorso pubblico per l’assunzione di un Agente di Polizia Municipale a tempo indeterminato e part-time.
In base all’art. 12 del bando, la graduatoria sarebbe rimasta “efficace per tre anni dalla data di pubblicazione per eventuali altre assunzioni a tempo indeterminato e determinato”.
Terminate le operazioni concorsuali il Segretario Comunale ha adottato la determinazione 9/9/2002 n. 9 con cui ha approvato la graduatoria definitiva del detto concorso, nella quale, fra gli idonei, figurava il sig. Daniele Pinna.
Con determinazione 25/3/2004 n. 75 il Responsabile del Settore Affari Generali, Personale, Cultura e Servizi Sociali, Pubblica Istruzione del Comune in parola, ha indetto una selezione per la formazione di una graduatoria da cui attingere per l’assunzione di agenti della Polizia Municipale a tempo determinato.
Ritenendo la suddetta determinazione n. 75/2004 illegittima, il sig. Pinna ha chiesto all’amministrazione che ne disponesse l’annullamento in autotutela, domandando, contestualmente, di essere assunto in servizio in considerazione della sua inclusione nella graduatoria approvata con la citata determinazione n. 9/2002.
In assenza di riscontri, il sig. Pinna ha proposto l’odierno ricorso con cui, oltre all’annullamento della citata determinazione n. 75/2004, ha chiesto l’accertamento dell’illegittimità del silenzio serbato dall’intimata amministrazione sull’istanza di assunzione in servizio e la condanna della stessa amministrazione al risarcimento dei danni.
A sostegno del gravame deduce vizi di violazione di legge e carenza di motivazione.
Con successivo ricorso per motivi aggiunti, affidato a censure di violazione di legge, il ricorrente ha esteso l’impugnazione alle determinazioni del Segretario Comunale 17/6/2002 n. 39, 18/7/2002 n. 83 e 2/8/2002, n. 8, aventi ad oggetto la formazione di una graduatoria da cui attingere per l’assunzione a tempo determinato di agenti della Polizia Municipale e ha reiterato la domanda risarcitoria.
Si è costituita in giudizio l’amministrazione intimata, depositando memoria con cui si è opposta all’accoglimento del ricorso.
Alla pubblica udienza del 18/6/2014 la causa, su richiesta delle parti, è stata posta in decisione.

DIRITTO

In via pregiudiziale il Collegio ritiene opportuno verificare d’ufficio la sussistenza della propria giurisdizione in ordine al presente giudizio.
In materia di riparto di giurisdizione nelle controversie relative a procedure concorsuali nell’ambito del pubblico impiego privatizzato, la cognizione della domanda, avanzata dal candidato utilmente collocato nella graduatoria finale, riguardante la pretesa al riconoscimento del diritto all’“utilizzo” della graduatoria del concorso espletato, appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario, facendosi valere, al di fuori dell’ambito della procedura concorsuale, il “diritto all’assunzione”.
Tuttavia, ove la pretesa al riconoscimento del suddetto diritto sia consequenziale alla negazione degli effetti del provvedimento di indizione di una nuova procedura concorsuale, la contestazione investe l’esercizio del potere discrezionale dell’amministrazione, al quale si rapporta una situazione di interesse legittimo, la cui tutela spetta al giudice amministrativo, ai sensi del D. Lgs. 30/3/2001 n. 165, art. 63, comma 4 (cfr da ultimo Cass. Civ. SS. UU. 6/5/2013 n. 10404).
Alla luce dell’enunciato principio, va dichiarato il difetto di giurisdizione in ordine alla domanda diretta a far dichiarare l’illegittimità del silenzio serbato dall’intimata amministrazione sulla richiesta di assunzione in servizio formulata dell’odierno istante, atteso che la medesima si fonda, in via immediata, sulla predicata esistenza di una graduatoria ancora efficace, in cui egli è incluso, di cui si chiede l’utilizzazione.
E’ stato affermato infatti, che la giurisdizione del giudice ordinario sul diritto soggettivo all’assunzione mediante scorrimento di una graduatoria concorsuale aperta non viene meno dall’attivazione del rito del silenzio per ottenere la declaratoria dell’obbligo dell’Amministrazione di provvedere sull’istanza, poiché per i rapporti di lavoro ormai devoluti alla giurisdizione del giudice ordinario non vi è spazio per una residuale sfera di giurisdizione limitata al rito del silenzio (cfr. T.A.R. Lazio – Roma, Sez. III, 24/10/2013 n. 9134).
La giurisdizione del giudice amministrativo deve, invece, ritenersi sussistente in relazione alla domanda impugnatoria, atteso che con essa il ricorrente, sostanzialmente, contesta gli atti attraverso cui l’amministrazione ha disconosciuto la propria pretesa all’assunzione a tempo determinato, mediante l’utilizzazione della menzionata graduatoria.
Può, dunque, procedersi all’esame delle ulteriori domande proposte con ricorso e motivi aggiunti, prescindendo dall’eccezione di rito sollevata dalla difesa comunale (concernente la contestata integrità del contraddittorio), atteso che le stesse non meritano accoglimento.
La domanda proposta col ricorso introduttivo, rivolta contro la determinazione n. 75/2004, va dichiarata inammissibile per difetto d’interesse.
Col citato provvedimento l’intimata amministrazione aveva deciso di indire una selezione per la formazione di una graduatoria da cui attingere per le assunzioni a tempo determinato di agenti della Polizia Municipale.
Tuttavia, come emerge dalle non smentite affermazioni del comune, la detta procedura non è stata espletata.
Ora non è chiaro se la determinazione in parola sia stata formalmente ritirata, ma ciò che è certo è che la lesione della pretesa del ricorrente ad essere assunto in servizio a tempo determinato, non può farsi risalire ad essa.
La detta lesione, invero, nasce dalla determinazioni mediante le quali l’amministrazione, prima che fosse approvata la graduatoria in cui è incluso il ricorrente, ha stabilito di indire un’apposita selezione finalizzata alla formazione di una graduatoria da cui attingere per le assunzioni a tempo determinato ed ha approvato la relativa graduatoria attribuendogli efficacia triennale (determinazioni 17/6/2002 n. 39 e 2/8/2002 n. 8).
Le suddette determinazioni, unitamente all’atto di nomina della commissione d’esame, sono state impugnate con i motivi aggiunti, con i quali è stato dedotto che le stesse sarebbero in contrasto:
a) con l’art. 12 del bando di concorso indetto con la determinazione 8/3/2002 n. 27, la cui procedura si è conclusa con l’approvazione della graduatoria in cui è incluso il ricorrente;
b) con l’art. 91, comma 4, del D. Lgs. 18/8/2000 n. 267, che consentirebbe di attribuire efficacia triennale solo alle graduatorie conclusive di vere e proprie procedure concorsuali e non a quelle, come nella specie, di mere selezioni.
Nessuna delle due doglianze merita accoglimento.
Il menzionato art. 12 prevedeva che “la graduatoria … rimane efficace per tre anni dalla data di pubblicazione per eventuali altre assunzioni a tempo in determinato e determinato”.
Orbene, nulla impediva al resistente comune, di decidere, mutando opinione, di formare un’apposita graduatoria per le assunzioni a termine con validità triennale, non essendo precluso alla pubblica amministrazione, nell’esercizio della propria discrezionalità, modificare le precedenti scelte, ove particolari ragioni lo richiedano.
Peraltro, giova rilevare che il ricorrente si è limitato a lamentare la violazione del citato art. 12, senza dedurre anche il vizio di eccesso di potere per contraddittorietà.
Da qui l’infondatezza della prima censura.
Altrettanto dicasi in relazione alla seconda.
L’invocato art. 91, comma 4, del D. Lgs. 267/2000 dispone: “Per gli enti locali le graduatorie concorsuali rimangono efficaci per un termine di tre anni dalla data di pubblicazione per l’eventuale copertura dei posti che si venissero a rendere successivamente vacanti e disponibili, fatta eccezione per i posti istituiti o trasformati successivamente all’indizione del concorso medesimo”.
La norma va intesa nel senso che alle graduatorie concorsuali non può essere attribuita efficacia inferiore a tre anni, ma non nel senso che essa vieti alle amministrazioni di assegnare, ove lo ritengano, valenza triennale anche ad altre procedure di tipo selettivo.
Il mancato accoglimento delle domande impugnatorie comporta la reiezione di quella risarcitoria, peraltro proposta in modo del tutto generico.
Spese ed onorari di giudizio, liquidati come in dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Seconda)
definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, in parte lo dichiara inammissibile e in parte lo respinge, secondo quanto specificato in motivazione.
Condanna la parte ricorrente al pagamento delle spese processuali in favore dell’intimata amministrazione, liquidandole forfettariamente in complessivi € 1.500/00 (millecinquecento), oltre accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 18 giugno 2014 con l’intervento dei magistrati:
Francesco Scano, Presidente
Alessandro Maggio, Consigliere, Estensore
Antonio Plaisant, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 23/06/2014

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione II – Sentenza – 23/6/2014 n.487 proviene da Giustamm.

Pres. M. Nicolosi, Est. R. Messina
Fabbri s.r.l. (Avv.ti F.M. Pozzi e A. Antichi) contro il Ministero per i Beni e le Attività Culturali, Soprintendenza Beni Architettonici, Paesistici e Patrimonio Storico, Artistico ed Etnoantropologico delle Province di Lucca e Massa Carrara (Avvocatura dello Stato)

Edilizia ed urbanistica – Beni storico-culturali – Intervento edilizio – Autorizzazione della Soprintendenza – Natura discrezionale – Contraddittorio procedimentale – Necessità

I provvedimenti attraverso i quali l’amministrazione esercita il potere-dovere di garantire la conservazione dei beni storico-culturali, lungi dall’avere contenuto vincolato, presuppongono valutazioni ampiamente discrezionali sulla compatibilità dell’intervento edilizio progettato con la natura del bene tutelato, che non può essere distrutto, deteriorato, danneggiato ovvero usato in modo incompatibile con la sua natura di bene storico, ma del quale deve pure essere consentita al privato proprietario un’utilizzazione che tuttavia non lo snaturi. Pertanto, il contraddittorio procedimentale va in tali casi assicurato, come sempre quando il provvedimento viene emanato a istanza di parte e il contenuto di esso sia discrezionale

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2192 del 2009, proposto da:
Fabbri s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Francesco Massimo Pozzi e Alessandro Antichi, il primo domiciliatario in Firenze, lungarno A. Vespucci 20;

Ministero per i Beni e le Attività Culturali, in persona del Ministro pro tempore – Soprintendenza Beni Architettonici, Paesistici e Patrimonio Storico, Artistico ed Etnoantropologico delle Province di Lucca e Massa Carrara, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Firenze, ivi domiciliataria in via degli Arazzieri 4;

del provvedimento prot. n. 13507 del 22.10.2009, notificato in data 27.10.2009, con il quale la Soprintendenza per i Beni Architettonici e Paesaggistici, Storici, Artistici ed Etnoantropologici per le Province di Lucca e Massa Carrara non ha autorizzato il progetto di restauro, risanamento conservativo e recupero funzionale con parziale cambio di destinazione d’uso a commerciale dei locali ex cinema – teatro Pantera in Lucca e di ogni atto presupposto e conseguente:
e per
il risarcimento del danno subito nella misura che sarà accertata in corso di giudizio e che comunque sarà ritenuta di giustizia, ovvero indicazione dei criteri in base ai quali la stesse convenute debbano proporre al ricorrente il pagamento di una somma di danaro a titolo risarcitorio entro il congruo termine da fissare.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero per i Beni e le Attività Culturali – Soprintendenza per i Beni Architettonici e Paesaggistici, Storici, Artistici ed Etnoantropologici per le Province di Lucca e Massa Carrara;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25 febbraio 2014 la dott.ssa Rosalia Messina e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La società ricorrente, premessa la propria qualità di proprietaria dei locali dell’ex cinema – teatro Pantera siti in Lucca in centro storico (via Fillungo), espone le circostanze di fatto di seguito sintetizzate:
– con concessione edilizia n. 396 del 7 maggio 1998 il Comune di Lucca autorizzava il mutamento di destinazione d’uso senza opere dei locali dell’allora proprietaria Solgec s.r.l. da locali per pubblico spettacolo a negozio e magazzino;
– in data 20 luglio1999 il Ministero per i Beni e le Attività Culturali dichiarava con decreto l’immobile in questione di interesse particolarmente importante ai sensi della l. n. 1089/1939;
– la Soprintendenza per i Beni Architettonici e Paesaggistici, Storici, Artistici ed Etnoantropologici per le Province di Lucca e Massa Carrara, pur essendosi ripetutamente espressa in senso favorevole sugli interventi oggetto della richiesta di autorizza
Insorge la Fabbri s.r.l., deducendo le censure di violazione dell’art. 10-bis della Legge 7 agosto 1990, n. 241, del giusto procedimento, del principio di partecipazione al procedimento amministrativo (primo motivo di gravame), eccesso di potere per difetto di motivazione, per genericità, per contraddittorietà, violazione del giusto procedimento (secondo motivo di gravame), violazione e falsa applicazione degli articoli 21 e 22 del d. lgs. n. 42/2004 ed eccesso di potere per errore sui presupposti di diritto e sviamento (terzo motivo di gravame).
In sostanza, la società ricorrente lamenta l’omissione del contraddittorio procedimentale, la genericità della motivazione del diniego, l’erroneità della tesi – sottesa al diniego impugnato – secondo cui il mutamento della destinazione d’uso richiederebbe l’autorizzazione; sotto quest’ultimo profilo, in ricorso si sostiene che la Soprintendenza avrebbe potuto rigettare la richiesta di autorizzazione solo sulla base di valutazioni di tipo edilizio, in quanto tali rientranti nell’ambito di competenza dell’autorizzazione, non già con riferimento a valutazioni e previsioni di tipo funzionale.
Parte ricorrente chiede infine il risarcimento del danno patito per la mancata realizzazione del progetto su descritto, affermando la ricorrenza di tutti i presupposti della risarcibilità.
Si è costituito in resistenza il Ministero dei Beni e delle Attività culturali, contestando le deduzioni avversarie e in particolare sostenendo:
– che il provvedimento impugnato ha contenuto vincolato, ai sensi della normativa vigente in materia;
– che, pertanto, la violazione dell’art. 10-bis non costituisce motivo di annullamento del provvedimento in sede giurisdizionale;
– che gli interventi previsti – consistenti nell’inserimento dell’ascensore all’interno dell’intercapedine formata tra la parete perimetrale alla proprietà e quella interna posta in posizione leggermente inclinata, nella realizzazione di un breve camminam
– che l’art. 21, comma quarto, secondo capoverso, d. lgs. n. 42/2004, pur disponendo che “il mutamento di destinazione d’uso dei beni (culturali) è comunicato al Soprintendente per le finalità di cui all’art. 20, comma 1”, consente la mera comunica
Parte resistente ha conseguentemente negato la sussistenza di un danno risarcibile e, in subordine, dei presupposti delle responsabilità dell’amministrazione, in primo luogo l’elemento soggettivo.
Alle predette argomentazioni ha da ultimo replicato la società ricorrente, sostenendo che la dichiarazione di interesse storico e artistico non esclude il mutamento della destinazione d’uso, comunicabile, ai sensi dell’art. 21, comma quarto (nel testo novellato dall’art. 2 del decreto legislativo 24/03/2006 n. 156), al Soprintendente, il quale è deputato a valutare la compatibilità degli interventi edilizi progettati dai proprietari con il vincolo; ha invocato la disciplina che il Comune di Lucca ha appositamente dettato per l’immobile di cui trattasi (punto 57 delle N.T.A. del Regolamento urbanistico); ha sottolineato che nelle parti di maggior pregio dell’edificio (scalinate di ingresso, saloni ex Foyer del teatro, il palco dei musici) la Sovrintendenza ha già in passato disposto e autorizzato il mutamento di destinazione d’uso a commerciale; ivi si svolge attività di vendita. Con riguardo alla parte dell’immobile oggetto del progetto di recupero con cambio di destinazione d’uso di cui si discute (platea e galleria dell’ex “Cinema Pantera”), parte ricorrente osserva che tali ambienti – come enunciato dallo stesso Sovrintendente, nella Relazione storica allegata al dispositivo di vincolo – sono già stati trasformati radicalmente nel 1948, con l’abbattimento della struttura teatrale e di quasi tutti i suoi apparati, la sostituzione della pianta ovale con una rettangolare mistilinea, la distruzione dei quattro ordini di palchi, sostituiti da una galleria, lo smantellamento del palcoscenico e di tutti gli apparati scenotecnici, con il definitivo cambiamento d’uso in cinema, chiuso poi nel 1992.
Sulla base di tali premesse, parte ricorrente ha ribadito i motivi di doglianza già sopra richiamati.
Alla pubblica udienza del 25 febbraio 2014 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è fondato.
Merita adesione la doglianza, di cui al primo motivo di gravame, di omissione del contraddittorio procedimentale.
È opportuno richiamare la normativa applicabile alla fattispecie in esame:
art. 20, comma primo, codice dei beni culturali: “I beni culturali non possono essere distrutti, deteriorati, danneggiati o adibiti ad usi non compatibili con il loro carattere storico o artistico oppure tali da recare pregiudizio alla loro conservazione”;
art. 21, comma quarto, del medesimo codice: “Fuori dei casi di cui ai commi precedenti, l’esecuzione di opere e lavori di qualunque genere su beni culturali è subordinata ad autorizzazione del soprintendente. Il mutamento di destinazione d’uso dei beni medesimi è comunicato al soprintendente per le finalità di cui all’articolo 20, comma 1”;
art. 22 del medesimo codice: “1. Fuori dei casi previsti dagli articoli 25 e 26, l’autorizzazione prevista dall’articolo 21, comma 4, relativa ad interventi in materia di edilizia pubblica e privata è rilasciata entro il termine di centoventi giorni dalla ricezione della richiesta da parte della soprintendenza. 2. Qualora la soprintendenza chieda chiarimenti o elementi integrativi di giudizio, il termine indicato al comma 1 è sospeso fino al ricevimento della documentazione richiesta. 3. Ove sorga l’esigenza di procedere ad accertamenti di natura tecnica, la soprintendenza ne dà preventiva comunicazione al richiedente ed il termine indicato al comma 1 è sospeso fino all’acquisizione delle risultanze degli accertamenti d’ufficio e comunque per non più di trenta giorni. 4. Decorso inutilmente il termine stabilito, il richiedente può diffidare l’amministrazione a provvedere. Se l’amministrazione non provvede nei trenta giorni successivi al ricevimento della diffida, il richiedente può agire ai sensi dell’articolo 21-bis della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, e successive modificazioni.”
Orbene, contrariamente a quanto sostenuto dall’amministrazione resistente, l’autorizzazione prevista dalla su richiamata disciplina non ha contenuto vincolato, potendo (e dovendo, nel sempre necessario contemperamento degli interessi pubblici curati dall’amministrazione con quelli privati coinvolti nell’azione amministrativa) tendere alla bilanciata soddisfazione sia delle esigenze di tutela di detti beni, sia dell’interesse del privato che ne sia proprietario all’utilizzazione economica di essi. Entrambi i valori in campo (tutela dei beni storici e della proprietà privata) sono assistiti da garanzia costituzionale. Il secondo comma dell’art. 9 della Carta contempla il primo di esse, il secondo comma dell’art. 42 della stessa contempla il secondo, prevedendo che alle facoltà del proprietario possano per legge essere posti limiti che ne assicurino la funzione sociale. In questo quadro complessivo, i provvedimenti attraverso i quali l’amministrazione esercita il potere-dovere di garantire la conservazione dei beni storico-culturali, lungi dall’avere contenuto vincolato, presuppongono valutazioni ampiamente discrezionali sulla compatibilità dell’intervento edilizio progettato con la natura del bene tutelato, che non può essere distrutto, deteriorato, danneggiato ovvero usato in modo incompatibile con la sua natura di bene storico, ma del quale deve pure essere consentita al privato proprietario un’utilizzazione che tuttavia non lo snaturi.
Pertanto, il contraddittorio procedimentali va in tali casi assicurato, come sempre quando il provvedimento viene emanato a istanza di parte e il contenuto di esso sia discrezionale (v., in proposito, Tar Campania – Napoli, IV, n. 651/2008, secondo cui “l’importanza del rispetto di tale regola procedimentale è direttamente proporzionale al tasso di discrezionalità valutativa attribuita all’amministrazione decidente, dal momento che l’anticipazione in sede procedimentale di una fase paracontenziosa con il privato consente all’amministrazione, prima di decidere in via definitiva, di vagliare con attenzione le ragioni addotte dall’istante e di evidenziare o specificare gli elementi fattuali e giuridici che hanno condotto ad una valutazione sfavorevole dell’istanza”):
Fondato è altresì il rilievo, di cui al secondo motivo di gravame, di genericità della motivazione. In particolare, l’amministrazione avrebbe dovuto tenere conto della situazione attuale dell’immobile, che in altre parti, come si è esposto in narrativa, viene già utilizzato per scopi commerciali, con notevoli modificazioni e rimaneggiamenti rispetto all’originaria configurazione, descrivendo in modo puntuale il pregiudizio che l’esecuzione del progetto della Fabbri s.r.l. arrecherebbe all’ex cinema – teatro Pantera, laddove, invece, il diniego impugnato si limita all’apodittica affermazione che “il cambio di destinazione configura un danno irreversibile al sito. Viceversa si ritiene ammissibile l’inserimento di strutture temporanee che rendano possibile l’uso della sala per fini compatibili”.
Tanto premesso, il ricorso va accolto nella sua parte impugnatoria, per l’effetto annullandosi il provvedimento impugnato, salvi gli ulteriori legittimi e motivati provvedimenti dell’amministrazione.
Quanto alla domanda risarcitoria, essa va invece respinta per la sua genericità.
Tenuto conto dell’esito complessivo del giudizio, le spese possono essere compensate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie con riguardo alla domanda impugnatoria, per l’effetto annullando il provvedimento impugnato, salvi gli ulteriori legittimi e motivati provvedimenti dell’amministrazione, e respinge la domanda risarcitoria.
Compensa le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 25 febbraio 2014 con l’intervento dei magistrati:
Maurizio Nicolosi, Presidente
Rosalia Messina, Consigliere, Estensore
Riccardo Giani, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 12/03/2014

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione III – Sentenza – 12/3/2014 n.487 proviene da Giustamm.

Va sospesa con decreto presidenziale la nota del Comune di Firenze con la quale è stata disposta l’aggiudicazione definitiva della gara per fornitura di elementi di arredo e relativa installazione, escludendo la ricorrente per anomalia dell’offerta, rilevato che le censure, potenzialmente assorbenti, dedotte con il primo motivo di gravame appaiono meritevoli di considerazione e approfondimento, anche in fatto, nella più idonea sede collegiale a contraddittorio pieno; considerato che – agli specifici e precipui fini della presente fase interinale – appare opportuno garantire che, nelle more della prima camera di consiglio utile, non si addivenga alla stipula del contratto. (G.S.)

N. 00487/2012 REG.PROV.CAU.

N. 01140/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Prima)

Il Presidente ff

ha pronunciato il presente

DECRETO

sul ricorso numero di registro generale 1140 del 2012, proposto da:

Harmonie Project Gmbh S.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Daniele Turco, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Alessandro Colzi in Firenze, via San Gallo 76;

contro

Comune di Firenze;

nei confronti di

Mobilificio Fattorini S.r.l., Blu Line Arredamenti S.r.l.;

per l’annullamento,

previa sospensione dell’efficacia,

a) della nota prot. 79529 del 13.06.2012 del Comune di Firenze, Ufficio Segreteria Generale ed Affari Istituzionali – Servizio Contratti ed appalti, con la quale si comunica che “con Determinazione Dirigenziale n. 5944 dell’11.06.12, esecutiva il 12.06.12, è stata disposta l’aggiudicazione definitiva relativa alla gara”;

b) della surriferita Determinazione Dirigenziale 5944/12, non meglio cognita in quanto citata per relationem nella nota di cui al punto a) che precede, ma non consegnata in sede di accesso agli atti e quindi con riserva di motivi aggiunti;

c) della nota prot. 82635 del 20.06.2012 del Comune di Firenze, a firma del RUP (Responsabile Unico del Procedimento) e dalla Presidente del Seggio di Gara;

d) della nota prot 77271 del giorno 08.06.2012 del Comune di Firenze, Ufficio Segreteria Generale ed Affari Istituzionali – Servizio Contratti ed appalti; del Verbale redatto dal Presidente di Seggio del 7.06.12 con cui viene disposta l’esclusione sulla scorta della “Valutazione della anomalia dell’offerta” redatta dal RUP con nota prot. 76616 del 7.06.12 e viene aggiudicata provvisoriamente la gara in favore della ditta Fattorini;

e) della suddetta “Valutazione della anomalia dell’offerta” redatto dal RUP con nota prot. 76616 del 7.06.12 in una ai relativi allegati, nonchè della relativa nota di trasmissione prot 75939 del 6.06.12 a firma del RUP alla Dirigente Ufficio Segreteria Generale ed Affari Istituzionali – Servizio Contratti ed appalti della documentazione di procedimento di verifica dell’anomalia;

f) del procedimento tutto di valutazione della anomalia dell’offerta e pertanto – oltre ai documenti sopra indicati – della nota prot. 54175 del 20.04.2012 del Comune di Firenze, Servizio Biblioteche Archivi Eventi, a firma del RUP, relativa alla gara in esame; della nota prot. 63974 del 14.05.2012 del Comune di Firenze, Servizio Biblioteche Archivi Eventi, a firma del RUP, relativa alla gara in esame; della prot. 71209 del 29.05.2012 del Comune di Firenze, Servizio Biblioteche Archivi Eventi, a firma del RUP, relativa alla gara in esame: del verbale di audizione del 5.06.12 a firma del RUP Arch. Oriella Pieracci;

g) del verbale di gara del giorno 5.04.2012 redatto dalla Presidente del Seggio di Gara;

nonchè per quanto possa occorrere e nei limiti di cui in ricorso,

h) della nota prot. 45834 del 3.04.2012 del Comune di Firenze, di invito alla suindicata fase di apertura delle offerte economiche;

i) del verbale della Commissione Giudicatrice di Gara del 13.03.2012 e del verbale del giorno 1.03.2012 di apertura delle offerte tecniche;

l) del provvedimento di nomina della suddetta Commissione Giudicatrice di gara (Determinazione 1872/2012) ;

m) della nota prot. 1306 del 23.02.2012 del Comune di Firenze;

n) del verbale di gara del giorno 8.02.2012;

o) del Bando di gara;

nonchè di ogni altro atto preordinato, connesso o consequenziale a quelli impugnati, ivi compresi pareri, proposte o valutazioni, e per il risarcimento dei danni patiti e patiendi derivanti dalle illegittime condotte dell’Amministrazione.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Vista l’istanza di misure cautelari monocratiche proposta dal ricorrente, ai sensi dell’art. 56 cod. proc. amm.;

– rilevato che le censure, potenzialmente assorbenti, dedotte con il primo motivo di gravame appaiono meritevoli di considerazione e approfondimento, anche in fatto, nella più idonea sede collegiale a contraddittorio pieno;

– considerato che – agli specifici e precipui fini della presente fase interinale – appare opportuno garantire che, nelle more della prima camera di consiglio utile, non si addivenga alla stipula del contratto;

P.Q.M.

accoglie l’istanza e per l’effetto sospende provvisoriamente gli effetti dell’impugnato provvedimento di aggiudicazione, fissando per la trattazione collegiale la camera di consiglio del 4 settembre 2012, ore di rito.

Il presente decreto sarà eseguito dall’Amministrazione ed è depositato presso la Segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Firenze il giorno 20 luglio 2012.

Il Presidente ff

Pierpaolo Grauso

DEPOSITATO IN SEGRETERIA

Il 20/07/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Ordinanza sospensiva – 20/7/2012 n.487 proviene da Giustamm.

P. G. Lignani – Presidente ed estensore
G. E. & S. S.r.l. (succeduta per fusione a T. Servizi s.r.l.), in proprio e quale capogruppo
mandataria dell’ATI fra T. Servizi s.r.l. ed E. Italia s.r.l. (avv.ti M. Frenguelli e G. Rondini) c/
Universita’ degli Studi di Perugia (Avv. Dist. St.); Provincia di Perugia (avv. M. Minciaroni) nei
confronti di T. A. S.p.A. (Divisione Lloyd Italico), T. A. S.p.A. (Div.Lloyd Italico) Agenzia di
Perugia, Consorzio Nazionale S. Soc. Coop., S. S.p.A..

sulla idoneità o meno della comunicazione via fax ai fini del decorso del termine d’impugnazione del provvedimento di esclusione

Processo amministrativo – Termine per l’impugnazione – Decorrenza – In tema di contratti della p.a. – Esclusione – Comunicazione a mezzo fax – Idoneità – Sussiste.

Processo amministrativo – Termine per l’impugnazione – Decorrenza – In tema di contratti della p.a. – Esclusione – Comunicazione a mezzo fax – Idoneità – Sussiste.
E’ irricevibile il ricorso proposto avverso il provvedimento di esclusione da una gara d’appalto, qualora il gravame sia stato notificato oltre il termine di 60 giorni dalla comunicazione via fax dell’atto di esclusione.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 1 del 2009, proposto da:

G. E. & S. S.r.l. (succeduta per fusione alla T. Servizi s.r.l.), in proprio e quale capogruppo mandataria dell’ATI fra T. Servizi s.r.l. ed E. Italia s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Matteo Frenguelli e Giovanni Rondini, con domicilio eletto presso Giovanni Rondini in Perugia, corso Cavour, 20;

contro

Universita’ degli Studi di Perugia, rappresentata e difesa dall’Avvocatura dello Stato, domiciliata per legge in Perugia, via degli Offici, 14;

Provincia di Perugia, rappresentato e difeso dall’avv. Massimo Minciaroni, con domicilio eletto presso Massimo Minciaroni in Perugia, piazza Italia, 11;

nei confronti di

T. A. S.p.A. (Divisione Lloyd Italico), T. A. S.p.A. (Div.Lloyd Italico) Agenzia di Perugia, Consorzio Nazionale Servizi Soc. Coop.,Siram S.p.A.;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

1) del decreto del Direttore Amministrativo dell’Università degli Studi di Perugia n. 1247 del 14.10.08 con il quale la Tecnotermica Servizi S.r.l. veniva esclusa dalla procedura aperta per l’affidamento del servizio di gestione del calore presso la detta Università, veniva annullato il precedente decreto 1179 del 18.09.08 con il quale detto servizio era stato aggiudicato alla stessa ricorrente e venivano applicate le sanzioni della escussione della fideiussione, della segnalazione all’Autorità di Vigilanza ed alla Autorità giudiziaria;

2) della nota prot. 0055407 del 17.10.08 (notificata alla ricorrente in data 22.10.08) con la quale l’Università degli Studi di Perugia comunicava l’adozione del decreto di cui al punto che precede;

3) di ogni altro atto presupposto, inerente e/o consequenziale con particolare riferimento alla nota prot. 0056542 del 22.10.08 con la quale l‘Università degli Studi di Perugia escuteva la garanzia fideiussoria prestata dalla Tecnotermica Servizi S.r.l.; alla nota prot. 319339 del 15.10.08 con la quale l’Ufficio Servizi Specialistici per l’impiego della Provincia di Perugia comunicava l’impossibilità di certificare “…al 15.07.2008 l’ottemperanza della ditta Tecnotermica Servizi SrI alla Legge 68/99…” ; alle note prot. 0059053 del 3.11.08 e prot. 0059763 del 6.11.08 con le quali l’Università degli Studi di Perugia confermava il proprio precedente provvedimento

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Universita’ degli Studi di Perugia;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Provincia di Perugia;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10/06/2009 il Pres. Pier Giorgio Lignani e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

1. Nel giugno 2008 l’Università degli Studi di Perugia ha bandito la gara per l’affidamento del “servizio calore” per cinque anni, con importo a base d’asta di euro 350.000 annui.

Ha conseguito l’aggiudicazione provvisoria l’A.T.I. fra Tecnotermica Servizi s.r.l. ed Elyo Italia s.r.l.

In sede di verifica dei requisiti, l’Università ha ricevuto da parte della Provincia di Perugia (Ufficio dei servizi specialistici per l’impiego) la comunicazione che alla data di presentazione delle offerte (15 luglio 2008) la Tecnotermica Servizi s.r.l. non era in regola con le prescrizioni di cui alla legge n. 68/1999 in materia di assunzione obbligatoria di lavoratori disabili.

Trattandosi di requisito indispensabile per la partecipazione alla gara, l’Università degli Studi ha annullato l’aggiudicazione provvisoria disposta in favore dell’A.T.I., ha segnalato il fatto all’Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici ed all’autorità giudiziaria penale, ed ha disposto l’incameramento della cauzione provvisoria, mediante escussione della relativa polizza fideiussoria.

2. L’attuale ricorrente, Gaia Energia e Servizi s.r.l., dichiarandosi subentrata per fusione alla Tecnotermica Servizi s.r.l., impugna i suddetti atti dell’Università e della Provincia.

La ricorrente sostiene, in primo luogo, che non risponde al vero quanto attestato dalla Provincia circa l’inadempienza della Tecnotermica Servizi alle norme sul collocamento dei disabili. Più precisamente, sostiene la ricorrente, risponde al vero che la Tecnotermica in quel periodo si trovava nella condizione di dover assumere un disabile, ed è pure vero che non l’aveva assunto; ma la relativa procedura era ancora in corso con l’assenso della Provincia; dunque non si può parlare di inadempienza.

In secondo luogo, e in subordine, la ricorrente sostiene che il combinato disposto degli artt. 38 e 48 del codice degli appalti comportava che nella specie si potesse applicare solo la sanzione della esclusione dalla gara e non anche le ulteriori sanzioni (escussione della cauzione; segnalazione all’Autorità). Ciò perché l’art. 48 prevede tali ultime sanzioni solo con riferimento all’ipotesi che il concorrente abbia falsamente dichiarato il possesso dei requisiti “speciali” (requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa) e non anche quando si discuta dei requisiti “generali” (fra i quali quello del rispetto della legge n. 68/1999).

3. Resistono al ricorso, per quanto di rispettivo interesse, l’Università degli Studi e la Provincia di Perugia.

3.1. L’Università eccepisce, fra l’altro, la tardività del ricorso.

3.2. L’eccezione si basa sulla circostanza che quando l’atto di esclusione dalla gara è stato comunicato alla Tecnotermica, l’Università, oltre ad inviare la relativa lettera mediante posta raccomandata, l’ha inoltrata anche via fax; il messaggio fax è stato ricevuto, quindi, con qualche giorno d’anticipo rispetto alla raccomandata e se si tiene conto di ciò la notifica del ricorso risulta effettuata fuori termini. Al riguardo l’Università sottolinea che l’uso del fax era previsto dalle regole della gara, tanto è vero che i concorrenti erano tenuti a fornire il relativo numero telefonico (e così aveva fatto anche la Tecnotermica).

3.3. La ricorrente non smentisce che il messaggio fax sia effettivamente pervenuto nella data indicata dalla difesa dell’Università. Contesta, tuttavia, che il termine “a quo” si possa identificare, nella specie, con la ricezione del messaggio fax. Ciò con l’argomento che quel messaggio era, in pratica, una semplice fotocopia della comunicazione che veniva contemporaneamente inviata in originale a mezzo posta raccomandata; esso dunque era – o comunque appariva – privo di valore formale. Pertanto chi ha ricevuto prima il fax e poi la raccomandata aveva motivo di ritenere che solo la seconda, e non anche il primo, avesse rilievo ai fini del termine per ricorrere.

Su queste premesse la ricorrente chiede il rigetto dell’eccezione, o, in subordine, la concessione del beneficio della remissione in termini per errore scusabile.

3.4. Sotto altro profilo, la ricorrente deduce che nessuna delle due comunicazioni – né quella via fax, né quella per posta – recavano la pur doverosa indicazione del termine per ricorrere, ai sensi dell’art. 3, comma 4, della legge n. 241/1990.

Per questa distinta ragione la ricorrente contesta l’idoneità della comunicazione (in questo caso in entrambe le forme) a far decorrere il termine; e in subordine chiede il riconoscimento dell’errore scusabile.

4. Quanto alla rilevanza del messaggio fax, il Collegio ricorda che, come già detto, non viene contestato – anzi viene sostanzialmente ammesso – che esso sia effettivamente pervenuto nella data indicata dalla difesa dell’Università, e cioè il 17 ottobre 2008; data rispetto alla quale la notifica del ricorso (22 dicembre 2008) risulta tardiva.

Peraltro l’amministrazione mittente ha prodotto il c.d. rapporto di trasmissione, che dimostra (con le modalità generalmente accettate nella prassi corrente) che la trasmissione è avvenuta ed è stata ricevuta dal destinatario.

5. Va anche aggiunto che il messaggio in parola riproduceva integralmente il dispositivo del provvedimento di esclusione, compreso anche un sommario ma esaustivo cenno alla sua motivazione («per mancanza dei requisiti prescritti… e segnatamente di quello di cui all’art. 17 della legge n. 68/1999»).

Quindi, dal punto di vista dei contenuti, non vi è dubbio che il messaggio integrasse una comunicazione sufficiente a far decorrere il termine (a parte il problema della indicazione di cui all’art. 3, comma 4, legge 241/1990, di cui si parlerà più avanti).

6. Dal punto di vista della forma, la giurisprudenza è consolidata nel senso della idoneità del messaggio fax ai fini di cui si discute.

Appare particolarmente esaustiva, sotto questo profilo, la decisione del Consiglio di Stato, sez. VI, 4 giugno 2007, n. 2951.

Vi si legge, fra l’altro, che «il fax deve presumersi giunto al destinatario quando il rapporto di trasmissione indica che questa è avvenuta regolarmente, senza che colui che ha inviato il messaggio debba fornire alcuna ulteriore prova, spettando semmai al destinatario l’onere di provare la mancata ricezione del fax a causa di una difetto di funzionamento dell’apparecchio»; e che in quella fattispecie (identica, in questo, alla presente) «essendo l’uso del fax espressamente previsto dalla lex specialis di gara ed avendo la ditta ricorrente indicato all’Amministrazione il proprio numero di fax per la ricezione di comunicazioni inerenti la gara, non può esservi dubbio sul fatto che la conoscenza dell’atto acquisita via fax fosse idonea a far decorrere il termine per impugnare».

7. Ci si deve ora dar carico del problema della mancata indicazione del termine per ricorrere, ai sensi dell’art. 3, comma 4, della legge n. 241/1990.

A questo proposito, la giurisprudenza appare consolidata nel senso che l’omissione non comporta automaticamente e di per sé sola l’inoperatività del termine per ricorrere, e neppure il riconoscimento dell’errore scusabile.

Al contrario, si tratta solo di un elemento che può e dev’essere valutato dal giudice, in concorso con altre circostanze, ai fini del riconoscimento della scusabilità dell’errore.

Particolarmente precisa, su questo punto, appare la seguente massima del Consiglio di Stato: «La mancata apposizione, in calce al provvedimento amministrativo, della formula recante il termine e l’autorità presso cui impugnarlo, sancita dall’art. 3 comma 4 l. n. 241 del 1990, può implicare sì, in caso di eventuale ritardo nell’impugnazione di quest’ultimo, il riconoscimento dell’errore scusabile, ma solo quando ne sussistano i presupposti, ossia: una situazione normativa obiettivamente inconoscibile o confusa, uno stato di obiettiva incertezza, per le oggettive difficoltà di interpretazione di una norma, per la particolare complessità di una fattispecie concreta, per i contrasti giurisprudenziali esistenti o per il comportamento dell’amministrazione idoneo, perché equivoco, ad ingenerare convincimenti non esatti». (Consiglio Stato, sez. IV, 19 luglio 2004, n. 5182).

Di identico tenore T.A.R. Toscana, sez. I, 1 settembre 2005, n. 4285.

Ora, nel caso in esame, si può ragionevolmente escludere che vi fosse una qualsivoglia oscurità o incertezza, soggettiva od oggettiva, circa il termine per ricorrere. La migliore dimostrazione è data dal fatto che la ricorrente ha notificato il ricorso esattamente nel termine, se quest’ultimo viene calcolato dal ricevimento della comunicazione per posta raccomandata, anziché dal ricevimento del fax.

La ricorrente è incorsa nella tardività, non perché ignorasse (giustificatamente o meno) quale fosse il termine da rispettare, ma perché è caduta nell’errore di computare il termine dal ricevimento della raccomandata, anziché dal ricevimento del fax.

Pertanto, il fatto che nella comunicazione mancasse l’indicazione del termine è stata oggettivamente irrilevante quale causa o concausa del ritardo nella proposizione del ricorso.

8. In conclusione, il ricorso va dichiarato irricevibile per tardività.

Si ravvisano tuttavia giusti motivi per compensare le spese.

P.Q.M.

il Tribunale amministrativo regionale dichiara il ricorso irricevibile. Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 10/06/2009 con l’intervento dei Magistrati:

Pier Giorgio Lignani, Presidente, Estensore

Annibale Ferrari, Consigliere

Carlo Luigi Cardoni, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/08/2009

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Pres. Calvo – Est. Goso
Elmit srl, Consorzio Cave srl (avv.ti Barosio, Chiapale) c. Comune di Romentino (avv. Lovisetto) e Provincia di Novara (avv. Pozzi) e Regione Piemonte (avv. Maina) e Consorzio Alta Velocità Torino – Milano (avv.ti Giuffrè, Rossi) e Allara spa (avv. Sartorio)

sulle condizioni per il rilascio dell’autorizzazione per una cava di prestito in Piemonte

1. – Giustizia amministrativa – Interesse al ricorso – Operatore economico – Provvedimento che accresce numero dei concorrenti nel settore – Ha interesse.

2. – Cave e miniere – Regione Piemonte – Cave di prestito – Autorizzazione – Condizioni – Utilizzazione materiale per opere pubbliche.

3. – Cave e miniere – Regione Piemonte – Cava di prestito – Autorizzazione – Cava ordinaria – Necessità nuova autorizzazione – Diversi presupposti.

1. –Si deve ritenere sussistente l’interesse a ricorrere dell’operatore economico contro un provvedimento che accresca il numero dei concorrenti nel medesimo settore, essendo evidente l’incidenza di tale fatto sul piano della concorrenza, delle condizioni di mercato e sulla possibile, conseguente diminuzione di guadagno.

2. – Nella Regione Piemonte vige una legislazione particolare per le cave di prestito che subordina il rilascio dell’autorizzazione all’accertamento che il materiale estratto sia utilizzato per l’esecuzione delle opere pubbliche previste dall’accordo Stato – Regioni.

3. – Qualora siano venute meno le condizioni per l’utilizzo di una cava di prestito, l’interessato può proporre nuova domanda per ottenere l’autorizzazione di cava ordinaria, ma in tal caso muta il soggetto competente al suo rilascio e si devono porre in essere accertamenti di natura diversa rispetto a quelli propri della cava di prestito.

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Pres. Guida, Est. Donadono
Futura Immobiliare s.r.l. Hotel Futura, Meeting Hotel, Hotel Blanc, Hotel Clyton, Business s.r.l. (Avv.ti L. Albanese e A. Lipani) c. Comune di Casoria (Avv.ti M. Spagna, G. Cresci e M. Iavarone), ASIA Azienda Speciale Igiene Ambientale s.p.a.

il Tar Campania rimette alla Corte di Lussemburgo il regime fiscale dello smaltimento dei rifuti

Imposte e tasse – Smaltimento rifiuti urbani – Tariffa – Sopravvivenza di un sistema di carattere fiscale anteriore al sistema tariffario introdotto dal D.Lgs. 22/1997 e successivamente modificato – Contrasto col principio comunitario del “chi inquina paga” – Questione pregiudiziale – Rimessione alla Corte di Giustizia

Va rimessa alla Corte di Giustizia la questione pregiudiziale se sia compatibile con l’art. 15 della direttiva n. 75/442/CEE del Consiglio, in materia di rifiuti, riprodotto nell’art. 15 della vigente direttiva n. 2006/12/CE, e con il principio del “chi inquina paga” la normativa nazionale dettata dagli artt. 58 e ss. del D.Lgs. n. 507 del 1993 e le norme transitorie che ne hanno prolungato la vigenza per effetto dell’art. 11 del D.P.R. n. 448 (rectius n. 158) del 1999 e dell’art. 1, co. 184, della Legge n. 296 del 2006, con ciò determinando la sopravvivenza di un sistema di carattere fiscale, per la copertura dei costi del servizio di smaltimento dei rifiuti, procrastinando l’introduzione di un sistema tariffario nel quale il costo del servizio sia sostenuto dai soggetti che producono e conferiscono i rifiuti.

ha pronunciato la seguente

ORDINANZA

sui ricorsi riuniti:

– n. 5413/06 reg. gen. proposto dalla Futura Immobiliare s.r.l. Hotel Futura, in persona dell’amministratore unico e legale rappresentante p.t. sig. Rapullino Camillo, rappresentata e difesa dall’avv. Luisa Albanese, con la stessa elettivamente dom
– n. 3917/07 reg. gen. proposto dalla Futura Immobiliare s.r.l. Hotel Futura, in persona dell’amministratore unico e legale rappresentante p.t. sig. Camillo Rapullino, Meeting Hotel, in persona del legale rappresentante p.t. sig.ra Chiara Ar

contro

Comune di Caloria, in persona della Commissione straordinaria p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Michele Spagna, nonché limitatamente al ricorso n. 3917/07 dagli avv.ti Giovanni Cresci e Mauro Iavarone, presso il primo elettivamente domiciliato in Napoli alla via A. D’Isernia n.16.

e nei confronti di

ASIA Azienda Speciale Igiene Ambientale s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., limitatamente al ricorso n. 5413/06, n. c.,

per l’annullamento

– ric. n. 5413/06: della deliberazione della Commissione straordinaria n. 158 del 25/5/2006, concernente la determinazione della tassa rifiuti solidi urbani relativa all’anno 2006, della delibera di Giunta municipale n. 81 del 15/3/2005, nonché di tutti g
– ric. n. 3917/07: delle deliberazioni della Commissione straordinaria n. 84 e n. 90 del 4/4/2007, concernenti rispettivamente l’approvazione del regolamento per l’applicazione della tassa per lo smaltimento dei rifiuti solidi urbani e la determinazione d

Visti i ricorsi con i relativi allegati;
visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune con i relativi allegati;
vista la memoria difensiva e la documentazione prodotte dall’amministrazione resistente;
visti gli atti tutti di causa;
alla pubblica udienza del 19/3/2008, relatore il cons. Donadono, uditi gli avvocati presenti di cui al verbale di udienza.

FATTO

1. Con ricorso n. 5413/06 notificato il 29/7/2006 la Futura Immobiliare s.r.l., titolare dell’hotel omonimo, impugnava gli atti in epigrafe concernenti la determinazione delle tariffe per lo smaltimento dei rifiuti solidi urbani per l’anno 2006, deducendo:
– violazione dell’art. 7 della legge n. 241 del 1990 e del giusto procedimento, in quanto non sarebbe stata inviata la comunicazione di avvio del procedimento;
– difetto di motivazione e di istruttoria e violazione dell’art. 69 del d.lgs. n. 507 del 1993, in quanto non sarebbero enunciati i presupposti della determinazione sulle tariffe;
– violazione degli artt. 49 e ss. del d.lgs. n. 22 del 1997 e degli artt. 65, 68 e 69 del d.lgs. n. 507 del 1993, in quanto la tariffa fissata per gli esercizi alberghieri sarebbe sproporzionata rispetto a quella prevista per le abitazioni e parametrata s
– violazione degli artt. 68 e 69 del d.lgs. n. 507 del 1993, difetto di istruttoria e di motivazione, in quanto la norma invocata contemplerebbe una sostanziale equiparazione delle tariffe per gli esercizi alberghieri e per le abitazioni private, in consi
– violazione dell’art. 69 del d.lgs. n. 507 del 1993 e dell’art. 6 del regolamento comunale approvato con delibera commissariale n. 84 del 4/4/2007, in quanto la determinazione della tariffa non sarebbe sorretta da alcuna motivazione sul metodo applicato,
2. Con ricorso n. 3917/07 notificato il 25/6/2007, le società ricorrenti, esercenti attività alberghiere nel comune di Casoria, impugnavano gli atti recanti l’approvazione del regolamento per l’applicazione della tassa per lo smaltimento dei r.s.u. e la determinazione della tariffa per l’anno 2007, deducendo:
– violazione dell’art. 174 del Trattato dell’Unione Europea e dell’art. 178 del d.lgs. n. 152 del 2005, in quanto le tariffe relative agli esercizi alberghieri, commisurate alla superficie dei locali e delle aree, non sarebbero proporzionali ai rifiuti pr
– violazione degli artt. 68 e 69 del d.lgs. n. 507 del 1993, difetto di istruttoria e di motivazione, in quanto la norma invocata contemplerebbe una sostanziale equiparazione delle tariffe per gli esercizi alberghieri e per le abitazioni private, in consi
– violazione dell’art. 69 del d.lgs. n. 507 del 1993 e dell’art. 6 del regolamento comunale approvato con delibera commissariale n. 84 del 4/4/2007, in quanto la determinazione della tariffa non sarebbe sorretta da alcuna motivazione sul metodo applicato,
3. Il Comune di Casoria si costituiva in entrambi i giudizi per resistere alle impugnative.
4. La domanda incidentale di sospensione proposta con il ricorso n. 5413/06 veniva respinta con ordinanza n. 2746 dell’11/10/2006, mentre quella proposta con il ricorso n. 3917/07 non veniva trattata essendo cancellata dal ruolo cautelare.

DIRITTO

1. Preliminarmente va disposta la riunione dei giudizi, attesa la connessione dei ricorsi in esame.
2. Le impugnative riguardano gli atti con i quali il Comune di Casoria ha fissato la misura della tassa per i rifiuti solidi urbani (TARSU) per gli anni 2006 e 2007, istituita secondo le disposizioni dettate dal d.lgs. n. 507 del 1993.
I ricorrenti contestano essenzialmente che il prelievo preteso dal Comune per il servizio di smaltimento relativamente agli esercizi alberghieri è sproporzionato e non correlato rispetto alla produzione di rifiuti solidi urbani.
3. La normativa nazionale.
L’art. 58 del d.lgs. n. 507 del 1993, come modificato dall’art. 39 della legge n. 146 del 1994, prevede che per il servizio relativo allo smaltimento dei rifiuti solidi urbani i comuni debbano istituire una tassa annuale, da disciplinare con apposito regolamento (approvato ai sensi dell’art. 68) e da applicare in base a tariffa (deliberata annualmente ai sensi dell’art. 69) con l’osservanza delle prescrizioni e dei criteri stabiliti dal medesimo decreto legislativo.
In particolare, secondo quanto stabilito dal successivo art. 62, il presupposto della tassazione è costituito dall’occupazione o dalla detenzione di locali ed aree scoperte nel territorio comunale. In base all’art. 65, l’ammontare della tassa è commisurato alla superficie imponibile ed ai coefficienti di produttività stimati secondo l’utilizzo dell’immobile, salva la possibilità per i comuni con popolazione inferiore a 35 mila abitanti di determinare le tariffe in base alla quantità e qualità dei rifiuti effettivamente prodotti.
Con l’art. 49 del d.lgs. n. 22 del 1997, emanato in attuazione della normativa comunitaria, modificato dall’art. 1, co. 28, della legge n. 426 del 1998 e dall’art. 33 della legge n. 488 del 1999, è prevista la soppressione della tassa e l’introduzione di un diverso regime tariffario, regolato dal regolamento approvato con d.P.R. n. 158 del 1999, con un metodo normalizzato modulato per fasce di utenza e territoriali.
In particolare la tariffa, come corrispettivo del servizio, è composta da una quota fissa a copertura dei costi essenziali del servizio, determinata in base alle superficie degli immobili occupati o detenuti, e da una quota variabile rapportata alla quantità dei rifiuti conferiti.
Il passaggio dalla tassa alla tariffa, cadenzato dall’art. 11 del d.P.R. n. 488 del 1999, è successivamente slittato di volta in volta per effetto delle modifiche introdotte alla citata disposizione transitoria dall’art. 31, co. 21, della legge n. 289 del 2002, dall’art. 4, co. 116, della legge n. 350 del 2003, dall’art. 1, co. 523 della legge n. 311 del 2004 e dall’art. 1, co. 134, della legge n. 266 del 2005.
La disposizione in questione, abrogata dall’art. 264 del d.lgs. n. 152 del 2006 con le decorrenze ivi stabilite, è ora recepita nell’art. 238 dello stesso decreto legislativo, recante il Codice dell’ambiente.
Nondimeno l’art. 1, co. 184, della legge n. 296 del 2006 ha disposto che nelle more della completa attuazione delle nuove norme in materia ambientale il regime di prelievo relativo al servizio di raccolta e smaltimento dei rifiuti adottato in ciascun comune per l’anno 2006 resta invariato anche per l’anno 2007.
4. La normativa comunitaria.
La direttiva n. 75/442/CEE del Consiglio, in materia di rifiuti, prevede all’art. 15, come modificato dall’art. 1 della direttiva n. 91/156/CEE, che il costo dello smaltimento deve essere sostenuto essenzialmente da chi produce i rifiuti, in applicazione al principio “chi inquina paga ” enunciato anche nel preambolo della stessa direttiva.
Tale disposizione è riprodotta nell’art. 15 della vigente direttiva n. 2006/12/CE.
5. La questione interpretativa.
Ci si chiede se sia compatibile con il citato art. 15 della direttiva comunitaria e con l’evocato principio del “chi inquina paga” la normativa nazionale dettata dagli artt. 58 e ss. del d.lgs. n. 507 del 1993 e le norme transitorie che ne hanno prolungato la vigenza, per effetto dell’art. 11 del d.P.R. n. 488 del 1999, con le successive modificazioni, e dell’art. 1, co. 184, della legge n. 296 del 2006, con ciò determinando la sopravvivenza di un sistema di carattere fiscale, per la copertura dei costi del servizio di smaltimento dei rifiuti, procrastinando l’introduzione di un sistema tariffario nel quale il costo del servizio sia sostenuto dai soggetti che producono e conferiscono i rifiuti.
6. La suddetta questione è rilevante ai fini della decisione della causa in quanto l’impugnativa in esame riguarda determinazioni adottate in applicazione di disposizioni del diritto nazionale in materia di TARSU, che sembrano non coerenti con le norme del diritto comunitario.
7. La soluzione della questione interpretativa è pregiudiziale e va devoluta alla Corte di Giustizia delle Comunità europee, in applicazione dell’art. 234 del Trattato CE, con sospensione nelle more del presente processo.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale della Campania, sezione prima, riuniti i giudizi, ritenuta la rilevanza e la serietà, rimette ai sensi dell’art. 234 del Trattato CE alla Corte di Giustizia delle Comunità Europee la questione pregiudiziale indicata in motivazione e sospende il processo in corso fino alla pronuncia della Corte.
Resta riservata ogni altra decisione in rito, nel merito e sulle spese.
Ordina che a cura della Segreteria la presente ordinanza sia comunicata alle parti ed inviata, unitamente alla copia degli atti di causa, alla Corte di Giustizia delle Comunità Europee.

Così deciso in Napoli, nella camera di consiglio del 19 marzo e 23 aprile 2008, con l’intervento dei signori:

Antonio Guida – Presidente
Fabio Donadono – consigliere estensore
Carlo Dell’Olio – referendario

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Pres. Nicastro – Rel. Falcone – P.M. Palmieri
Eneco srl (avv. M. Monzini, A. Monzini, Cereda, Radice) c. Consorzio degli Utenti di Roggia Grande Bolognini (avv. Alfieri), Regione Lombardia (avv. Pompa, Vivone), Direzione Generale Risorse Idriche e Servizi di pubblica utilità Regione Lombardia ed altri (n.c.)

la Cassazione ritorna sulla nozione di atto soprassessorio immediatamente lesivo

Atto amministrativo – Impugnazione – Atto soprassessorio – Effetti – Arresto a tempo indeterminato del procedimento attivato dal provvedimento – Lesività – Interesse – Sussiste – Fattispecie

Esiste interesse all’impugnazione dell’atto soprassessorio della PA che rinviando ad un accadimento futuro ed incerto nell’an e nel quando il soddisfacimento dell’interesse pretensivo fatto valere dal privato costituisce un vero e proprio diniego a provvedere, come tale determinante un arresto a tempo indeterminato del procedimento attivato dal privato, lesivo della posizione giuridica del richiedente (nel caso di specie a fronte di una richiesta, proposta da terzo, di modifica del prelievo di acque operato da consorzio cui la concessione non era ancora stata rinnovata dopo 15 anni, la PA, in via transitoria e nelle more del rinnovo della concessione ha confermato al Consorzio la facoltà di derivare acqua nella misura da sempre esercitata.

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