Pres. Leoni – Est. Greco
YESMOKE TOBACCO S.p.a. (Avv.ti E. Morello, G. Contaldi) C/ AZIENDA AUTONOMA DEI MONOPOLI DI STATO (AAMS) (Avv. Stato)

in tema di responsabilità dello Stato per la violazione del diritto comunitario

1. Responsabilità della P.A. – Diritto comunitario – Violazione – Risarcimento – Condizioni.

2. Responsabilità della P.A. – Diritto comunitario – Violazione – Responsabilità oggettiva – Appalti pubblici – Configurabilità – Altri settori – Inconfigurabilità

3. Responsabilità della P.A. – Tabacco – Prezzo minimo – Imposizione – Diritto comunitario – Violazione – Errore scusabile – Sussiste – Ragioni

1. Il diritto al risarcimento del danno per la responsabilità dello Stato per i danni causati ai soggetti dell’ordinamento da violazioni del diritto comunitario ad esso imputabili richiede che siano soddisfatte tre condizioni: 1) che la norma giuridica comunitaria violata sia preordinata a conferire loro diritti; 2) che la violazione di tale norma sia sufficientemente qualificata ovvero che sia “grave e manifesta” sulla base di una pluralità di indici rivelatori, che devono essere valutati caso per caso dal giudice interno applicando la disciplina nazionale in materia di responsabilità dello Stato; 3) che esista un nesso causale diretto tra la violazione in parola e il danno subito da tali soggetti.

2. La decisione della Corte di Giustizia europea, del 30 settembre 2010, in causa C-314/09, che ha configurato la responsabilità da parte dello stato membro per violazione del diritto comunitario, quale oggettiva, deve restare circoscritta al settore degli appalti pubblici. Ciò si desume non solo dal richiamo alla disciplina europea specifica in materia di ricorsi giurisprudenziali in materia di procedure di aggiudicazione (la citata direttiva 89/665/CEE come modificata dalla direttiva 2007/66/CE), ma anche dall’evidente tensione della Corte all’effettività della tutela in un settore oggetto di particolare attenzione da parte delle istituzioni comunitarie per la sua incidenza sul corretto funzionamento del mercato e della concorrenza. Laddove si versi in settori diversi da quello degli appalti pubblici devono tornare a trovare applicazione i comuni principi enunciati dalla stessa Corte europea in tema di responsabilità degli Stati da violazione del diritto comunitario, con riguardo all’elemento soggettivo dell’illecito.

3. La sentenza della Corte di Giustizia CE del 24 giugno 2010 con la quale è stato accertato che la Repubblica italiana, prevedendo un prezzo minimo di vendita per le sigarette, è venuta meno agli obblighi rinvenienti nell’art. 9 della Direttiva 95/59/CE, si è limitata a censurare soltanto le modalità e gli strumenti tecnici con cui l’Amministrazione li ha imposti, non ha affatto escluso che le invocate esigenze di tutela della vita e della salute umana giustificassero un intervento anche penetrante dello Stato, ma ha chiarito che l’obiettivo di salvaguardare i predetti valori può essere adeguatamente perseguito mediante l’aumento dell’imposizione fiscale su tali prodotti, ciò è sufficiente a far ritenere scusabile l’errore di diritto in cui la medesima Amministrazione è incorsa, e pertanto inconfigurabile la sussistenza di un illecito idoneo a rendere configurabile una responsabilità in capo allo Stato Italiano per violazione del diritto comunitario.

Per visualizzare il testo del documento clicca qui

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 31/1/2012 n.483 proviene da Giustamm.

P. G. Lignani – Presidente, P. Ungari – Estensore
O. O. S.p.A. (avv.ti M. Monacelli e C. Ciufoli) c/ Comune di Perugia (avv.ti L. Zetti e R. Martinelli)

sulla conferenza di servizi prevista dall’art. 12, D. Lgs. 29 dicembre 2003 n. 387 e sulle condizioni per il rilascio dell’autorizzazione unica per impianti di produzione di energia elettrica che utilizzano biomasse

1. Giustizia amministrativa – Legittimazione passiva – Ente intervenuti alla conferenza di servizi ex art.12, D. Lgs. 29 dicembre 2003 n. 387 – Non sussiste

2. Energia elettrica – Fonti rinnovabili – Energia da biomasse in assetto cogenerativo – Autorizzazione unica – Conferenza di servizi ex art.12, D. Lgs. 29 dicembre 2003 n. 387 – Parere postumo – Recepimento – Illegittimità

3. Energia elettrica – Fonti rinnovabili – Energia da biomasse in assetto cogenerativo – Utilizzazione di biomasse di provenienza extracomunitaria – E’ ammissibile senza particolari limiti

1. Gli enti intervenuti nella conferenza di servizi ex art. 12 , D. Lgs. 29 dicembre 2003 n. 387 non sono legittimati passivi nel giudizio di impugnazione del provvedimento di autorizzazione unica.

2. E’ illegittima l’autorizzazione unica, emessa a conclusione del procedimento unico ex art. 12 , D. Lgs. 29 dicembre 2003 n. 387, che recepisce le prescrizioni contenute in un parere reso in data successiva alla formale dichiarazione di chiusura dei lavori della conferenza di servizi.

3. La normativa di settore in tema autorizzazione e di incentivazione della produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili (in particolare, la L. 24 dicembre 2007 n. 244 ed il successivo D.M. 18 dicembre 2008) non impone di utilizzare biomasse di produzione locale, nazionale o europea; in tale quadro normativo, pertanto, deve ritenersi sempre possibile far ricorso a biomasse di produzione extracomunitaria, ottenendo tuttavia un minor beneficio economico.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 471 del 2008, proposto da:

O. O. S.p.A., rappresentata e difesa dagli avv. Mario Monacelli e Cristina Ciufoli, con domicilio eletto presso Mario Monacelli in Perugia, via Mazzini, 16;

Comune di Perugia, rappresentato e difeso dagli avv.ti Luca Zetti e Rossana Martinelli, con domicilio eletto presso Luca Zetti in Perugia, corso Vannucci 39;

– del provvedimento autorizzativo unico n.304 del 16/07/2008 — prot. n.2008/0154822 del 18/08/2008 del Dirigente dell’U.O. Pianificazione Economica e Politiche Occupazionali — Settore Governo e Sviluppo del Territorio e dell’Economia, consegnato alla ricorrente il 18/08/2008, con il quale veniva autorizzata la Organic Oils S.p.A. “in modifica della precedente autorizzazione Suap 449/07, ad alimentare l’impianto con oli vegetali di provenienza estera ed extra comunitaria, in eventuale alternativa all’alimentazione con oli vegetali proveniente da coltivazioni regionali o nazionali, con le modalità esecutive, le avvertenze e le prescrizioni riportate nei pareri allegati, come parte integrante e sostanziale, al presente provvedimento”, nella parte in cui, recependo i pareri espressi dalla Regione dell’Umbria, Direzione Regionale Sviluppo Economico e Attività Produttive, Istruzione, Formazione e Lavoro — Servizio Energia, con Determinazione Dirigenziale n. 927 del 20/02/2008, e dalla Provincia di Perugia, Area Ambiente e Territorio prot. 189790/2008, del 13/06/2008, ricevuto con prot. 120411 del 25/06/2008, ha imposto alla ricorrente le seguenti prescrizioni: “a condizione che l’approvvigionamento avvenga prioritariamente con intesa di filiera, contratti quadro o pro getti di filiera corta, e, in subordine, da produzione nazionale, europea ed infine da paesi extraeuropei. L’azienda dovra’ inoltre fornire alle istituzioni locali report semestrali con l’andamento degli approvvigionamenti rispetto alle priorità indicate, specificando quantità, qualità e provenienza degli stessi, unitamente alle motivazioni connesse”; ed ancora “dovrà produrre un ‘apposita autocertificazione che attesti l’impossibilità di ricorrere a filiera diversa da quella extracomunitaria, con le motivazioni relative adeguatamente articolate e documentate; l’azienda dovrà produrre, altresì, una relazione ambientale che certifichi la provenienza del prodotto, le modalità di coltivazione, le modalità di trasporto con relativo bilancio energetico delle emissioni a livello sia locale che globale. Il bilancio delle emissioni, di cui al punto precedente, dovrà tendere al miglioramento continuo, qualora si instaurino le condizioni idonee allo sviluppo di filiere corte e/o in relazione all’implementazione delle migliori tecnologie disponibili e, comunque, non potrà essere peggiorativo rispetto alle condizioni rilasciate dall’autorizzazione”;

– di tutti gli atti presupposti, preparatori, connessi e consequenziali, ed in particolare del parere della Provincia di Perugia — Area Ambiente e Territorio — Servizio Protezione Ambientale e Parchi prot. n. 18979/2008 del 13/06/2008;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Perugia;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 27/05/2009 il dott. Pierfrancesco Ungari e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

1. Con provvedimento n. 449 in data 17 settembre 2007, il Comune di Perugia ha autorizzato la società ricorrente a costruire, in località Mugnano, e ad esercitare un impianto per la produzione di energia da biomasse in assetto cogenerativo.

Ciò, sotto la condizione (indicata dalla Provincia di Perugia e dall’A.R.P.A.) che il combustibile utilizzato fosse costituito da biomassa vegetale proveniente da coltivazioni prevalentemente regionali o, in carenza di queste, da coltivazioni nazionali od europee.

2. Subito dopo, la società ricorrente ha chiesto una modifica dell’autorizzazione, nel senso della possibilità di utilizzare oli vegetali di provenienza extracomunitaria.

Il Comune di Perugia ha convocato al riguardo una conferenza di servizi, ai sensi dell’articolo 12 del d.lgs. 387/2003, nonché dell’articolo 7-bis della l.r. 1/2004 e della deliberazione della G.R. n. 1253 in data 23 luglio 2003.

In esito alla conferenza, ha adottato l’autorizzazione n. 304 in data 16 luglio 2008, che consente l’allargamento richiesto, subordinandolo però alle prescrizioni indicate dalla Regione Umbria (parere n. 927 in data 20 febbraio 2008) e dalla Provincia di Perugia (parere prot. 189790/2008 in data 13 giugno 2008).

Va sottolineato fin d’ora che la conferenza di servizi si è svolta ed è stata formalmente dichiarata conclusa in data 29 maggio 2008.

La Regione ha espresso (confermato) in tale sede il proprio parere, favorevole ma condizionato; la Provincia non ha partecipato alla seduta e, dopo aver chiesto (a quanto sembra, successivamente alla chiusura della conferenza) una sospensione dei lavori, ha trasmesso il proprio parere al Comune procedente soltanto in data 26 giugno 2008.

3. Le prescrizioni desumibili dal parere della Regione sono del seguente tenore: «… a condizione che l’approvvigionamento avvenga prioritariamente con intesa di filiera, contratti quadro o progetti di filiera corta, e, in subordine, da produzione nazionale, europea ed infine da paesi extraeuropei. L’azienda dovrà inoltre fornire alle istituzioni locali report semestrali con l’andamento degli approvvigionamenti rispetto alle priorità indicate, specificando quantità, qualità e provenienza degli stessi, unitamente alle motivazioni connesse».

Le (ulteriori) prescrizioni desumibili dal parere della Provincia sono le seguenti: « [l’impresa] dovrà produrre un’apposita autocertificazione che attesti l’impossibilità di ricorrere a filiera diversa da quella extracomunitaria, con le motivazioni relative adeguatamente articolate e documentate; l’azienda dovrà produrre, altresì, una relazione ambientale che certifichi la provenienza del prodotto, le modalità di coltivazione, le modalità di trasporto con relativo bilancio energetico delle emissioni a livello sia locale che globale. Il bilancio delle emissioni, di cui al punto precedente, dovrà tendere al miglioramento continuo, qualora si instaurino le condizioni idonee allo sviluppo di filiere corte e/o in relazione all’implementazione delle migliori tecnologie disponibili e, comunque, non potrà essere peggiorativo rispetto alle condizioni rilasciate dall’autorizzazione».

4. La ricorrente impugna le predette prescrizioni, deducendo le censure appresso sintetizzate.

4.1. Il provvedimento non avrebbe dovuto tener conto del parere della Provincia, in quanto pervenuto allorché era ampiamente decorso il termine di 180 giorni entro il quale, ai sensi dell’articolo 12 del d.lgs. 387/2003, il procedimento unico finalizzato al rilascio dell’autorizzazione deve concludersi, e comunque dopo che la stessa conferenza di servizi si era conclusa.

4.2. Le prescrizioni si pongono in contrasto con gli articoli 143-152 (recte: 2, commi 143-152) della legge 244/2007, in quanto trasformano in obblighi alcune opzioni (in ordine alla scelta delle biomasse concretamente utilizzate) che la normativa nazionale demanda alla libera scelta dell’imprenditore, ed a cui ricollega semplicemente il diritto a godere di maggiori incentivazioni.

4.3. Le prescrizioni contrastano anche con l’articolo 2, comma 150, della legge 244/2007, che prevede che le modalità con le quali gli operatori della filiera di produzione e distribuzione di biomasse sono tenuti a garantire la provenienza, la tracciabilità e la rintracciabilità della filiera, anche ai fini dell’applicazione dei coefficienti e delle tariffe di incentivazione, siano stabilite con decreto interministeriale.

Infatti, dette modalità non risultano definite, e comunque non potrebbero riguardare l’utilizzatore delle biomasse.

Senza contare che, in assenza di obblighi a carico dei fornitori, sarebbe impossibile per l’utilizzatore adempiere alle prescrizioni concernenti la redazione della relazione ambientale e del bilancio energetico delle emissioni.

5. Resiste, controdeducendo puntualmente, il Comune di Perugia.

6. Occorre disattendere le eccezioni di inammissibilità sollevate dal Comune.

6.1. Non era necessario notificare il ricorso anche alla Provincia di Perugia ed alla Regione Umbria, in quanto oggetto dell’impugnazione è l’autorizzazione n. 304/2008 (nella parte condizionata), imputabile al Comune di Perugia.

Infatti, nella conferenza di servizi in questione, Regione e Provincia non assumono la posizione di amministrazioni codecidenti; diversamente da quel che avverrebbe qualora la partecipazione alla conferenza sostituisse il rilascio da parte loro di atti (pareri, nulla osta, autorizzazioni di settore) aventi portata giuridicamente vincolante del contenuto del provvedimento finale.

Ciò, deve ritenersi, a prescindere dal modulo organizzativo procedimentale utilizzato; vale a dire, la qualificazione della posizione procedimentale di Regione e Provincia non cambierebbe, anche se il provvedimento conclusivo scaturisse da una sequenza di atti, anziché da una valutazione contestuale e congiunta – appunto, in conferenza di servizi – degli interessi coinvolti.

6.2. Infatti, la giurisprudenza più recente:

– ha avuto modo di chiarire che la conferenza di servizi (istruttoria e decisoria) non costituisce un organo collegiale, ma solo un modulo procedimentale (organizzativo) suscettibile di produrre un’accelerazione dei tempi procedurali e, nel contempo, un e
– in questa prospettiva, con specifico riferimento alla questione in esame, ha anche precisato che l’utilizzo del modulo procedimentale della conferenza di servizi non altera le regole che presiedono in via ordinaria all’individuazione delle autorità eman
6.3. Ora, nella conferenza di servizi in esame – a differenza di quella al centro della controversia decisa dalla sent. n. 2107/2005, cit., in cui si era in presenza di un parere espresso in conferenza dalla Soprintendenza in ordine alla compatibilità paesaggistica di un opera pubblica – Regione Umbria e Provincia di Perugia non sono intervenute in quanto titolari di un potere autorizzatorio autonomo, risolventesi nella necessità di un assenso condizionante la realizzazione dell’impianto di produzione energetica in cogenerazione.

Al contrario, sono intervenute in forza di una generale competenza (oltre che in ordine al “governo”) alla tutela del proprio territorio, ed alla correlata valutazione di compatibilità delle trasformazioni progettate rispetto alle previsioni delle pianificazioni di salvaguardia territoriale di livello sovracomunale.

Competenza che, qualora non vi fosse stata una fase di valutazione in conferenza di servizi, non si sarebbe tradotta in un atto condizionante.

Trattandosi di impianto localizzato in un’area non sottoposta a specifici vincoli di settore (paesaggistico, naturalistico-ambientale, idrogeologico, etc.), l’autorizzazione (unica) condizionante è soltanto quella che viene rilasciata in esito al procedimento (unico) previsto dall’articolo 12 del d.lgs. 387/2003.

6.4. Conseguentemente, non è neanche ravvisabile alcun difetto di legittimazione passiva nei confronti del Comune di Perugia (unica parte resistente intimata).

7. Nel merito, il ricorso è parzialmente fondato, nei sensi appresso indicati.

7.1. E’ incontestato che il parere della Provincia sia stato trasmesso allorché la conferenza era stata formalmente dichiarata chiusa.

La Provincia è intervenuta tardivamente nel procedimento, ritenendo che la competenza autorizzatoria, e con essa il ruolo di amministrazione procedente, spettasse ad essa. Infatti, in base all’articolo 7-bis, comma 2, della l.r. 1/2004, come modificato dall’articolo 5, comma 2, della l.r. 5/2008, sopravvenuta in corso di procedimento, la competenza è stata delegata alle Province. La questione della competenza, peraltro, non ha dato luogo ad alcun ulteriore intervento procedimentale, e comunque, in assenza di censure al riguardo, non assume rilevanza ai fini della decisione della presente impugnazione.

Ciò detto, il termine utile per la esternazione di valutazioni da parte dei partecipanti condiziona l’amministrazione procedente nel senso di obbligarla a considerare le valutazioni tempestive (anche sotto il profilo della disciplina delle conseguenze del dissenso espresso da amministrazioni preposte alla tutela degli interessi c.d. sensibili); non anche nel senso di costringerla a non tener conto delle considerazioni tardive.

E’ pur vero, quindi, che il potere del Comune procedente di considerare gli interessi pubblici coinvolti non viene meno con la chiusura della conferenza. Nel caso in esame, il Comune di Perugia ha inteso aderire alle prescrizioni indicate dalla Provincia, ancorché fossero tardive rispetto alla chiusura della conferenza; di questa consapevolezza vi è traccia eloquente nella redazione delle premesse del provvedimento conclusivo n. 304/2008, dove, dapprima vengono menzionati gli atti della conferenza e la data della riunione che ne ha concretizzato gli esiti, e subito dopo viene menzionato il parere della Provincia. Mentre non vi è motivo per ritenere che ciò esulasse dal potere autorizzatorio del Comune.

Tuttavia, quale che sia la configurazione della conferenza di servizi, in ogni caso la necessità che tutti i partecipanti dispongano degli atti e degli elementi rilevanti e possano esprimere la propria opinione al riguardo, costituisce principio indefettibile del modello procedimentale (cfr. TAR Umbria, 4 marzo 2009, n. 71).

Si può discutere su quali siano gli effetti conseguenti al decorso del termine di 180 giorni, stabilito per la conclusione del procedimento dall’articolo 12 del d.lgs. 387/2003, ed alla stessa formale chiusura della conferenza. In ogni caso, non sembra si possa sfuggire alla seguente alternativa: o si considerano irrilevanti le valutazioni sopravvenute (tardive), e si adotta il provvedimento finale prescindendo dalle considerazioni relative; oppure, la considerazione delle valutazioni tardive (i cui contenuti non siano stati esternati in conferenza, né anticipati rispetto ad essa), devono comportare l’instaurazione di un ulteriore contraddittorio; ciò, in linea di principio, nei confronti della altre amministrazioni pubbliche, le quali ben potrebbero modificare le proprie posizioni alla luce di dette valutazioni; ma certamente nei confronti del soggetto controinteressato rispetto al contenuto di dette valutazioni, il quale deve avere modo di replicare e svolgere le osservazioni che ritiene opportune.

Ne discende che l’autorizzazione impugnata è viziata, laddove recepisce le prescrizioni indicate dalla Provincia di Perugia.

7.2. Restano da esaminare le censure che riguardano il contenuto dell’autorizzazione nella parte che recepisce – omettendo una eventuale riapertura della conferenza – le prescrizioni indicate dalla Regione.

Può sottolinearsi fin d’ora che la gran parte delle censure (ricordate ai punti 4.2. e 4.3.) perdono di rilevanza, se riferite alle prescrizioni indicate dalla Regione (assai meno incisive ed impegnative di quelle indicate dalla Provincia).

7.2.1. Il d.lgs. 152/2006, che all’allegato X della Parte V (parte II, sezione 4) disciplina le caratteristiche delle biomasse combustibili e le relative condizioni di utilizzo, non prevede espressamente limiti all’utilizzazione di biomasse di provenienza extracomunitaria.

E così nemmeno la legislazione nazionale sulle incentivazioni alla produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili – articolo 2, commi 143-152, della legge 244/2007.

Il comma 150, in particolare, prevede che con decreto ministeriale, oltre alle direttive per l’attuazione di quanto previsto dai commi 143-149 (essenzialmente, in materia di: calcolo della quota di produzione di energia elettrica imputabile alle fonti rinnovabili; rilascio, determinazione del valore e del prezzo di mercato dei certificati verdi; tariffe; quota minima di energia prodotta da impianti alimentati da fonti rinnovabili che deve essere immessa nel sistema elettrico nazionale), vengano stabiliti:

– «i criteri per la destinazione delle biomasse combustibili, di cui all’allegato X alla parte quinta, parte II, sezione 4, del d.lgs. 152/2006, a scopi alimentari, industriali ed energetici» (lettera b);

– «le modalità con le quali gli operatori della filiera di produzione e distribuzione delle biomasse sono tenuti a garantire la provenienza, la tracciabilità e la rintracciabilità della filiera, anche ai fini dell’applicazione dei coefficienti e delle tar
7.2.2. E’ in detta normativa attuativa che dovrebbero trovare una risposta le esigenze di tutela ambientale sottese alle prescrizioni indicate dalla Regione.

Al momento dell’adozione dell’autorizzazione n. 304/2008, i decreti in questione non erano stati adottati.

E’ successivamente intervenuto il D.M. 18 dicembre 2008, che ha disciplinato il sistema di “premialità” legato ai certificati verdi, costituito dai coefficienti legati alla provenienza delle biomasse.

In pratica, qualora il produttore di energia da fonti rinnovabili, scelga di avvalersi di intese di filiera, contratti quadro o filiera corta, l’incentivo spettante sarà maggiore (cfr., in particolare, l’articolo 5).

Va sottolineato che è il d.lgs. 102/2005, avente ad oggetto la regolazione dei mercati agroalimentari, a prevedere “intese di filiera” e “contratti quadro” di filiera, con lo scopo di garantire la conoscenza e la trasparenza del mercato, anche attraverso la tracciabilità dei prodotti, in un quadro di rispetto ambientale.

7.2.3. Non era, né è attualmente prevista, dunque, alcuna imposizione nell’utilizzo di biomasse di produzione locale, nazionale o europea, rispetto a quella extracomunitaria, alla quale è possibile comunque far ricorso, ottenendo in detta ipotesi una minor beneficio economico.

Ora, sono evidenti le preoccupazioni che hanno originato le prescrizioni in questa sede contestate.

Nella prospettiva della tutela ambientale globale, ha certamente un significato richiedere che l’utilizzazione delle biomasse vegetali determini un miglioramento del bilancio ambientale complessivamente considerato, perché non avrebbe senso incentivare il trasferimento di diseconomie ambientali in territori stranieri.

Ma non sembra questa la prospettiva in cui ha agito il Legislatore italiano, quando ha voluto imporre o comunque incentivare l’uso di fonti energetiche rinnovabili.

Nel descritto quadro normativo, una previsione che imponesse una determinata provenienza delle biomasse risulterebbe priva (non certo di significato, dal punto di vista ambientale, bensì) di una giustificazione giuridica; non risultando sufficiente, per contrastare la disciplina nazionale sopraricordata, certamente dettagliata (ancorché strategicamente miope), invocare principi sopranazionali generali, o rivendicare la portata necessariamente globale delle azioni volte a contrastare il riscaldamento del pianeta e l’effetto serra.

7.2.4. Nella prospettiva predetta, va interpretata la effettiva portata delle prescrizioni concernenti il ricorso prioritario alle intese di filiera, ai contratti quadro e, comunque, all’approvvigionamento mediante biomasse provenienti da filiera corta (tali sarebbero i prodotti ottenuti entro un raggio di 70 Km dall’impianto che li utilizza per produrre energia elettrica).

A ben vedere, la prescrizione non impone una determinata provenienza; bensì onera l’utilizzatore di informare periodicamente le amministrazioni sulla provenienza e qualità delle biomasse utilizzate, e di motivare sulla scelta operata; ciò, si sottintende, qualora l’ordine prioritario di utilizzazione indicato – che va dalla produzione da filiera corta, a quella nazionale, a quella europea – non sia stato rispettato in concreto.

E’ una sorta di giustificazione della sostenibilità ambientale delle scelte effettuate, quella che la norma richiede all’utilizzatore.

E tanto non sembra costituire un onere impossibile, e neanche sproporzionato o ingiustificato, essendo volto a garantire un significato minimo a quella tracciabilità e rintracciabilità della filiera (delle biomasse), che la legge indica come principio della disciplina dell’attività incentivata, a tutela della sostenibilità ambientale, nonché dell’efficacia ed efficienza dell’incentivazione.

Le prescrizioni in esame, perciò, si sottraggono alle censure dedotte dalla società ricorrente.

8. In conclusione, il provvedimento impugnato è viziato soltanto nella parte in cui recepisce e fa proprie le prescrizioni contenute nel parere reso dalla Provincia di Perugia.

9. Sussistono giustificati motivi per disporre l’integrale compensazione tra le parti delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Accoglie parzialmente il ricorso in epigrafe, nei sensi e limiti indicati nella motivazione, e, per l’effetto, annulla “in parte qua” il provvedimento impugnato.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 27/05/2009 con l’intervento dei Magistrati:

Pier Giorgio Lignani, Presidente

Annibale Ferrari, Consigliere

Pierfrancesco Ungari, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/08/2009

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Umbria – Perugia – Sentenza – 13/8/2009 n.483 proviene da Giustamm.

Pres. Vigilio, Est. Lipari
Comune di Siracusa (Avv. S. Bianca) c/ V. Gurrieri (Avv.ti G. Tamburello, S. Raimondi)

sui criteri di quantificazione del danno da occupazione usurpativa

1. Espropriazione per p.u. – Presupposti – Integrale pagamento indennità – Necessità – Sussiste – “Scarsa importanza” inadempimento – Irrilevanza – Ragioni.

2. Espropriazione per p.u. – Occupazione usurpativa – Danno – Quantificazione – Valore- Al momento della perdita della proprietà – Rilevanza – Sussiste – Ultimazione opera – Irrilevanza.

3. Espropriazione per p.u. – Occupazione usurpativa – Danno – Perdita della proprietà e Mancata utilizzazione del bene – Risarcibilità – Sussiste.

4. Espropriazione per p.u. – Occupazione usurpativa – Rinuncia al diritto di proprietà – Danno risarcibile – Liquidazione – Interessi compensativi – Calcolabilità – Sussiste – Criteri.

1. A norma dell’art. 12 l. 865/7, l’adozione del provvedimento espropriativo è subordinato all’integrale pagamento dell’indennità, stante l’insufficiente del mero avvio del procedimento volto a pagare le somme dovute. La ratio della citata norma, del resto, è di garantire il proprietario del bene in ordine alla effettiva corresponsione delle somme dovute, impedendo, fino all’adempimento dell’obbligazione, l’adozione dell’atto espropriativo. Né vale a rendere legittima viceversa la procedura espropriativa, la “scarsa importanza” dell’inadempimento, posto che, pur a volere definire l’accordo bonario sulla determinazione dell’indennità come un contratto, la speciale normativa espropriativa prevale sulle regole tipiche della risoluzione per inadempimento.

2. Nei casi di occupazione “usurpativa” e nei casi di acquisizione sanante di cui all’art. 43 d.p.r. 327/01, il risarcimento del danno deve essere commisurato al valore di mercato del bene nel momento in cui il proprietario “perde” il proprio diritto sulla cosa, coincidente con l’adozione dello specifico provvedimento di acquisizione sanante ovvero, come nella specie, con la proposizione della domanda risarcitoria implicante rinuncia alla richiesta di restituzione, ergo allo stesso diritto di proprietà-, senza che a tal fine assuma rilievo la mera trasformazione irreversibile del fondo.

3. L’utilizzo senza titolo di un bene di proprietà privata comporta, normalmente, due distinti danni, i quali vanno entrambi risarciti. Invero, oltre al danno derivante dalla perdita definitiva della proprietà, occorre risarcire anche il danno da mancata utilizzazione del bene per il periodo compreso tra l’iniziale occupazione senza titolo e la perdita della proprietà. Anche tale voce di danno deve essere risarcita in modo pieno e completo, senza peraltro determinare duplicazioni con il ristoro già insito nel risarcimento calcolato sulla perdita del bene, opportunamente rivalutato.

4. Gli interessi di cui all’art. 43, co. 6, d.p.r. 327/01, espressamente riferiti all’ipotesi di acquisizione sanante, vanno calcolati anche nei casi di richiesta risarcitoria formulata dall’interessato, con effetti abdicativi della proprietà. Siffatti interessi, pur essendo qualificati come “moratori” dal legislatore, assumono la fisionomia degli interessi compensativi, per il mancato godimento del bene, in analogia alla previsione dell’art. 1499 c.c.. Segnatamente essi rappresentano l’equivalente dei “frutti” civili del bene, i quali, secondo una ragionevole presunzione, possono essere rapportati, al saggio legale di interessi sull’equivalente monetario del bene. Peraltro, nel calcolare gli interessi in parola il “capitale” va determinato con riguardo al valore del bene di ciascun anno di occupazione senza titolo.

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 633/2008 proposto da

COMUNE DI SIRACUSA, in persona del sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avvocato Salvatore Bianca, ed elettivamente domiciliato presso lo studio dell’avv. Tommaso D’Angelo, in Palermo, via Resuttana, 366.

VINCENZO GURRIERI, rappresentato e difeso dagli avvocati Giuseppe Tamburello e Salvatore Raimondi, ed elettivamente domiciliato in Palermo, via G. Abela, n. 10, presso lo studio del secondo.

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, Sezione staccata di Catania, Sezione seconda, 3 aprile 2008, n. 615.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della parte appellata;

Esaminate le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti tutti gli atti di causa;

Relatore alla pubblica udienza del 8 gennaio 2009, il Consigliere Marco Lipari;

Uditi, altresì, l’avv. S. Bianca per il comune appellante e l’avv. A. Tigano, su delega dell’avv. G. Tamburello, per l’appellato ;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

1. La sentenza impugnata, in accoglimento del ricorso proposto dal sig. Vincenzo Gurreri, ha annullato gli atti relativi alla procedura espropriativa (in particolare, dell’ordinanza dirigenziale n. 9 del 5 marzo 2002, avente per oggetto l’espropriazione definitiva) di alcuni terreni di proprietà del ricorrente, adottati dal comune di Siracusa, per la realizzazione della strada di collegamento tra via Asbesta e via Canonico Nunzio Agnello.
La sentenza, inoltre, ha condannato l’amministrazione al risarcimento del danno derivante dalla trasformazione irreversibile del suolo, conseguente alla realizzazione dell’opera pubblica.

2. L’amministrazione comunale contesta la pronuncia del tribunale.
L’appellato resiste al gravame e propone un appello incidentale, diretto a confutare i criteri di liquidazione del danno stabiliti dal tribunale.

DIRITTO

1. In linea preliminare, il collegio osserva che, nelle more del giudizio di appello, il comune di Siracusa ha adottato il decreto di acquisizione delle aree oggetto della contestata procedura espropriativa, ai sensi dell’articolo 43 del testo unico dell’espropriazione, comunicato, con nota prot. 13026 del 15 dicembre 2008, corredato da una relazione di stima del risarcimento del danno.
Tale atto, pur richiamando la complessa vicenda sostanziale riferita alla utilizzazione del bene e alla realizzazione dell’opera pubblica, è espressamente adottato in conseguenza dell’appellata pronuncia di annullamento del TAR n. 615/2008 e in asserita esecuzione dei criteri risarcitori fissati da tale sentenza.

Pertanto, l’adozione dell’atto non incide sull’ammissibilità e sulla procedibilità dell’appello, non implicando alcuna acquiescenza alla pronuncia impugnata.

Per altro verso, non sussiste alcun onere dell’appellato di impugnare tale provvedimento, nella parte relativa alla determinazione della misura del risarcimento del danno.

Infatti, il provvedimento si basa, esplicitamente, sui criteri indicati dal tribunale. Quindi, l’eventuale accoglimento dei motivi di gravame proposti, con l’appello incidentale, contro le statuizioni del tribunale, è idoneo ad incidere, automaticamente, sul contenuto degli obblighi dell’amministrazione, anche in relazione alla determinazione del risarcimento dovuto all’interessato, superando le statuizioni contenute nel nuovo provvedimento di acquisizione sanante.

2. La sentenza appellata ha affermato l’illegittimità del provvedimento di espropriazione del suolo “per non avere il Comune provveduto al pagamento dell’indennità concordata con il ricorrente e da questi accettata in violazione degli artt. 12 e 13 della l. 865/1971.”
In linea di fatto, non è contestato che il ricorrente in primo grado abbia conseguito, nel 1999, la somma di lire 338.885.100 e che, in data 5.2.2002, sia stata emessa determina di pagamento della residua somma di euro 14.840,03 (mandato di pagamento del 27.3.2002, n. 4040, successivo all’ordinanza di espropriazione n. 9 del 5.3.2002 impugnata).

3. Il Comune precisa che, che con determina dirigenziale n. 144 del 16.9.1999, aveva liquidato le differenze dovute, tuttavia materialmente non pagate, a suo dire, per problemi inerenti l’effettuazione di una ritenuta da operare ai sensi della l. 413/1991, art. 11. In merito, il Comune aveva richiesto, con nota 31.10.2001 pr. 26932, un parere all’Ufficio Regionale per le Entrate, che però non era stato espresso prima dell’adozione dell’ordinanza di espropriazione n. 9, impugnata in primo grado.
4. Secondo il tribunale, “illegittimamente è stato adottato il provvedimento di espropriazione in difetto del pagamento integrale dell’indennità concordata con il ricorrente e da questi accettata, così come dispone l’art. 13 della l. 865/1971, che richiama il 3° comma dell’art. 12 della medesima legge, e subordina l’emissione del provvedimento di esproprio al pagamento dell’indennità di espropriazione accettata (cfr. C.d.S. IV sez. 6.3.1996, n. 279). Conclusivamente, il ricorso va accolto e conseguentemente va annullato il decreto di esproprio impugnato.”
5. Con una prima censura, il comune appellante afferma che l’articolo 12 della legge n. 865/1971 subordini l’adozione dell’atto di espropriazione alla sola formazione dei provvedimenti con cui si dispone il pagamento dell’indennità e non anche all’effettivo adempimento dell’obbligazione.
Il motivo è privo di pregio.

La formulazione letterale della disposizione non lascia dubbi in ordine alla necessità di effettuare il pagamento dell’indennità, prima dell’adozione del provvedimento espropriativo. La giurisprudenza ha ripetutamente evidenziato, del resto, l’insufficienza del mero avvio del procedimento volto al pagamento delle somme dovute.

La ratio della norma, del resto, è volta a garantire il proprietario del bene in ordine alla effettiva corresponsione delle somme dovute, impedendo, fino all’adempimento dell’obbligazione, l’adozione dell’atto espropriativo.

6. Il comune appellante sostiene, inoltre, che l’inadempimento accertato sia, in concreto, di scarsa importanza, riguardando una percentuale modesta della somma dovuta, pari a solo il 7,816 % dell’indennità, a fronte del pagamento del residuo 92 % dell’importo. Pertanto, non sussisterebbe il lamentato vizio dell’atto espropriativo.
La censura è infondata.

A parte ogni valutazione sulla concreta misura dell’inadempimento, che, sia in termini assoluti sia in termini percentuali, non è del tutto trascurabile, occorre considerare che la disciplina delle espropriazioni non richiama le regole tipiche della risoluzione del contratto per inadempimento, incentrate sulla valutazione di non scarsa importanza delle prestazioni rimaste ineseguite.

La normativa in materia delle espropriazioni, all’evidente scopo di offrire una garanzia sostanziale al proprietario soggetto alla procedura ablatoria, subordina la legittimità dell’espropriazione definitiva al pagamento integrale dell’indennità di espropriazione.

L’articolo 13 prevede, infatti, che “Il prefetto – su richiesta dell’espropriante, il quale deve fornire la prova di avere adempiuto a quanto prescritto dal terzo comma dell’articolo 12 – pronuncia, entro 15 giorni dalla richiesta, l’espropriazione sulla base dei dati risultanti dalla documentazione di cui all’art. 10.”

Il richiamato articolo 13, poi, stabilisce che “decorso il termine di cui al precedente comma, il presidente della giunta regionale ordina all’espropriante, in favore degli espropriandi, il pagamento delle indennità che siano state accettate, ed il deposito delle altre indennità presso la Cassa depositi e prestiti.”

Le disposizioni citate, quindi, subordinano, l’effetto espropriativo all’integrale pagamento dell’indennità, a nulla rilevando che l’inadempimento sia stato solo parziale.

Quindi, anche volendo qualificare l’accordo bonario sulla determinazione dell’indennità come un contratto, soggetto alla disciplina degli articoli 1321 e seguenti del codice civile, la speciale normativa espropriativa continua a prevalere sulle regole codicistiche in materia di risoluzione per inadempimento, riferite alla rilevanza della “non scarsa importanza” della mancata esecuzione delle prestazioni.

7. In linea subordinata, il comune appellante deduce ancora che “qualora sul piano formale dovesse ravvisarsi l’illegittimità del decreto di espropriazione, l’annullamento dovrebbe comunque essere limitato alla cessione bonaria relativa all’area eccedente, per la quale era stata determinata l’indennità di lire 28.733.300 e non travolgere gli effetti già consolidati per le altre particelle, in relazione alle quali gli eredi del ricorrente avevano riscosso regolarmente la corrispondente indennità.”
La tesi del comune non è condivisibile.

La misura dell’indennità è riferita, unitariamente, all’area oggetto del provvedimento espropriativo.

Non è ipotizzabile, pertanto, una sorta di correzione “quantitativa” dell’estensione dell’area espropriata, in funzione della misura dell’indennità effettivamente corrisposta. Il procedimento espropriativo è unico e non è possibile disporne la scissione in termini quantitativi.

8. Con l’appello incidentale, l’appellante contesta i criteri di liquidazione del danno fissati dal tribunale.
Al riguardo, la sentenza appellata ha svolto la seguente motivazione.

“Trova accoglimento anche la domanda risarcitoria proposta dal ricorrente, in quanto l’illegittimità del decreto di esproprio ha determinato una situazione di utilizzazione dell’area non assistita da valido provvedimento espropriativo.

Il ricorrente ha rinunciato alla restituzione dell’area optando per il risarcimento; peraltro, anche l’Amministrazione ha chiesto che si faccia luogo al risarcimento e non alla restituzione, ex art. 43 D.P.R. 327/2001.

Ai fini della liquidazione del danno, va osservato che a seguito della pronuncia della Corte Costituzionale, con sentenza n. 349 del 24.10.2007,

che ha dichiarato l’incostituzionalità dell’art. 5-bis, comma 7-bis, del decreto-legge 11 luglio 1992, n. 333 (Misure urgenti per il risanamento della finanza pubblica) – convertito, con modificazioni, dalla legge 8 agosto 1992, n. 359 – comma aggiunto dall’art. 3, comma 65, della legge 23 dicembre 1996, n. 662 (Misure di razionalizzazione della finanza pubblica), poiché, “non prevedendo un ristoro integrale del danno subito per effetto dell’occupazione acquisitiva da parte della pubblica amministrazione, corrispondente al valore di mercato del bene occupato, è in contrasto con gli obblighi internazionali sanciti dall’art. 1 del Protocollo addizionale alla CEDU e per ciò stesso viola l’art. 117, primo comma, della Costituzione.”, il danno subito dal ricorrente va liquidato tenendo conto del detto valore venale del fondo alla data della realizzazione dell’opera, momento in cui si verifica la dismissione del diritto dominicale da parte del privato che ha optato per il risarcimento.

Da ultimo, nelle more della stesura della motivazione della sentenza è intervenuta la norma contenuta nella Legge Finanziaria per l’anno 2008, l. 24.12.2007 n. 244, il cui art. 2, comma 89, lett. e) così dispone: all’articolo 55 (del D.Lvo 8.6.2001, n.327), il comma 1 e’ sostituito dal seguente:

1. Nel caso di utilizzazione di un suolo edificabile per scopi di pubblica utilita’, in assenza del valido ed efficace provvedimento di esproprio alla data del 30 settembre 1996, il risarcimento del danno e’ liquidato in misura pari al valore venale del bene..

Il valore così determinato deve essere, poi, oggetto di maggiorazione per rivalutazione monetaria e interessi legali dalla data di calcolo fino al soddisfo (TAR Lazio II bis, 18.1.2008, 363).

Il Comune è, pertanto condannato a risarcire il danno in questione, attenendosi al suddetto criterio di liquidazione, ed ovviamente detraendo all’importo così determinato le somme già corrisposte, con l’avvertenza che avverso il provvedimento di liquidazione è possibile ricorrere a questo Tribunale per le opportune decisioni.

Va precisato che il “valore venale” del bene va individuato tenendo conto del prezzo medio di mercato per aree delle medesima tipologia, con le medesime caratteristiche urbanistiche, ricadenti nella stessa zona. L’indagine volta ad individuare i prezzi praticati nel mercato immobiliare potrà essere effettuata attingendo informazioni presso le agenzie immobiliari più accreditate della zona.”

9. In primo luogo, la parte appellante incidentale contesta che, per la determinazione del valore venale dell’immobile, occorra fare riferimento alla data di ultimazione dell’opera pubblica insistente sul suolo. A suo dire, invece, occorre considerare la data di emanazione dell’atto di acquisizione coattiva dell’immobile, o, in mancanza, la data di deposito della sentenza che pronuncia la condanna al risarcimento del danno, oppure, in ulteriore subordine, la data di proposizione della domanda di risarcimento del danno (comportante, in quest’ottica, l’abdicazione del diritto di proprietà del privato).
La censura è fondata, per le ragioni di seguito illustrate.

Anzitutto, va chiarito che non sembra pertinente il richiamo, compiuto dalla sentenza appellata, all’articolo 55 del testo unico delle espropriazioni. Tale disposizione si riferisce, indiscutibilmente, alle occupazioni senza titolo anteriori al 30 settembre 1996. Nel caso di specie non è contestato che l’occupazione sia iniziata il 28 novembre 1997 che la trasformazione del fondo si sia verificata in epoca ancora successiva (nel corso del 1999)

Tuttavia, resta condivisibile la conclusione cui è pervenuto il tribunale, diretta ad affermare il principio del diritto all’integrale risarcimento del danno subito dall’interessato (espresso dal citato articolo 55, nel testo ora vigente, ma desumibile anche dall’articolo 43 del testo unico dell’espropriazione e dalla giurisprudenza, anche europea, richiamata), sia pure per ragioni in parte diverse.

10. Ciò, chiarito, l’esatta individuazione delle modalità di liquidazione del danno conseguente alla utilizzazione, senza titolo, di un bene di proprietà privata aveva formato oggetto, in passato, di una complessa elaborazione interpretativa, nella giurisprudenza della Corte di Cassazione, fortemente influenzata, tuttavia, dalla costruzione pretoria della occupazione acquisitiva, dal suo recepimento nell’ordinamento positivo e dagli interventi della Corte europea dei diritti umani (CEDU) e della Corte costituzionale. Meno ampia risulta, invece, la giurisprudenza riguardante, più specificamente, la determinazione del risarcimento del danno conseguente all’occupazione usurpativa, probabilmente anche perché l’emersione della figura è più recente e controversa.
Con riferimento all’occupazione appropriativa, la giurisprudenza della Corte di Cassazione aveva prospettato diverse soluzioni interpretative, ancorando il valore del bene, alternativamente, ai seguenti momenti essenziali (salve alcune limitate “varianti”, legate alla eventuale peculiarità di singole fattispecie):

a) l’inizio dell’occupazione illegittima;
b) la trasformazione irreversibile del suolo;
c) la proposizione della domanda di risarcimento del danno;
d) la pronuncia della sentenza.
A queste soluzioni potrebbe aggiungersi, ora, sulla base dell’articolo 43 del testo unico delle espropriazioni, il riferimento alla data di inizio della effettiva “utilizzazione per scopi di interesse pubblico”, che, secondo una certa linea interpretativa, indicherebbe un momento diverso e successivo rispetto alla materiale trasformazione dell’immobile.

La soluzione prevalente, tuttavia, è stata (ed è tuttora) quella prospettata alla lettera b): determinante è il momento della trasformazione definitiva e non più reversibile dell’immobile.

Effettivamente, essa risulta coerente con la costruzione interpretativa della occupazione acquisitiva. Con la trasformazione irreversibile del suolo si verifica la vicenda consistente nell’estinzione del diritto di proprietà del privato, accompagnata dalla insorgenza del nuovo diritto reale dell’amministrazione sul bene e del contestuale obbligo al risarcimento del danno in favore del soggetto spogliato della proprietà. Non a caso, del resto, il termine di prescrizione dell’azione risarcitoria decorre da tale momento.

11. La tesi di cui alla lettera a) non potrebbe essere accolta, perché la sola occupazione sine titulo del bene lascia ancora intatto il diritto di proprietà dell’interessato e il conseguente diritto ad ottenere la restituzione dell’immobile.
È vero che, secondo i principi generali elaborati dalla stessa giurisprudenza, la restituzione del bene potrebbe essere ugualmente impedita, in applicazione dell’articolo 2058 del codice civile, qualora sia comprovata l’eccessiva onerosità per l’amministrazione debitrice, con la conseguenza che all’interessato spetterebbe il solo risarcimento del danno per equivalente. In tal caso, tuttavia, il momento rilevante di valutazione del bene non potrebbe essere ricondotto alla mera apprensione dell’immobile, ma si dovrebbe considerare la fase temporale successiva.

12. Con riferimento, poi, alle tesi sub b) e sub c), la giurisprudenza ha affermato che esse porterebbero all’esito, definito “illogico” di ancorare il fatto oggettivo – e sostanziale – del danno risarcibile ad un’evenienza soggettiva e variabile, di ordine meramente processuale (la data di proposizione della domanda, oppure quella della pronuncia della sentenza di accoglimento).
Da questo punto di vista, il tempo della domanda e della pronuncia possono assumere rilievo a fini diversi, correlati, in particolare alla interruzione della prescrizione, alla rivalutazione monetaria del valore calcolato alla data della trasformazione del bene, al computo degli interessi.

13. L’indirizzo interpretativo prevalente della giurisprudenza ordinaria, quindi, è incentrato, essenzialmente, sulla strettissima connessione tra l’irreversibile trasformazione del fondo, la perdita della proprietà, il diritto al risarcimento del danno, nelle coordinate ricostruttive della occupazione appropriativa.
In questa prospettiva, non sembra determinante il rilievo che nello stesso momento della trasformazione irreversibile del fondo si verifica anche lo “svuotamento sostanziale” delle facoltà del diritto di proprietà ed il perfezionamento dell’illecito, qualificato come istantaneo, ad effetti permanenti. Infatti, nell’occupazione appropriativa, la definitiva perdita del “valore economico” della proprietà si accompagna alla vicenda estintiva del diritto dominicale del bene acquisito dalla pubblica amministrazione.

14. Quindi, lo stesso orientamento interpretativo non sembra automaticamente esportabile in un contesto ordinamentale che non prevede più l’istituto dell’occupazione appropriativa e collega la perdita della proprietà per l’utilizzazione senza titolo del bene, per finalità di interesse pubblico, all’adozione di un apposito provvedimento costitutivo dell’amministrazione.
Se il pregiudizio da risarcire consiste, essenzialmente, nella perdita del valore patrimoniale in cui si sostanzia il diritto di proprietà, il danno deve essere necessariamente correlato alla entità economica del bene nel momento in cui il bene è definitivamente sottratto alla titolarità del privato ed è acquisito al patrimonio dell’amministrazione.

Tale momento non è quello di ultimazione dell’opera pubblica, ma quello, diverso, in cui l’amministrazione adotta un provvedimento di acquisizione sanante, oppure, in mancanza, quello in cui il proprietario, optando per il solo risarcimento del danno per equivalente, abbandona in proprio diritto di proprietà in favore dell’amministrazione.

Né si potrebbe obiettare che il momento della irreversibile trasformazione del bene (o quello, diverso e – generalmente successivo – dell’inizio della utilizzazione per scopi di interesse pubblico) determinerebbe già la consumazione della perdita di valore del diritto di proprietà, svuotandone interamente tutte le facoltà sostanziali.

Infatti, anche in tale situazione resterebbe fermo il diritto dell’interessato ad ottenere la restituzione del bene, con la piena riespansione delle facoltà compresse dalla utilizzazione illecita del bene, con i soli limiti generali dell’articolo 2058 del codice civile.

Pertanto, nei casi di occupazione “usurpativa” e nei casi di acquisizione sanante, di cui all’art. 43 del testo unico dell’espropriazione, il risarcimento deve essere commisurato al valore del bene nel momento in cui il proprietario “perde” il proprio diritto sulla cosa.

15. Il citato articolo 43, al comma 6, detta, con riferimento alla determinazione del risarcimento del danno, alcune regole che, attentamente interpretate, risultano conformi a detti principi, ancorché la formula della disposizione presenti, sul piano letterale, alcune incertezze.
“6. Salvi i casi in cui la legge disponga altrimenti, nei casi previsti nei precedenti commi il risarcimento del danno è determinato:

a) nella misura corrispondente al valore del bene utilizzato per scopi di pubblica utilità e, se l’occupazione riguarda un terreno edificabile, sulla base delle disposizioni dell’articolo 37, commi 3, 4, 5, 6 e 7;

b) col computo degli interessi moratori, a decorrere dal giorno in cui il terreno sia stato occupato senza titolo. (L).”

16. Il duplice riferimento al valore del bene utilizzato per scopi di pubblica utilità, nonché agli interessi moratori, potrebbe essere letto come volontà del legislatore di ancorare il computo economico dell’immobile al momento in cui il bene è concretamente utilizzato, o addirittura, al momento (che potrebbe essere precedente) in cui è iniziata l’occupazione senza titolo (ma per finalità di interesse pubblico).
Il dato lessicale utilizzato dalla norma, tuttavia, non deve essere frainteso.

Il riferimento agli interessi mira, nelle intenzioni del legislatore, a generalizzare la previsione normativa dell’articolo 3 della legge n. 458 del 1988, conformemente all’orientamento consolidato della giurisprudenza ordinaria.

La qualificazione degli interessi come “moratori” si spiega, intanto, come retaggio della disciplina legislativa richiamata, introdotta nel contesto della occupazione appropriativa di matrice giurisprudenziale.

D’altronde, le qualificazioni operate dalla legge non sono vincolanti per l’interprete e, da tempo, sono state rimarcate le notevoli difficoltà di inquadrare correttamente le diverse ipotesi di interessi, moratori, corrispettivi e compensativi.

Inoltre, la norma si spiega considerando che, sin dall’inizio dell’occupazione senza titolo, l’amministrazione versa in una situazione illecita, causando un danno che deve essere risarcito, anche nella componente correlata al ritardo nel pagamento della somma dovuta.

Nel comma 6, poi, il riferimento al “valore del bene utilizzato” esprime il principio di necessaria reintegrazione del pregiudizio subito dal proprietario e non intende fissare alla data dell’inizio dell’utilizzazione del bene l’esatta commisurazione del danno.

17. Sul piano sistematico, si è osservato che l’articolo 43 configura l’illecito (costituito dall’occupazione del bene e alla sua utilizzazione per scopi di interesse pubblico) come permanente, a differenza della fattispecie dell’occupazione appropriativa, ricondotta alla categoria dell’illecito istantaneo.
Non può trascurarsi, inoltre, il rinvio esplicito, compiuto dall’articolo 43, all’articolo 37, comma 3, in materia di determinazione dell’indennità di espropriazione, il quale stabilisce la necessità di considerare anche le “possibilità legali ed effettive di edificazione, esistenti al momento dell’emanazione del decreto di esproprio o dell’accordo di cessione”: in tale prospettiva, quindi, la commisurazione del valore è ancorata al tempo di perfezionamento della vicenda acquisitiva.

In definitiva, quindi, secondo l’articolo 43, il risarcimento è rapportato al valore del bene, mentre la data di inizio di utilizzazione senza titolo del bene rileva ai fini della decorrenza degli interessi.

18. La sentenza appellata, con statuizione passata in giudicato, ha affermato che il diritto di proprietà dell’interessato si è estinto solo con la proposizione della domanda, implicante rinuncia alla richiesta di restituzione e allo stesso diritto di proprietà.
Tale lettura della vicenda è pienamente in linea con un consolidato orientamento interpretativo (delineatosi già prima dell’entrata in vigore dell’articolo 43), secondo cui nei casi di occupazione “usurpativa” il privato conserva la proprietà del bene, indipendentemente dalla realizzazione dell’opera pubblica.

Tuttavia, per assicurare effettività e pienezza di tutela, la giurisprudenza ordinaria (indirettamente avallata anche dalla Corte costituzionale, con la sentenza n. 191/2006), ha da tempo affermato il principio secondo cui l’interessato può sempre optare per il risarcimento monetario, rinunciando alla restituzione del bene.

Dunque, è in tale momento che si realizza la “perdita” del valore del diritto di proprietà, derivante da una scelta conseguente, comunque, all’illecito perpetrato dall’amministrazione.

In questa prospettiva, la somma di denaro che spetta all’interessato a titolo di risarcimento del danno deve sostituire il valore del bene che l’amministrazione non restituisce all’interessato.

Pertanto, occorre fare riferimento a tale momento per stabilire il valore di mercato del bene e computare il risarcimento del danno.

Il valore monetario del bene, così determinato, dovrà poi essere rivalutato, secondo i principi generali in materia risarcitoria, al momento della pronuncia della decisione.

19. In secondo luogo, l’appellante chiede il risarcimento del danno riguardante la mancata utilizzazione del bene, relativo al periodo di occupazione senza titolo dell’immobile.
Al riguardo, l’interessato rileva che la sentenza impugnata ha omesso di pronunciarsi e chiede di determinare questa voce di danno mediante l’applicazione degli interessi legali sulla somma liquidata come risarcimento derivante della perdita di valore della proprietà.

Anche tale domanda è fondata, per le ragioni di seguito specificate.

Il tema proposto dall’appellante si inquadra nella problematica più ampia della liquidazione del danno e al suo rapporto con la rivalutazione e gli interessi legali.

In questa cornice di riferimento, poi, si prospetta la questione più specifica della individuazione delle voci di risarcimento del danno nelle diverse ipotesi di occupazione appropriativa, occupazione usurpativa e, ora, di “acquisizione sanante”, disciplinata dall’articolo 43 del testo unico dell’espropriazione.

Tale norma, seppure non direttamente applicabile nella presente fattispecie (inquadrabile, semmai, nell’ambito dell’occupazione usurpativa, per le ragione sopra esposte), assume importante rilevanza sistematica, specie nella parte riguardante l’obbligo di corrispondere gli “interessi moratori”.

20. L’utilizzazione senza titolo di un bene di proprietà privata comporta, normalmente, due distinti danni, i quali vanno entrambi risarciti, anche alla luce dei principi espressi dalla giurisprudenza della Corte Europea dei diritti dell’Uomo (CEDU), relativi alla necessaria integrità del ristoro del pregiudizio derivante da attività illecita dell’amministrazione.
Il primo attiene alla perdita (definitiva) della proprietà, che avviene nel momento in cui è adottato il provvedimento di cui all’articolo 43 del testo unico o quando il privato “rinuncia” alla proprietà.

Il secondo danno riguarda la mancata utilizzazione del bene (o del suo corrispondente valore monetario) per il periodo compreso tra l’inizio dalla occupazione senza titolo e la perdita della proprietà.

Tale seconda voce di danno, espressamente richiesta dall’interessato in primo grado, deve essere risarcita, in modo pieno e completo, ma, ovviamente, senza determinare duplicazioni o sovrapposizioni con il ristoro già insito nel risarcimento calcolato sulla perdita del bene, opportunamente rivalutato.

21. Ai fini della liquidazione, l’appellante sostiene che debbano essere considerati gli interessi “moratori”, di cui al citato articolo 43, comma 6.
L’indicata prospettazione deve esser condivisa, con le seguenti precisazioni.

Anzitutto, il criterio fissato dall’articolo 43, seppure riferito al provvedimento di acquisizione sanante, può assumere portata generale (trattandosi, del resto di disposizione non completamente innovativa, corrispondente anche ad un consolidato indirizzo interpretativo giurisprudenziale) e, pertanto, deve trovare applicazione anche nei casi in cui la richiesta risarcitoria (con effetti abdicativi della proprietà) sia formulata dall’interessato.

In secondo luogo, deve ribadirsi che gli interessi di cui all’articolo 43, sebbene qualificati come “moratori” dal legislatore, nel contesto sistematico della disposizione, assumono, piuttosto, la fisionomia degli interessi compensativi, per il mancato godimento del bene, in analogia alla previsione dell’articolo 1499 del codice civile.

Ne deriva, quindi, che il criterio degli interessi supera, assorbendoli, altri diversi criteri elaborati dalla giurisprudenza, compresi quello del “valore figurativo” del bene, connesso al valore locativo del bene e quello della indennità di occupazione (legittima).

Tale ultimo criterio di calcolo trova applicazione nel caso in cui occorra determinare il risarcimento del danno per le temporanee occupazioni senza titolo, non accompagnate, però, dalla perdita del diritto di proprietà (come statuito da questo Consiglio, con la decisione n. 842/2008).

Resta fermo, inoltre, che l’interessato potrebbe dimostrare, in concreto, di avere subito perdite maggiori.

22. Nell’indicata prospettiva, senza ripercorrere tutta la complessa tematica ricostruttiva delle modalità di calcolo degli interessi legali sulla somma liquidata a titolo di risarcimento del danno, è utile svolgere alcuni chiarimenti.
Secondo un tradizionale indirizzo, gli interessi legali sulla somma dovuta a titolo di risarcimento del danno svolgono la funzione di compensare il ritardo con cui il debitore adempie la propria obbligazione risarcitoria, che sorge sin dal momento della commissione dell’illecito.

Secondo una diversa interpretazione, invece, gli interessi legali rappresentano l’equivalente dei “frutti” civili del bene, i quali, secondo una ragionevole presunzione, possono essere rapportati, appunto al saggio legale di interessi sull’equivalente monetario del bene.

Nel contesto dell’articolo 43 e nella presente fattispecie risulta preferibile la seconda opzione ermeneutica, dal momento che l’obbligo risarcitorio relativo alla perdita della proprietà sorge solo al momento di adozione del provvedimento di acquisizione sanante o di rinuncia all’azione restitutoria, mentre gli interessi decorrono da un’epoca precedente.

La riconosciuta struttura permanente dell’illecito, infatti, non impedisce di distinguere nettamente due fasi: nella prima l’amministrazione occupa senza titolo il bene; nella seconda il privato è definitivamente privato della proprietà del bene.

23. L’inquadramento dell’obbligazione relativa agli interessi in questa cornice, corrispondente alla richiesta dell’appellante, comporta una ulteriore conseguenza, riguardante la determinazione del valore di riferimento del “capitale”.
Esso non può corrispondere al valore del bene al momento della perdita della proprietà, ma deve essere determinato con riferimento al valore del bene in ciascun anno di occupazione senza titolo.

24. In definitiva, quindi, l’appello principale deve essere respinto, mentre va accolto l’appello incidentale, nei sensi indicati in motivazione.
25. Le spese possono essere compensate, considerando la complessità delle questioni giuridiche trattate.

PER QUESTI MOTIVI

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, respinge l’appello principale e accoglie l’appello incidentale compensando le spese del grado;

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo, nella camera di consiglio del 8 gennaio 2009, dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, con l’intervento dei signori: Riccardo Virgilio Presidente, Paolo D’Angelo, Marco Lipari, estensore, Antonino Corsaro, Filippo Salvia, Componenti.

Depositata in segreteria

il 25 maggio 2009

L'articolo Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana – Sezione Giurisdizionale – Sentenza – 25/5/2009 n.483 proviene da Giustamm.

Corrado Allegretta – Presidente, Doris Durante – Estensore
Romano ed altro (avv. S. Basile) c. Regione Puglia (avv. F. Panizzolo), Federazione degli Ordini dei Farmacisti Italiani (avv.ti L. Giordani e B.R. Nicoloso), Angiuli (avv. V. Pellegrino), Fontò (avv. S. Orlando), Livrieri (avv.ti V. Ricciardi e M. Caponio), Petracca (avv.ti F. Guariglia e G. Spata), Peschiulli ed altro (avv. V. Pellegrino), Donatone ed altro (avv.ti F. Mastroviti e L. Rizzo), de Biase (avv.ti C. Duchi e Q. Lombardo)

sulla manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale dell’art. 5, l. reg. Puglia n. 26 del 2006, in tema di assegnazione di sedi farmaceutiche

1. Processo – Processo amministrativo – Ordini professionali – Interessi della categoria – Legittimazione a difendere – Sussiste – Fattispecie.

2. – Processo – Processo amministrativo – Ordini professionali – Legittimazione ad agire – Conflitto di interessi – Deve essere sostanziale.

3. Igiene e sanità – Farmacie – Sedi farmaceutiche – Assegnazione – Art.5, l. reg. Puglia n.26 del 2006 – Questione di legittimità costituzionale – E’ manifestamente infondata.

4. Igiene e sanità – Farmacie – Sedi farmaceutiche – Assegnazione – Rientra nella “tutela della salute” – Regioni – Potestà legislativa concorrente.

1. Gli Ordini professionali hanno legittimazione a difendere in sede giurisdizionale gli interessi della categoria dei soggetti di cui abbiano la rappresentanza istituzionale, non solo quando si tratti della violazione di norme poste a tutela della professione stessa, ma anche ogniqualvolta si tratti comunque di conseguire determinati vantaggi sia pure di carattere puramente strumentale, giuridicamente riferibili alla categoria ed anche nell’ipotesi in cui possa configurarsi un ipotetico conflitto di interessi tra ordini e singoli professionisti beneficiari dell’atto impugnato che l’ordine assume invece essere lesivo dell’interesse istituzionalizzato della categoria.

2. Nel processo amministrativo, la sussistenza di un potenziale conflitto di interessi per essere idoneo ad escludere la legittimazione ad agire dell’ordine professionale deve essere sostanziale, essendo all’uopo insufficiente la circostanza meramente eventuale e giuridicamente insignificante che alcuni professionisti possano beneficiare del provvedimento che l’ordine assume lesivo dell’interesse istituzionalizzato della categoria.

3. In tema di assegnazione di sedi farmaceutiche, è manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 5, l. reg. Puglia 9 agosto 2006 n. 26, come modificata dall’art.1, l. reg. Puglia 12 dicembre 2006 n. 34.

4. La materia della assegnazione delle sedi farmaceutiche, afferendo alla sfera della “tutela della salute”, rientra tra quelle attribuite alla potestà legislativa concorrente della Regione ai sensi dell’art.117 comma 3, Cost. come novellato con la l. cost. 18 ottobre 2001 n. 3, sicché, in essa, le Regioni possono legiferare con il solo limite del rispetto dei principi fondamentali la cui determinazione è rimessa, invece, alla legislazione statale.

ha pronunciato la presente

sul ricorso numero di registro generale 1410 del 2007, proposto da:

Romano Emilia, Petracca Lucia, Vilei Marinella, Calabrese Annalisa e l’Ordine dei Farmacisti della Provincia di Lecce in persona del presidente in carica, rappresentati e difesi dall’avv. Saverio Basile, con domicilio eletto presso la Segreteria di questo Tribunale;

Regione Puglia, in persona del Presidente della Giunta regionale, rappresentata e difesa dall’avv. Filippo Panizzolo, con domicilio eletto presso Filippo Panizzolo in Bari, via Celentano 27;

Federazione degli Ordini dei Farmacisti Italiani (Fofi), rappresentata e difesa dagli avv.ti Laura Giordani e Bruno Riccardo Nicoloso, con domicilio eletto presso la Segreteria di questo Tribunale;

Angiuli Mario, rappresentato e difeso dall’avv. Valeria Pellegrino, con domicilio eletto presso la Segreteria di questo Tribunale;

Fonto’ Agata, rappresentata e difesa dall’avv. Stefano Orlando, con domicilio eletto presso la Segreteria di questo Tribunale;

Livrieri Ava Rosaria, rappresentata e difesa dagli avv. Vincenzo Ricciardi, Mara Caponio, con domicilio eletto in Bari, corso Mazzini n. 136/D;
Petracca Maria Concetta, rappresentata e difesa dagli avv. Federica Guariglia, Gabriella Spata, con domicilio eletto presso l’avv. Maria Petrocelli in Bari, c.so V.Emanuele 52;

Peschiulli Antonella, Chiriacò Antonio, Caramia Ettore, Manfreda Cosimo, Serino Giovanni e Guida Giovanna, rappresentati e difesi dall’avv. Valeria Pellegrino, con domicilio eletto in Bari, via Nicolai 43, presso l’avv. Maurizio Di Cagno;

Donatone Angela Matilde, Scarola Adele, Russo Rosa e Tomaiuolo Maria Libera, rappresentate e difese dagli avv. Fulvio Mastroviti e Luigi Rizzo, con domicilio eletto in Bari, via Marchese di Montrone, n. 47;
de Biase Nicola, rappresentato e difeso dagli avv. Claudio Duchi e Quintino Lombardo, con domicilio eletto presso la Segreteria di questo Tribunale;

della nota dirigenziale n. 24/13870/ATP del 27 febbraio 2007 relativa a diffida a bandire i concorsi per l’assegnazione di sedi farmaceutiche vacanti o di nuova istituzione;
della determinazione dirigenziale n. 41 del 13 marzo 2007, pubblicata sul BURP n. 42 del 22 marzo 2007, relativa ad assegnazione extra ordinem di sedi farmaceutiche vacanti o di nuova istituzione, nonché condanna della Regione Puglia al risarcimento dei danni.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Regione Puglia;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Federazione degli Ordini dei Farmacisti Italiani (Fofi);
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Angiuli Mario, Livrieri Ava Rosaria, Petracca Maria Concetta, Peschiulli Antonella, Donatone Angela Matilde, Scarola Adele, Russo Rosa, Tomaiulo Maria Libera, Fontò Agata Giustina e de Biase Nicola;
Visto l’atto di costituzione in giudizio degli Ordini dei Farmacisti della Provincia di Bari, Brindisi, Taranto e Foggia;
Visti i motivi aggiunti per l’annullamento della determinazione dirigenziale n.61 del 23 marzo 2007, pubblicata sul BURP n. 65 del 3 maggio 2007, relativa ad assegnazione extra ordinem della sede farmaceutica del Comune di Castelluccio Valmaggiore, nonché delle determinazioni dirigenziali n. 42 del 27 marzo 2007 e n. 63 del 27 aprile 2007 di nomina della commissione di esperti per la formazione della graduatoria degli aventi titolo alla assegnazione extra ordinem;
Visti i motivi aggiunti per l’annullamento della determinazione dirigenziale n. 83 del 28 maggio 2007, di approvazione della graduatoria finale degli aventi titolo alla assegnazione extra ordinem delle sedi farmaceutiche;
Visti i motivi aggiunti per l’annullamento della determina n. 121 del 31.7.2007 e del verbale di interpello del 6.8.2007;
Visti i motivi aggiunti per l’annullamento dei decreti del Presidente della Giunta regionale del 5.9.2007, dal n. 777 al n. 789 incluso, di assegnazione delle sedi farmaceutiche;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore il cons. Doris Durante;
Uditi nell’udienza pubblica del giorno 9 gennaio 2008, i difensori delle parti, come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso notificato il 13.4.2007, depositato il 23 detti, i ricorrenti, tutti iscritti all’albo dei farmacisti della Provincia di Lecce e l’Ordine dei farmacisti della Provincia di Lecce, hanno impugnato gli atti relativi ad assegnazione extra ordinem delle sedi farmaceutiche vacanti o di nuova istituzione, nonché la nota dirigenziale sulla diffida a bandire i concorsi per la copertura di sedi farmaceutiche e di nuova istituzione (atti indicati negli estremi in epigrafe).
Lamentano che, malgrado siano trascorsi sette anni dalla indizione dell’ultimo concorso per l’assegnazione delle sedi farmaceutiche, la Regione Puglia, invece di bandire un pubblico concorso nel rispetto delle scadenze temporali fissate dall’art.4, legge 8 novembre 1991, n. 362 avrebbe sottratto le sedi farmaceutiche al pubblico concorso per assegnarle in via diretta ai gestori provvisori le cui sedi fossero state assegnate ad altri farmacisti in esecuzione delle graduatorie provinciali risultanti dagli ultimi concorsi.
Deducono:
1) violazione di legge ed eccesso di potere per erronea interpretazione dell’art.4, legge n. 362/1991;
in ordine alla determinazione dirigenziale n. 2/13870/2007 di riscontro della diffida ad indire i concorso pubblici;
2) in relazione alla determinazione 42/2007, di ricognizione delle sedi farmaceutiche da assegnare ai gestori provvisori, violazione dell’art.2, legge 7 agosto 1990, n.241 e succ. modifiche; violazione dei principi fondamentali e vigenti riservati alla legislazione dello Stato; violazione dell’art.117, co.3 della Costituzione; violazione dei principi di uguaglianza, imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa (artt. 3 e 97);
3) violazione dei principi costituzionali di cui agli artt. 32, 41, 97 e 117, co.1 della Costituzione; violazione del Trattato di Roma e violazione dell’art. 6, legge n. 212/1990;
4) illegittimità costituzionale dell’art. 5 della legge regionale 9 agosto 2006, n.26 come modificata e integrata dalla legge regionale 12 dicembre 2006, n. 34; violazione degli artt. 117, 3 e 97 della Costituzione e dei criteri di ragionevolezza e coerenza.
Secondo i ricorrenti la normativa regionale richiamata, nella parte in cui prevede la assegnazione diretta ai gestori provvisori di sedi farmaceutiche, è incostituzionale sia perché introduce una irragionevole disparità di trattamento tra i farmacisti consentendo solo a taluni la partecipazione alla procedura di assegnazione, sia in quanto, afferendo alla materia della salute, rientra tra le materie di potestà legislativa concorrente, con obbligo della Regione di rispettare i principi fondamentali la cui determinazione è riservata alla legislazione statale, tra i quali il sistema del concorso pubblico per la assegnazione delle sedi farmaceutiche.
Chiedono, in conseguenza, annullarsi gli atti impugnati, previa sospensione della loro efficacia e rimessione degli atti alla Corte Costituzionale per la declaratoria di illegittimità costituzionale della normativa regionale de qua.
La Regione Puglia, costituitasi in giudizio con atto depositato il 15 maggio 2007, ha eccepito in rito la inammissibilità della impugnazione della nota dirigenziale prot. 13870/2007 e nel merito ha dedotto la infondatezza delle censure.
Con memoria depositata il 6 maggio 2007, si è costituita in giudizio la Federazione nazionale degli Ordini dei farmacisti Italiani (FOFI) che ha sostenuto le ragioni dei ricorrenti, concludendo per la remissione degli atti alla Corte Costituzionale.
Si sono costituiti in giudizio i controinteressati, dottori Donatone Angela Matilde, Scarola Adele, Russo Rosa e Tomaiuolo Maria Libera che hanno contestato le censure per infondatezza e hanno eccepito la inammissibilità del ricorso.
In data 24 aprile 2007, si sono costituiti i dottori Peschiulli Antonella, Chiriacò Antonio, Giovanna Guida, Giovanni Serino e Cosimo Manfreda che hanno controdedotto alle censure, eccependo, altresì, la inammissibilità del ricorso.
In data 7 maggio 2007, si è costituita in giudizio la dott.ssa Ava Rosaria Livrieri.
Il 15 maggio 2007 si è costituita in giudizio la dott.ssa Maria Concetta Petracca che ha eccepito la carenza di interesse e di legittimazione attiva dei ricorrenti che dall’accoglimento del ricorso non potrebbero trarre alcun vantaggio diretto, immediato e attuale; la carenza di legittimazione attiva dell’Ordine provinciale dei farmacisti che dovrebbe agire a tutela dell’intera categoria e non di alcuni iscritti a danno di altri; la carenza di interesse di alcuni ricorrenti già titolari di farmacia (la dott.ssa Romano e la dott. Vilei) e ha dedotto la infondatezza nel merito delle censure.
In data 16 maggio 2007, si è costituita in giudizio la dott.ssa Agata Giustina Fontò che ha controdedotto alle censure chiedendo il rigetto del ricorso.
Con motivi aggiunti notificati il 21 maggio 2007, depositati il 31 detti, i ricorrenti hanno impugnato la determina dirigenziale di assegnazione della sede farmaceutica del Comune di Castelluccio Valmaggiore, attualmente in gestione provvisoria che era stata esclusa dall’elenco di cui alla precedente determina n. 41/2007, la determinazione dirigenziale n.42 del 27 marzo 2007 di nomina della commissione di esperti di supporto per la valutazione dei titoli per la formulazione della graduatoria dei farmacisti assegnatari ex art.5, legge reg. 26/06 come modificata e integrata dalla legge reg. 34/06 e la determinazione dirigenziale n. 63/2007 che ha modificato la determinazione n. 42/07, deducendo le medesime censure di cui al ricorso introduttivo.
Con motivi aggiunti notificati il 7 giugno 2007, depositati il 13 giugno 2007, i ricorrenti hanno impugnato la determinazione dirigenziale n. 83 del 28 maggio 2007, di approvazione della graduatoria finale degli aventi diritto alla assegnazione delle sedi farmaceutiche.
Con atto notificato il 13 giugno 2007, depositato in pari data, l’Ordine dei Farmacisti della Provincia di Bari, l’Ordine dei Farmacisti della Provincia di Brindisi, l’Ordine dei Farmacisti della Provincia di Taranto e l’Ordine dei Farmacisti della Provincia di Foggia hanno spiegato intervento ad adiuvandum, chiedendo il pieno accoglimento del ricorso introduttivo e del ricorso per motivi aggiunti.
Con atto notificato il 20 agosto 2007, depositato il 27 detti, i ricorrenti hanno impugnato la determina dirigenziale n.121 del 31 luglio 2007, pubblicata sul BURP n. 113/2007 e il verbale di interpello per l’assegnazione delle sedi farmaceutiche, deducendo illegittimità in via derivata.
Con atto notificato il 6 settembre 2007, depositato l’8 settembre, il dott. Mario Angiuli, classificato al primo posto della graduatoria approvata dalla Regione Puglia con determina dirigenziale n. 83/07, ha spiegato intervento ad opponendum, chiedendo la declaratoria di inammissibilità e irricevibilità del ricorso e comunque il rigetto.
Con motivi aggiunti notificati il 10.9.2007, depositati in pari data, i ricorrenti hanno impugnato i decreti del Presidente della Giunta regionale del 5 settembre 2007, dal n. 777 al n. 789 incluso, di assegnazione delle sedi farmaceutiche, pubblicati sul BURP n. 123 del 5.9.2007, deducendo illegittimità in via derivata.
Tutte le parti hanno depositato memorie difensive con le quali hanno illustrato le rispettive tesi difensive.
Alla udienza del 9 gennaio 2008, la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1.- Va respinta, in quanto infondata, la eccezione di carenza di legittimazione a ricorrere dell’Ordine dei Farmacisti di Lecce, sollevata dalla difesa della Regione e delle parti private controinteressate in considerazione che l’interesse fatto valere dall’Ordine non riguarda l’intera categoria dei farmacisti bensì taluni iscritti.
Deve osservarsi che gli Ordini professionali hanno legittimazione a difendere in sede giurisdizionale gli interessi della categoria dei soggetti di cui abbiano la rappresentanza istituzionale, non solo – ovviamente – quando si tratti della violazione di norme poste a tutela della professione stessa, ma anche ogniqualvolta si tratti comunque di conseguire determinati vantaggi sia pure di carattere puramente strumentale, giuridicamente riferibili alla categoria ed anche nell’ipotesi in cui possa configurarsi un ipotetico conflitto di interessi tra ordini e singoli professionisti beneficiari dell’atto impugnato che l’ordine assume invece essere lesivo dell’interesse istituzionalizzato della categoria (Cons. Stato, sez. V, 7 marzo 2001, n. 1339; 3 giugno 1996, n. 624; TAR Palermo, sez. II, 22 marzo 2005, n.410; TAR Campania – Napoli, 11 giugno 1999, n. 1602).
La sussistenza di un potenziale conflitto di interessi per essere idoneo ad escludere la legittimazione ad agire dell’ordine professionale deve essere sostanziale, essendo all’uopo insufficiente la circostanza meramente eventuale e giuridicamente insignificante che alcuni professionisti possano beneficiare del provvedimento che l’ordine assume lesivo dell’interesse istituzionalizzato della categoria.
Nel caso in esame, non vi è dubbio che l’Ordine professionale ricorrente fa valere un interesse giuridicamente riferibile alla intera categoria dei farmacisti, sostanziantesi nel rispetto delle norme che garantiscono a tutti gli associati di poter partecipare ai concorsi per il conferimento delle sedi farmaceutiche.
Sussiste, quindi, la legittimazione ad agire dell’Ordine professionale contestata dalle resistenti.

2.- Va respinta la eccezione di carenza di interesse e legittimazione ad agire dei ricorrenti sollevata dalle parti private controinteressate, incentrata sulla circostanza che dall’annullamento dell’atto impugnato, i ricorrenti non potrebbero trarre alcun vantaggio diretto, immediato e attuale.
La eccezione è priva di pregio.
Le parti sono ben consapevoli che l’interesse che sottende l’azione è puramente strumentale, volto a recuperare al pubblico concorso aperto a tutti gli aventi titolo sedi che la Regione ha inteso assegnare in deroga al regime ordinario, con atti di cui si assume la dubbia legittimità costituzionale.
D’altra parte è evidente che, in questo caso, come in qualsiasi caso analogo, l’unica via che gli interessati hanno a disposizione per investire il giudice della questione di supposta illegittimità costituzionale di una norma di legge è impugnare i provvedimenti sfavorevoli conseguenti alla applicazione di essa; opinando al contrario, i soggetti pregiudicati da determinazioni assunte dall’amministrazione in applicazione di norme sospette di incostituzionalità non avrebbero alcuno strumento per far valere la illegittimità di queste ultime.

3.- Ugualmente non ha pregio la eccezione di carenza di interesse di quei ricorrenti già titolari di sede farmaceutica, essendo indubbio che il concorso pubblico è l’unico mezzo per conseguire una sede diversa da quella già assegnata.

4.- Nel merito, il ricorso è infondato, e va respinto.
Manifestamente infondata è, in particolare, l’eccezione di illegittimità costituzionale dell’art. 5 della legge regionale 9 agosto 2006, n. 26 come modificata dall’art.1 della legge regionale 12 dicembre 2006, n. 34.

5.- Innanzi tutto, deve convenirsi col rilievo di parte ricorrente, avallato da consolidata giurisprudenza, anche costituzionale – secondo cui la materia della assegnazione delle sedi farmaceutiche, afferendo alla sfera della “tutela della salute”, rientra tra quelle attribuite alla potestà legislativa concorrente della Regione ai sensi dell’art.117, comma 3, Cost. come novellato con la legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3: conseguentemente, in essa le Regioni possono legiferare con il solo limite del rispetto dei principi fondamentali la cui determinazione è rimessa, invece, alla legislazione statale (cfr., da ultimo, C. Cost., 6 marzo 2006, n. 87).
Con riferimento, dunque, alla disciplina statale in subiecta materia, questa è stata costituita originariamente dalla legge 8 novembre 1991, n. 362; a seguito della richiamata modifica del titolo V della Costituzione e del nuovo assetto del riparto di competenze tra Stato e Regioni, occorre oggi fare riferimento alla disciplina riveniente dal decreto legge 30 settembre 2003, n. 29 convertito nella legge 24 novembre 2003, n. 326.
All’interno di questa cornice, la Regione Puglia è intervenuta in un primo tempo con la legge regionale 9 agosto 2006, n. 26. Per quanto qui interessa, l’art.5 di tale legge, poi modificato dall’art.1 della successiva legge regionale 12 dicembre 2006, n. 34, così dispone:
“ 1. I gestori provvisori, le cui sedi farmaceutiche siano state assegnate in esecuzione delle graduatorie provinciali, risultanti dagli ultimi concorsi provinciali, approvate con determinazioni dirigenziali nn. 26/2003, 27/2003, 138/2004 e 141/2004, ma risultanti idonei negli stessi o in quelli precedenti, sono dichiarati assegnatari di sedi farmaceutiche e immessi nella titolarità secondo disponibilità esistenti e nell’ordine di una graduatoria comparativa per titolo secondo il Decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri del 30 marzo 1994, n. 298 (Regolamento di attuazione dell’art. 4, co. 9, della legge 8 novembre 1991, n. 362, concernente norme di riordino del settore farmaceutico).
2. Le domande degli aventi diritto devono pervenire entro il 28 febbraio 2007 e i titoli a esse allegati sono valutati, secondo i criteri di cui al comma 1, dal dirigente del servizio farmaceutico della Regione Puglia, che propone la relativa graduatoria da approvarsi da parte del dirigente del Settore Sanità entro 30 giorni decorrenti dal termine di presentazione delle domande. Previa pubblicazione sul BURP della determina di approvazione della graduatoria, si procede alle relative assegnazioni a seguito di interpello simultaneo.
3. L’immissione nella titolarità può avvenire previo abbandono di giudizi eventualmente intentati dagli interessati contro la Regione Puglia”.
Tale disciplina, all’evidenza, nasceva dall’esigenza di regolarizzare la posizione di quei farmacisti che negli anni precedenti avevano conseguito la titolarità di sedi farmaceutiche a titolo provvisorio o precario: un problema di rilevanza nazionale, che aveva in precedenza indotto lo stesso legislatore statale a intervenire con disposizioni di “sanatoria” quali l’art.14 della citata legge 362 del 1991 e, più di recente, l’art. 46 della legge 16 gennaio 2003, n. 3 (norma poi dichiarata incostituzionale dalla Corte Costituzionale con la sentenza n. 87/2006).
Con l’ulteriore dichiarato fine di porre termine al consistente contenzioso al quale avevano dato luogo i concorsi menzionati nella riportata disposizione di legge regionale.

6.- Ciò premesso, il Collegio non condivide l’impostazione di parte ricorrente, secondo cui la normativa regionale testé richiamata violerebbe i principi fondamentali della legislazione statale in materia, e in particolare il principio da cui discenderebbe la necessità, sempre e comunque, di un concorso aperto a tutti per l’assegnazione delle sedi de quibus.
6.1- Al riguardo, soccorre in primo luogo l’argomento testuale ricavabile dall’art.48, co. XXIX della citata legge n. 326 del 2003, che così recita “…salvo diversa disciplina regionale, a partire dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto, il conferimento delle sedi farmaceutiche vacanti o di nuova istituzione ha luogo mediante l’utilizzazione di una graduatoria regionale dei farmacisti risultati idonei, risultante da un concorso unico regionale per titoli ed esami, bandito ed espletato dalla Regione ogni quattro anni”.
Questa norma invocata dalla stessa ricorrente quale espressione del principio fondamentale di cui si assume la violazione da parte della normativa regionale, contiene in realtà l’espressa salvezza di una “diversa disciplina regionale”: segno che la previsione del concorso quadriennale, nelle intenzioni del legislatore statale, è destinata a restare la modalità ordinaria di assegnazione delle sedi vacanti, ma che non è escluso affatto che le Regioni, in considerazioni di specifiche esigenze contingenti (quale, ad esempio, proprio quella di sanare pregresse situazioni di precariato), possano prevedere per casi determinati modalità diverse.
6.2- La previsione richiamata assume particolare significato se la si pone in relazione con la più volte citata sentenza della Corte Costituzionale n. 87 del 2006, di poco anteriore, con la quale era stata dichiarata la illegittimità costituzionale dell’art. 46 della legge n. 3/2003, la quale aveva introdotto una analitica e dettagliata procedura per la regolarizzazione delle posizioni dei farmacisti gestori di sedi in via provvisoria: in quella sede, la Corte non censurò affatto la scelta di ricorrere a procedure diverse da quelle concorsuali per conseguire il predetto scopo, ma semplicemente ritenne incompatibile con il mutato assetto delle competenze tra Stato e Regioni, quale riveniente dal modificato titolo V della Costituzione, la analitica e dettagliata disciplina statale (insomma, illegittimo non era il ricorso in sé a procedure di sanatoria, ma soltanto il fatto che queste fossero state articolate escludendo del tutto ogni spazio alla potestà legislativa regionale).
Si comprende, pertanto, il perché con il successivo intervento, il legislatore statale abbia inteso limitarsi a prevedere la sola modalità normale di assegnazione delle sedi, riconoscendo però espressamente la potestà delle Regioni di prevedere procedure alternative.
6.3- Né a diverse conclusioni può pervenirsi sulla scorta della sentenza della Corte Costituzionale 13 dicembre 2006, n. 448 sulla quale insistono gli attuali ricorrenti.
Infatti, come correttamente evidenziato dalle parti resistenti, la normativa della Regione Sicilia dichiarata illegittima con tale decisione aveva portata decisamente diversa da quella che qui occupa, in quanto prevedeva che una determinata percentuale fissa delle sedi vacanti fossero assegnate sempre e comunque con modalità non concorsuali; in altri termini, a differenza del caso in questione, in cui la procedura derogatoria è limitata nel tempo e circoscritta a un numero determinato di situazioni da sanare, in quel caso il legislatore regionale aveva introdotto una deroga permanente al principio concorsuale disegnato dalla legislazione statale, ciò che può comprendersi sia stato ritenuto un vulnus al orincipio medesimo.
Pertanto, trattandosi di sentenza relativa a situazione alquanto diversa da quella di specie, il richiamo è inconferente.
6.4- Nemmeno può condividersi il profilo di incostituzionalità della disposizione regionale censurata rappresentato sulla base del richiamo diretto al principio costituzionale di cui all’ultimo comma dell’art. 97 Cost..
Innanzi tutto è la stessa disposizione costituzionale in questione a porre il principio del pubblico concorso come meramente tendenziale, riconoscendo alla legge la facoltà di derogarvi.
In secondo luogo, è noto che il principio concorsuale non va rigidamente interpretato nel senso della necessità sempre e comunque di un concorso pubblico aperto a tutti gli aventi titolo: diversamente dovrebbe concludersi per l’illegittimità delle numerose ipotesi di concorsi ristretti o riservati che la nostra legislazione in materia di impiego pubblico prevede o consente.

7.- Le considerazioni che precedono appiono già sufficienti a far concludere per la manifesta infondatezza della eccezione de qua.
Tuttavia, può ad abundantiam evidenziarsi come appaiano condivisibili i rilievi delle parti resistenti, laddove sottolineano che, anche a voler tener conto unicamente della legislazione statale, neanche questa implica la necessità indiscriminata di concorsi aperti a tutti, escludendo la possibilità di procedure che, ancorché più ristrette nell’individuazione dei partecipanti, conservino natura concorsuale o comunque selettiva: come ben evidenziato negli scritti difensivi di taluni dei controinteressati, ciò che si evince dalla normativa statale complessivamente considerata è il principio di “concorsualità” delle assegnazioni, e non quello della necessità inderogabile di un concorso pubblico.
Sotto tale profilo, non può non assumere particolare significato la circostanza che i soggetti assegnatari delle sedi ex art.5, legge reg. n.26/2006 non sono stati scelti dalla amministrazione in maniera arbitraria o capricciosa, trattandosi comunque di farmacisti risultati idonei all’esito di precedente prova concorsuale regolarmente sostenuta, e tuttavia non collocati utilmente in graduatoria per l’assegnazione di sedi vacanti e successivamente beneficiati di assegnazione a titolo provvisorio; di più, tra costoro, l’assegnazione delle sedi è avvenuta, per espressa previsione normativa, in base ad una vera e propria selezione per titoli, che ha portato alla selezione di una “graduatoria comparativa” seguendo la quale è poi avvenuta la concreta attribuzione delle sedi medesime.

8.- I rilievi sviluppati al punto che precede aiutano a comprendere anche l’inconsistenza dell’ulteriore eccezione di incostituzionalità per irragionevolezza, basata sulla asserita disparità di trattamento che il legislatore avrebbe introdotto tra i farmacisti interessati alle sedi.
Sul punto è sufficiente richiamare la pacifica giurisprudenza costituzionale secondo cui può parlarsi di irragionevole disparità di trattamento in violazione dell’art.3 Cost. soltanto laddove il legislatore
abbia illogicamente trattato in maniera diversa situazioni identiche, ovvero abbia irragionevolmente
disciplinato in modo eguale situazioni diverse: tale non è, con tutta evidenza, la situazione de qua, laddove i farmacisti destinatari della disposizione ex art.5, l. reg. n.26/2006, per quanto evidenziato in ordine alla peculiare posizione di “idonei” e conseguentemente di gestori provvisori, si trovavano chiaramente in una situazione diversa da quella di tutti gli altri farmacisti non assegnatari di sede; da qui l’esigenza di sanare la loro posizione, che costituisce sufficiente e ragionevole motivo per un diverso esercizio della discrezionalità del legislatore regionale in materia.

9.- Quanto sin qui esposto si riferisce anche alla impugnazione della nota dirigenziale n.24/13870/2007, relativa alla istanza – diffida volta a sollecitare la indizione di concorsi per l’assegnazione delle sedi farmaceutiche.
Tale nota, malgrado sia priva di contenuto lesivo, evidenziandosi in essa la necessità che fossero previamente definite le procedure di assegnazioni in corso, all’esito delle quali la Regione avrebbe bandito i nuovi concorsi, è stata presentata nella prospettazione dei ricorrenti, intimamente connessa al procedimento di assegnazione delle sedi ai gestori provvisori, sicché anche tale impugnazione va respinta.

10.- Per le considerazioni che precedono, il ricorso deve essere respinto.
Attesa la complessità delle questioni tecnico – giuridiche sottese al presente ricorso, sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sede di Bari, sezione prima, respinge il ricorso in epigrafe indicato.
Compensa tra le parti le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 9 gennaio 2008 con l’intervento dei Magistrati:

Corrado Allegretta, Presidente
Doris Durante, Consigliere, Estensore
Raffaele Greco, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 04/03/2008
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione I – Sentenza – 4/3/2008 n.483 proviene da Giustamm.

Pres. Baccarini, Est. Sapone.
WIND Telecomunicazioni spa, quale successore di Infostrada spa (Avv.ti prof. F. G. Scoca, prof. A. Santa Maria, Prof. M. Clarich e avv. G. Pizzonia) c. Ministero dell’Economia e delle Finanze (Avv. St.).

sugli effetti della sentenza di annullamento del G.A., segnatamente sotto il profilo ripristinatorio

Processo amministrativo – Sentenza – Annullamento – Effetti caducatori e ripristinatori – Contenuto – Fattispecie.

La sentenza di annullamento del giudice amministrativo – come la decisione in sede di ricorso straordinario – oltre al c.d. effetto caducatorio o demolitorio (consistente nella eliminazione dell’atto impugnato) produce ulteriori effetti: quello c.d. ripristinatorio e quello c.d. conformativo. L’effetto ripristinatorio della sentenza di annullamento del G.A. implica la cancellazione delle modificazioni della realtà (giuridica e di fatto) intervenute per effetto dell’atto annullato e cioè l’adeguamento dell’assetto di interessi esistente prima della pronuncia giurisdizionale e venuto in vita sulla base dell’atto impugnato, alla situazione giuridica prodotta dalla pronuncia stessa. In tal senso, pertanto, così come l’annullamento di un atto di espropriazione comporta la restituzione al proprietario del bene espropriato, così come l’annullamento di un provvedimento di licenziamento comporta la riammissione in servizio del dipendente, il pagamento delle retribuzioni non pagate e la sua collocazione nella posizione in cui si sarebbe trovato in assenza del licenziamento medesimo, allo stesso modo deve ritenersi che l’annullamento di un provvedimento che pone l’obbligo di pagare una somma di denaro abbia come conseguenza la restituzione della somma riscossa in base all’atto impugnato.

sugli effetti della sentenza di annullamento del G.A., segnatamente sotto il profilo ripristinatorio

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 3206 RGR
Anno 2007

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DEL LAZIO
– SEZIONE III –

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n.3206 del 2007 proposto da
WIND Telecomunicazioni spa, quale successore di Infostrada spa, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa, anche disgiuntamente, dagli avv.ti prof. Franco Gaetano Scoca, prof. Alberto Santa Maria, Prof. Marcello Clarich e avv. Giuseppe Pizzonia ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell’avv. Scoca in Roma, Via Paisiello n. 55;

CONTRO

il Ministero dell’Economia e delle Finanza, in persona del Ministro pro-tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato presso la cui sede in Roma, Via dei Portoghesi n.12, è domiciliatario;

per l’annullamento:
1) della nota dell’intimato Ministero del 7 febbraio 2007 prot. n.13809 ad oggetto “Wind (già Infostrada spa). Istanza di restituzione dei contributi versati sulla base dell’art.20, comma 2, della L. 448/1998 con le modalità disciplinate dal D.I. 21.3.2000, con la quale “In esito all’istanza formulata con nota del novembre 2006 in ottemperanza alla sentenza Tar Lazio n.5746 del 10 luglio 2006 questo Ministero ritiene di non poter spontaneamente aderire alla richiesta di rimborso dei contributi in questione per le stesse ragioni di ordine sostanziale sostenute nel giudizio di cui è parte codesta società nella sentenza del Tar Lazio n.46 del 4 gennaio 2005. Questa Amministrazione ritiene infatti che i contributi richiesti non sono ripetibili in quanto traslati sull’utente finale del servizio”
2) di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale.
Visto il ricorso con la relativa documentazione;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’intimata amministrazione;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi alla pubblica udienza del 12 dicembre 2007- relatore il dottor Giuseppe Sapone – gli avvocati delle parti come da verbale;
Ritenuto in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

Con il proposto gravame la società ricorrente, in qualità di successore della spa Infostrada, ha impugnato la determinazione, in epigrafe indicata, con cui l’intimata amministrazione ha rigettato l’istanza tesa ad ottenere la restituzione dei contributi versati sulla base dell’art.20, comma 2, della L. 448/1998 dalla citata Infostrada.
La contestata determinazione è stata adottata in esito ad una complessa vicenda contenziosa, i cui passaggi fondamentali possono essere così sintetizzati:
a) con ricorso straordinario la spa Infostrada, successivamente incorporata nella Wind spa, ha impugnato il DM 21 marzo 2000 con cui erano state stabilite le modalità attuative del versamento del contributo istituito dall’art. 20, comma 2, della L. n.448/1998;
b) il suddetto ricorso è stato accolto con DPR 26 ottobre 2004 sulla base della sentenza della Corte di Giustizia del 18 settembre 2003 che aveva dichiarato la nullità della citata legge istitutiva del menzionato contributo per contrarietà all’ordinamento comunitario;
c) non avendo la resistente amministrazione dato esecuzione alla predetta decisione mediante la restituzione dei contributi a suo tempo versati, la suddetta Wind ha proposto avverso tale comportamento inerte ricorso giurisdizionale (n.3742/2006), accolto da questa Sezione con sentenza n.5746/2006, con cui è stato ordinato alle Amministrazioni intimate di provvedere sull’istanza di rimborso della società ricorrente entro sessanta giorni dalla comunicazione della presente sentenza;
d) in esito a tale ultima sentenza è stata adottata la contestata determinazione che ha rigettato l’istanza di rimborso dei contributi sul presupposto che tali contributi fossero stati traslati sull’utente finale del servizio.
Il presente gravame è affidato ai seguenti motivi di doglianza:
1) Illegittimità della nota del Ministero dell’Economia e delle Finanza del 7 febbraio 2007 nella parte in cui rinvia alle argomentazioni svolte nel giudizio relativo alla sentenza del Tar Lazio n.46/2005, relative alla supposta inammissibilità della istanza di restituzione per violazione della sentenza della Corte di Giustizia in data 18 settembre 2003 e dei principi comunitari, ed in particolare per violazione del principio di efficacia immediata ed erga omnes delle sentenze interpretative della Corte di Giustizia. Illegittimità della nota del Ministero per violazione dei principi in tema di effetti ripristinatori e conformativi dell’annullamento;
2) Illegittimità della nota del Ministero dell’Economia e delle Finanza del 7 febbraio 2007 nella parte in cui rinvia alle argomentazioni svolte nel giudizio relativo alla sentenza del Tar Lazio n.46/2005, per inconfigurabilità, e, comunque, non provata sussistenza della traslazione degli oneri ex L. n.448/1998 sugli utenti finali. Violazione e/o falsa applicazione dell’art.2033 cod. civ. in materia di traslazione. Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 3, 7 e ss. della L. n.241/1990. Eccesso di potere per difetto di motivazione e difetto di istruttoria, falso presupposto di fatto, violazione del principio di proporzionalità.
Si è costituita l’intimato Ministero prospettando il difetto di giurisdizione dell’adito Tribunale e contestando nel merito la fondatezza delle dedotte doglianze.
Alla pubblica udienza del 12 dicembre 2007 il ricorso è stato assunto in decisione.
In primis il Collegio è chiamato ad esaminare l’eccezione con cui la resistente amministrazione ha prospettato il difetto di giurisdizione dell’adito Tribunale in quanto l’ubi consistam della presente controversia è costituita da una normale azione di indebito, atteso che “sotto la specie dell’impugnazione di un provvedimento amministrativo asseritamene illegittimo, la controparte fa valere il preteso diritto al rimborso di somme che avrebbe indebitamente versato nella qualità di gestore di una rete di servizi telefonici”.
La sollevata eccezione non è suscettibile di favorevole esame avuto presente che:
1) l’oggetto del presente giudizio è costituito dal provvedimento di cui alla menzionata nota con cui l’amministrazione resistente ha negato il rimborso dei contributi a suo tempo versati sulla base di ragioni estranee e successive alla riscontrata illegittimità comunitaria della L. n.448/2000;
2) il suddetto provvedimento ha natura autoritativa, come si evince dalla sentenza n.3602 del 25 luglio 2007 della Sez.VI del Consiglio di Stato, la quale nell’accogliere l’appello proposto dall’intimato Ministero avverso l’ordinanza della Sezione III ter n.240/2007 di nomina di un commissario ad acta al fine di assicurare l’esecuzione delle sentenza n.5746/2006, ha ritenuto la suddetta nota non un provvedimento soprassessorio ma un atto definitivo che si pronuncia rigettandola sull’istanza di rimborso.
Nel merito deve essere sottolineato che la contestata determinazione di rigetto si basa sulle seguenti ed autonome ragioni:
a) dall’annullamento in sede straordinaria del DM non discenderebbe automaticamente l’obbligo di restituzione;
b) il suddetto obbligo di restituzione risulterebbe escluso dalla circostanza che la ricorrente avrebbe provveduto a riversare sui contribuenti finali il costo dei citati contributi, per cui, conseguentemente, deve ritenersi che “non abbia subito nessun pregiudizio per effetto del pagamento del contributo e riceverebbe un indebito arricchimento attraverso la ripetizione di quanto pagato (pagg. 9-10 della memoria conclusionale).
Entrambe le ragioni sono state contestate dall’odierna istante, la quale richiamando le conclusioni della sentenza della Sezione sesta del Consiglio di Stato n.5409/2007, pronunciata su una fattispecie identica a quella oggetto della presente controversia, ha sostenuto che:
I) l’obbligo di restituzione è un effetto automatico della decisione resa in sede straordinaria che aveva annullato il DM 21 marzo 2000, disapplicando per contrasto con l’ordinamento comunitario la L. n.448/2000 che aveva introdotto il contributo de quo;
II) non esiste alcun principio di ordine generale in base al quale il diritto alla restituzione sarebbe subordinato al requisito della mancata traslazione, occorrendo a tal fine una specifica previsione legislativa con onere della prova della dimostrazione dell’effetto traslativo a carico dell’amministrazione;
III) nella fattispecie in esame il resistente Ministero non ha in alcun modo indicato la norma preclusiva della restituzione dei contributi de quibus, nè ha concretamente dimostrato l’avvenuta traslazione degli stessi sugli utenti finali.
Le dedotte doglianze sono suscettibili di favorevole esame.
Al riguardo il Collegio intende uniformarsi alla citata sentenza n.5409 del 2007 del giudice di appello pronunciata su una vicenda contenziosa perfettamente identica a quella in trattazione.
Per quanto concerne la ragione di cui al punto a) deve essere rilevato che la tesi di parte resistente non tiene conto che la sentenza di annullamento del giudice amministrativo – come la decisione in sede di ricorso straordinario – oltre al c.d. effetto caducatorio o demolitorio (consistente nella eliminazione dell’atto impugnato) produce, come riconoscono la dottrina e la giurisprudenza dominanti, ulteriori effetti: quello c.d. ripristinatorio e quello c.d. conformativo.
L’effetto ripristinatorio, come chiarito dalla menzionata sentenza, “implica la cancellazione delle modificazioni della realtà (giuridica e di fatto) intervenute per effetto dell’atto annullato e cioè l’adeguamento dell’assetto di interessi esistente prima della pronuncia giurisdizionale e venuto in vita sulla base dell’atto impugnato, alla situazione giuridica prodotta dalla pronuncia stessa.
Così come l’annullamento di un atto di espropriazione comporta la restituzione al proprietario del bene espropriato, così come l’annullamento di un provvedimento di licenziamento comporta la riammissione in servizio del dipendente, il pagamento delle retribuzioni non pagate e la sua collocazione nella posizione in cui si sarebbe trovato in assenza del licenziamento medesimo, allo stesso modo deve ritenersi che l’annullamento di un provvedimento che pone l’obbligo di pagare una somma di denaro abbia come conseguenza la restituzione della somma riscossa in base all’atto impugnato”
Relativamente, poi, alla questione della traslazione dei contributi de quibus, nella ripetuta sentenza è stato fatto presente che “l’istituto della traslazione dell’onere (previsto art. 29, comma 2, legge n. 428/1990) non risulta applicabile alla presente fattispecie considerata la natura non tributaria del contributo di cui all’art. 20 legge n. 448/1998”.
Ciò premesso, il proposto gravame deve essere accolto con conseguente annullamento del provvedimento impugnato.
Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese del presente giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sezione III, definitivamente pronunciando sul ricorso n.3206 del 2007, come in epigrafe proposto, lo accoglie, e, per gli effetti, annulla il gravato provvedimento.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 12 dicembre 2007 dal Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, sezione terza, con l’intervento dei signori giudici:
Dr. Stefano BACCARINI – Presidente
Dr. Domenico LUNDINI – Consigliere
Dr. Giuseppe SAPONE – Consigliere, estensore

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III – Sentenza – 23/1/2008 n.483 proviene da Giustamm.