Pres. Romeo – Est. Puliatti
Intesa San Paolo S.p.A. (Avv. G.F.Ferrari)/ A.S.L. Provincia di Varese e altri

Contratti della P.A. – Gara – Art. 38, co. 1 lett. g), D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 – Regolarità tributaria – Ravvedimento operoso – Dimensioni – Considerazione – Necessità

L’art. 38, co. 1 lett. g), D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 e s.m.i., risponde all’esigenza di garantire l’amministrazione pubblica relativamente alla solvibilità e solidità finanziaria del soggetto con il quale essa contrae. L’interpretazione più conforme alla ratio della norma, anche nel testo previgente alla modifica ad opera dell’art. 4 c.2 lett.b) del d.l. 70/2011 (che ha introdotto l’ulteriore elemento della gravità della irregolarità fiscale) tenuto conto della evoluzione legislativa successiva, e letta alla luce della norma europea che ne costituisce la fonte (l’art. 45, comma 2, lett. f) direttiva CE 2004/18), è quella che tiene conto concretamente della sussistenza del requisito dell’affidabilità e solidità finanziaria del concorrente e attribuisce rilievo, pertanto, ancora prima della modifica legislativa di cui al D.L. 70/2011, sia all’importo del debito tributario, che non deve essere irrisorio in relazione alla complessiva dimensione societaria del concorrente, sia all’intervenuto ravvedimento operoso (fattispecie nella quale, il Consiglio di Stato ha affermato la regolarità tributaria della ricorrente, pur avendo commesso violazioni divenute definitive per un importo superiore a 10.000 euro, per aver versato interamente l’importo nelle more del procedimento di aggiudicazione e prima dell’adozione del provvedimento di esclusione ed in ragione alle dimensioni dell’Istituto trattandosi di uno dei primi gruppi bancari italiani).

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1783 del 2014, proposto da:
Intesa Sanpaolo S.p.A., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Giuseppe Franco Ferrari, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via di Ripetta, n. 142;

A.S.L. della Provincia di Varese, in persona del legale rappresentante pro-tempore;

Credito Valtellinese Società Cooperativa, in persona del legale rappresentante pro-tempore;
Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, in persona dell’Autorità pro-tempore, rappresentata e difesa per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici è domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

della sentenza del T.A.R. LOMBARDIA – MILANO, SEZIONE I, n. 02555/2013, resa tra le parti, concernente affidamento del servizio di cassa “gestione dei servizi socio assistenziali e socio-sanitari integrati”.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’ Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 maggio 2014 il Cons. Paola Alba Aurora Puliatti e uditi per le parti l’avvocato Ferrari e l’avvocato dello Stato Palatiello;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. – Con ricorso al TAR Lombardia, Intesa Sanpaolo S.p.A. chiedeva l’annullamento della determinazione con cui l’ASL della Provincia di Varese aveva revocato l’aggiudicazione provvisoria, in precedenza intervenuta in suo favore, per l’affidamento del servizio di cassa in relazione alla gestione dei “servizi sanitari socio-assistenziali e socio-sanitari integrati” e dichiarato nullo il conseguente contratto stipulato in data 22 luglio 2009.
La ricorrente chiedeva, altresì, l’annullamento della nota con cui l’ASL aveva operato la segnalazione a fini sanzionatori all’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture.
La stazione appaltante, in fase di riscontro circa il possesso da parte di Intesa Sanpaolo S.p.A.dei requisiti di partecipazione alla gara pubblica de qua, aveva accertato la mancanza del requisito di cui all’art. 38, comma 1, lett. g), del d.lgs. n. 163/2006, in materia di regolarità tributaria, sulla base dell’acquisizione dei debiti esistenti presso l’Agenzia delle Entrate di Torino alla scadenza del termine per la partecipazione alla gara (1 aprile 2009).
2. – La sentenza rigettava il ricorso ritenendo che l’art. 38, comma 1, lett. g), del codice dei contratti, nella formulazione in vigore all’epoca della pubblicazione del bando di gara, stabiliva un’incapacità alla stipulazione del contratto per quei soggetti che avessero commesso violazioni definitivamente accertate rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato di stabilimento.
Successivamente, la norma è stata modificata dal d.lgs. n. 70/2011, che ha aggiunto al requisito della “definitività”delle violazione tributarie accertate anche quello della “gravità”, presuntivamente stabilita dallo stesso legislatore (“si intendono gravi le violazioni che comportano un omesso pagamento di imposte e tasse per un importo superiore all’importo di cui all’articolo 48 bis, commi 1 e 2 bis, del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 602”).
La sentenza ha ritenuto che, a fronte di tale dato di fatto incontestato, non assumesse rilievo che l’amministrazione abbia posto in evidenza nel suo decreto di annullamento dell’aggiudicazione la gravità della esposizione debitoria accertata dall’Agenzia delle Entrate. Tale requisito, infatti, non era ancora preteso dalla legislazione in materia di contratti pubblici, all’epoca della pubblicazione del bando.
Quanto alla censura afferente alla volontà della stazione appaltante di non dare alcuna rilevanza alla regolarizzazione delle pendenze fiscali, operata successivamente alla conclusione del contratto, il TAR ha evidenziato, da un lato, che l’art. 11, comma 12, del d.lgs. n.163/2006 consente all’amministrazione di chiedere l’esecuzione anticipata del contratto, dall’altro, che l’art. 38 dello stesso decreto, nella versione all’epoca dei fatti vigente, imponeva il divieto di sottoscrizione del contratto con chi avesse commesso violazioni definitivamente accertate in materia di pagamento di imposte e tasse. Con la conseguenza che, se pure la stazione appaltante aveva legittimamente anticipato la sottoscrizione e l’esecuzione del contratto, non per questo aveva anche implicitamente rinunciato all’esercizio del doveroso potere di controllo sui requisiti di legittimazione della società ricorrente.
La revoca dell’aggiudicazione provvisoria si è, infatti, imposta come obbligatoria all’esito del disposto accertamento fiscale e a seguito del contraddittorio instaurato con l’impresa interessata.
La sentenza ha, inoltre, respinto le censure concernenti il prospettato contrasto della norma interna con il diritto comunitario, nonché alcune censure riguardanti la legittimità del procedimento.
Quanto alla segnalazione all’Autorità di Vigilanza, infine, il TAR ha rilevato la mancata individuazione di alcun vizio proprio di tale atto, se non la sua intempestività, per cui dalla legittimità dell’atto di annullamento adottato discenderebbe la legittimità della segnalazione effettuata, ferme restando le autonome valutazioni che l’Autorità dovrà operare su presupposti e sussistenza della sanzione eventualmente da adottare.
3.- Propone appello Intesa Sanpaolo S.p.A. che articola i seguenti motivi:
A) Erroneità e contraddittorietà della motivazione. Erronea applicazione dell’art. 45, comma 2 ultimo paragrafo e comma 2 lett. f) della direttiva 2004/18/CE. Erronea applicazione dell’art. 38, comma 1, lett. g), del D.Lgs 163/2006. Erronea applicazione dell’art. 5 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea ed erronea applicazione del principio comunitario di proporzionalità. Erroneità e contraddittorietà della motivazione. Mancato apprezzamento delle censure di primo grado e della documentazione di causa.
In sostanza, l’appellante critica la sentenza per avere avallato un’interpretazione formalistica dell’art. 38, comma 1, lett. g), del codice degli appalti, disancorata dai principi comunitari ( l’art. 45, comma 2, direttiva CE 18 del 2004, attribuisce “facoltà” e non obbliga gli Stati membri ad escludere gli operatori che non siano in regola con il pagamento di tasse).
Pertanto, l’esclusione non terrebbe conto della complessiva solvibilità del Gruppo ed è sproporzionata rispetto all’ammontare del debito.
La sentenza, a sua volta, non ha erroneamente attribuito rilievo né all’ammontare esiguo del debito, né al ravvedimento operoso, sostenendo che prima della riforma di cui al D. Lgs. 70/2011 era sufficiente qualunque inadempimento fiscale, a prescindere dalla “gravità”.
B) Erroneità della motivazione. Errata applicazione del divieto di rinegoziazione dell’offerta presentata nell’ambito delle gare d’appalto. Errata applicazione degli artt. 41 e 97 Cost..
Errata applicazione degli artt. 2, 11, 12, 121, 55, 57, 125 e 113 del D. Lgs. n. 163/2006 e s.m.i.. Errata applicazione degli artt. 1, 3, 10 bis della l. n. 241/1990 e s.m.i..
Errata applicazione dei principi generali di libera concorrenza e di trasparenza dell’azione amministrativa. Errata applicazione dei punti VI 3 e IV 3.7 del bando di gara. Errata applicazione dell’art. 10 del disciplinare di gara.
C) Difetto ed erroneità della motivazione. Erronea applicazione dell’art. 1418 c.c.. Erronea applicazione degli artt. 7, 8, 9, 10, 10 bis, 11, 21 septies, 21 octies e 21 nonies della l. 241/1990. Erronea applicazione dell’art. 121, comma 2, c.p.a. Mancato apprezzamento della censure di primo grado e della documentazione di causa.
D) Erroneità della motivazione. Erronea applicazione degli artt. 38, comma 1, lett. g) del D.Lgs 163/2006. Erronea applicazione dell’art. 45 della Direttiva n. 18/2004. Mancato apprezzamento della censura di primo grado e della documentazione di causa.
4. – Resistono in giudizio le Amministrazioni intimate, chiedendo il rigetto dell’appello.
5. – All’udienza del 15 maggio 2014, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. – L’appello merita accoglimento per la fondatezza del primo motivo.
2. – Secondo la prospettazione dell’appellante, la situazione di irregolarità fiscale rilevante ai fini del codice dei contratti pubblici non sarebbe stata grave, così come definita dall’amministrazione nel provvedimento di annullamento dell’aggiudicazione in autotutela, ma di contenuto lieve e, comunque, totalmente diverso rispetto a quanto risultante agli atti dell’Azienda.
Risulta che a fronte di un importo contestato pari ad € 34.402.583,14, Intesa Sanpaolo S.p.A. riconosceva l’esistenza di un valore pari ad € 76.099,55 di pretese emerse e divenute definitive nel corso della gara e del procedimento di approvazione del contratto sottoscritto, da ridurre ulteriormente ad € 33.704,12 alla data del 22 febbraio 2010, somma definitivamente estinta prima che la ASL adottasse il provvedimento di annullamento dell’aggiudicazione.
Il TAR avrebbe ritenuto ingiustamente ostativo alla partecipazione in gara di ISP il mero inadempimento e tardivo adempimento delle obbligazioni tributarie come (erroneamente) risultanti dal certificato dei carichi pendenti del 28.8.2009 acquisito dall’Azienda Sanitaria presso l’Agenzia delle Entrate di Torino, prescindendo da ogni concreta valutazione sul loro esatto importo, sulla loro effettiva imputabilità e omettendo di condurre lo scrutinio sulla complessiva affidabilità patrimoniale e professionale dell’Istituto mediante il doveroso raffronto tra le emergenze procedimentali e la rilevante dimensione del Gruppo.
L’interpretazione dell’art. 38, comma 1, lett. g) del codice degli appalti fatta propria dal primo giudice appare all’appellante avulsa dalle disposizioni e principi comunitari invocati.
3. – Osserva il Collegio che l’art. 38, comma 1, lett. g), del D.lgs 163/2006 citato, nel testo vigente all’epoca di pubblicazione del bando e di svolgimento della gara di cui trattasi, prevedeva che sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi i soggetti “che hanno commesso violazioni, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti”.
La ratio della norma risponde all’esigenza di garantire l’amministrazione pubblica in ordine alla solvibilità e alla solidità finanziaria del soggetto con il quale essa contrae ( C.d.S. A.P. 20.8.2013, n. 20).
Secondo l’interpretazione dell’A.P., inoltre ( riferita al nuovo testo della norma, che ha introdotto l’ulteriore elemento della “gravità” della irregolarità fiscale) l’ attribuzione di un effetto rigidamente preclusivo all’inadempimento fiscale legislativamente qualificato risponde all’esigenza di contemperare la tendenza dell’ordinamento ad ampliare la platea dei soggetti ammessi alle procedure di gara, alla stregua del canone del favor partecipationis, con la necessaria tutela dell’ interesse del contraente pubblico ad evitare la stipulazione con soggetti gravati da debiti tributari “che incidono in modo significativo sull’affidabilità e sulla solidità finanziaria degli stessi” ( C.d.S., A.P., 5.6.2013, n. 15).
La sentenza richiamata evidenzia, in altri termini, sebbene nell’esegesi del nuovo testo della lett. g) dell’art. 38 cit. e in una prospettiva più sostanzialistica fatta propria da ultimo dal legislatore, come solo i debiti tributari che mettano seriamente in dubbio la complessiva affidabilità patrimoniale e professionale del concorrente, e quindi che compromettano seriamente la prospettiva di una puntuale esecuzione dell’appalto, siano idonee ad integrare la causa di esclusione.
4. – Ritiene il Collegio che l’interpretazione più conforme alla ratio della norma, anche nel testo vigente nel 2009, tenuto conto della evoluzione legislativa successiva, e letta alla luce della norma europea che ne costituisce la fonte (l’art. 45, comma 2, lett. f) direttiva CE 2004/18), sia quella che tenga conto concretamente della sussistenza del requisito dell’affidabilità e solidità finanziaria del concorrente e attribuisca rilievo, pertanto, ancora prima della modifica legislativa di cui al D.L. 70/2011, che ha introdotto il detto requisito della “gravità” della violazione, sia all’importo del debito tributario, che non deve essere irrisorio in relazione alla complessiva dimensione societaria del concorrente, sia all’intervenuto ravvedimento operoso.
5. – Siffatta interpretazione conduce, nel caso in esame, all’accoglimento dell’appello.
L’importo imputabile a pretese fiscali divenute definitive nelle more della procedura di gara e del procedimento di verifica avviato con nota del 15.10.2009 si riduce in concreto ad euro 33.704,12. L’importo è stato interamente assolto già nelle more del procedimento di aggiudicazione e prima dell’adozione dei provvedimenti impugnati, anche se con riserva di ripetere quanto di giustizia in caso di errore sull’importo residuo assolto con il pagamento centralizzato ( doc. 19 fascicolo I grado).
Tutto ciò, se posto in relazione alle dimensioni dell’Istituto, ,sorto nel 2006 ad esito di fusione per incorporazione di Sanpaolo IMI S.p.a. con Banca Intesa s.p.a., Istituto che ha assunto il ruolo di primo gruppo bancario italiano ed opera sulla base di 5.353 filiali, con servizi assicurati in favore di 10,9 milioni di clienti retail e 377 filiali dedicate a 112.000 PMI, fa ritenere al Collegio non condivisibili le conclusioni cui è giunto il primo giudice.
Difatti, confrontando tali ultimi dati, rappresentati dall’appellante e non contestati dalle resistenti amministrazioni, con l’ammontare del debito residuo e con la circostanza dell’avvenuto pagamento, nel corso del procedimento di verifica del requisito, non si ritiene possa ragionevolmente riscontrarsi quella inaffidabilità e insolvibilità che rappresentano le cause fondanti della causa di esclusione e che possono sussistere solo in presenza di un effettivo inadempimento tributario in atto, di una certa consistenza in relazione alla complessiva situazione patrimoniale dell’Istituto di credito.
6. – Pertanto, l’appello va accolto per la fondatezza del primo motivo, con conseguente annullamento degli atti impugnati, in riforma della sentenza in epigrafe.
7.- Le spese di giudizio si compensano tra le parti, attesa la peculiarità del caso.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 maggio 2014 con l’intervento dei magistrati:
Giuseppe Romeo, Presidente
Angelica Dell’Utri, Consigliere
Hadrian Simonetti, Consigliere
Silvestro Maria Russo, Consigliere
Paola Alba Aurora Puliatti, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 26/09/2014

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Sentenza – 26/9/2014 n.4854 proviene da Giustamm.

Pres. Santoro – Est. Corradino
Linea Cimiteri (Avv. D. Vaiano) c/ Comune di Cormano (Avv.ti A. Romano e C. Forgione) ed altri

sull’irrilevanza della conoscenza della motivazione del provvedimento di aggiudicazione per la decorrenza dei termini di impugnazione

1. Contratti della P.A. – Gara – Aggiudicazione – Impugnazione – Termini – Decorrenza – Contenuti essenziali – Motivazione – Conoscenza– Irrilevanza – Ragioni.
2. Contratti della P.A. – Gara – Aggiudicazione provvisoria – Onere di immediata impugnazione – Esclusione – Ragioni.

1. Il termine per chiedere l’annullamento dell’aggiudicazione decorre dalla sua conoscenza che si concretizza nel momento della piena percezione dei contenuti essenziali, senza che sia necessaria la compiuta conoscenza della motivazione, che è rilevante solo ai fini della proposizione dei motivi aggiunti (1). Infatti, i termini cominciano a decorrere, per l’interessato, dalla conoscenza del provvedimento lesivo non dalla puntuale conoscenza e/o consapevolezza soggettiva dei vizi che lo inficiano, essendo irrilevanti le convinzioni dei destinatari circa la illegittimità dell’attività amministrativa.
2. Nelle procedure di gara, il concorrente non aggiudicatario ha la facoltà, ma non l’onere, di impugnare l’aggiudicazione provvisoria, ben potendo optare per la diversa soluzione di impugnare la successiva aggiudicazione definitiva. Infatti, l’aggiudicazione provvisoria non è l’atto conclusivo del procedimento, bensì atto preparatorio che produce solo effetti prodromici e, di conseguenza, non vi è un onere di immediata impugnazione della stessa.
— *** —

(1) Cfr. Cons. Stato, sez. IV, 31 maggio 2007, n. 2811; Cons. Stato., sez. IV, 30 giugno 2004, n. 4803; Cons. Stato, sez. V, 10 marzo 2003, n. 1275.

ha pronunciato la seguente

sul ricorso n. 2486/2007 R.G. proposto da

Linea Cimiteri rappresentata e difesa dagli avv.ti Diego Vaiano e Giuseppe s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, Bonelli ed elettivamente domiciliata in Roma presso lo studio del primo, Lungotevere Marzio, n. 3;

– Il Comune di Cormano, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Antonio Romano e Ciriaco Forgione ed elettivamente domiciliata presso lo studio del secondo, in Roma Via Trasone n. 8/12,

– Il Comune di Bresso, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Antonio Romano e Ciriaco Forgione ed elettivamente domiciliata presso lo studio del secondo, in Roma Via Trasone n. 8/12,

Bitek – Biotecnologie Intelligenti applicate s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Claudio De Portu e Maurizio Boifava ed elettivamente domiciliata presso lo studio del primo, in Roma Via G. Mercalli n. 13,

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Lombardia, Milano, sez. I, 29 novembre 2006, n. 2841;

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Vista la costituzione in giudizio degli appellati;
Viste le memorie prodotte;
Visti gli atti tutti della causa;
Visto l’art.23 bis comma sesto della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, introdotto dalla legge 21 luglio 2000, n. 205;
Alla pubblica udienza dell’11 marzo 2008, relatore il Consigliere Michele Corradino;
Uditi, altresì, gli avvocati Resta per delega di Vaiano e E. Forgiane per delega di C. Forgione come da verbale d’udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

Con sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Lombardia, Milano, sez. I, 29 novembre 2006, n. 2841 veniva dichiarato irricevibile il ricorso (iscritto al n. 2217/2006 R.G.) proposto dall’odierna appellante per ottenere l’annullamento della determinazione dirigenziale n. 205 del 29 maggio 2006 con la quale il Comune di Cormano, anche per conto del Comune di Bresso, ha aggiudicato l’asta pubblica relativa alla gestione dei servizi cimiteriali per il periodo 2006 – 2011 alla controinteressata Bitek s.r.l.; dei verbali di gara nella parte in cui hanno ritenuto ammissibile e non anomala l’offerta della ricorrente; e di ogni altro atto preordinato, connesso e/o conseguenziale, ancorchè non conosciuto.
Con il ricorso la Linea Cimiteri contestava, in via principale, l’avvenuta ammissione della controinteressata, deducendo la violazione e falsa applicazione dell’art. 48, comma 3, della direttiva n.18/2004/CE, la violazione della lex specialis della gara e del principio della par condicio. La ricorrente deduceva, inoltre: a.- eccesso di potere per manifesta irragionevolezza, travisamento dei fatti, violazione della legge n. 276 del 2003, dell’art. 25 del d.lgs. n. 157 del 1995 e della lex specialis. b.- eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, manifesta irragionevolezza, travisamento dei fatti, violazione e falsa applicazione dell’art. 25 del d.lgs. n. 157 del 1995, dell’art. 1 della legge n. 327 del 2000, e della lex specialis. c.- eccesso di potere per manifesta irragionevolezza, difetto di istruttoria, travisamento dei fatti, difetto di motivazione, violazione e falsa applicazione dell’art. 25 del d.lgs. n. 157 del 1995, dell’art. 1 della legge n. 327 del 2000, e della lex specialis. d.- eccesso di potere per difetto di motivazione, manifesta irragionevolezza e difetto di istruttoria.
Il Giudice di prime cure ha ritenuto fondata l’eccezione di intempestività del ricorso, sollevata dalle Amministrazioni resistenti. Sin dal 23 marzo 2006, l’odierna appellante era, invero a conoscenza dell’avvenuta aggiudicazione provvisoria alla controinteressata Bitek (e ciò lo si evince dalla contestuale richiesta di accesso agli atti) e dal 30 maggio 2006, anche dell’avvenuta aggiudicazione definitiva. Poiché quello che rileva, ai fini del termine per l’impugnazione – ha statuito il primo Giudicante – è la conoscenza, in qualunque modo acquisita, della intervenuta lesione della proficua sfera giuridica soggettiva, è dalla data di conoscenza dell’avvenuta aggiudicazione definitiva che deve farsi decorrere il termine per ricorrere. Nella specie, pertanto, tale termine deve esser fatto decorrere dal 30 maggio 2006 e, conseguentemente la sua scadenza deve essere fissata al 29 luglio 2006, e cioè in data anteriore all’inizio del periodo di sospensione dei termini processuali. Il ricorso risultava, invece notificato il 21 – 22 agosto 2006, a termini ormai scaduti, e veniva – quindi dichiarato irricevibile per intempestività.
Avverso la predetta sentenza di prime cure è stato proposto appello dalla Linea Cimiteri s.r.l. che contrasta le argomentazioni del giudice di primo grado.
Il Comune di Cormano, il Comune di Bresso e la Bitek – Biotecnologie Intelligenti applicate s.r.l. si sono costituiti in giudizio per resistere all’appello.
Alla pubblica udienza dell’11 marzo 2008, il ricorso veniva trattenuto per la decisione.

DIRITTO

L’appello è infondato.
1. Correttamente il Giudice di primo grado si è uniformato alla consolidata interpretazione secondo cui l’aggiudicazione provvisoria della gara di appalto ha natura di atto endoprocedimentale, inidoneo a produrre la definitiva lesione dell’interesse della ditta che non è risultata vincitrice (a divenire tale), lesione che si verifica, appunto, soltanto con l’aggiudicazione definitiva. Secondo pacifica giurisprudenza, dunque, il concorrente non aggiudicatario ha la facoltà, ma non l’onere, di impugnare l’aggiudicazione provvisoria, ben potendo optare per la diversa soluzione di impugnare la successiva aggiudicazione definitiva; l’aggiudicazione provvisoria non è, infatti, l’atto conclusivo del procedimento, bensì atto preparatorio che produce solo effetti prodromici e, di conseguenza, non vi è un onere di immediata impugnazione della stessa (cfr., fra tutte, Cons. Stato, sez. VI, 20 febbraio 2008, n. 588; Cons. Stato, IV, n. 6456/2006; Id., sez. V, n. 484/2007; Id., sez. VI, n. 7802/2004) per cui ne discende sul piano processuale che il termine per impugnare la definizione del procedimento di selezione pubblica di un contraente della Pubblica Amministrazione decorre, di regola, dalla piena conoscenza dell’aggiudicazione definitiva (Cons. Stato, sez. V, 11 maggio 2004, n. 2951; Cons. Stato, sez. V, 29 luglio 2003, n. 4327).

2. Nella concreta vicenda che ci occupa, altrettanto correttamente il Giudice di prime cure ha ritenuto che in mancanza delle formalità della comunicazione o della notificazione individuale, il termine decadenziale decorra dalla piena conoscenza che il soggetto ha avuto dell’atto lesivo di cui è destinatario, piena conoscenza testimoniata dalla nota in data 30 maggio 2006 (a fronte di un ricorso notificato solo dopo lo spirare del sessantesimo giorno successivo a decorrere dalla predetta data) rivolta dall’odierna appellante alla stazione appaltante. L’indirizzo prevalente in giurisprudenza ritiene, nell’ipotesi in cui il provvedimento amministrativo incida in modo diretto, immediato e concreto sulla posizione giuridica di un soggetto, comprimendo o disconoscendo diritti aspettative o altre utilità, che il termine per chiedere l’annullamento decorre dalla sua conoscenza che si concretizza nel momento della piena percezione dei contenuti essenziali, senza che sia necessaria la compiuta conoscenza della motivazione, che è rilevante solo ai fini della proposizione dei motivi aggiunti (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 31 maggio 2007, n. 2811; Id., sez. IV, 30 giugno 2004, n. 4803; Id., sez. V, 10 marzo 2003, n. 1275); dunque, i termini cominciano a decorrere, per l’interessato, dalla conoscenza del provvedimento lesivo non dalla puntuale conoscenza e/o consapevolezza soggettiva dei vizi che lo inficiano, essendo irrilevante le convinzioni dei destinatari circa la illegittimità dell’attività amministrativa (cfr. ex plurimis, Cons. Stato, sez. VI, 28 giugno 2007, n. 3775; sez. V, 2 aprile 1996, n. 381).

A confutazione di quanto dedotto in appello, in ordine alla decorrenza del termine per impugnare, si richiamano le recenti decisioni di questo Consiglio sez. VI, 21 maggio 2007 n. 2543 e Sez. V, 2 ottobre 2006, n. 5721, che, per quanto qui rileva, hanno precisato che: – i termini per la proposizione del ricorso giurisdizionale cominciano a decorrere, per l’interessato, dalla conoscenza del provvedimento lesivo e della consequenziale lesione della sfera dei suoi personali interessi e non della puntuale conoscenza e/o consapevolezza soggettiva dei vizi che lo inficiano; – è principio pacifico e risalente che il termine per l’impugnazione dei provvedimenti amministrativi non è collegato alle convinzioni dei destinatari circa la illegittimità dell’attività amministrativa, ma solo alla piena conoscenza del provvedimento lesivo (per tutte, Cons. Stato, sez. V, n. 381 del 2 aprile 1996 e n. 1120 del 4 ottobre 1994); – nulla innova, sul punto, l’obbligo, codificato dalla legge n. 241 del 1990, di consentire agli interessati l’accesso alla documentazione, al cui ritardato adempimento l’ordinamento soccorre con la possibilità, accordata all’interessato, di proporre motivi aggiunti, e, con gli stessi, anche di introdurre l’impugnazione di atti e provvedimenti ulteriori rispetto a quelli originariamente impugnati con il ricorso principale (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 28 giugno 2007, n. 3775; per una ancor più recente applicazione cfr. Cons. Stato, sez. V, 4 marzo 2008, n. 862).
Conclusivamente la sentenza impugnata merita di essere confermata.
Per le ragioni esposte il ricorso in appello deve essere respinto.
Il Collegio ravvisa la sussistenza di motivi equitativi per disporre la compensazione delle spese di giudizio.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta , rigetta il ricorso.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, palazzo Spada, sede del Consiglio di Stato, nella camera di consiglio dell’11 marzo 2008, con l’intervento dei sigg.ri:

Sergio Santoro – presidente,
Claudio Marchitiello – consigliere,
Marco Lipari – consigliere,
Marzio Branca – consigliere,
Michele Corradino – consigliere estensore,

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 7-10-2008
(Art. 55. L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 7/10/2008 n.4854 proviene da Giustamm.