Pres.Ferrari, Rel. Mollica
ANAS S.p.a. (Avv. dello Stato) c.Impresa Serfar di Faragò Giovanni (Avv.ti G. Cerruti e R. Izzo)

sulla legittimità dell’esclusione delle offerte in presenza di indizi gravi precisi e concordanti da cui desumere la provenienza da un unico centro decisionale

Contratti della PA – Offerta – Esclusione delle offerte provenienti da un unico centro decisionale – Elementi da cui desumere indizi gravi, precisi e concordanti – Legittimità

E’ legittima l’esclusione dalla gara delle offerte in quanto provenienti da un unico centro decisionale, benché esse non si trovino in una situazione di controllo ex art. 2359 C.C., ma sussistano elementi tali da far ritenere violati i principi generali in materia di opere pubbliche, quali l’identità del giorno di spedizione, dal medesimo ufficio postale, dei plichi contenenti le offerte, l’identità dalla compagnia che ha rilasciato le polizze fideiussorie, con numeri progressivi, la contiguità tra le sedi delle imprese ed i rapporti parentali tra i concorrenti aventi la medesima residenza anagrafica.

sulla legittimità dell’esclusione delle offerte in presenza di indizi gravi precisi e concordanti da cui desumere la provenienza da un unico centro decisionale

R E P U B B L I C A I T A L I A N A
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N.4835/2007 Reg. Dec.
N. 11310 Reg. Ric.
Anno 2003

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quarta

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 11310/2003 proposto da

ANAS S.p.A., rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, ex lege, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

contro

IMPRESA SERFAR di Faragò Giovanni, rappresentata e difesa dagli avv.ti Guido Cerruti e Raffaele Izzo ed elettivamente domiciliata in Roma presso lo studio del primo difensore, Viale Liegi, n. 34;

per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Roma, Sez. III, n. 7106 del 13 agosto 2003;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione e l’appello incidentale dell’Impresa appellata;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del 5 giugno 2007, il Consigliere Bruno Mollica e udito l’Avvocato dello Stato Grumetto;
Visto il dispositivo di sentenza n. 338 dell’11 giugno 2007;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1.- ANAS S.p.A. impugna la sentenza di T.A.R. indicata in epigrafe, con la quale sono stati accolti i ricorsi proposti dall’Impresa SERFAR di Faragò Giovanni avverso l’esclusione da due distinte procedure di gara per la fornitura e posa in opera di segnaletica stradale ed orizzontale relativamente ad alcune strade statali, disposta dalla Stazione appaltante nell’assunto della configurabilità di una situazione di collegamento sostanziale con altra impresa partecipante alle medesime gare.
L’appellante richiama gli orientamenti giurisprudenziali formatisi sul punto ed assume la ricorrenza, nella fattispecie, di una serie di elementi sintomatici che, nel loro insieme, orienterebbero per l’esistenza della detta situazione di collegamento.
La sufficienza di tali elementi viene contestata dall’appellata, che imputa all’Amministrazione anche l’omessa verifica, in concreto, dell’esistenza del preteso collegamento.
Con contestuale appello incidentale la sentenza di primo grado viene censurata nella parte in cui omette di statuire sulla domanda di risarcimento danni proposta dalla SERFAR.

2.- La posizione di questo Consesso sulla questione all’esame deve ritenersi ben nota perchè ormai consolidata (cfr. fra le tante Sez. IV, 27 dicembre 2001, n. 642 e, da ultimo, 19 ottobre 2006, n. 6212); nè vi è ragione per discostarsi, in questa sede, dall’arresto giurisprudenziale della Sezione (per un’ampia disamina della questione, sotto vari profili, si rinvia alla decisione n. 6212/2006 cit. ed ai precedenti ivi richiamati).
Basti qui ricordare che la Sezione ha condivisibilmente ritenuto che, anche a prescindere dall’inserimento di una apposita clausola nel bando di gara, in presenza di indizi gravi, precisi e concordanti attestanti la provenienza delle offerte da un unico centro decisionale, è consentita l’esclusione delle imprese, benchè non si trovino in situazione di controllo ex art. 2359 Cod. civ.; ed invero, nell’ipotesi che gli elementi che connotano il caso concreto facciano ritenere violati i principi generali in materia di pubbliche gare posti a garanzia della correttezza delle procedure, prevale l’esigenza di assicurare l’effettiva ed efficace tutela della regolarità della gara e, in particolare, la par condicio fra tutti i concorrenti nonchè la serietà, compiutezza e indipendenza delle offerte, in modo da evitare che, attraverso meccanismi di influenza societari, pur non integranti la precitata situazione ex art. 2359 Cod. civ., possa essere alterata la competizione, mettendo in pericolo l’interesse pubblico alla scelta del “giusto” contraente.

3.- Di tali principi, che costituiscono, come ricordato, ius receptum nella giurisprudenza di questo Consiglio, deve farsi applicazione anche nel caso che ne occupa, in quanto non incisi dalle argomentazioni contenute nella sentenza di prime cure.

4.- Va premesso che la Commissione di gara ha preventivamente definito il criterio di configurabilità del collegamento tra offerte, assumendo – ragionevolmente – che esso sussiste “oltre che nelle ipotesi tipizzate nell’art. 2359 codice civile, in presenza di stretti legami di parentela …. correlati alla coabitazione nell’ambito dello stesso nucleo familiare, così come in ipotesi di intrecci tra la proprietà o tra le composizioni societarie, ovvero tra gli organi amministrativi o societari, nonchè in presenza di comunanza e promiscuità delle sedi legali e/o operative e delle risorse di gestione d’impresa. In tali situazioni infatti la Commissione reputa che, in concreto, si materializzi un continuo flusso di informazioni, in base al quale ciascuna impresa si trovi a concorrere non individualmente, ma in collegamento con altri soggetti e, pertanto, in posizione di non effettiva concorrenza”.
In applicazione di tale criterio, l’esclusione dell’appellata SERFAR di Faragò Giovanni è stata disposta sulla base di una serie di elementi ritenuti idonei a configurare l’esistenza di un rapporto di collegamento con l’Impresa SOFEPA di Faragò Pancrazio, partecipante alla medesima gara (cfr. verbale 9 gennaio 2003), e cioè:
a) la spedizione del plico è stata effettuata nello stesso giorno, dal medesimo ufficio postale, con le medesime modalità;

b) la cauzione provvisoria è stata costituita a mezzo di polizze fideiussorie rilasciate dalla stessa compagnia di assicurazioni, medesima dipendenza/agenzia, contrassegnate da numerazione progressiva e identità di data di emissione e di legalizzazione di firme.

c) vi è contiguità tra le sedi delle imprese, ubicate in un immobile sito in via degli Svevi 120/f – Catanzaro – che gli stessi concorrenti dichiarano di utilizzare in porzioni immobiliari distinte, ove risultano ubicate le relative utenze (telefono-fax), agli stessi intestate, dichiarate in atti di gara in uso e disponibilità da ciascuno dei concorrenti.

d) sussistono rapporti parentali tra i due concorrenti, le cui residenze anagrafiche risultano coincidenti (via degli Svevi, n. 120/f – Catanzaro) con le sedi d’impresa.

Oppone l’appellata SERFAR la irrilevanza delle circostanze evidenziate sub a) e b); l’esercizio dell’attività in immobili distinti sia pure contrassegnati dallo stesso numero civico e l’utilizzo di utenza telefonica esclusiva (elementi, peraltro, tutti ben noti alla Commissione di gara ed enunciati alla lett. C).
Restano incontestati i rapporti parentali di cui alla lett. d); si richiama il possesso, da parte di SERFAR, di differente numero di partita IVA, di iscrizione all’INAIL, di iscrizione alla Cassa edile di Catanzaro (sarebbe peraltro singolare il contrario).
La verifica di cui si eccepisce l’omissione non trova, alla stregua delle circostanze e degli elementi individuati, utili margini di espletamento; nè può convenirsi col primo giudice circa il riferimento alla valutazione delle offerte presentate, ove si consideri che la fase dell’esclusione attiene ad un prius (anche logicamente) procedimentale rispetto a quello relativo all’esame delle offerte (comunque caratterizzate, a quel momento, dalla “segretezza” propria delle stesse).
Ciò posto, ritiene il Collegio, sulla scorta della lettura del precitato verbale e dei principi rilevanti nella specie, siccome in precedenza richiamati, che gli elementi di fatto accertati, considerati nel loro complesso e con riferimento alla specifica situazione concreta, rappresentano in realtà indizi gravi, precisi e concordanti, in presenza dei quali, secondo l’id quod plerunque accidit, è ragionevole presumere che si sia potuta verificare l’alterazione della par condicio dei concorrenti.
Ed invero, anche ove si reputi che i singoli elementi riscontrati dalla Commissione di gara, atomisticamente considerati, possano essere ritenuti privi di valenza probatoria per i fini che qui rilevano, certo è che, nella loro valenza complessiva – come devono essere necessariamente valutati – essi fanno ragionevolmente presumere, siccome esattamente ritenuto dall’Amministrazione appellante, che le offerte provenissero da un unico centro di interessi (cfr. puntualmente, nello stesso senso, IV Sez., n. 6212/2006 cit.).

5.- Da quanto esposto discende l’accoglimento dell’appello principale proposto da ANAS S.p.A..

6.- Quanto all’appello incidentale dell’Impresa SERFAR, inteso a censurare l’omessa pronuncia in punto di risarcimento, il riconoscimento giudiziale della correttezza dell’operato dell’ANAS ne comporta il rigetto.

7.- Le spese del doppio grado di giudizio seguono la soccombenza e si liquidano in euro 4.000,00 (quattromila/00) in favore dell’appellante ANAS S.p.A..

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale, Sezione Quarta, definitivamente pronunciando sul ricorso indicato in epigrafe:
– ACCOGLIE l’appello principale proposto da ANAS S.p.A.;

– RIGETTA l’appello incidentale proposto dall’Impresa SERFAR di Faragò Giovanni.

Condanna l’Impresa appellata al pagamento delle spese del doppio grado di giudizio, che si liquidano in euro 4.000,00 (quattromila/00) in favore di ANAS S.p.A. .
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 5 giugno 2007, con l’intervento dei signori:
Gennaro FERRARI Presidente

Luigi MARUOTTI Consigliere

Anna LEONI Consigliere

Bruno MOLLICA Consigliere, est.

Vito CARELLA Consigliere

Depositata in Segreteria
Il 17/09/2007
(Art. 55, L. 27.4.1982, n. 186)

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