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Giuseppe Severini, Presidente, Stefano Fantini, Consigliere, Estensore; PARTI: (O. L. F. s.p.a. in proprio e nella qualità  di mandataria del costituendo R.T.I. con la società  C. Mostre e Musei in breve C. Mostre s.p.a. quale mandante, T.O.S.C. T. Sistemi Culturali s.r.l. quale mandante, in persona del legale rappresentante pro tempore,

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]]> Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 31/7/2020 n.4869

Giuseppe Severini, Presidente, Stefano Fantini, Consigliere, Estensore; PARTI: (O. L. F. s.p.a. in proprio e nella qualità  di mandataria del costituendo R.T.I. con la società  C. Mostre e Musei in breve C. Mostre s.p.a. quale mandante, T.O.S.C. T. Sistemi Culturali s.r.l. quale mandante, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Angelo Clarizia e Franca Iuliano, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio dell’avvocato Angelo Clarizia in Roma, via Principessa Clotilde, 2 contro Consip s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Giovanni Pesce, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso il suo studio in Roma, via Bocca di Leone 78; Ministero per i Beni e le Attivita’ Culturali, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12 e nei confronti di Società  Cooperativa Culture, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Marco Orlando, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio dell’avvocato Antonietta Favale in Roma, via Virginio Orsini, 19)

Le regole impugnatorie delle clausole escludenti e le clausole non escludenti

1.- Gare pubbliche – bando – clausole escludenti – clausole non escludenti – regole impugnatorie.
 

Le clausole non escludenti del bando vanno impugnate unitamente al provvedimento che rende attuale la lesione (e cioè l’aggiudicazione a terzi), considerato altresì¬ che la postergazione della tutela avverso le clausole non escludenti del bando, al momento successivo ed eventuale della denegata aggiudicazione, non si pone in contrasto con il principio di concorrenza di matrice europea, in quanto non lo oblitera, adattandolo piuttosto alla realtà  dell’incedere del procedimento nella sua connessione con i tempi del processo. Tale regola è derogata solamente allorchè si contesti in radice l’indizione della gara, ovvero, all’inverso, si contesti che una gara sia mancata, avendo l’amministrazione disposto l’affidamento in via diretta del contratto, nonchè, ancora, allorchè si impugnino, direttamente, le clausole del bando assumendo che le stesse siano immediatamente escludenti.
Con riferimento a questo terza situazione (ipotizzata nella fattispecie controversa), va precisato che clausole escludenti sono: a) quelle impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura di gara; b) regole che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa od addirittura impossibile; c) disposizioni abnormi od irragionevoli che precludano il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara, ovvero ancora prevedano abbreviazione irragionevoli dei termini per la presentazione dell’offerta; d) condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso ed obiettivamente non conveniente; e) clausole impositive di obblighi contra ius; f) bandi concernenti gravi carenze nell’indicazione dei dati essenziali per la formulazione dell’offerta o con formula matematiche errate; g) gli atti di gara mancanti dell’indicazione dei costi della sicurezza “non soggetti a ribasso”.

Pubblicato il 31/07/2020
N. 04869/2020REG.PROV.COLL.
N. 02091/2020 REG.RIC.

SENTENZA
 
sul ricorso numero di registro generale 2091 del 2020, proposto da O. L. F. s.p.a. in proprio e nella qualità  di mandataria del costituendo R.T.I. con la società  C.  Mostre e Musei in breve C.  Mostre s.p.a. quale mandante, T.O.S.C. T.   Sistemi Culturali s.r.l. quale mandante, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Angelo Clarizia e Franca Iuliano, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio dell’avvocato Angelo Clarizia in Roma, via Principessa Clotilde, 2;
contro
Consip s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Giovanni Pesce, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso il suo studio in Roma, via Bocca di Leone 78; Ministero per i Beni e le Attivita’ Culturali, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
nei confronti
Società  Cooperativa Culture, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Marco Orlando, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio dell’avvocato Antonietta Favale in Roma, via Virginio Orsini, 19;
per la riforma
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Campania, Sezione staccata di Salerno, Sezione Prima, n. 2276 del 2019, resa tra le parti.
 
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Consip s.p.a., della Società  Cooperativa Culture e del Ministero per i Beni e le Attività  Culturali;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 giugno 2020, tenuta ai sensi dell’art. 84, comma 6, del d.-l. 17 marzo 2020, n. 18, convertito con modificazioni dalla legge 24 aprile 2020, n. 27, il Cons. Stefano Fantini e considerati presenti, ai sensi dell’art. 4 del d.-l. 30 aprile 2020, n. 20, per le parti gli avvocati Clarizia, Iuliano e Orlando;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
FATTO
1.- Il R.T.I. con mandataria la O. L. F. s.p.a. ha interposto appello nei confronti della sentenza 27 dicembre 2019, n. 2276 del Tribunale amministrativo regionale per la Campania, Salerno, sez. I, che ha in parte dichiarato inammissibile ed in parte respinto il suo ricorso rispettivamente avverso il bando con cui Consip s.p.a. in data 26 ottobre 2018 ha indetto, per conto del Mi.B.A.C.T., la procedura di “gara aperta per affidare in concessione i servizi di biglietteria, bookshop ed assistenza alla visita presso il Parco Archeologico di Paestum“, ed avverso l’aggiudicazione in favore della società  cooperativa Culture.
Oggetto della concessione integrata (ai sensi dell’art. 117, comma 3, del d.lgs. n. 42 del 2004) è anzitutto il servizio di biglietteria che include ed accorpa i servizi aggiuntivi di assistenza alla visita, qualificato dal disciplinare come “prestazione principale”, mentre il servizio aggiuntivo di bookshop viene qualificato come “prestazione secondaria”.
Con il ricorso in primo grado il raggruppamento O. L. F. ha impugnato la lex specialis, deducendone l’illegittimità  nell’assunto che abbia precluso all’operatore economico di prevedere liberamente il flusso dei visitatori (in quanto il disciplinare di gara, al paragrafo 17, pag. 29, prevedeva, per i soli servizi di biglietteria e non anche per quelli di bookshop, che il concorrente non poteva modificare la previsione, posta alla base del PEF, di stima del flusso di visitatori e relativi conseguenziali incassi stimati dall’amministrazione) in tale guisa neutralizzandone il rischio operativo, nonchè l’aggiudicazione, in ragione dell’incongruità  dell’offerta aggiudicataria.
2. – La sentenza appellata ha dichiarato inammissibile il ricorso avverso il bando, che avrebbe dovuto essere subito impugnato, in relazione alle clausole contestate con carattere escludente o comunque determinanti l’imposizione di oneri sproporzionati ed abnormi a carico dei partecipanti alla gara e respinto l’impugnativa dell’aggiudicazione in favore di Coop. Cultura, nell’assunto della non irragionevolezza/incongruità  dell’offerta della medesima alla luce delle economie che la stessa realizza in quanto concessionaria uscente.
3.- Con il ricorso in appello il R.T.I. O. L. F. s.p.a. ha criticato la sentenza di primo grado, in particolare con riguardo alla statuizione di inammissibilità  delle prime due censure, che vengono riproposte, nella considerazione che la scelta di affidare in concessione la gestione del sito di Paestum è contraddetta dalle regole del disciplinare di non favorire l’operatore che abbia proposto i maggiori investimenti, reiterando altresì¬ il motivo volto a contestare l’inaffidabilità  dell’offerta aggiudicataria.
4. – Si sono costituite in resistenza Consip s.p.a. e la società  cooperativa Culture puntualmente controdeducendo e chiedendo la reiezione del ricorso in appello; la società  cooperativa Culture ha altresì¬ riproposto le eccezioni assorbite in primo grado e soprattutto gli argomenti difensivi.
5. – Si è altresì¬ costituito in resistenza il Mi.B.A.C.T., evidenziando il proprio difetto di legittimazione passiva e comunque concludendo per la reiezione del ricorso in appello.
6. – All’udienza dell’11 giugno 2020 la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
1.- Il primo motivo critica la statuizione di inammissibilità  per tardività  dell’impugnazione della lex specialis di gara, contenente clausole escludenti o comunque tali da imporre oneri sproporzionati a carico dei soggetti partecipanti alla gara; deduce l’appellante come in realtà  il bando non le abbia precluso la partecipazione alla gara, avendo anzi formulato un’offerta che è risultata seconda graduata, ma contesta l’illegittimità  ed intrinseca contraddittorietà  di una lex specialis che, nel vietare di variare la previsione di aumento dei ricavi di biglietteria in ragione degli investimenti e della promozione effettuata, di fatto snatura la causa della concessione, e quindi la concessione stessa, caratterizzata dalla traslazione del rischio operativo in capo al concessionario. Per l’appellante, l’interesse al ricorso è sorto solamente all’esito della procedura di gara, dalla quale sarebbe comunque emerso che non solo la sua offerta tecnica è migliore, ma anche quella economica, rispetto alla quale è stata peraltro postergata all’aggiudicataria.
Il motivo è fondato.
La sentenza ha ravvisato un duplice profilo di inammissibilità , attribuendo centralità  al carattere escludente o comunque abnorme degli oneri imposti dal bando, e poi anche in considerazione dell’assenza di prova circa l’esito favorevole della gara diversamente (e cioè conformemente a quanto dedotto dalla ricorrente) disciplinata.
Con riguardo a questa stessa gara la Sezione, con sentenza 6 luglio 2020, n. 4311, ha chiarito che la clausola contestata della lex specialis non ha natura escludente, come dimostra, tra l’altro, significativamente la circostanza per cui il raggruppamento ha potuto partecipare alla gara.
E’ noto il consolidato indirizzo giurisprudenziale secondo cui le clausole non escludenti del bando vanno impugnate unitamente al provvedimento che rende attuale la lesione (e cioè l’aggiudicazione a terzi), considerato altresì¬ che la postergazione della tutela avverso le clausole non escludenti del bando, al momento successivo ed eventuale della denegata aggiudicazione, non si pone certamente in contrasto con il principio di concorrenza di matrice europea, in quanto non lo oblitera, adattandolo piuttosto alla realtà  dell’incedere del procedimento nella sua connessione con i tempi del processo (in termini Cons. Stato, Ad. plen., 26 aprile 2018, n. 4; Ad. plen., 29 gennaio 2003, n. 1).
Tale regola è derogata solamente allorchè si contesti in radice l’indizione della gara, ovvero, all’inverso, si contesti che una gara sia mancata, avendo l’amministrazione disposto l’affidamento in via diretta del contratto, nonchè, ancora, allorchè si impugnino, direttamente, le clausole del bando assumendo che le stesse siano immediatamente escludenti.
Con riferimento a questo terza situazione, che è stata ipotizzata nella fattispecie controversa, va detto, traendo argomento dalla casistica giurisprudenziale, che clausole escludenti sono : a) quelle impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura di gara; b) regole che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa od addirittura impossibile; c) disposizioni abnormi od irragionevoli che precludano il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara, ovvero ancora prevedano abbreviazione irragionevoli dei termini per la presentazione dell’offerta; d) condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso ed obiettivamente non conveniente; e) clausole impositive di obblighi contra ius; f) bandi concernenti gravi carenze nell’indicazione dei dati essenziali per la formulazione dell’offerta o con formula matematiche errate; g) gli atti di gara mancanti dell’indicazione dei costi della sicurezza “non soggetti a ribasso”.
In alcuna di questa teoria di fattispecie rientra evidentemente la contestazione della previsione del disciplinare, inserita nella parte finale del paragrafo 17, concernente il contenuto dell’offerta economica, secondo cui «nel proprio PEF il concorrente dovrà  tenere conto del flusso dei visitatori stimati al paragrafo 5 dell’Appendice 1 al Progetto-Capitolato Tecnico-Lotto 1 e al paragrafo 5 dell’Appendice 1 al Progetto-Capitolato Tecnico-Lotto 2, che non potranno essere modificati dal concorrente», e secondo cui «in caso di modifica dei suddetti dati, i valori contenuti nel PEF del Concorrente si intenderanno comunque riferiti a quelli contenuti nel paragrafo 5 all’Appendice 1 al Progetto-Capitolato Tecnico-Lotto 1 e il valore percentuale dell’Aggio offerto verrà  automaticamente applicato a questi ultimi».
Ne consegue che, non trattandosi di clausola escludente, per quanto in ipotesi costituente “vizio genetico” (secondo la prospettazione difensiva di Consip), la stessa andava impugnata unitamente all’atto di approvazione dela graduatoria definitiva, idonea di per sè ad identificare il soggetto leso dal provvedimento.
Si intende osservare che, se anche viene contestata con il ricorso, in proiezione estrema, la commistione tra modelli contrattuali (contratto e concessione), cui la lex specialis darebbe luogo, ciò non vale ad enucleare una clausola escludente in senso ampio, e dunque non solo preclusiva della partecipazione alla gara, ma anche tale da renderla particolarmente difficile da adempiere, od incomprensibile; viene infatti in rilievo solo un parametro di formulazione dell’offerta, che viene considerato sintomatico di un difetto di “impostazione” della gara.
Allo stesso modo, procedendo ad esaminare l’eccezione concernente la prova di resistenza, osserva il Collegio che non si può negare alla ricorrente, che ha partecipato alla gara, in tale guisa acquisendo una posizione differenziata, l’esistenza di un interesse strumentale alla ripetizione del procedimento di gara con una nuova disciplina (Cons. Stato, V, 9 novembre 2018, n. 6325). A prescindere dalla impugnazione dell’aggiudicazione, sussiste in capo all’appellante l’interesse a svolgere censure che tendono ad invalidare l’intera procedura, poichè attraverso di esse è coltivato un interesse diverso dall’aggiudicazione, sub specie strumentale alla riedizione dell’intera gara (Cons. Stato, V, 7 gennaio 2020, n. 83).
2. – Va dunque accolto il primo motivo di appello, con conseguente riforma della statuizione di parziale inammissibilità  del ricorso.
3. – Il secondo motivo di appello, nel riproporre il primo motivo del ricorso introduttivo, lamenta come la “regola bandizia”, che vieta agli operatori economici di stimare il flusso dei visitatori ed il suo incremento alla luce degli investimenti (anche) in attività  promozionali, violi il principio eurounitario di libertà  della concorrenza e quello costituzionale di libertà  di iniziativa economica privata ex art. 41 Cost. e si rifletta in un effetto pregiudizievole anche per l’interesse pubblico, inducendo a rifiutare l’operatore economico che abbia proposto la migliore valorizzazione del sito, scopo primario della concessione. Si lamenta come il divieto all’operatore economico di prevedere liberamente, per il solo servizio di biglietteria, il flusso dei visitatori ed i relativi ricavi, di fatto neutralizzi il rischio operativo, che costituisce la causa del contratto di concessione.
Il motivo non è fondato.
E’ condivisibile la premessa argomentativa per cui l’affidamento dei servizi aggiuntivi di assistenza agli utenti (dell’art. 117, comma 2) costituisce, in principio, una figura di concessione di servizio pubblico, mentre l’esternalizzazione dei servizi complementari di biglietteria, pulizia e vigilanza dà luogo ad un appalto di servizi. Come evidenzia costante giurisprudenza (in termini Cass., SS.UU., 27 maggio 2009, n. 12252; SS.UU., 9 dicembre 2015, n. 24824), la qualificazione in termini di concessione dell’affidamento della gestione a terzi dei servizi aggiuntivi è conforme alla definizione delle direttive europee, oltre che coerente con la struttura dei suddetti servizi, atteso che l’amministrazione trasferisce il diritto di gestire il servizio in favore dei visitatori/utenti dietro pagamento di un canone, e che sussistono altresì¬ i caratteri del pubblico servizio per la valorizzazione dei beni culturali in presenza : a) della titolarità  del servizio in capo all’amministrazione; b) della sua destinazione alla soddisfazione di esigenze della collettività ; c) della predisposizione, da parte dell’amministrazione, di un programma di gestione, con obblighi di condotta e livelli qualitativi vincolanti per il privato; d) del mantenimento da parte dell’amministrazione dei corrispondenti poteri di indirizzo, vigilanza ed intervento.
L’affidamento dei servizi di biglietteria (oltre che di pulizia e vigilanza), che possono integrare una tale concessione, è invece configurabile come appalto di servizio pubblico, ciò che rileva essendo l’assunzione da parte dell’amministrazione della veste di acquirente dal privato anche a favore di terzi individuati, di determinate utilitates contro il pagamento di un corrispettivo.
Appare comunque chiaro, anche nella sistematica del d.lgs. n. 42 del 2004, posto che le disposizioni dell’art. 117 sono contenute nel Titolo II, attinente alla “fruizione e valorizzazione“, come la disciplina dei servizi aggiuntivi persegua l’obiettivo di garantire una migliore fruizione dei beni culturali, garantendo in tale modo anche un ritorno economico per l’amministrazione.
La controversia in esame, come premesso, riguarda l’affidamento in concessione dei servizi di biglietteria, bookshop e assistenza alla visita presso il Parco Archeologico di Paestum, e dunque enuclea una fattispecie di concessione integrata dei servizi aggiuntivi con quelli complementari, prevista dall’art. 117, comma 3, del d.lgs. n. 42 del 2004, e poi meglio specificata quale forma di “integrazione orizzontale” dall’art. 3, comma 5, del d.m. 29 gennaio 2008 (riguardante le “modalità  di affidamento a privati e di gestione integrata dei servizi aggiuntivi presso istituti e luoghi della cultura“).
Ciò premesso, si deve ritenere che comunque la finalità  di valorizzazione propria della concessione integrata oggetto di controversia non renda di per sè illegittima la clausola della lex specialis che impone al concorrente di tenere conto, nel proprio PEF, del flusso dei visitatori stimati dal capitolato, rendendo vincolante questo dato storico.
Si tratta infatti di una clausola con un evidente fondamento di razionalità , rinvenibile in una dominante esigenza di sicurezza giuridica e di affidamento, nell’ambito di una relazione biunivoca tra amministrazione ed operatore concorrente per l’affidamento della concessione: l’esigenza è particolarmente evidente nel campo delle concessioni dei servizi museali in cui, come rappresentato da Consip, il concessionario non ha la possibilità  di intervenire sulle politiche di ticketing, per lo pìù predeterminate a livello amministrativo (si pensi ai prezzi ed alle tipologie dei biglietti, alle domeniche gratuite, al costo del biglietto differenziato per fascia di età ).
Del resto, è facile osservare che, in assenza di un siffatto parametro fisso del PEF, basato sull’oggettivo dato storico rilevato, si potrebbero avere piani economico finanziari svariati e avulsi dal dato reale dei flussi effettivi dei visitatori. Il che comprometterebbe non solo la serietà  delle offerte ma anche e soprattutto la possibilità  di una loro valutazione obiettiva e comparata; e al contempo la tutela dell’affidamento di chi intende partecipare al procedimento di gara subirebbe un inevitabile vulnus, e con essa, in definitiva, la correttezza (intesa come buona fede in senso oggettivo) che deve improntare i rapporti giuridici anche nella fase di affidamento, e che è oggettiva condizione prodromica per l’effettivo dispiegarsi di quel “contraddittorio paritario” (la par condicio) nel quale si estrinseca la concorrenza.
Non può postularsi che, per effetto di siffatta previsione, sia impedita la traslazione del rischio in capo al concessionario: la legge di gara non contempla infatti un meccanismo di recupero degli investimenti o dei costi di gestione se il valore degli incassi risulta inferiore a quello preventivamente stimato e presupposto. Al contrario, ai concorrenti qui era data la possibilità  di determinare al ribasso l’aggio sugli incassi dei biglietti a base d’asta (e in tale soggettiva valutazione di ribasso dell’aggio bene avrebbe potuto assumere rilievo la prospettiva di incassi superiori, senza che il ribasso debba implicitamente equivalere ad una gestione “in economia”).
Nemmeno, del resto, è dedotta l’inattendibilità  o comunque la manifesta irragionevolezza (in particolare, sotto il profilo della sottostima) dei dati indicati dalla Consip circa il flusso dei visitatori stimato.
4. – Si intende – procedendo così¬ alla disamina del terzo complementare motivo – come questo dato storico che, informando il PEF di ciascun concorrente, vale anche a permettere di comparare le offerte su base omogenea (il che è un passaggio essenziale in sede di gara, a pena di compromettere la sostanza della par condicio), di suo non preclude affatto una pìù intensa iniziativa di valorizzazione da parte dei competitors, in vista di raggiungere, mediante adeguati investimenti, un aumento del numero complessivo dei visitatori su biglietto. Si tratta, invero, solo di un parametro minimo di affidabilità  che si richiede a tutti i concorrenti al fine del sicuro e obiettivo vaglio comparativo delle loro offerte.
L’appellante obietta che il mancato computo nel PEF dell’aumento stimato dei visitatori grazie agli investimenti impedisce di corrispondentemente valutare i conseguenti ricavi nella vendita dei biglietti, pur a fronte di un incremento dei costi; il che a suo dire è tanto pìù irragionevole se si ammette la possibilità  di un aumento dei ricavi del bookshop, che è sì¬ espressione di attività  di marketing, ma che pur sempre dipende da un maggiore afflusso di visitatori.
Anche tale assunto non è persuasivo: seppure sussista una relazione tra il numero di visitatori (e dunque tra incassi totali da vendita dei biglietti) ed incassi del bookshop, la circostanza che il vincolo riguardi solo gli incassi totali da vendita dei biglietti discende dal fatto che il servizio di biglietteria è, come si è evidenziato, un servizio complementare e non un diretto servizio aggiuntivo; ha dunque una differente natura giuridica e anche economica. Peraltro non si può ritenere che i ricavi dal bookshop siano in necessaria relazione diretta con il solo numero dei visitatori, perchè a ben vedere risentono anche della capacità  gestionale, promozionale e di marketing del concessionario.
Neppure è condivisibile l’argomento dell’appellante per cui in una concessione integrata di valorizzazione il servizio di biglietteria possa assumere la prevalenza.
Diversamente opinando, infatti, si determinerebbe uno spostamento del baricentro della concessione, con un risultato che sarebbe non compatibile con le finalità  preminente di valorizzazione dei beni culturali, cui – per sua natura – è evidentemente estranea la gestione dei servizi di biglietteria, ed anche del contenuto suo proprio, consistente nelle «attività  di emissione, distribuzione, vendita e verifica dei titoli di legittimazione all’ingresso degli istituti e luoghi della cultura [&], nonchè quelle di incasso e versamento degli introiti», secondo la definizione datane dall’art. 2, comma 1, del d.m. 11 dicembre 1997, n. 507.
La rilevanza preminente dei servizi aggiuntivi rispetto a quello accessorio e strumentale di biglietteria è comunque implicita nella lettera della norma, come mostra il dato che l’art. 117, comma 3, del d.lgs. n. 42 del 2004 prevede la gestione concessoria integrata come mera possibilità , di suo la concessione essendo propria dei soli servizi aggiuntivi. Sicchè questi ultimi, in caso di uso di tale strumento giuridico – che costituisce una modalità  di gestione finalizzata alla valorizzazione indiretta – non possono divenire nè formalmente, nè sostanzialmente accessori (in termini Cons. Stato, V, 7 dicembre 2017, n. 5773).
Giova peraltro aggiungere che a tutto anche concedere non appare qui dimostrato l’elemento di prevalenza economica del servizio di biglietteria, per tentare di avanzare un qualche supporto a quella che comunque è e resta una distorsione funzionale del modello della concessione di servizio pubblico; infatti se il valore del servizio di biglietteria ammonta ad euro 10.320.821 e quello del servizio di bookshop ad euro 3.325.935, essendo l’aggio indicato come base d’asta dall’art. 3 del disciplinare di gara fissato al 18 per cento, anche senza ribasso risulta pari ad euro 1.857.747,78, che è valore inferiore a quello del bookshop.
5. – Con il quarto motivo viene censurata la sentenza nella parte in cui ha ritenuto l’offerta aggiudicataria non manifestamente irragionevole in relazione ai costi stimati per il progetto di promozione e per la piattaforma informatica.
Per l’appellante, la Commissione giudicatrice e la stazione appaltante non avrebbero verificato l’affidabilità  dell’offerta di Coopculture che, con soli euro 10.000,00, propone di realizzare l’implementazione della rete di oltre 200 tour operator e la riprogettazione degli spazi di bookshop e di biglietteria (laddove l’appellante, per la medesima voce, ha previsto costi medi per anno di euro 78.000,00); analogamente, riguardo alla piattaforma informatica, Coopculture ha previsto una spesa annua di euro 30.000,00 (a fronte di una previsione del capitolato di euro 65.900,00, e di una previsione di Opera di euro 82.810,00): anche in questo caso non sarebbe stata compiuta dalla stazione appaltante una verifica di congruenza. In altre parole, l’appellante lamenta la mancata verifica della coerenza tra l’offerta tecnica e quella economica, alla luce delle risultanze del PEF, nonchè della garanzia di equilibrio economico-finanziario.
Anche tale motivo è infondato.
Dai verbali di gara (risalenti al febbraio/aprile 2019) depositati in giudizio si evince che la Commissione giudicatrice ha verificato le offerte, in particolare la sussistenza delle caratteristiche minime dei prodotti/servizi offerti rispetto a quanto previsto dal capitolato, ed ha riscontrato la sostenibilità  dell’offerta stessa.
Quanto alla ragionevolezza dell’offerta di Coopculture, non si può trascurare di considerare che il servizio di promozione è già nella disponibilità  della società , sicchè essa deve soltanto procedere alla sua implementazione, con evidente economie di scala.
Analogo risparmio di spesa è configurabile per la piattaforma informatica (Snapp), che è di proprietà  di Coopculture, come si evince dall’offerta tecnica (pag. 34, punto 22.1).
6. – Il quinto motivo deduce infine l’omessa decisione sulla domanda di rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia UE in ordine alla compatibilità  con il diritto eurounitario del divieto, contenuto nella lex specialis di gara, per il concorrente, di stimare un incremento della domanda del servizio per effetto di maggiori investimenti in promozione, nella prospettiva che detta regola neutralizzi di fatto il rischio di domanda della concessione.
Il motivo è infondato per quanto in precedenza esposto.
Nella gara controversa non vi è stata una violazione del profilo causale della concessione, giacchè il rischio operativo è rimasto integralmente a carico del concessionario.
Conseguenzialmente, seguendo la stessa prospettazione dell’appellante, non è configurabile la violazione dell’art. 3 del T.F.U.E., in quanto non vi è stata violazione delle regole di concorrenza, nè dell’art. 106 del T.F.U.E., che preclude la costituzione di diritti speciali od esclusivi in violazione del Trattato.
7.- Alla stregua di quanto esposto, l’appello va accolto in parte, con conseguente riforma della statuizione di parziale inammissibilità  del ricorso di primo grado, ma va respinto nel merito, unitamente alla connessa domanda di risarcimento in forma specifica, o per equivalente.
La complessità  delle questioni giuridiche trattate integra le ragioni che per legge giustificano la compensazione tra le parti delle spese del doppio grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie in parte e, per l’effetto, in riforma parziale della sentenza impugnata, dichiara ammissibile il ricorso di primo grado ma lo respinge nel merito.
Compensa tra le parti le spese del doppio grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 11 giugno 2020 con l’intervento dei magistrati:
Giuseppe Severini, Presidente
Valerio Perotti, Consigliere
Stefano Fantini, Consigliere, Estensore
Giuseppina Luciana Barreca, Consigliere
Giorgio Manca, Consigliere

   
 

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]]> T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III ter – Sentenza – 23/5/2008 n.4869 https://www.giustamm.it/giurisprudenzadue/t-a-r-lazio-roma-sezione-iii-ter-sentenza-23-5-2008-n-4869/ Thu, 22 May 2008 22:00:00 +0000 https://www.giustamm.it/giurisprudenzadue/t-a-r-lazio-roma-sezione-iii-ter-sentenza-23-5-2008-n-4869/ T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III ter – Sentenza – 23/5/2008 n.4869

Pres. Riggio, Est. Ferrari. Telecom Italia s.p.a. (Avv.ti F. Bassan e S. Venturini) c. Autorità per le garanzie nelle comunicazioni (Avv. Stato) e nei confronti di Wind Telecomunicazioni s.p.a. (Avv.ti G. M. Roberti, I. Perego e M. Serpone), nonché Tiscali Italia s.p.a., Associazione Italiana Internet Providers (AIIP) (Avv.ti A. Valli,

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]]> T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III ter – Sentenza – 23/5/2008 n.4869

Pres. Riggio, Est. Ferrari.
Telecom Italia s.p.a. (Avv.ti F. Bassan e S. Venturini) c. Autorità per
le garanzie nelle comunicazioni (Avv. Stato) e nei confronti di Wind
Telecomunicazioni s.p.a. (Avv.ti G. M. Roberti, I. Perego e M. Serpone),
nonché Tiscali Italia s.p.a., Associazione Italiana Internet Providers (AIIP)
(Avv.ti A. Valli, M. Mancuso, G. Toraldo Serra e M. Costantino Macchia),
Vodafone Omnitel N.V. (Avv.ti M. Libertini, A. Boso Caretta e S.
Cadeddu), Fastweb s.p.a. (Avv.ti M. Clarich e R. Ristuccia), Opitel s.p.a.
(già Tele 2 Italia s.p.a.), B.T. Italia s.p.a. (Avv.ti R. Chiazzo e G. Pesce).

sulla proponibilità di motivi aggiunti; sull’ammissibilità del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica avverso gli atti delle Autorità indipendenti, sull’imposizione da parte della norma di attuazione di obblighi ulteriori rispetto alla norma principale

1. Giustizia amministrativa – Motivi aggiunti – Atti sopravvenuti e connessi – Facoltà.

2. Ricorsi amministrativi – Ricorso Straordinario al Presidente della Repubblica – Ammissibilità contro gli atti delle Autorità indipendenti – Sussiste – Ragioni.

3. Giustizia amministrativa – Ricorso straordinario al Presidente della Repubblica – Ricorso giurisdizionale – Differenza.
4. Autorità amministrative indipendenti – AGCOM – Regolazione del mercato – Delibera di attuazione – Imposizione di obblighi ulteriori rispetto alla delibera di base – Illegittimità –Ragioni.

1. L’impugnazione di nuovi atti nella via dei motivi aggiunti costituisce una facoltà per il ricorrente poiché manca una norma che sanzioni con una declaratoria di inammissibilità la proposizione di un distinto ricorso avverso gli atti sopravvenuti e connessi con quello già impugnato1.

2. Il rimedio del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica è esperibile avverso le delibere delle Autorità indipendenti. Ed invero, posto che il ricorso straordinario integra e completa il sistema di tutela del cittadino nei confronti della Pubblica amministrazione e che il procedimento assicura alle parti garanzie di imparzialità e d’indipendenza, non si rinvengono ragioni per escludere l’ammissibilità del rimedio nei riguardi degli atti amministrativi adottati da una Autorità amministrativa indipendente2.
3. La differenza fra le fasi giurisdizionali di impugnazione degli atti amministrativi e il ricorso straordinario sta essenzialmente nel fatto che la fase apud iudicem è sicuramente estranea al momento di concepimento ed alla gestazione dell’atto e presuppone la fuoriuscita dell’atto stesso dal processo formativo, con vistosa accentuazione del profilo di reazione alla determinazione lesiva, rispetto alla funzione collaborativa che può scorgersi nella sede straordinaria, pur se realizzata in chiave contenziosa. Tuttavia, il fatto che il controllo di legittimità sia realizzato in una fase interna all’Amministrazione non attenua le garanzie legali di indipendenza e di legalità che si ricollegano al procedimento3.

4. La norma attuativa non può, con le sue statuizioni, ampliare il contenuto precettivo e dispositivo di quella principale, rispetto alla quale è chiamata a svolgere un ruolo strumentale e servente. Obblighi nuovi sono ammissibili solo se di natura procedimentale, cioè volti a definire il modus procedendi da seguire perchè gli obblighi codificati dalla disciplina primaria trovino attuazione4. Pertanto, è illegittimo il ricorso da parte dell’Agcom ad uno strumento attuativo per imporre obblighi non previsti dalla delibera principale afferente ad un mercato diverso ed autonomo, in mancanza di una qualsiasi analisi e senza che siano chiare le ragioni di natura tecnica giustificative dell’imposizione.

____________________________________________
1.Cons. St., V Sez., 24 ottobre 2006, n. 6332; T.A.R. Bologna, I Sez., 24 maggio 2002, n. 778).
2.V. Cons. Stato, Ad. Gen., 29 maggio 1997 n. 72; Cons.Stato, sez. spec., 29 maggio 1998, n. 988; Cons.Stato, I Sez., 24 ottobre 2007 n. 953; 15 novembre 2006 n. 2609; 2 febbraio 2005 n. 12042; 7 aprile 2004 n. 2360.

3 V. anche Corte di giustizia delle Comunità europee, V Sez., 16 ottobre 1997, cause riunite da C-69/96 a C-79/96.

N. Reg. Sent.
Anno 2008
N. 3280 Reg. Ric.
Anno 2006
N. 9876 Reg. Ric.
Anno 2007
N. 11862 Reg. Ric.
Anno 2007

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio
– Sezione Terza Ter –

composto dai Magistrati:
Italo Riggio Presidente
Giulia Ferrari Consigliere-relatore
Stefano Fantini Consigliere
ha pronunciato la seguente

SENTENZA


a) sul ricorso n. 3280/06, proposto da

Telecom Italia s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Fabio Bassan e Silvia Venturini presso il cui studio in Roma, via di Porta Pinciana n. 6, è elettivamente domiciliata,

contro

l’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato presso i cui Uffici in Roma, Via dei Portoghesi n. 12, è per legge domiciliata, nonché

nei confronti

di Wind Telecomunicazioni s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Gian Michele Roberti, Isabella Perego e Marco Serpone e con questi elettivamente domiciliata in Roma, Foro Traiano A/1, presso lo studio dell’avv. Roberti, nonché

con l’intervento ad opponendum

di Tiscali Italia s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Andrea Valli, Marcello Mancuso, Giulia Toraldo Serra e Marco Costantino Macchia presso il cui studio in Roma, via del Governo Vecchio n. 20, è elettivamente domiciliata,
di Vodafone Omnitel N.V., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Mario Libertini, Alessandro Boso Caretta e Simone Cadeddu, e con questi elettivamente domiciliata presso lo studio Libertini in Roma, Corso Vittorio Emanuele II n. 173,
dell’Associazione Italiana Internet Providers (AIIP), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Andra Valli, Marcello Mancuso, Giulia Toraldo Serra e Marco Costantino Macchia presso il cui studio in Roma, via del Governo Vecchio n. 20, è elettivamente domiciliata, e
di Fastweb s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Marcello Clarich e Renzo Ristuccia e con questi elettivamente domiciliata in Roma, P.zza Monte Citorio n. 115, presso lo studio dell’avv. Clarich,

per l’annullamento

della delibera 34/06/Cons dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni del 19 gennaio 2006, recante “Mercato dell’accesso a banda larga all’ingrosso (mercato n. 12 della raccomandazione della Commissione europea n. 2003/311/CE): identificazione ed analisi del mercato, valutazione di sussistenza di imprese con significativo potere di mercato e individuazione degli obblighi regolamentari”.

b) sul ricorso n. 9876/07, proposto da Telecom Italia s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Fabio Bassan e Filippo Lattanzi e con questi elettivamente domiciliata in Roma, via di Porta Pinciana n. 6, presso lo studio dell’avv. Bassan,

contro

l’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato presso i cui Uffici in Roma, Via dei Portoghesi n. 12, è per legge domiciliata, nonché

nei confronti

di Wind Telecomunicazioni s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Gian Michele Roberti, Isabella Perego e Marco Serpone e con questi elettivamente domiciliata in Roma, Foro Traiano A/1, presso lo studio dell’avv. Roberti,
di Tiscali Italia s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Andrea Valli, Marcello Mancuso, Giulia Toraldo Serra e Marco Costantino Macchia presso il cui studio in Roma, via del Governo Vecchio n. 20, è elettivamente domiciliata,
di Fastweb s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Marcello Clarich e Renzo Ristuccia e con questi elettivamente domiciliata in Roma, P.zza Monte Citorio n. 115 presso lo studio dell’avv. Clarich,
di Opitel s.p.a. (già Tele 2 Italia s.p.a.), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Alessandro Boso Caretta e Mario Libertini, e con questi elettivamente domiciliata presso lo studio Libertini in Roma, Corso Vittorio Emanuele II n. 173, nonché

con l’intervento ad opponendum

dell’Associazione Italiana Internet Providers (AIIP), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Andra Valli, Marcello Mancuso, Giulia Toraldo Serra e Marco Costantino Macchia presso il cui studio in Roma, via del Governo Vecchio n. 20, è elettivamente domiciliata,
di B.T. Italia s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Rino Chiazzo e Giovanni Pesce presso il cui studio in Roma, via XX Settembre n. 1, è elettivamente domiciliata, e
di Vodafone Omnitel N.V., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Alessandro Boso Caretta e Mario Libertini, e con questi elettivamente domiciliata presso lo studio Libertini in Roma, Corso Vittorio Emanuele II n. 173,

per l’annullamento

della delibera 249/07/Cons dell’Autorità per le Garanzie nelle comunicazioni, recante “Modalità di realizzazione dell’offerta di servizi bitstream ai sensi della delibera 34/06/Cons”, nella parte in cui: a) impone l’applicazione del criterio dell’orientamento al costo dei prezzi dei servizi bitstream nel mercato all’ingrosso, utilizzando per il 2007 la contabilità regolatoria del 2006; b) prevede la contestuale applicazione di criteri per la determinazione del prezzo dei servizi bistream all’ingrosso, addizionali rispetto all’orientamento al costo, ma in realtà con questo contraddittori (art. 23, parr. 2 e 3); c) impone obblighi a Telecom in relazione al mercato retail (art. 23, parr. 4 e 5); d) di riproporre sul mercato all’ingrosso (wholesael) agli OLO le promozioni contenute nelle nuove offerte retail sull’accesso (art. 23, parr. 6 e 7); e) di includere nell’offerta bitstream all’ingrosso l’accesso alla funzionalità multicast (art. 15.1), nonché di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale, e in particolare della delibera 34/06/Cons nella parte in cui: a’) prevede l’applicazione in generale del principio dell’orientamento al costo per i servizi bitstream sul mercato intermedio; b’) qualifica come nazionale il mercato geografico dei medesimi servizi (art. 2, parr. 4 e 5)

c) sul ricorso n. 11862/07, proposto da
Telecom Italia s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Fabio Bassan e Silvia Venturini presso il cui studio in Roma, via di Porta Pinciana n. 6, è elettivamente domiciliata,

contro

l’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato presso i cui Uffici in Roma, Via dei Portoghesi n. 12, è per legge domiciliata, nonché

nei confronti

di Wind Telecomunicazioni s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Gian Michele Roberti, Isabella Perego e Marco Serpone e con questi elettivamente domiciliata in Roma, Foro Traiano A/1, presso lo studio dell’avv. Roberti,
di Fastweb s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Marcello Clarich, Raffaele Cassano e Renzo Ristuccia e con questi elettivamente domiciliata in Roma, P.zza Monte Citorio n. 115 presso lo studio dell’avv. Clarich,
di Tiscali Italia s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio, e
di Opitel s.p.a. (già Tele 2 Italia s.p.a.), in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio,

per l’annullamento

della delibera 115/07/Cir dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni del 9 ottobre 2007, recante “Approvazione delle condizioni tecniche e amministrative dell’offerta di riferimento di Telecom Italia per l’anno 2007 per i servizi bitstream (mercato 12)”, nella parte in cui (art. 12, parr. 5 e 9) impone a Telecom Italia s.p.a. di ripubblicare l’offerta inserendovi l’accesso alla funzionalità multicast, nonché di tutti gli atti commessi, presupposti e conseguenti e, in particolare, delle delibere dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni 34/06/Cons del 19 gennaio 2006, recante “Mercato dell’accesso a banda larga all’ingrosso (mercato n. 12 della raccomandazione della Commissione europea n. 2003/311/CE): identificazione ed analisi del mercato, valutazione di sussistenza di imprese con significativo potere di mercato e individuazione degli obblighi regolamentari” e 249/07/Cons recante “Modalità di realizzazione dell’offerta di servizi bitstream ai sensi della delibera 34/06/Cons”, nella parte in cui impone a Telecom di includere nell’offerta bitstream all’ingrosso l’accesso alla funzionalità multicast (art. 15.1).

Visto l’atto di costituzione, nel giudizio n. 3280/06, dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni;
Visto l’atto di costituzione, nel giudizio n. 3280/06, di Wind Telecomunicazioni s.p.a.,
Visto l’atto di intervento ad opponendum di Tiscali Italia s.p.a., nel giudizio n. 3280/06, depositato l’1 dicembre 2007;
Visto l’atto di intervento ad opponendum di Vodafone Omnitel N.V., nel giudizio n. 3280/06, depositato il 3 dicembre 2007;
Visto l’atto di intervento ad opponendum dell’Associazione Italiana Internet Providers (AIIP), nel giudizio n. 3280/06, depositato il 30 novembre 2007;
Visto l’atto di intervento ad opponendum di Fastweb s.p.a., nel giudizio n. 3280/06, depositato il 3 dicembre 2007;
Visto l’atto di costituzione, nel giudizio n. 9876/07, dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni;
Visto l’atto di costituzione, nel giudizio n. 9876/07, di Wind Telecomunicazioni s.p.a.;
Visto l’atto di costituzione, nel giudizio n. 9876/07, di Tiscali Italia s.p.a.;
Visto l’atto di costituzione, nel giudizio n. 9876/07, di Fastweb s.p.a.;
Visto l’atto di costituzione, nel giudizio n. 9876/07, di Opitel s.p.a. (già Tele 2 Italia s.p.a.);
Visto l’atto di intervento ad opponendum dell’Associazione Italiana Internet Providers (AIIP), nel giudizio n. 9876/07, depositato l’1 dicembre 2007;
Visto l’atto di intervento ad opponendum di Vodafone Omnitel N.V. , nel giudizio n. 9876/07, depositato il 30 aprile 2008;
Visto l’atto di intervento ad opponendum B.T. Italia s.p.a., nel giudizio n. 9876/07, depositato il 7 maggio 2008;
Visto l’atto di costituzione, nel giudizio n. 11862/07, dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni;
Visto l’atto di costituzione, nel giudizio n. 11862/07, di Wind Telecomunicazioni s.p.a.;
Visto l’atto di costituzione, nel giudizio n. 11862/07, di Fastweb s.p.a.;
Viste le memorie prodotte, nei giudizi nn. 3280/06, 9876/07 e 11862/07, dalle parti in causa costituite a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti delle cause;
Relatore alla pubblica udienza del 15 maggio 2007 il Consigliere Giulia Ferrari; uditi altresì i difensori presenti delle parti in causa, come da verbale;
Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue:

FATTO


1. Con atto n. 3280/06, notificato il 11 aprile 2006 e depositato il successivo 13 aprile, Telecom Italia s.p.a. impugna la delibera 34/06/Cons dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni del 19 gennaio 2006 recante “Mercato dell’accesso a banda larga all’ingrosso (mercato n. 12 della raccomandazione della Commissione europea n. 2003/311/CE): identificazione ed analisi del mercato, valutazione di sussistenza di imprese con significativo potere di mercato e individuazione degli obblighi regolamentari”.
Espone, in fatto, che con tale delibera l’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni (d’ora in poi, Autorità) ha: a) identificato il mercato, ritenendo che corrisponda in concreto alla tipizzazione astratta tracciata dalla Commissione europea nella Raccomandazione; b) individuato in Telecom Italia s.p.a. (d’ora in poi, Telecom) l’operatore che dispone, in questo mercato, di un potere significativo; c) imposto conseguentemente a Telecom determinati obblighi, anch’essi tipizzati in astratto dalle direttive comunitarie ma applicati in concreto in ragione dell’effettiva evoluzione concorrenziale del mercato.
Detta delibera è, ad avviso della ricorrente, illegittima nella parte relativa:
a) al mutamento della metodologia di calcolo del prezzo per la fornitura dei servizi intermedi nel mercato in questione. Telecom deve infatti fornire agli operatori alternativi i servizi intermedi (wholesale) cd. bitstream, e cioè la fornitura della rete telefonica pubblica fissa della capacità trasmissiva tra la postazione di un utente finale ed il punto di presenza di un operatore o ISP, che intenda offrire il servizio a banda larga all’utente finale. Il criterio sino ad ora seguito dall’Autorità per calcolare il prezzo di questo servizio è stato il cd. retail minus, in base al quale il prezzo del servizio offerto sul mercato intermedio viene determinato sulla base del prezzo richiesto da Telecom all’utente finale (prezzo retail), dal quale vengono sottratte talune componenti di costi cd. evitabili (id est, i costi commerciali). Invece con la delibera impugnata il prezzo è determinato con riferimento al criterio del cd. orientamento al costo, e cioè sulla base del costo effettivamente sopportato da Telecom per fornire il servizio, senza peraltro che sia stato previsto un periodo transitorio nel corso del quale gestire il passaggio dalla metodologia del retail minus a quella dell’orientamento al costo;
b) all’individuazione del mercato sul piano geografico, identificato con quello nazionale in relazione al prezzo praticato da Telecom e dagli altri operatori, che è uniforme su tutto il territorio nazionale. Detta uniformità è però imposta a Telecom dalla vigente normativa, con la conseguenza che è illogico che l’Agcom assuma poi detto elemento, id est la non differenziazione del prezzo su tutto il territorio nazionale, come segno dell’assenza, in talune aree del territorio, di condizioni sufficientemente concorrenziali, che presupporrebbero invece prezzi diversi in ragione della differente pressione concorrenziale. Prezzi che è proprio l’Autorità che vieta di differenziare anche in ragione delle diverse pressioni concorrenziali. L’erronea qualificazione concorrenziale sotto il profilo territoriale comporta conseguenze rilevanti, perché impedisce di esentare dall’applicazione di vincoli regolatori stringenti per Telecom talune aree territoriali importanti, in cui già ora vigono condizioni di concorrenza effettiva e per le quali dette restrizioni non sono giustificate;
c) all’assenza di una “gerarchia” tra le offerte, con conseguente deterrente allo sviluppo delle infrastrutture alternative ed ostacolo al naturale processo concorrenziale. Tale gerarchia è invece presente, ad es., nel mercato 11 relativo all’accesso disaggregato all’ingrosso (ma non a banda larga), nel quale è stabilito che tra le diverse offerte al cliente finale deve prevalere quella dell’operatore che ha maggiormente investito sulla propria infrastruttura e fonda dunque la sua offerta sul cd. accesso disaggregato alla rete locale. Inferiore, sul piano gerarchico, è l’offerta all’utente finale che l’operatore basa sull’offerta di Telecom sul mercato all’ingrosso (cd. wholesale). Detta gerarchia consentirebbe di utilizzare un criterio diverso da quello cronologico e di favorire lo sviluppo di infrastrutture alternative. La mancanza di un siffatto criterio comporta che anche operatori privi di infrastrutture possono sottrarre clienti ad operatori che forniscono servizi sulla base di una propria rete capillare sviluppata (almeno) su parte del territorio.
2. Avverso la predetta delibera 34/06/Cons la ricorrente è insorta deducendo:
a) Eccesso di potere – DIfetto di motivazione – Perplessità dell’azione amministrativa – Contraddittorietà con altre delibere della stessa Autorità. Nel fare riferimento, per la determinazione del prezzo per i servizi offerti agli operatori, al criterio dell’orientamento al costo anziché a quello del retail minus l’Autorità non ha considerato la prassi precedente (e cioè l’utilizzo, per più di cinque anni, del criterio del retail minus) e gli effetti da questa prodotti né ha introdotto una fase transitoria che consenta il passaggio graduale da una metodologia all’altra.
b) Manifesta illogicità – Contraddittorietà intrinseca e con altri provvedimenti della stessa Autorità – Errore nei presupposti – Eccesso di potere nella forma dello sviamento – Difetto di istruttoria. Illegittimamente il mercato geografico dell’accesso all’ingrosso alla rete in banda larga è stato qualificato come nazionale. E ciò nonostante siano presenti sul mercato differenze importanti e significative tra alcune aree, nelle quali la concorrenza è maggiormente sviluppata, ed il resto dell’Italia. Erroneamente l’Autorità ha definito il mercato come nazionale facendo riferimento all’univocità di prezzo, quando è la stessa Agcom che ha impedito a Telecom di differenziarlo.
c) Illogicità e contraddittorietà intrinseca – Contraddittorietà con altre delibere della stessa Autorità. Illegittimamente non è stata prevista una gerarchia nelle offerte.
3. Si è costituita in giudizio l’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, che ha sostenuto l’infondatezza, nel merito, del ricorso.
4. Si è costituita in giudizio Wind Telecomunicazioni s.p.a., che ha sostenuto l’infondatezza, nel merito, del ricorso.
5. Si è costituita, con atto di intervento ad opponendum depositato l’1 dicembre 2007, Tiscali Italia s.p.a., che ha sostenuto l’infondatezza del ricorso.
6. Si è costituita, con atto di intervento ad opponendum depositato il 3 dicembre 2007, Vodafone Omnitel N.V., che ha sostenuto l’infondatezza del ricorso.
7. Si è costituita, con atto di intervento ad opponendum depositato il 30 novembre 2007, l’Associazione Italiana Internet Providers (AIIP), che ha sostenuto l’infondatezza del ricorso.
8. Si è costituita, con atto di intervento ad opponendum depositato il 3 dicembre 2007, Fastweb s.p.a., che ha sostenuto l’infondatezza del ricorso.
9. Con successivo ricorso n. 9876/07, depositato il successivo 21 novembre 2007 a seguito di opposizione al ricorso straordinario al Capo dello Stato, Telecom impugna la delibera 249/07/Cons dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, recante “Modalità di realizzazione dell’offerta di servizi bitstream ai sensi della delibera 34/06/Cons”, nella parte in cui: a) impone l’applicazione del criterio dell’orientamento al costo dei prezzi dei servizi bitstream nel mercato all’ingrosso, utilizzando per il 2007 la contabilità regolatoria del 2006; b) prevede la contestuale applicazione di criteri per la determinazione del prezzo dei servizi bistream all’ingrosso addizionali rispetto all’orientamento al costo, ma in realtà con questo contraddittori (art. 23, parr. 2 e 3); c) le impone obblighi in relazione al mercato retail (art. 23, parr. 4 e 5); d) di riproporre sul mercato all’ingrosso (wholesael) agli OLO le promozioni contenute nelle nuove offerte retail sull’accesso (art. 23, parr. 6 e 7); e) di includere nell’offerta bitstream all’ingrosso l’accesso alla funzionalità multicast (art. 15.1).
Detta delibera avrebbe dovuto limitarsi a dettare, a conclusione di un tavolo tecnico cui hanno partecipato tutti gli operatori, le modalità applicative per l’offerta di servizi bitstream all’ingrosso di cui alla delibera 34/06/Cons e, quindi, indicare a Telecom i criteri e le linee guida cui attenersi ai fini delle condizioni economiche da presentare, il tutto nel rispetto del principio dell’orientamento al costo, che ha sostituito la metodologia del retail minus.
La delibera 249/07/Cons avrebbe inoltre dovuto individuare le modalità per consentire alla ricorrente di recuperare i costi (pari a centinaia di milioni di euro) non remunerati sino a quel momento dai prezzi retail minus. Invece l’Autorità tace sul punto, pur ammettendo espressamente che il cambio di metodologia anticipato non rende possibile a Telecom recuperare le perdite accumulate negli anni iniziali. Anzi, contraddittoriamente, l’Agcom propone per il futuro una definizione dei prezzi sulla base di un modello prospettico (di tipo bottom up) non precisato né giustificato, fondato sui costi relativi agli anni futuri. Per la fase attuale l’Agcom ritiene opportuno riferirsi all’orientamento ai costi dell’anno 2006, relativi ad una contabilità regolatoria non approvata né certificata (l’ultima certificata risale al 2004), rendendo di fatto impossibile il recupero dei costi (più elevati) degli anni pregressi.
L’impugnata delibera dunque omette di disciplinare il recupero dei costi per Telecom non ancora remunerati mentre regola aspetti che non avrebbe potuto trattare, attinenti al mercato intermedio e a quello finale.
10 Avverso la predetta delibera 249/07/Cons la ricorrente è insorta deducendo:
a) Illegittimità derivata dalla delibera 34/06/Cons – Violazione artt. 45, comma 1, 48, comma 1, e 50, commi 1 e 3, D.L.vo n. 259 del 2003 – Eccesso di potere in tutte le sue figure sintomatiche e, in particolare, per difetto di istruttoria e di motivazione – Errore sui presupposti – Illogicità e contraddittorietà intrinseche – Contraddittorietà con altre delibere della stessa Autorità – Violazione del principio generale della certezza del diritto. La delibera 249/07/Cons è viziata da illegittimità derivata dai vizi che inficiano la delibera 34/06/Cons. Ed invero, nel fare riferimento, per la determinazione del prezzo per i servizi offerti agli operatori, al criterio dell’orientamento al costo anziché a quello del retail minus l’Autorità non ha considerato la prassi precedente (e cioè l’utilizzo, per più di cinque anni, del criterio del retail minus) e gli effetti da questa prodotti né ha introdotto una fase transitoria che consenta il passaggio graduale da una metodologia all’altra.
b) Illegittimità derivata dalla delibera 34/06/Cons – Manifesta illogicità – Contraddittorietà intrinseca e con altri provvedimento della stessa Autorità – Errore sui presupposti – Eccesso di potere nella forma dello sviamento – Difetto di istruttoria. La delibera 249/07/Cons è viziata da illegittimità derivata dai vizi che inficiano la delibera 34/06/Cons. Illegittimamente il mercato geografico dell’accesso all’ingrosso alla rete in banda larga è stato qualificato come nazionale facendo riferimento all’univocità di prezzo, quando è la stessa Agcom che ha impedito a Telecom di differenziarlo.
c) Violazione e falsa applicazione artt. 12, comma 4, 18 e 19 D.L.vo n. 259 del 2003 – Carenza assoluta di potere – Eccesso di potere nell’applicazione della delibera 34/06/Cons. – Errore sui presupposti – Difetto di istruttoria – Difetto di motivazione. La delibera 249/07 è inficiata anche da vizi di illegittimità propri. L’impugnata delibera impone alla ricorrente obblighi specifici nel mercato retail, consistenti nella comunicazione preventiva delle offerte a banda larga nel mercato retail, strumentale alla verifica della replicabilità dell’offerta, che tenga conto anche delle promozioni e fondata su una metodologia unica, aggregata e valida a priori per tutte le ipotesi in relazione ad un mercato (quello della larga banda retail) che non rientra tra quelli inseriti nella lista delle Raccomandazioni della Commissione. In altri termini la disciplina è stata estesa ad un nuovo mercato senza seguire la procedura prevista dagli artt. 18 e 19 del Codice delle comunicazioni elettroniche, approvato con D.L.vo n. 259 del 2003.
Ove tale ultima verifica fosse stata fatta l’Agcom, se avesse qualificato autonomamente il mercato dell’accesso a larga banda al dettaglio e nello stesso avesse individuato Telecom come operatore in posizione dominante, avrebbe accertato che le misure imposte con la delibera 249/07/Cons su quel mercato sono illogiche, oltre che non necessarie ed inidonee. La delibera impone infatti una modalità unica di replicabilità che dovrebbe invece differenziarsi in ambito geografico, in ragione della tipologia dell’offerta o del servizio. Non è invece ragionevole imporre la replicabilità di tutte le offerte mediante l’offerta all’ingrosso del servizio bitstream, in quanto questa non è l’unica modalità di servizio per l’accesso alla larga banda all’ingrosso.
Illegittimi sono anche gli obblighi di Telecom di comunicare preventivamente le offerte retail (art. 5), di commercializzare promozioni nel mercato retail solo se replicabili dagli OLO (art. 6) e di presentare comunque anche sul mercato all’ingrosso bitstream le promozioni che intende commercializzare nel mercato retail (art. 7). Sono tutti obblighi non previsti dalla delibera 34/06/Cons, che era l’unico atto che, concludendo l’analisi di mercato, poteva individuare gli obblighi specifici da imporre agli operatori notificati come dominanti.
d) Violazione e falsa applicazione artt. 12, comma 4, 18 e 198 D.L.vo n. 259 del 2003 – Eccesso di potere in tutte le sue forme sintomatiche e, in particolare, per difetto di istruttoria e di motivazione nonché nella forma dello sviamento. Errore sui presupposti e contraddittorietà con la delibera 61/06/Cons della stessa Autorità. L’art. 15, apr. 1, dell’impugnata delibera 249/07/Cons prevede che Telecom includa nell’offerta bitstream le modalità per l’accesso alla funzionalità di multicast in corrispondenza almeno dei DSLAM e dei nodi parent. Il servizio multicast non rientra però nel mercato 12, essendo funzionale alla distribuzione di segnali televisivi (mercato 18) attraverso ilk protocollo internet. Nonostante ciò l’Agcom, dettando le modalità di realizzazione dell’offerta di servizi bitstream ai sensi della delibera n. 34 relativa al mercato 12, ha ritenuto di imporre alla ricorrente lo specifico obbligo di fornitura di questa funzionalità (utilizzata però solo nel mercato 18) da attuare mediante l’inserimento della relativa offerta nel listino all’ingrosso.
11. Si è costituita in giudizio l’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, che ha preliminarmente eccepito l’inammissibilità del ricorso per essere stato proposto dapprima in sede straordinaria e poi trasposto in sede giurisdizionale, senza invece gravare la delibera 249/07/Cons direttamente nella via dei motivi aggiunti in seno al ricorso n. 3280/06. Ha eccepito, altresì, l’infondatezza, nel merito, del ricorso.
12. Si è costituita in giudizio Wind Telecomunicazioni s.p.a., che ha sostenuto l’infondatezza, nel merito, del ricorso.
13. Si è costituita in giudizio Tiscali Italia s.p.a., che ha sostenuto l’infondatezza, nel merito, del ricorso.
14. Si è costituita in giudizio Fastweb s.p.a., che ha sostenuto l’infondatezza, nel merito, del ricorso.
15. Si è costituita in giudizio Opitel s.p.a. (già Tele 2 Italia s.p.a.), che ha sostenuto l’infondatezza, nel merito, del ricorso.
16. Si è costituito, con atto di intervento ad opponendum depositato il 30 aprile 2008, Vodafone Omnitel N.V., che ha sostenuto l’infondatezza, nel merito, del ricorso.
17. Si è costituita, con atto di intervento ad opponendum depositato l’1 dicembre 2007, l’Associazione Italiana Internet Providers (AIIP), che ha sostenuto l’infondatezza, nel merito, del ricorso.
18. Si è costituita, con atto di intervento ad opponendum depositato il 7 maggio 2008, B.T. Italia s.p.a., che ha sostenuto l’infondatezza, nel merito, del ricorso.
19. Con ricorso n. 11862/07, notificato il 21 dicembre 2007 e depositato il successivo 27 dicembre, la ricorrente impugna la delibera 115/07/Cir dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni del 9 ottobre 2007, recante “Approvazione delle condizioni tecniche e amministrative dell’offerta di riferimento di Telecom Italia per l’anno 2007 per i servizi bitstream (mercato 12), nella parte in cui (art. 12, parr. 5 e 9) le impone di ripubblicare l’offerta inserendovi l’accesso alla funzionalità multicast, nonché di tutti gli atti connessi, presupposti e conseguenti e, in particolare, delle delibere dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni 34/06/Cons del 19 gennaio 2006, recante “Mercato dell’accesso a banda larga all’ingrosso (mercato n. 12 della raccomandazione della Commissione europea n. 2003/311/CE): identificazione ed analisi del mercato, valutazione di sussistenza di imprese con significativo potere di mercato e individuazione degli obblighi regolamentari” e 249/07/Cons recante “Modalità di realizzazione dell’offerta di servizi bitstream ai sensi della delibera 34/06/Cons”, nella parte in cui impone a Telecom di includere nell’offerta bitstream all’ingrosso l’accesso alla funzionalità multicast (art. 15.1).
Con l’impugnata delibera l’Agcom ha ribadito l’obbligo di cui all’art. 15.1 della delibera 249/07/Cons precisando che “al fine di assicurare la replicabilità tecnica delle offerte retail di Telecom Italia che utilizzano il multicast, l’Autorità ritiene necessario che la commercializzazione di nuove offerte venga sospesa sino a quanto l’operatore metterà a disposizione il multicast anche a livello di nodo parent, ove tecnicamente disponibile anche tenuto conto delle aree in cui tali servizi retail sono commercializzati” (par. 30, parte motiva). Conseguentemente nell’art. 2, par. 5 della parte dispositiva l’Autorità dispone che “ai sensi dell’art. 15, primo comma, della delibera 249/07/Cons Telecom Italia prevede nell’offerta bitstream l’accesso alla funzionalità di multicast in corrispondenza almeno dei DSLAM e dei noti parent consentendo l’utilizzo, qualora richiesto dall’operatorie interconesso, di apparati di terminazione diversi da quelli previsti nell’attuale offerta di riferimento e tali da supportare questa funzionalità. A tale fine Telecom riformula l’offerta di riferimento riportando la soluzione tecnica per consentire l’inoperatività della funzione multicast implementata e utilizzata dalla propria rete e le relative condizioni economiche”.
20. Avverso la predetta delibera 115/07/Cir la ricorrente è insorta deducendo:
Illegittimità derivata dalla delibera 249/07/Cons e, in particolare, violazione e falsa applicazione artt. 12, comma 4, 18 e 19 D.L.vo n. 259 del 2003 – Eccesso di potere in tutte le sue forme sintomatiche e in particolare per difetto di istruttoria e di motivazione, nonché nella forma dello sviamento – Errore sui presupposti – Contraddittorietà con altra delibera della medesima Autorità, la 61/06/Cons. – In via autonoma: violazione della delibera 61/06/Cons nonché della delibera 544/07/Cons – Violazione dei principi comunitari e nazionali di proporzionalità nonché di imparzialità, equità e ragionevolezza. La delibera è inficiata da vizi di illegittimità derivata. L’unico servizio offerto da Telecom che si avvale della funzionalità multicast è AliceHomeTV, che diffonde la TV mediante protocollo internet (cd. IPTV). E’ quindi irragionevole e dunque illegittimo imporre a Telecom obblighi in merito alla funzionalità multicast relativi ad un uso eventuale e futuro di quest’ultima.
21. Si è costituita in giudizio l’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, che ha sostenuto l’infondatezza, nel merito, del ricorso.
22. Si è costituita in giudizio Wind Telecomunicazioni s.p.a., che ha sostenuto l’infondatezza, nel merito, del ricorso.
23. Si è costituita in giudizio Fastweb s.p.a., che ha sostenuto l’infondatezza, nel merito, del ricorso.
24. All’udienza del 15 maggio 2007 la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO


1. Deve essere preliminarmente disposta la riunione dei ricorsi nn. 3280/06, 9876/07 e 11862/07, stante la loro evidente connessione soggettiva ed oggettiva.
2. Sempre in via preliminare il Collegio deve dare atto della sopravvenuta carenza di interesse alla decisione del ricorso n. 3280/06, dichiarata dalla ricorrente Telecom Italia s.p.a. (d’ora in poi Telecom) con memoria depositata il 9 maggio 2008.
Il ricorso n. 3280/06 è pertanto improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse.
3. Occorre dunque passare all’esame del ricorso 9876/07, con il quale la Telecom impugna la delibera 249/07/Cons dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni (d’ora in poi, Agcom o Autorità), recante “Modalità di realizzazione dell’offerta di servizi bitstream ai sensi della delibera 34/06/Cons”, nella parte in cui:
a) impone l’applicazione del criterio dell’orientamento al costo dei prezzi dei servizi bitstream nel mercato all’ingrosso, utilizzando per il 2007 la contabilità regolatoria del 2006;
b) prevede la contestuale applicazione di criteri per la determinazione del prezzo dei servizi bistream all’ingrosso, addizionali rispetto all’orientamento al costo, ma in realtà contraddittori rispetto ad esso (art. 23, parr. 2 e 3);
c) impone obblighi a Telecom in relazione al mercato retail (art. 23, parr. 4 e 5);
d) impone a Telecom di riproporre sul mercato all’ingrosso (wholesael) agli OLO le promozioni contenute nelle nuove offerte retail sull’accesso (art. 23, parr. 6 e 7);
e) impone a Telecom di includere nell’offerta bitstream all’ingrosso l’accesso alla funzionalità multicast (art. 15.1).
Preliminarmente il Collegio deve dare atto che con memoria depositata il 9 maggio 2008 la ricorrente Telecom ha dichiarato di non avere più interesse alla decisione dei motivi primo e secondo, con i quali venivano dedotti profili di illegittimità derivata dai vizi che inficiavano la delibera 34/06/Cons, recante “Mercato dell’accesso a banda larga all’ingrosso (mercato n. 12 della raccomandazione della Commissione europea n. 2003/311/CE): identificazione ed analisi del mercato, valutazione di sussistenza di imprese con significativo
4. Prima di passare all’esame dei rimanenti due motivi di doglianza occorre verificare la fondatezza dell’eccezione sollevata dall’Autorità sul rilievo che la delibera 249/07/Cons sarebbe stata dapprima impugnata in sede straordinaria anziché direttamente nella via dei motivi aggiunti in seno al ricorso 3280/06 proposto avverso la delibera 34/06/Cons.
L’eccezione deve essere disattesa.
L’impugnazione di nuovi atti nella via dei motivi aggiunti costituisce infatti una facoltà per il ricorrente, conclusione questa che discende dalla mancanza di una norma che sanzioni con una declaratoria di inammissibilità la proposizione di un distinto ricorso avverso gli atti sopravvenuti e connessi con quello già impugnato (Cons. St., V Sez., 24 ottobre 2006, n. 6332; T.A.R. Bologna, I Sez., 24 maggio 2002, n. 778).
Preme peraltro al Collegio chiarire che alcun dubbio può sussistere neanche in ordine all’esperibilità del rimedio del ricorso straordinario avverso le delibere delle Autorità indipendenti.
L’Adunanza generale del Consiglio di Stato 29 maggio 1997 n. 72 ha riaffermato il carattere di generalità che connota il ricorso straordinario, puntualizzando come in esso “prevale il profilo di controllo dell’atto quale strumento di difesa garantito al cittadino, realizzato in fase ancora interna all’Amministrazione e sostanzialmente presso di essa, in chiave di preponderante verifica di legittimità”. La tesi svolta è che “la differenza fra le fasi giurisdizionali di impugnazione degli atti amministrativi e il ricorso straordinario” sta essenzialmente nel fatto che “la fase apud iudicem è sicuramente estranea al momento di concepimento ed alla gestazione dell’atto e presuppone la fuoriuscita dell’atto stesso dal processo formativo, con vistosa accentuazione del profilo di reazione alla determinazione lesiva, rispetto alla funzione collaborativa che può scorgersi nella sede straordinaria, pur se realizzata in chiave contenziosa”. Il fatto che il controllo di legittimità sia realizzato in una fase interna all’Amministrazione, tuttavia, non attenua le garanzie legali di indipendenza e di legalità che si ricollegano al procedimento. Conclusione, questa, sostanzialmente condivisa anche dalla Corte di giustizia delle Comunità europee per la quale “il Consiglio di Stato, quando emette un parere nell’ambito di un ricorso straordinario, costituisce una giurisdizione ai sensi dell’art. 177 del Trattato”. Ciò in base alla considerazione che “la consultazione del Consiglio di Stato è obbligatoria e che il suo parere, esclusivamente basato sull’applicazione delle norme di legge, costituisce il progetto della decisione che verrà formalmente emanata dal Presidente della Repubblica italiana. Tale parere, comprensivo di motivazione e dispositivo, è parte integrante di un procedimento che è l’unico che possa consentire, in quella sede, la risoluzione del conflitto sorto tra un singolo e la Pubblica amministrazione. Una decisione difforme da tale parere può essere pronunciata solo previa deliberazione del Consiglio dei ministri e dev’essere debitamente motivata” (V Sez., 16 ottobre 1997, nelle cause riunite da C-69/96 a C-79/96). Decisione, peraltro, sulla quale sono esperibili i normali rimedi giurisdizionali.
Sulla base di queste premesse il Cons.Stato, sez. spec., 29 maggio 1998, n. 988 ha concluso nel senso dell’ammissibilità del ricorso straordinario avverso le delibere delle Autorità indipendenti. Ed invero, “posto che il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica integra e completa il sistema di tutela del cittadino nei confronti della Pubblica amministrazione e che il procedimento assicura alle parti garanzie di imparzialità e d’indipendenza, non si rinvengono ragioni per escludere l’ammissibilità del rimedio nei riguardi degli atti amministrativi adottati da una Autorità amministrativa indipendente”.
Tale conclusione è stata confermata dal Cons.Stato, I Sez., 24 ottobre 2007 n. 953; 15 novembre 2006 n. 2609; 2 febbraio 2005 n. 12042; 7 aprile 2004 n. 2360.
5. Si può quindi passare all’esame del terzo motivo di doglianza, prima parte, con il quale Telecom sostiene che le misure previste dall’art. 23, commi 4-7, dell’impugnata delibera 249/07/Cons. attengono, in effetti, ad un mercato nuovo e diverso da quello oggetto di analisi (mercato n. 12: dell’accesso a banda larga all’ingrosso) e sarebbero state quindi ad essa imposte dall’Autorità in violazione delle procedure prescritte dagli artt. 18 e 19 del Codice delle comunicazioni elettroniche. In sostanza, secondo la tesi diffusamente svolta da Telecom nei suoi scritti difensivi, dette misure non sarebbero riferibili al succitato mercato n. 12, ma al corrispondente mercato retail (id est dell’accesso a banda larga al dettaglio), in relazione al quale non sarebbero imponibili, non avendo esso formato oggetto di analisi ex art. 19 Codice.
Si tratta di tesi che il Collegio non ritiene di poter condividere perché confonde le misure imposte con riferimento ad un determinato mercato (n. 12) e funzionali a soddisfare esigenze proprie di esso (nella specie, ricondurre in limiti fisiologici e compatibili con il principio di tutela della concorrenza il potere di Telecom nell’offerta dei servizi a banda larga all’ingrosso) con gli effetti parimenti vantaggiosi che nella suddetta ottica di contenimento dello strapotere di un operatore incumbent potrebbero ottenersi in un altro mercato. Deriva da ciò la non pertinenza al fine del decidere della tesi di fondo svolta dalla ricorrente, secondo cui la definizione di un mercato nuovo e separato, come ambito entro il quale imporre obblighi a carico dell’operatore incumbent, postula il rispetto di una particolare procedura specificamente imposta dal Codice e del tutto ignorata nel caso di specie.
In definitiva, ad avviso del Collegio, l’impugnata delibera non ha affatto inteso creare un nuovo mercato (quello dell’accesso a banda larga al dettaglio), ma disciplinare quello costituente il suo oggetto come innanzi specificato, sia pure nell’intento di creare i presupposti per evitare il verificarsi di determinati effetti, pregiudizievoli per la concorrenza in un diverso ambito.
6. A diversa conclusione il Collegio ritiene di dover invece pervenire relativamente alle censure dedotte dalla ricorrente nella parte seconda dello stesso terzo motivo ed intese a contestare la legittimità degli obblighi ad essa imposti dall’art. 23 dell’impugnata delibera 249/07/Cons, in quanto non previsti dalla precedente delibera 34/06/Cons, di cui la prima costituisce il dichiarato strumento “attuativo”.
Si tratta, in particolare, dell’obbligo di previa comunicazione delle offerte retail (prg. 5), del divieto di commercializzazione nel mercato retail di promozioni non replicabili (prg. 6), dell’obbligo di presentazione anche nel mercato all’ingrosso delle promozioni da commercializzare in quello retail (prg. 7).
La fondatezza delle censure dedotte a questo riguardo da Telecom risulta palese ove si tenga presente il rapporto intercorrente fra le due delibere innanzi richiamate. La delibera n. 34/06 ha per oggetto il mercato dell’ accesso alla banda larga “all’ ingrosso” e costituisce, in sostanza, il provvedimento finale che l’Autorità ha ritenuto di adottare a conclusione dell’analisi condotta su questo particolare mercato e dichiaratamente finalizzata a definire la posizione che in esso occupa Telecom, ed eventualmente a ridimensionarla in modo da renderla compatibile con la necessità di assicurare tutela, sul piano concorrenziale, agli interessi economici degli operatori minori.
Non è contestabile, perché comprovato dalla documentazione in atti, che fra gli obblighi che detta delibera impone a Telecom non figurano quelli da essa richiamati, i quali compaiono per la prima volta nella successiva delibera n. 249/07.
L’impugnato art. 23 è dichiaratamente “attuativo degli obblighi” imposti dalla delibera base; si tratta cioè dello strumento al quale l’Autorità ha fatto ricorso per assicurare che essi siano adempiuti dal loro destinatario.
E’ principio parimenti incontestabile che la norma attuativa non può, con le sue statuizioni, ampliare il contenuto precettivo e dispositivo di quella principale, rispetto alla quale è chiamata a svolgere un ruolo strumentale e servente. Obblighi nuovi sarebbero ammissibili solo se di natura procedimentale, cioè volti a definire il modus procedendi da seguire perchè gli obblighi codificati dalla disciplina primaria trovino attuazione. Ma non è questa la situazione che ricorre nel caso in esame, atteso che quelli che Telecom contesta non solo non figurano nella delibera base, ma sono anche imposti a mezzo di uno strumento non abilitato a tale funzione. Sotto questo profilo l’impugnato art. 23 è illegittimo e va pertanto annullato, in “parte qua”.
Preme peraltro al Collegio chiarire che è del tutto estranea alla verifica da esso compiuta, e che ha condotto alla suddetta declaratoria, ogni valutazione in ordine all’esigenza che è alla base dell’ iniziativa assunta dall’Autorità, e cioè adottare una regolamentazione che tenga conto della posizione che Telecom occupa in ambedue i mercati coinvolti nella vicenda contenziosa, e evitare che scelte strategiche da essa compiute in un mercato possano condizionare il regolare funzionamento dell’altro, con pregiudizio per gli operatori minori. Ciò che in questa sede si contesta sotto il profilo della legittimità non è il merito della scelta operata dall’Autorità, che comunque essendo espressione di discrezionalità tecnica sarebbe sindacabile solo entro limiti ridottissimi, ma il modus procedendi seguito.
7. La stessa conclusione vale anche per il quarto motivo di doglianza, volto a contestare l’obbligo imposto a Telecom dall’art. 15, comma 1, della succitata delibera n. n. 249/07 di includere nell’ offerta bitstream le modalità per l’accesso alla funzionalità di multicast, in corrispondenza almeno dei DSLAM e dei nodi parenti. Ed invero anche in questo caso si è fatto ricorso ad uno strumento attuativo per imporre obblighi non previsti dalla delibera principale, che non contiene alcuna indicazione in ordine alle problematiche connesse a tale funzionalità, la quale afferisce ad un mercato diverso ed autonomo (il n. 18) Il che comporta anche l’allargamento del mercato 12, in mancanza di una qualsiasi analisi, mediante l’inclusione in esso di una tipologia di servizi rientranti in un diverso ed autonomo mercato, senza che siano chiare neppure le ragioni di natura tecnica giustificative della contestata imposizione.
Il ricorso n. 9876/07 deve pertanto essere in parte accolto, con conseguente annullamento dell’impugnato art. 15, comma 1, delibera n. 249/07/CONS.
8. Dal disposto annullamento, in parte qua, della suddetta delibera deriva l’accoglimento anche del ricorso n. 11862/07, proposto da Telecom contro la delibera dell’Autorità n. 115/07/CONS, meramente applicativa della stessa in quanto intesa a determinare le condizioni tecniche ed amministrative dell’offerta di riferimento di Telecom per l’anno 2007 per i servizi bitstream (mercato 12), con particolare riferimento all’obbligo imposto alla ricorrente dall’art. 15, comma 1, di cui si è detto sub 7, di includere nella suddetta offerta le modalità per l’ accesso alla funzionalità multicast.
Avverso l’impugnata delibera n. 115/07 Telecom propone in via principale ed assorbente censure di illegittimità derivata, che devono ritenersi fondate essendo venuto meno jussu iudicis il presupposto sul quale essa si fonda.
Per l’ effetto anche la delibera n. 115/07/CONS deve essere annullata.
9. Stante la complessità delle questioni esaminate il Collegio ritiene di poter integralmente compensare fra le parti in causa costituite le spese e gli onorari del giudizio.

. P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio – Sezione III Ter,

definitivamente pronunciando sui ricorsi nn. 3280/06, 9876/07 e 11862/07, proposti, come in epigrafe, da Telecom Italia s.p.a.: a) li riunisce; b) dichiara improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse il ricorso n. 3280/06; c) accoglie nei sensi di cui in motivazione il ricorso n. 9876/07 e per l’effetto annulla l’art. 15, co. 1, e, in parte qua, l’art. 23 della delibera n. 249/07/Cons; d) accoglie il ricorso n. 11862I07, e per l’effetto annulla la delibera n. 115/07/Cons.
Compensa integralmente fra le parti in causa le spese e gli onorari del giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio del 15 maggio 2008.
Italo Riggio Presidente

Giulia Ferrari Consigliere – Estensore

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