Pres.Trotta – Est. Sabatino
Manifatturiere s.r.l. ed altri (Avv. D. O. Schettini) / Regione Campania (Avv. M. d’Elia)

sui presupposti per esperire l’azione di terzo, a seguito della riforma del comma 1 dell’art. 108 c.p.a.

1) Giustizia amministrativa – Opposizione di terzo – Legittimazione – Presupposti

2) Processo amministrativo – Opposizione di terzo – Aventi causa o creditori – Legittimazione- Solo ex Art. 108 co 2

1) La modifica dell’art. 108 c.p.a., apportata dal d.lgs. n. 195 del 2001, rende di fatto azionabile il rimedio oppositivo da parte di tutti i soggetti comunque non intervenuti nel processo, quando tale assenza non sia dipesa da una loro decisione, ma sia conseguenza di un’omissione comunque rilevante, sia essa dovuta alla controparte, come pure alla mancata attivazione dei poteri di integrazione del contraddittorio del giudice o, addirittura, derivante da vizi del procedimento amministrativo a monte, per mancata corretta individuazione dei soggetti di cui al capo III della legge n. 241 del 1990.

2) Anche a seguito della riforma del comma 1 dell’art. 108 c.p.a. gli aventi causa e i creditori di una delle parti sono legittimati a proporre opposizione alla sentenza unicamente nelle forme del comma 2 del detto articolo, fornendo quindi prova che la sentenza sia stata effetto di dolo o collusione a loro danno, senza potersi valere della diversa disciplina dell’opposizione ordinaria.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in opposizione di terzo n. 9542 del 2011, proposto da

Manifatturiere s.r.l., Devi Industria Tessile s.r.l., Solificio e Tacchificio Euro s.r.l., Erre Due s.r.l., Fratelli del Piano s.r.l., F.lli Pellegrino Solettificio s.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentate e difese dall’avv. Dario O. Schettini, ed elettivamente domiciliate presso quest’ultimo in Roma, Foro Traiano n. 1/a, come da mandato a margine del ricorso introduttivo;

Regione Campania, in persona del presidente legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Maria D’Elia, ed elettivamente domiciliata presso quest’ultima in Roma, via Poli n. 29, come da mandato in calce al ricorso notificato;
Comune di Gricignano di Aversa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Francesco Casertano, ed elettivamente domiciliato presso quest’ultimo in Roma, via Panama n. 74, come da mandato a margine della comparsa di costituzione;
Consorzio ASI di Caserta, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Francesco Casertano, ed elettivamente domiciliato presso quest’ultimo in Roma, via Panama n. 74, come da mandato a margine della comparsa di costituzione;
CIPE Comitato interministeriale per la programmazione economica, in persona del presidente legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio;

Impreco società consortile s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;
Antonio Santagata, in proprio e quale rappresentante della soc.coop. agricola a r.l. “Il frutteto”, Vincenzo Di Domenico, Stefano Colella, Maria Santagata, Maria Rosaria Santagata, Giuseppe Santagata, Agnese Barbato, rappresentati e difesi dagli avv.ti Giuseppe Palma e Mariapia Pucci ed elettivamente domiciliati presso i difensori in Roma, via Luciani n. 1, come da mandato della comparsa di costituzione e risposta;
Maria Barbato, Maria Petrarca, Concetta Petrarca, Mario Di Luise, Luciano Palmiero, Giuseppe Munno, Raffaele Tolaneri, non costituiti in giudizio;

a seguito di opposizione di terzo, della decisione del Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quarta, n. 1884 del 28 aprile 2008;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 19 giugno 2012 il Cons. Diego Sabatino e uditi per le parti gli avvocati Dario O. Schettini, Lidia Buondonno in sostituzione di Maria D’Elia, Stefano Casertano in sostituzione di Francesco Casertano, e Giuseppe Palma;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso iscritto al n. 9542 del 2011, Manifatturiere s.r.l., Devi Industria Tessile s.r.l., Solificio e Tacchificio Euro s.r.l., Erre Due s.r.l., Fratelli del Piano s.r.l., F.lli Pellegrino Solettificio s.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, propongono ricorso per opposizione di terzo avverso la decisione del Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quarta, n. 1884 del 28 aprile 2008 con la quale sono stati riuniti e respinti due diversi appelli, sollevati avverso la stessa sentenza n. 6882 del 1 agosto 2002 del T.A.R. della Campania, sezione quinta, e proposti rispettivamente, per quanto riguarda il ricorso n. n. 10787 del 2002, dalla Impreco Società consortile s.r.l., e per quanto riguarda il ricorso n. 10788 del 2002, dal Consorzio A.S.I di Caserta.

Con la sentenza originariamente oggetto di appello, il TAR della Campania aveva annullato il decreto di occupazione delle aree ricomprese nel piano regolatore dell’area di sviluppo industriale di Caserta.

Il TAR aveva rilevato che esso non fosse supportato da una valida ed efficace dichiarazione di pubblica utilità, in quanto il piano regolatore dell’area di sviluppo industriale (piano A.S.I) di Caserta, su cui asseritamente si fondava, approvato una prima volta con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri del 16 gennaio 1968 e successivamente, a seguito di un’estensione dell’area interessata, con decreto del 28 luglio 1970, era irrimediabilmente scaduto fin dal 28 luglio 1980 e ad esso, alla stregua di un’interpretazione costituzionalmente orientata, non potevano applicarsi le successive proroghe disposte con leggi statali, né quella prevista dall’articolo 10, comma 9, della legge della Regione Campania n. 16 del 1998 (autenticamente interpretato dall’articolo 77, comma 2, della successiva legge regionale n. 10 deI 2001), per il quale la proroga triennale di validità ed efficacia dei Piani regolatori delle Aree e dei Nuclei di cui all’articolo 10, comma 9, della legge regionale n. 16 del 1998, è intesa nel senso che la stessa si applica ai piani esistenti, anche se medio tempore scaduti.

In particolare, ad avviso del TAR:

a) l’art. 10 della legge della Regione Campania n. 16 del 1998 non era applicabile nel giudizio, dal momento che l’espressione «medio tempore scaduti» non si è riferita indiscriminatamente a tutti i piani a.s.i. comunque scaduti (ed indipendentemente dal momento della scadenza), ma – in base ad una interpretazione conforme a Costituzione – solo ai piani venuti in scadenza tra il 1 gennaio 1991 (data di scadenza dell’ultima proroga degli stessi stabilita con norma statale e cioè con la legge 31 maggio 1990, n. 128) ed il 25 agosto 1998 (data di entrata in vigore della legge regionale 13 agosto 1998, n. 16),

b) l’intenzione del legislatore regionale era stata quella di eliminare ogni incertezza in materia, raccordando in questo modo, ai fini della efficacia dei piani esistenti, la legislazione statale a quella regionale;

c) poiché il piano a.s.i. di Caserta, scaduto il 28 luglio 1980, non rientrava in tale lasso di tempo, ad esso non poteva applicarsi la citata normativa di proroga.

Con la sentenza parziale n. 3130 del 2004, questa Sezione;

a) ha riunito gli appelli n. 10787 e 10788 del 2002, proposti avverso la sentenza del TAR;

b) ha affermato la sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo;

c) ha respinto i motivi di appello relativi alla dedotta omessa declaratoria di inammissibilità, per tardività, dei ricorsi di primo grado.

Quanto al terzo motivo di appello (e diversamente da quanto ritenuto dal T.a.r. della Campania in relazione al motivo accolto in primo grado), la Sezione ha espresso l’avviso che esso sia astrattamente fondato, non potendo ragionevolmente dubitarsi dell’applicazione al piano regolatore dell’area di sviluppo industriale di Caserta delle disposizioni contenute nei comma 9, dell’articolo 10, della legge regionale della Campania 13 agosto 1998 n. 16, autenticamente interpretato dall’articolo 77 della successiva legge regionale 11 agosto 2001 n. 10.

La Sezione, ritenendo non manifestamente infondata la questione di costituzionalità del medesimo art. 10, comma 9, con gli articoli 3, 42, terzo comma, e 97, con l’ordinanza n. 3278 del 2004 ha disposto la rimessione degli atti alla Corte Costituzionale, rilevando che la generalizzata proroga dei piani a.s.i. medio tempore scaduti induce a qualificare la legge esaminata come legge provvedimento, in assenza di un procedimento di valutazione degli interessi pubblici e privati in conflitto e di un indennizzo per l’ulteriore compressione delle facoltà di godimento del diritto di proprietà, in conseguenza della reiterazione dei vincoli preordinati all’esproprio, già decaduti.

Con la sentenza n. 314 del 20 luglio 2007, la Corte Costituzionale:

– ha sottolineato che la proroga di un provvedimento non più efficace viola il principio di ragionevolezza, cui deve attenersi intrinsecamente la discrezionalità del legislatore, nonché i principi di legalità e di buon andamento, cui deve ispirarsi l’azio
– ha evidenziato che la riadozione o la rinnovata efficacia attribuita al piano a.s.i. di Caserta (avvenuta ad oltre venti anni dalla sua originaria scadenza, senza che sia stata svolta alcuna valutazione sulla necessità dell’intervento pubblico da realiz
c) ha quindi dichiarata l’illegittimità costituzionale del combinato disposto dell’art. 10, comma 9, della legge della Regione Campania 13 agosto 1998 n. 16, e dell’art. 77, comma 2, della legge della Regione Campania 11 agosto 2001 n.10, nella parte in cui aveva prorogato per un triennio i piani regolatori dei nuclei e delle aree industriali già scaduti.

A seguito della sentenza della Corte Costituzionale, è stata fissata l’udienza per la trattazione degli appelli e la questione è stata decisa con la sentenza del Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quarta, n. 1884 del 28 aprile 2008, oggi oggetto di opposizione di terzo.

Proponendo il detto ricorso per opposizione, le parti ricorrenti evidenziano come nel giudizio de qua sia mancata la loro partecipazione e quindi la decisione stessa, che oltre a condannare il Consorzio A.S.I. di Caserta al risarcimento dei danni ha anche imposto la restituzione delle aree espropriate, nonostante che le stesse fossero nella loro esclusiva disponibilità, debba essere riformata, con declaratoria di nullità.

Nel giudizio di opposizione si sono costituiti la Regione Campania, il Comune di Gricignano di Aversa ed il Consorzio ASI di Caserta. Si sono inoltre costituiti, chiedendo di dichiarare inammissibile o, in via gradata, rigettare il ricorso, anche alcuni degli originari ricorrenti in primo grado, e precisamente Antonio Santagata, in proprio e quale rappresentante della soc.coop. agricola a r.l. “Il frutteto”, Vincenzo Di Domenico, Stefano Colella, Maria Santagata, Maria Rosaria Santagata, Giuseppe Santagata, Agnese Barbato.

A seguito dell’udienza del 13 marzo 2012, la Sezione pronunciava ordinanza collegiale istruttoria n. 1648/2012, disponendo sia l’acquisizione del fascicolo del procedimento r.g. n. 10787/2002 dal quale è scaturita la sentenza di questa Sezione n. 1884 del 28 aprile 2008, comprensivo altresì del fascicolo del procedimento di primo grado, iscritto al r.g. n. 6187/2001 del T.A.R. di Napoli, all’esito del quale è stata emessa la sentenza n. 6882 del 5 novembre 2002, originariamente appellata, sia gli atti costitutivi della Impreco società consortile s.r.l., al fine di valutare i rapporti esistenti tra la detta parte processuale nell’originario giudizio e le attuali ricorrente, in qualità di imprese conzorziate, ai fini dell’ammissibilità stessa del ricorso.

Adempiuta l’istruttoria, all’udienza in camera di consiglio del 19 giugno 2012, il ricorso è stato discusso ed assunto in decisione.

DIRITTO

1. – Il ricorso per opposizione di terzo è inammissibile, non ricadendo le parti ricorrenti nelle categorie legittimate a norma dell’art. 108 comma 1 del codice del processo amministrativo, come modificato dall’art. 1 del Dlgs 15 novembre 2011 n.195 “Disposizioni correttive ed integrative al decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104, recante codice del processo amministrativo a norma dell’articolo 44, comma 4, della legge 18 giugno 2009, n. 69”.

2. – L’art. 108 del codice del processo amministrativo (D.Lgs. 2 luglio 2010 , n. 104 “Attuazione dell’articolo 44 della legge 18 giugno 2009, n. 69, recante delega al governo per il riordino del processo amministrativo”), nella sua formulazione originaria, recitava:

“1. Un terzo, titolare di una posizione autonoma e incompatibile, può fare opposizione contro una sentenza del tribunale amministrativo regionale o del Consiglio di Stato pronunciata tra altri soggetti, ancorché passata in giudicato, quando pregiudica i suoi diritti o interessi legittimi.

2. Gli aventi causa e i creditori di una delle parti possono fare opposizione alla sentenza, quando questa sia effetto di dolo o collusione a loro danno”.

Con la modifica intervenuta a seguito dell’articolo 1, comma 1, lettera aa), del D.Lgs. 15 novembre 2011, n. 195, l’inciso “, titolare di una posizione autonoma e incompatibile” è stato soppresso, ampliando la platea dei soggetti legittimati all’opposizione di terzo ordinaria, mantenendo i limiti previgenti in relazione alla sola opposizione di terzo revocatoria, di cui al comma 2.

Sulla scorta dell’intervenuta modifica le parti ricorrenti hanno ritenuto sussistere la loro legittimazione, proponendo pertanto la detta azione, volta a sentire dichiarare la nullità della decisione del Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quarta, n. 1884 del 28 aprile 2008.

3. – Osserva la Sezione che gli interventi legislativi in tema di opposizione di terzo hanno consentito un superamento, ancora più marcato dopo il correttivo del 2011, delle originarie posizioni giurisprudenziali e dottrinali tendenti a limitare la legittimazione per tale tipo di impugnativa solo a categorie ristrette di soggetti, categorie normalmente individuate in quella dei controinteressati pretermessi, ossia coloro ai quali non presenti in giudizio a causa della mancata notifica nei loro confronti del ricorso, e in quella dei controinteressati sopravvenuti, ossia i soggetti titolari di una situazione giuridica soggettiva discendende dal provvedimento impugnato ed in conseguenza del suo annullamento.

Nella formulazione originaria dell’art. 108 del codice del processo amministrativo, il primo comma, legittimando in via ordinaria unicamente i terzi titolari di una posizione autonoma ed incompatibile con le statuizioni della sentenza emessa in un giudizio a cui non erano stati messi in condizione di partecipare, si poneva in linea con la lettura data dalla giurisprudenza amministrativa e da quella civile in merito.

La Corte di cassazione aveva infatti precisato che il pregiudizio che legittima il terzo alla proposizione dell’opposizione di terzo ordinaria presuppone, in capo all’opponente, la titolarità di un diritto autonomo la cui tutela sia incompatibile con la situazione giuridica risultante dalla sentenza pronunciata tra altre parti (da ultimo ed ex multis, in quanto espressivo di un orientamento pacifico, Cassazione civile, sez. lav., 14 aprile 2010 n. 8888; id., sez. III, 13 marzo 2009 n. 6179). Del pari, anche questo Consiglio aveva aderito ad una formulazione analoga, statuendo come la legittimazione a proporre l’opposizione di terzo nei confronti di una sentenza del giudice amministrativo spetti al soggetto titolare di una posizione pregiudicata dalla decisione interessata dal ricorso in opposizione, ossia di una situazione incompatibile con la statuizione giurisdizionale, precisando che tale incompatibilità non deve essere intesa come riferita solo a colui il quale aspiri al medesimo bene conseguito dal ricorrente vittorioso ma, in senso più lato, colui che intenda difendere un bene della vita inciso negativamente, nella sua integrità o nel suo valore, dalla sentenza opposta (Consiglio di Stato, sez. V, 28 settembre 2011 n. 5391).

Su questo assetto consolidato, si è inserita la riforma dell’art. 108 del codice del processo amministrativo, come derivante dal citato D.Lgs. n. 195 del 2001, che ora, ferma rimanendo l’originaria struttura del secondo comma, vede eliminato nel primo comma, ed in relazione all’opposizione di terzo ordinaria, ogni accenno alla titolarità di una posizione autonoma e incompatibile.

Rileva la Sezione come la detta modifica normativa porti a compimento il riferito processo di ampliamento della legittimazione, rendendo di fatto azionabile il rimedio oppositivo da parte di tutti i soggetti comunque non intervenuti nel processo, quando tale assenza non sia dipesa da una loro decisione, ma sia conseguenza di un’omissione comunque rilevante, sia essa dovuta alla controparte, come pure alla mancata attivazione dei poteri di integrazione del contraddittorio del giudice o, addirittura, derivante da vizi del procedimento amministrativo a monte, per mancata corretta individuazione dei soggetti di cui al capo III della legge n. 241 del 1990.

La citata modifica del comma 1 dell’art. 108 del codice del processo amministrativo rende quindi ragione delle peculiarità dell’azione della pubblica amministrazione e della sua ontologica incidenza su interessi sopraindividuali e quindi su soggetti terzi, non necessariamente conosciuti o conoscibili, permettendo così un più facile accesso alla tutela giurisdizionale delle situazioni di interesse legittimo che più frequentemente, rispetto a quelle di diritto soggettivo, coinvolgono figure soggettive non espressamente evocate nella formalità degli atti.

4. – Evidenziata così la funzione della norma e quindi la condivisibile estensione della legittimazione, nell’opposizione ordinaria, a tutti i soggetti terzi rispetto al decisum giurisprudenziale, non deve però sottacersi il profilo del necessario coordinamento tra il primo comma del citato art. 108 ed il secondo comma, che regola l’opposizione di terzo revocatoria continuando a prevedere che a questa siano legittimati “gli aventi causa e i creditori di una delle parti” nei soli casi in cui la sentenza “sia effetto di dolo o collusione a loro danno”.

A parere della Sezione, esigenze di carattere sistematico ed ordinamentale portano ad escludere che la riforma dell’art. 108, e quindi l’estensione generalizzata della legittimazione a tutti i terzi, possa essere intesa come comprensiva anche delle situazioni soggettive disciplinate dal comma 2 dello stesso articolo. Ed in effetti, mentre in precedenza, nell’ambito del generale concetto di terzo rispetto alla sentenza, ossia di soggetto non contemplato nell’ambito della pronuncia del giudice, i due commi dell’art. 108 individuavano due diverse sfere di terzi, tra loro autonome e non intersecanti (ossia quella dei terzi titolari di una posizione autonoma e incompatibile, da un lato, e quella degli aventi causa e i creditori di una delle parti, dall’altro), dopo la riforma l’ambito della prima categoria appare tanto vasto da ricomprendere anche il secondo insieme, e quindi da fare ipotizzare che l’opposizione di terzo ordinaria possa essere proposta anche da creditori ed aventi causa, così superando i limiti probatori del dolo o della collusione che caratterizzano l’opposizione revocatoria.

Tale lettura non appare però compatibile con l’assetto normativo, in relazione sia ad esigenze sistematiche che alle tecniche di tutela delle situazioni giuridiche. In relazione al primo profilo, deve osservarsi come la disposizione del comma secondo dell’art. 108 si ponga in rapporto di specialità rispetto a quella del primo, giustificando in tal modo la permanenza di una trattazione differenziata delle due situazioni; in relazione al secondo profilo, va evidenziato come la supposta lettura estensiva ed omnicomprensiva dell’ambito applicativo del primo comma porterebbe ad una facile elusione dei termini decadenziali o addirittura prescrizionali di tutela, essendo sufficiente la trasmissione a titolo derivativo del rapporto controverso per legittimare una nuova azione da parte del nuovo titolare.

Conclusivamente, deve affermarsi come, anche a seguito della riforma del comma 1 dell’art. 108 del codice del processo amministrativo, gli aventi causa e i creditori di una delle parti solo legittimati a proporre opposizione alla sentenza unicamente nelle forme del comma 2 del detto articolo, fornendo quindi prova che la sentenza sia stata effetto di dolo o collusione a loro danno, senza potersi valere della diversa disciplina dell’opposizione ordinaria.

5. – Sulla scorta di tali premesse, può quindi essere valutata la situazione soggettiva delle parti opponenti al fine di vagliare l’ammissibilità dell’azione.

A seguito dell’adempimento all’ordinanza istruttoria n. 1648 del 22 marzo 2012, oltre ai fascicoli processuali, sono stati acquisiti gli atti costitutivi della Impreco società consortile s.r.l. e la documentazione necessaria al fine di valutare i rapporti esistenti tra la detta parte processuale nell’originario giudizio e le attuali ricorrente.

Dalla disamina di tali atti, è emerso come, a seguito della procedura espropriativa poi dichiarata illegittima, il Consorzio ASI, con delibera n. 894 del 25 luglio 2000, a seguito di espressa domanda di assegnazione del suolo formulata della Impreco società consortile a r.l. in data 27 giugno 1999, aveva provveduto ad assegnare alle imprese consorziate nella stesa Impreco i lotti di terreno richiesto. In aggiunta a questo profilo di tipo rappresentativo, l’analisi delle movimentazioni economiche relativo all’acquisto dei suoli ha evidenziato come la Impreco società consortile a r.l., oltre ad aver agito in nome e per conto delle ditte assegnatarie, abbia anche proceduto alla raccolta delle somme dovute al consorzio espropriante, incassando gli assegni emessi dalle ditte interessate (tra le quali gli attuali ricorrenti in opposizione) ed emettendo fattura in favore di queste.

I rapporti di debito e di credito intercorsi tra la Impreco società consortile a r.l., soggetto correttamente evocato nel giudizio a monte, e le attuali opponenti in merito all’acquisizione delle stesse aree di cui si è discusso nella sentenza opponenda, rendono palese la non riconducibilità dell’azione qui proposta a quella disciplinata dal primo comma dell’art. 108 del codice del processo amministrativo. Infatti, le attuali opponenti si sono avvalse della Impreco società consortile a r.l. al fine di conseguire l’assegnazione dei suoli in esame, instaurando rapporti patrimoniale finalizzati all’acquisto delle aree dal soggetto espropriante.

Le opponenti, stante i suddetti rapporti, devono essere quindi considerate legittimate alla proposizione della sola opposizione di terzo revocatoria, di cui al comma 2 dell’art. 108 del codice del processo amministrativo, con contestuale obbligo di provare l’esistenza del dolo o della collusione a loro danno e, conseguentemente, deve essere dichiarato inammissibile il presente ricorso, fondatosi su presupposti non valevoli nel caso in specie ed ancorati alla disciplina dell’opposizione di terzo ordinaria.

6. – A conclusione di quanto appena evidenziato, rileva la Sezione che, in ogni caso, anche qualora l’opposizione proposta avesse superato il vaglio rescindente, l’esame nel merito della questione non avrebbe potuto che condurre a risultati del tutto identici a quelli a cui è giunta la sentenza opposta.

Infatti, stante l’intervenuta declaratoria di incostituzionalità del combinato disposto dell’art. 10, comma 9, della legge della Regione Campania 13 agosto 1998 n. 16, e dell’art. 77, comma 2, della legge della Regione Campania 11 agosto 200, n.10, nella parte in cui aveva prorogato per un triennio i piani regolatori dei nuclei e delle aree industriali già scaduti, non è dubitabile che l’intera procedura espropriativa sia stata posta in essere illegittimamente, non consentendo il passaggio della proprietà ablata in mano pubblica e quindi rendendo inefficaci i successivi eventuali trasferimenti a titolo derivativo ed obbligata la restituzione dei fondi.

L’eventuale decisione in fase rescissoria non avrebbe potuto quindi che confermare la precedente statuizione, qui inutilmente gravata.

7. – L’opposizione di terzo va quindi dichiarata inammissibile. Sussistono peraltro motivi per compensare integralmente tra le parti le spese processuali, determinati dalla novità della questione decisa.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunziando in merito al ricorso in epigrafe, così provvede:

1. Dichiara inammissibile il ricorso per opposizione di terzo n. 9542 del 2011;

2. Compensa integralmente tra le parti le spese del presente grado di giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 19 giugno 2012, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione Quarta – con la partecipazione dei signori:

Gaetano Trotta, Presidente

Sergio De Felice, Consigliere

Raffaele Greco, Consigliere

Diego Sabatino, Consigliere, Estensore

Andrea Migliozzi, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 11/09/2012

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 11/9/2012 n.4829 proviene da Giustamm.

Pres. Baccarini – Est. Gaviano
Comune di Sammichele di Bari (Avv. F. Caputi Iambrenghi) / C. G. (Avv. A. L. Deramo) e P. N., (Avv. M. Volpicella)

sull’accessibilità alla relazione-questionario del revisore dei conti da parte del Consigliere comunale

1. Accesso agli atti – Consigliere comunale – Questionario del revisore dei conti – Accessibilità – Sussiste – Ragioni.

2. Accesso agli atti – Consigliere comunale – Diritto di accesso – Limiti.

1. Sussiste il diritto di accesso del Consigliere comunale alla relazione-questionario, compilato dal revisore dei conti e inviato alla Corte dei Conti ex art. 1, commi 166 e 167, della legge n. 266/2005, con la funzione di delineare la situazione economico-finanziaria dell’Ente, in quanto i consiglieri comunali godono di un non condizionato diritto di accesso strettamente funzionale all’esercizio del mandato, alla verifica e al controllo del comportamento degli organi istituzionali decisionali dell’ente locale ai fini della tutela degli interessi pubblici ed è peculiare espressione del principio democratico dell’autonomia locale e della rappresentanza esponenziale della collettività.

2. In tema di diritto di accesso dei Consiglieri comunali, gli unici limiti all’esercizio di tale diritto si rinvengano, per un verso, nel fatto che esso debba avvenire in modo da comportare il minor aggravio possibile per gli uffici comunali e, per altro verso, che non debba sostanziarsi in richieste assolutamente generiche ovvero meramente emulative, fermo restando che la sussistenza di tali caratteri debba essere attentamente e approfonditamente vagliata in concreto al fine di non introdurre surrettiziamente inammissibili limitazione al diritto stesso.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1693 del 2011, proposto dal

Comune di Sammichele di Bari, rappresentato e difeso dall’avv. Francesco Caputi Iambrenghi, con domicilio eletto presso lo Studio Legale Caputi Iambrenghi in Roma, via Vincenzo Picardi, 4/B;

Caterina Giannoccaro, rappresentata e difesa dall’avv. Antonio L. Deramo, con domicilio eletto presso Alfredo Placidi in Roma, via Cosseria, 2;
Palladino Nicola, in qualità di revisore dei conti presso il Comune di Sammichele di Bari, rappresentato e difeso dall’avv. Michele Volpicella, con domicilio eletto presso Alfredo Placidi in Roma, via Cosseria, 2;

della sentenza del T.A.R. PUGLIA – BARI: SEZIONE I n. 00115/2011, resa tra le parti, concernente DINIEGO ACCESSO AI DOCUMENTI – RICHIESTA COPIA RELAZIONE QUESTIONARIO BILANCIO DI PREVISIONE 2010 TRASMESSO ALLA CORTE DEI CONTI

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Caterina Giannoccaro e di Palladino Nicola;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella Camera di consiglio del giorno 21 giugno 2011 il Cons. Nicola Gaviano e uditi per le parti gli avvocati Caputi Jambrenghi, Dodaro, per delega di Deramo, e Bavaro, per delega di Volpicella;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

La Sig.ra Caterina Giannoccaro, consigliere comunale di minoranza presso il Comune di Sammichele di Bari, con istanza acquisita al protocollo comunale in data 17.8.2010 chiedeva, nella propria qualità, il rilascio del documento “prot. 7262 del 9.8.2010 Corte dei Conti: Trasmissione relazione questionario bilancio di previsione 2010”. Si trattava di un questionario compilato dall’organo di revisione ed inviato alla Corte dei Conti ai sensi dell’art. 1, commi 166 e 167, della legge n. 266/2005, con la funzione di delineare la situazione economico-finanziaria dell’Ente.

Il Sindaco con nota del 13.9.2010 riscontrava l’istanza di accesso comunicando che la medesima non poteva essere soddisfatta; egli adduceva, sostanzialmente, l’indisponibilità materiale del documento richiesto, per essere stato esso inviato dal revisore dei conti direttamente alla Corte contabile.

Avverso il diniego di accesso oppostole l’interessata insorgeva proponendo ricorso al T.A.R. per la Puglia.

Resisteva all’impugnativa l’Amministrazione, che ne richiedeva il rigetto.

Il T.A.R. con la sentenza n. 115/2011 accoglieva il ricorso, e per l’effetto annullava il diniego di accesso gravato ed ordinava all’Amministrazione l’esibizione della documentazione richiesta, con estrazione di copia.

Contro tale pronuncia l’Amministrazione esperiva il presente appello, con il quale contestava la correttezza della decisione avversata e ribadiva, approfondendole, le ragioni a base del proprio convincimento circa l’inaccoglibilità della richiesta ostensiva.

Il Comune riprendeva le proprie argomentazioni con una successiva memoria, con la quale insisteva per l’accoglimento dell’appello.

Si costituiva in resistenza all’impugnativa comunale la richiedente l’accesso, che dal canto suo richiamava le proprie tesi e difendeva la legittimità della pronuncia di primo grado.

Si costituiva in giudizio, altresì, il dott. Nicola Palladino, revisore dei conti presso il Comune, che con la propria memoria svolgeva argomentazioni adesive all’appello, concludendo per il suo accoglimento.

Le parti principali producevano anche degli scritti difensivi di replica.

Alla Camera di consiglio del 21 giugno 2011 la causa è stata infine trattenuta in decisione.

L’appello è infondato.

1 Il Comune di Sammichele di Bari assume in primo luogo che il T.A.R. per la Puglia avrebbe errato nell’individuazione dell’atto richiesto in ostensione. La sig.ra Giannoccaro non avrebbe chiesto di avere accesso alla relazione-questionario sopra indicata, ma si sarebbe invece limitata a richiedere, testualmente, soltanto la nota di trasmissione di tale atto, che sola è contrassegnata dal numero di protocollo indicato dall’istante.

E’ però del tutto evidente il carattere pretestuoso di siffatta obiezione, oltre tutto mossa solo in questa sede, e dopo che nel precorso grado di giudizio le parti si sono confrontate senz’altro sulla questione di merito, senza che nascessero dubbi di sorta sull’identità dell’atto la cui cognizione formava oggetto del contendere. Né risulta che una qualsivoglia perplessità sia potuta insorgere prima di ciò, quando si è trattato di provvedere sulla domanda di accesso, del tutto chiaro essendo che l’interesse della richiedente si appuntava sulla relazione del revisore, e non certo sulla sua pedissequa nota di trasmissione.

Il punto non merita dunque ulteriore attenzione.

2 L’appellante riprende, inoltre, il tema centrale dell’accessibilità della relazione-questionario del revisore dei conti da parte del Consigliere comunale.

2a La logica ispiratrice della pronuncia del primo Giudice è al riguardo quanto mai lineare: il revisore è un organo comunale; l’atto in discorso è riconducibile al medesimo nella sua specifica qualità; lo stesso atto è fonte di informazioni utili per la richiedente.

Per ragioni di semplicità espositiva conviene riportare qui di seguito i passaggi argomentativi su cui la sentenza in epigrafe si fonda:

“…la più recente e consolidata giurisprudenza ha chiarito che i consiglieri comunali godono di un non condizionato diritto di accesso a tutti gli atti che possano essere d’utilità all’espletamento del loro mandato; ciò al fine di permettere di valutare -con piena cognizione- la correttezza e l’efficacia dell’operato dell’Amministrazione, nonché per esprimere un voto consapevole sulle questioni di competenza del Consiglio e per promuovere, anche nell’ambito del Consiglio stesso, le iniziative che spettano ai singoli rappresentanti del corpo elettorale locale.

Il diritto di accesso loro riconosciuto ha infatti una ratio diversa da quella che contraddistingue il diritto di accesso ai documenti amministrativi riconosciuto alla generalità dei cittadini (ex articolo 10 del d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267) ovvero a chiunque sia portatore di un “interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l’accesso” (ex art. 22 e ss. della legge 7 agosto 1990, n. 241): è strettamente funzionale all’esercizio del mandato, alla verifica e al controllo del comportamento degli organi istituzionali decisionali dell’ente locale ai fini della tutela degli interessi pubblici ed è peculiare espressione del principio democratico dell’autonomia locale e della rappresentanza esponenziale della collettività (cfr. da ultimo C.d.S., Sez.V, 17.9.2010, n.6963; in termini C.d.S., Sez.I, 26.5.2010, n.1858; Sez.V, 22.2.2007, n.929 e 2.9.2005, n.4471).

Si ritiene inoltre che non sia soggetto ad alcun onere motivazionale giacchè diversamente opinando sarebbe introdotto una sorta di controllo dell’ente, attraverso i propri uffici, sull’esercizio del mandato del consigliere comunale; che il termine “utili”, contenuto nell’ articolo 43 del d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267 garantisca l’estensione di tale diritto di accesso a qualsiasi atto ravvisato utile per l’esercizio del mandato (cfr. C.d.S. n.6963/2010 cit.) senza che alcuna limitazione possa derivare dall’eventuale natura riservata delle informazioni richieste essendo il consigliere vincolato al segreto d’ufficio (C.d.S., sez. V, 4 maggio 2004, n. 2716 e da ultimo Tar Trentino Alto Adige, Trento, Sez.I, 7 maggio 2009, n.143); che, infine, gli unici limiti all’esercizio del diritto di accesso dei consiglieri comunali si rinvengano, per un verso, nel fatto che esso debba avvenire in modo da comportare il minor aggravio possibile per gli uffici comunali e, per altro verso, che non debba sostanziarsi in richieste assolutamente generiche ovvero meramente emulative, fermo restando che la sussistenza di tali caratteri debba essere attentamente e approfonditamente vagliata in concreto al fine di non introdurre surrettiziamente inammissibili limitazione al diritto stesso.

3.- Sulla scorta del delineato indirizzo giurisprudenziale, dal quale il Collegio non ritiene di discostarsi, discende che nella specie sussistono i presupposti per l’accesso richiesto dalla ricorrente e rifiutato dall’Ente resistente.

La ricorrente stessa ha specificamente indicato l’atto di cui intende acquisire copia; è atto proveniente da un organo dell’Ente, qual è espressamente qualificato il Collegio dei revisori dall’art. 234 del d.lgs. n.267/2000; e, quand’anche dall’invio diretto del documento stesso alla Corte dei conti se ne voglia far discendere la riservatezza, ciò non rappresenterebbe comunque un ostacolo all’ostensione, secondo gli enunciati principi.

Il Sindaco nella nota gravata allude invero all’indisponibilità materiale del documento in questione; e la difesa dell’amministrazione rimarca la circostanza ponendo l’accento sull’invio diretto alla Corte dei Conti da parte dei revisori e sulla responsabilità altrettanto diretta degli stessi in caso di ritardo, con l’ulteriore precisazione che, in ogni caso, il questionario in parola non sarebbe parte integrante del bilancio.

Entrambi gli addotti profili non sono tuttavia dirimenti. Sotto il primo profilo deve rimarcarsi: a) che la trasmissione diretta non esclude che si tratti di un atto formato da un “organo comunale” espressamente previsto –si ribadisce- dall’art.234 del d.lgs. n.267/2000; b) che l’atto stesso, in uscita, abbia acquisito un numero di protocollo, per ciò stesso andando a confluire nell’archivio dell’ente.

Sotto il secondo profilo deve invece ribadirsi che l’art.43 del T.U. enti locali riconosce il diritto di accesso a qualsiasi “informazione” utile e non può certo dubitarsi che, trattandosi di un documento esplicativo di un atto complesso, questo sia in grado di fornire un’utile chiave di lettura del bilancio di previsione (come noto sottoposto all’approvazione del Consiglio comunale), restando irrilevante stabilire se ne costituisca o meno parte integrante.

La visione di tale atto non può pertanto essere impedita al consigliere nell’esercizio del suo mandato.”

2b Ai fini della propria critica alla pronuncia del Tribunale il Comune di Sammichele di Bari non contesta la valenza di principio della regola dell’accessibilità, così come organicamente ricostruita dal primo Giudice nel suo fondamento e nelle sue ragioni, ma concentra il proprio impegno argomentativo nel tentativo di giustificare un’apposita eccezione al detto canone in corrispondenza con la problematica di specie.

L’appellante svolge, in sintesi, le deduzioni appresso riportate.

La relazione-questionario di cui si tratta è un atto di collaborazione, da parte del revisore, all’esercizio di una funzione di controllo della Corte dei conti. Esso esprime una sinergia tra l’organo di revisione del singolo ente e la Sezione regionale della Magistratura contabile, finalizzata a far pervenire alla seconda un servizio di informazione e vaglio obiettivo in favore, in ultima analisi, delle assemblee elettive locali (in questo senso vengono richiamate le Linee Guida deliberate dalla Corte per il rendiconto di gestione per l’anno 2009).

Le norme regolatrici del predetto rapporto di controllo –deduce l’appellante- collocano, però, l’informazione all’Ente controllato e la successiva dialettica con il medesimo solo in un secondo momento, vale a dire a valle del pronunciamento della Corte. Prima di questo sussisterebbe, invece, solo un rapporto di tipo esclusivo tra “i due controllori”, che non contempla alcuna forma di partecipazione da parte del controllato. Ed un’ammissione immediata dell’accesso alla relazione del revisore altererebbe irrimediabilmente tale schema: onde il primo Giudice sarebbe incorso in un travisamento della disciplina dettata dall’art. 1, commi 166-168, della legge n. 266/2005.

Viene soggiunto, infine, che la funzionalità di questa formula di controllo esige una piena libertà di espressione da parte del revisore, la quale presuppone la sua immunità da condizionamenti. Per tale ragione, la sua relazione-questionario dovrebbe intendersi non soltanto sottratta all’accesso, ma, più ampiamente, sottratta alla cognizione della generalità degli organi ed uffici comunali, in quanto destinata in via esclusiva alla Sezione della Corte.

2c Questi rilievi non valgono a giustificare il diniego di accesso opposto all’appellata.

Non si rinvengono elementi sufficienti a far ritenere che le norme invocate dall’appellante abbiano inteso costruire il rapporto tra revisore dei conti presso il singolo ente e Sezione regionale della Magistratura contabile come un rapporto necessariamente “esclusivo”, nel senso postulato dal Comune: le dette norme si occupano unicamente di tali figure, semplicemente perché il loro scopo è quello di imporre alla prima un adempimento funzionale alla migliore informazione della seconda.

Ancora: è pur vero che il conclusivo pronunciamento della Corte si indirizzerà all’Ente interessato: ma la previsione di questo naturale dato non autorizza di per sé a ritenere forzosamente esclusa, prima di allora, qualsiasi forma di informazione (se non di partecipazione) per l’Ente stesso.

Quanto all’esigenza di una piena libertà di espressione ed immunità da condizionamenti del revisore, è agevole osservare, da un lato, che la possibilità di accesso ad un documento da questi già formato ed inviato alla Corte dei conti non sembra integrare un particolare fattore di condizionamento; dall’altro, e soprattutto, che l’esigenza appena indicata non si pone solo in occasione della redazione della nota relazione-questionario, ma deve essere perseguita rispetto all’intero operato del revisore nel disimpegno delle funzioni di cui all’art. 239 d.lgs. n. 267/2000, unitamente al valore di un’adeguata coerenza di giudizi e comportamenti da parte di tale figura.

Senza dire, poi, che la possibilità di un’immediata trasparenza in merito alle rappresentazioni del revisore, anche quando indirizzate alla Corte, sembra poter creare più opportunità che insidie per la difesa degli equilibri della finanza locale. Questo a maggior ragione se si tiene conto della natura collaborativa (sottolineata da Corte Cost., 7 giugno 2007, n. 179) della forma di controllo di cui si tratta, che, come ricorda la stessa appellante, ha lo scopo ultimo di stimolare gli organi locali ad adottare, quando del caso, le misure correttive necessarie per la tutela dell’equilibrio dei loro bilanci (il comma 168 dell’art. 1 legge n. 266/2005, infatti, recita : “Le sezioni regionali di controllo della Corte dei conti, qualora accertino, anche sulla base delle relazioni di cui al comma 166, comportamenti difformi dalla sana gestione finanziaria o il mancato rispetto degli obiettivi posti con il patto, adottano specifica pronuncia e vigilano sull’adozione da parte dell’ente locale delle necessarie misure correttive e sul rispetto dei vincoli e limitazioni posti in caso di mancato rispetto delle regole del patto di stabilità interno”).

In definitiva, dunque, le argomentazioni dell’appellante non solo non sono asseverate da alcuna puntuale indicazione legislativa, ma neppure giustificate da inequivocabili esigenze funzionali di ordine superiore.

La relazione, nella configurazione impressavi dal legislatore con l’art. 1, comma 167, della legge n. 266/2005, “deve dare conto del rispetto degli obiettivi annuali posti dal patto di stabilità interno, dell’osservanza del vincolo previsto in materia di indebitamento dall’articolo 119, ultimo comma, della Costituzione, e di ogni grave irregolarità contabile e finanziaria in ordine alle quali l’amministrazione non abbia adottato le misure correttive segnalate dall’organo di revisione”. Sicché non si giustifica la cornice di “segretezza” da cui l’appellante vorrebbe vedere circondato l’atto.

In assenza di precisi dati in senso contrario non può che prevalere, pertanto, il principio della libera accessibilità da parte del consigliere comunale, regola generale alla quale non risultano essere state apportate deroghe neppure in subiecta materia.

Ci si trova invero, giova ribadirlo, in presenza di un organo comunale, così essendo connotato il revisore dall’art. 234 del d.lgs. n. 267/2000; e di un atto da questi compiuto nell’esercizio delle sue funzioni, i cui contenuti rivestono, oltre tutto, un’importanza tutt’altro che secondaria per la correttezza dell’amministrazione contabile e finanziaria dell’ente.

Il primo Giudice ha già opportunamente ricordato, infine, che alcuna limitazione può derivare all’istituto dell’accesso del consigliere comunale dall’eventuale natura riservata delle informazioni richieste, essendo il consigliere stesso vincolato al segreto d’ufficio.

3 Il Comune, come pure il revisore, a sostegno delle proprie tesi richiama anche le nuove modalità di redazione ed invio informatico del questionario introdotte da ultimo dalla Corte dei conti con il c.d. sistema SIQUEL.

Tali modalità prevedono che il questionario possa essere compilato, dal revisore, unicamente attraverso un accesso riservato al sito della Corte, mediante l’uso del predetto, apposito sistema, che comporta il totale abbandono del mezzo cartaceo.

Queste modalità, osserva l’appellante, precludono la possibilità materiale di fare acquisire il questionario all’archivio comunale: e tanto confermerebbe che una simile acquisizione non fosse possibile neppure in precedenza.

La difesa avversaria rimarca però a ragione che nel caso concreto il questionario è stato redatto in forma ancora cartacea, prima dell’avvento del nuovo sistema. Già per questa ragione, quindi, il richiamo si rivela poco pertinente.

Vale poi soprattutto notare che non risulta che l’introduzione delle novità indicate, senz’altro apprezzabili sul piano organizzativo come tappa verso la dematerializzazione dei processi di controllo, sia stata accompagnata dall’adozione di nuove regole giuridiche in grado di innovare sullo specifico thema dell’accessibilità ai questionari in discorso da parte dei consiglieri comunali.

D’altra parte, nemmeno risulta che il nuovo sistema renda anche solo materialmente impossibile la conservazione presso gli uffici del revisore di una copia del questionario.

Quanto all’innovazione per cui quest’ultimo ha perduto, nel modo descritto, la consistenza di documento cartaceo, per trasformarsi in una registrazione puramente informatica, la circostanza è pressoché neutra in presenza di una definizione legislativa secondo la quale, proprio ai fini dell’applicazione delle norme in materia di accesso agli atti amministrativi, costituisce “documento” “ogni rappresentazione grafica, fotocinematografica, elettromagnetica o di qualunque altra specie del contenuto di atti” (art. 22, comma 1°, lett. d), legge n. 241/1990).

Sicché non si rinvengono ragioni per mettere in discussione i risultati che sono stati raggiunti nel paragrafo precedente nel senso dell’accessibilità del documento, sul fondamento della precisa quanto generale previsione di rango legislativo recata dall’art. 43 d.lgs. n. 267 del 2000.

4 Parte appellante riprende, infine, l’argomento della materiale indisponibilità della relazione-questionario presso il Comune, per esserne stato redatto il testo in un unico originale, inviato dal revisore direttamente alla Corte contabile, senza un previo passaggio attraverso l’archivio dell’Ente. La circostanza, pur attestata dallo stesso revisore con una “dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà” (secondo quanto si assume, oltre che nell’appello, anche nella memoria comunale del 3/6/2011) versata agli atti durante il primo grado di giudizio in data 29/11/2010, sarebbe stata arbitrariamente trascurata dal T.A.R..

La difesa dell’originaria ricorrente ha però buon gioco nell’obiettare che la dichiarazione del revisore che viene così richiamata non presenta, in realtà, alcuno dei crismi della dichiarazione sostitutiva di atto notorio, e pertanto non possiede alcuna efficacia probatoria qualificata, non essendo stata formata nei modi di rito (è una comune dichiarazione scritta, sprovvista perfino di data). Senza dire che il revisore in questa sede si è costituito personalmente in giudizio in posizione adesiva rispetto al Comune, e quindi non riveste neppure una posizione di terzietà rispetto ai contendenti.

Tanto premesso, osserva la Sezione che la controversia in esame verte essenzialmente sulla problematica giuridica relativa alla ostensibilità, o meno, del documento più volte menzionato: e tale thema deve necessariamente essere definito (fosse anche solo, in astratta ipotesi, per dare all’Amministrazione correttezza di indirizzo).

Quanto al diverso punto della materiale disponibilità del documento presso l’Amministrazione, le obiezioni svolte dal Comune, per quanto meritevoli di attenzione, non possono essere reputate, come si è appena premesso, convincenti. E in ultima analisi, infine, alla richiedente sarebbe comunque possibile offrire quantomeno una copia del documento in formato elettronico di cui il revisore dovrebbe verosimilmente aver conservato pur sempre la disponibilità.

Per quanto precede, anche questo motivo deve essere respinto.

5 Le superiori considerazioni impongono, pertanto, la reiezione dell’appello, in ragione della sua infondatezza.

Le spese processuali di questo grado di giudizio, mentre possono essere compensate nei rapporti tra l’originaria ricorrente ed il revisore, nei confronti del Comune devono seguire la soccombenza, e vengono liquidate dal seguente dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello in epigrafe, lo respinge.

Condanna il Comune appellante al rimborso all’originaria ricorrente delle spese processuali, che liquida nella misura di euro duemila; compensa le spese tra la seconda ed il revisore comunale.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di consiglio del giorno 21 giugno 2011 con l’intervento dei magistrati:

Stefano Baccarini, Presidente

Francesco Caringella, Consigliere

Carlo Saltelli, Consigliere

Eugenio Mele, Consigliere

Nicola Gaviano, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 29/08/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 29/8/2011 n.4829 proviene da Giustamm.

Pres. Barbagallo, Est. Taormina.
Baldassini Tognozzi Pontello Costruzioni Generali spa (Avv.ti A. Pezzana, S. Vinti) c/ Azienda Speciale Molise Acque (Avv.ti C. Neri, D. Rivellino), Consorzio Cooperative Costruzioni (Avv. V. Colalillo).

sulla necessità di un adeguato titolo di studio da parte dei commissari di gara funzionari della stazione appaltante; sull’estensione del divieto di cui all’art. 13 d.l. 223/06 alle società partecipate solo in via indiretta dall’ente locale

1. Contratti della p.a. – Gara – Commissioni – Composizione – Funzionario della stazione appaltante – Adeguato titolo di studio – Necessità.
2. Contratti della p.a. – Gara – Società a partecipazione pubblica indiretta – Divieto di partecipazione ex art. 13 d.l. 223/06 – Applicabilità – Sussiste.

1. In tema di composizione delle commissioni di gara, l’art. 84, co. 8, d. l.vo 163/2006, nel prevedere che i “commissari siano selezionati tra i funzionari della stazione appaltante” non ha inteso privilegiare in senso assoluto il requisito dell’inserimento nell’organico dell’ente appaltante rispetto a quello del titolo di studio, essendo altresì richiesta, ai fini della nomina, il possesso di un’adeguata professionalità.
2. La disciplina di cui all’art. 13 d.l. 223/06 (conv. in L. 248/2007) si estende alle società c.d. di terzo grado, ossia partecipate da società a capitale prevalentemente pubblico locale. Difatti tramite il meccanismo delle partecipazioni societarie mediate si possono agevolmente eludere i vincoli imposti dalla citata disposizione, con pregiudizio della finalità cui la stessa è diretta, vale a dire la tutela della concorrenza.

sulla necessità di un adeguato titolo di studio da parte dei commissari di gara funzionari della stazione appaltante; sull’estensione del divieto di cui all’art. 13 d.l. 223/06 alle società partecipate solo in via indiretta dall’ente locale

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 4829/08 Reg.Dec.
N. 8469 Reg.Ric.
ANNO 2007
Disp.vo 403/2008

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Sesta

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 8469/2007, proposto da
BALDASSINI TOGNOZZI PONTELLO COSTRUZIONI GENERALI SPA, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli Avv.ti Aldo Pezzana e Stefano Vinti con domicilio eletto in Roma via Emilia n. 88, presso lo studio del secondo;

contro

AZIENDA SPECIALE MOLISE ACQUE, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli Avv.ti Claudio Neri e Demetrio Rivellino con domicilio in Roma piazza Capo di Ferro n.13, presso la Segreteria Sezionale del Consiglio di Stato;

CONSORZIO COOPERATIVE COSTRUZIONI, in persona del legale rappresentante p.t., in proprio e quale mandataria ATI COSTRUZIONI FALCIONE GEOM. LUIGI SRL, FAVELLATO CLAUDIO SPA, ANTONIO E RAFFAELE GIUZIO SRL, ZURLO DOMENICO, rappresentati e difesi dall’Avv. Vincenzo Colalillo con domicilio eletto in Roma via Albalonga n. 7, presso l’Avv. Clementino Palmiero;

per la riforma
della sentenza del TAR Molise sede di Campobasso Sez. I, n.628/2007, resa tra le parti;

Visto l’atto di appello con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio delle parti intimate;
vista la memoria di costituzione della appellata amministrazione Azienda Speciale “Molise Acque” e la memoria di costituzione del “Consorzio Cooperative Costruzioni”;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 20 Maggio 2008, relatore il Consigliere Fabio Taormina ed uditi, altresì, gli avvocati Pezzana, Neri, e l’avv.to Buccellato per Colalillo;
Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue:

FATTO

Con il ricorso di primo grado l’odierna appellante aveva chiesto l’annullamento della determinazione dirigenziale 22.2.2007, n. 033, con cui erano state approvate le risultanze della gara indetta dalla Molise Acque per l’affidamento della progettazione definitiva e dell’esecuzione dell’acquedotto molisano centrale e dell’interconnessione con lo schema Basso Molise, con conseguente aggiudicazione definitiva;
– del verbale della seduta pubblica del 16.2.2007, con il quale era stata dichiarata l’aggiudicazione provvisoria nei confronti dell’A.T.I. controinteressata;
– dei verbali relativi alle sedute riservate per la valutazione delle offerte tecniche;
– di ogni altro atto antecedente, preordinato, connesso e consequenziale;
Con successivo ricorso per motivi aggiunti era poi stata proposta impugnazione nei confronti:
– del verbale della seduta pubblica del 13.2.2007;
– dei verbali delle sedute riservate del 14 e 15.2.2007;
– dell’atto di nomina della Commissione giudicatrice e del Presidente;
– di ogni altro atto antecedente, preordinato, connesso e consequenziale.
Era stato altresì richiesto il risarcimento del danno per equivalente ai sensi dell’art. 7 della L. n. 205/2000.
Con il ricorso incidentale, la controinteressata aggiudicataria aveva a sua volta richiesto l’annullamento in parte qua del disciplinare di gara, nella parte in cui, con riferimento all’offerta tecnica, prescriveva che “la documentazione di cui alle lettere dalla a) alla h) devono essere costituite da un massimo di cinque pagine di formato A3 per ogni lettera”.
Con la decisione oggetto dell’odierna impugnazione, il Tar ha accolto il ricorso principale con conseguente annullamento degli atti gravati; ha rilevato che non poteva procedersi alla rinnovazione della gara, per l’impedimento ex lege rappresentato dalla disposizione di cui all’art. 246, 4° comma del D.Lgs. 12.4.2006, n. 163, ed ha in parte accolto la domanda di risarcimento del danno avanzata dall’odierna appellata, limitatamente ai costi subiti per prendere parte alla gara, da maggiorarsi degli interessi legali, sino al soddisfo. Ha dichiarato improcedibile il ricorso incidentale proposto dall’A.T.I. controinteressata.
In particolare, i primi giudici, hanno preliminarmente esaminato il ricorso incidentale e – rilevato che esso era (unicamente) teso a prevenire una specifica censura avanzata dalla originaria ricorrente, e che tale ultima censura era infondata nel merito – ne hanno dichiarato la improcedibilità.
Hanno di seguito vagliato le censure contenute nel ricorso principale e, dopo averne respinte numerose, hanno accolto (punto n. 15 della decisione appellata) quella relativa alla lamentata mancata produzione da parte dell’aggiudicataria odierna appellata delle dichiarazioni relative all’insussistenza di cause di esclusione cui all’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006, con riferimento ai procuratori del Consorzio Cooperative Costruzioni muniti di poteri di rappresentanza.
Ha sul punto comunque rilevato il Giudice di I grado che, avuto riguardo a tale riscontrata illegittimità, non poteva ravvisarsi l’elemento della colpa a carico dell’amministrazione, respingendo, sotto tale specifico aspetto, il petitum risarcitorio avanzato dall’odierna appellante.
Accolto con riferimento al suindicato motivo di censura il ricorso di primo grado, si è poi proseguito da parte del Tar Molise nell’esame delle ulteriori censure contenute nel ricorso di primo grado, afferenti, alla composizione ed ai poteri della Commissione di gara, ed all’operato della medesima.
Sono stati funditus vagliati anche tali profili di critica, per comodità espositiva raggruppati, ed è stata esclusa la fondatezza di numerosi di essi; è invece stata accolta la doglianza afferente la lamentata circostanza che la commissione giudicatrice aveva proceduto alla valutazione dell’offerta tecnica, attribuendo un mero punteggio numerico, non accompagnato da alcuna motivazione/giustificazione.
Al riguardo, si è osservata da parte del Tar “l’assoluta insufficienza del giudizio espresso esclusivamente in termini numerici”… “ violazione di una certa gravità“.
E’ stato quindi ritenuto dal Tar, quanto a tale comprovata illegittimità, che sussistessero “…gli elementi costitutivi della fattispecie dell’illecito extracontrattuale, ravvisandosi in primo luogo una condotta illecita connotata da colpa, quanto meno sotto forma di negligenza, considerato anche il rilievo attribuito dalla giurisprudenza alla necessità di esplicare il punteggio, in assenza di criteri dettagliati precostituiti.”
Accolte tali doglianze contenute nel ricorso di primo grado, si è poi ritenuto di non potere disporre la reintegrazione specifica sotto forma di aggiudicazione dell’appalto alla ricorrente di primo grado vittoriosa o di rinnovazione della gara, ostando a tale soluzione il disposto di cui all’art. 246, 4° comma del D.Lgs. 12.4.2006, n. 163 (concernente, come è noto, le infrastrutture di interesse strategico, qual è pacificamente quella per cui è stata bandita la gara per cui è causa). In particolare è stato respinto il rilievo mosso dalla Società ricorrente, secondo cui nel caso in esame non sarebbe stato possibile applicare la menzionata disposizione, avendo la “Molise Acque” disatteso la norma di cui all’art. 11, 10° comma del citato D.Lgs. n. 163/2006, secondo la quale “il contratto non può comunque essere stipulato prima di trenta giorni dalla comunicazione ai controinteressati del provvedimento di aggiudicazione ” – termine inderogabile per le infrastrutture strategiche, qual è quella di specie.
Si è infatti osservato, nella appellata decisione, che detta ultima norma, “avente natura sostanziale, è indirizzata alle stazioni appaltanti e non già al giudice, vincolato, nell’applicazione, a quella – di carattere processuale – contenuta nel citato art. 246, 4° comma del Codice dei Contratti pubblici, rispetto alla quale essa deve necessariamente recedere, di fronte all’interesse pubblico alla sollecita realizzazione delle opere di che trattasi, senz’altro prevalente su quello particolare delle società controinteressate”, rilevandosi altresì che “eventualmente la violazione del richiamato art. 11 potrebbe assumere rilievo in altra sede, ove se ne dovessero ravvisare i presupposti ed, in particolare, l’elemento soggettivo, quanto meno, della colpa grave, per l’individuazione del danno erariale”.
I primi giudici hanno pertanto unicamente disposto in favore della originaria ricorrente il risarcimento del danno per equivalente, rilevando che nella specie la stazione appaltante e l’A.T.I. originaria aggiudicataria avevano stipulato in data 19.3.2007 il contratto d’appalto rep n. 35557.
Hanno quindi quantificato il quantum debeatur, rilevando che non potevano essere risarciti il mancato utile ed il mancato incremento del requisito tecnico ed economico, atteso che entrambi tali “voci” risarcitorie presupponevano la certezza dell’aggiudicazione, (elemento non ravvisabile con riferimento alla posizione della società odierna appellante.
Hanno in particolare rilevato che “nel dubbio circa l’esito si sarebbe potuto conseguire in caso di corretto svolgimento della gara, nei modi sottolineati in ultimo, il danno suscettibile di risarcimento va quantificato nella misura delle spese e costi sopportati per la preparazione dell’offerta e per la partecipazione alla procedura di gara. Segnatamente, sono risarcibili i costi riferibili unicamente alla gara in parola debitamente documentati, non potendo per esempio risarcirsi lo stipendio corrisposto dalla Società ricorrente ai propri dipendenti a tempo indeterminato, in assenza di prova della sottrazione di tali dipendenti ad altri specifici compiti, essendo il relativo onere a carico della medesima, in applicazione dell’art. 2697 c.c..Sulle somme così quantificate dovranno essere corrisposti gli interessi, nella misura legale, dall’esborso fino al soddisfo, mentre non è dovuta la rivalutazione, mancando la prova ex art. 1224, 2° comma c.c. e risultando il tasso d’inflazione attuale inferiore a quello d’interesse legale.”
La sentenza è stata (soprattutto con riferimento ai profili concernenti la statuizione risarcitoria) appellata dall’ originaria ricorrente vincitrice che ne ha parzialmente contestato la fondatezza.
In particolare ha rilevato che, avendo i primi giudici accolto alcune (esclusivamente quella relativa alla violazione del disposto di cui all’art. 38 del d.lvo n. 163/2006) delle censure che criticavano l’ammissione dell’Ati originariamente aggiudicataria della gara, appariva illogico che, quanto a tale profilo, avessero poi ritenuto insussistente il profilo della colpa in capo all’amministrazione appaltante.
Sotto altro aspetto, e quanto al profilo di accoglimento del ricorso di primo grado in ordine al quale il Tar, valutando la condotta dell’amministrazione appaltante, ha ritenuto sussistere gli elementi integrativi dell’illecito extracontrattuale (con riguardo alla assoluta assenza di motivazione dei giudizi espressi sulle offerte tecniche), ha evidenziato la contraddittorietà della mancata previsione della risarcibilità anche della voce del lucro cessante.
Invero era errata la statuizione che aveva limitato il disposto risarcimento alle spese e costi sopportati: la perdita di chance costituiva posizione attiva risarcibile, anche e soprattutto allorchè non si avesse avuto modo di dimostrare la certezza dell’aggiudicazione in ipotesi di rinnovazione della procedura di gara.
Ha all’uopo riproposto- al dichiarato fine di valutare la complessiva condotta dell’amministrazione appellante – le censure relative alla erroneità della decisione del seggio di gara di ammettere l’Ati originariamente aggiudicataria (motivi I e II del ricorso in appello) e quella relativa alla composizione del seggio di gara.
Ha poi esaminato i capi della sentenza che hanno affrontato la questione della ammissibilità e della quantificazione della pretesa risarcitoria criticando gli approdi cui erano pervenuti i primi giudici e rilevando che anche a cagione della circostanza che l’amministrazione appaltante aveva disatteso la norma di cui all’art. 11, 10° comma del citato D.Lgs. n. 163/2006, parte appellante si era vista privare della tutela reintegratoria in forma specifica.
La sentenza pertanto doveva essere in parte qua riformata: a tale invocata statuizione doveva conseguire la concessione della piena tutela risarcitoria in favore dell’appellante, comprensiva del risarcimento per la perdita di chance. Ha provveduto a quantificare l’importo risarcitorio graduandolo in relazione al possibile accoglimento delle singole censure contenute nel ricorso in appello.
L’appellata amministrazione si è costituita chiedendo respingersi il ricorso in appello, ed evidenziando che esattamente il Tar aveva respinto numerose delle censure avanzate dall’appellante.
Con riferimento a quelle (unicamente due) accolte, esattamente il quantum risarcitorio era stato restrittivamente determinato, a cagione della circostanza che – proprio in relazione al lamentato vizio motivazionale nella attribuzione e determinazione dei punteggi- non era possibile stabilire che probabilità avrebbe avuto l’appellante di aggiudicarsi la gara.
Non era pertanto risarcibile la voce di danno rappresentata dalla c.d. “perdita di chance”.
Sotto altro profilo, l’amministrazione appellata aveva provveduto ad applicare disposizioni normative di ardua interpretazione, di guisa che nessun profilo di grave colpa era ravvisabile nella condotta da questa spiegata.
La controinteressata appellata (ed originaria aggiudicataria) si è costituita in giudizio depositando una articolata memoria chiedendo del pari di respingere il ricorso in appello perché infondato: esattamente invero il Tar aveva respinto le tre principali censure postulanti la doverosità della immediata esclusione dalla gara dell’aggiudicataria. Ed altrettanto correttamente aveva escluso la risarcibilità della “perdita di chance”, atteso che, la (riscontrata dal Tar) inattendibilità dei punteggi attribuiti dal seggio di gara rendeva impossibile stabilire quale delle numerose (18) partecipanti alla gara avesse la maggiore chance di aggiudicarsela. A fortiori tale impossibilità attingeva la posizione della odierna appellante.

DIRITTO

L’appello è parzialmente fondato e deve essere parzialmente accolto, con conseguente parziale riforma della appellata sentenza, nei termini di cui alla motivazione che segue.
Appare in via preliminare fare presente che il Collegio condivide la impostazione della giurisprudenza amministrativa secondo cui spetta al giudice amministrativo individuare l’ordine di esame dei motivi dedotti dal ricorrente, sulla base della loro consistenza oggettiva, e del rapporto fra gli stessi esistente sul piano logico-giuridico, mentre, l’accoglimento di una censura, che sia in grado di provocare la caducazione dell’atto impugnato, fa venire meno l’interesse del ricorrente all’esame degli altri motivi da parte del giudice e la potestà di questi di procedere a tale esame, autorizzando la dichiarazione di “assorbimento”. (Consiglio Stato, sez. VI, 05 settembre 2002, n. 4487 , ma anche in argomento, Sez. V, 29 ottobre 1992, n. 1095).
In particolare, si è condivisibilmente affermato che “è rimesso alla discrezionalità dell’organo giudicante l’ordine con il quale intenda procedere all’esame delle questioni sottoposte al suo esame. In particolare, nel processo amministrativo di tipo impugnatorio, nell’affrontare le diverse questioni prospettate dal ricorrente, il giudice adito deve procedere, nell’ordine logico, preliminarmente all’esame di quelle questioni o di quei motivi che, evidenziando in astratto una più radicale illegittimità del provvedimento impugnato, appaiono idonei a soddisfarne pienamente ed efficacemente l’interesse sostanziale dedotto in giudizio; per passare poi, soltanto in caso di rigetto di tali censure, all’esame degli altri motivi che, pur idonei a determinare l’annullamento dell’atto gravato, evidenzino profili meno radicali d’illegittimità.(Consiglio Stato, sez. V, 05 settembre 2006, n. 5108)
Tale aspetto, come meglio si vedrà in tema di individuazione dei criteri di cui all’art. 35 comma II del d.lvo n. 80/1998, lungi dall’assumere rilievo esclusivamente processuale, assume portata nodale, con riguardo agli aspetti sostanziali della controversia.
Invero deve rammentarsi che l’odierna appellante ha – mercè il ricorso introduttivo del giudizio di primo grado ed il ricorso per motivi aggiunti in detta sede proposto – sottoposto alla cognizione del Tar due distinti gruppi di censure (è bene ribadire, sebbene il dato emerga dalla esposizione in fatto, che identico schema è stato seguito nel ricorso in appello) .
Un primo gruppo di censure attiene in via diretta alla posizione della contro interessata aggiudicataria: l’accoglimento di ciascuna singola doglianza facente parte di tale gruppo, postula che quest’ultima dovesse essere immediatamente esclusa dalla gara e che, conseguentemente, la selezione dovesse essere aggiudicata immediatamente alla odierna appellante.
Non v’è dubbio che – avuto riguardo all’interesse diretto ed immediato dell’appellante- essa fosse massimamente interessata all’accoglimento di una, o tutte, le censure aventi tale natura.
Ciò, in via teorica, avrebbe comportato (in disparte la questione della anticipata stipulazione del contratto rispetto al termine di legge di cui all’art. 11, 10° comma del D.Lgs. n. 163/2006, sulla quale pure ci si soffermerà):
la piena salvaguardia delle procedure di gara; la aggiudicazione della stessa in capo alla seconda classificata (id est: l’odierna appellante).
Su una di tali doglianze il Tar si è favorevolmente pronunciato, accogliendo il ricorso di primo grado (con statuizione in parte qua regiudicata) sia pur non ravvisando colpa in capo all’amministrazione (aspetto della richiamata decisione, quest’ultimo, gravato dalla odierna appellante).
Senonchè, l’appellante, già nel giudizio di primo grado, ha devoluto all’attenzione del Tar, un secondo gruppo di censure (criteri e motivazione dell’attribuzione dei punteggi, nomina della commissione di gara e professionalità dei componenti del seggio di gara, etc).
Essa ha riproposto tali doglianze in grado di appello.
L’accoglimento di una o tutte delle doglianze ascrivibili a tale gruppo, comporta un effetto ben più radicale: la elisione dell’intera procedura selettiva, almeno a partire dal segmento attinto dal vizio di illegittimità, comprensiva dell’aggiudicazione, con teorico onere di ripetizione delle operazioni di gara.
In simili ipotesi, infatti. ritiene giurisprudenza amministrativa che – in ossequio alla necessità di coniugare l’esigenza di ripristinare la legalità amministrativa, in conformità al pertinente accertamento giurisdizionale, con il principio di conservazione degli atti amministrativi- laddove l’azione amministrativa “si articoli in diversi segmenti procedimentali, ciascuno connotato dall’emanazione di veri e propri provvedimenti (come ad esempio le esclusioni, nel caso delle procedure di affidamento di appalti pubblici), il vincolo derivante dalla statuizione di annullamento consiste nella riedizione della sola fase procedurale colpita dal “dictum” di illegittimità, fatto, comunque, salvo il potere di annullamento d’ufficio dell’intera procedura, e quindi nella ripetizione delle operazioni di gara affette dal vizio riscontrato in sede giudiziaria.” (ex multis, si veda Consiglio Stato, sez. IV, 28 febbraio 2005, n. 692, ma Consiglio Stato, sez. IV, 22 settembre 2003, n. 5356).
E’ bene rammentare che anche con riferimento ad una delle doglianze riconducibili a tale gruppo, il Tar si è favorevolmente pronunciato, accogliendo il ricorso di primo grado (con statuizione in parte qua regiudicata), ravvisando l’elemento della colpa in capo all’amministrazione, e pur tuttavia limitando le voci risarcitorie alle spese ed ai costi dalla odierna appellante sopportati (aspetto quest’ultimo, della richiamata decisione, gravato dalla odierna appellante).
L’appellante ha riproposto nell’odierno appello numerose delle doglianze, non accolte dal Tar, ascrivibili ad entrambi i “gruppi” come sopra classificati.
E’ palese che essa (avesse ed) abbia soprattutto interesse all’accoglimento di quelle facenti parte del primo gruppo: di ciò essa si è perfettamente resa conto, tanto che, nella articolata memoria conclusiva da ultimo depositata, ha distinto le “voci” e gli importi risarcitori richiesti, in relazione alle singole doglianze delle quali ha postulato l’accoglimento, distinguendo in ordine ai “gruppi” di riferimento.
Senonchè – e qui riposa la particolarità della questione oggetto dell’odierno giudizio- si ha una netta divaricazione tra ciò che è pregiudiziale con riferimento all’interesse dell’appellante (giudizio affermativo sulla necessità di escludere l’aggiudicataria controinteressata e di aggiudicare alla seconda classificata la gara) e ciò che è pregiudiziale sotto il profilo logico e giuridico (giudizio declaratorio della illegittimità delle operazioni di gara con riguardo a segmenti temporalmente ed ontologicamente antecedenti all’aggiudicazione).
La questione si riflette avuto riguardo al petitum “finale”, a natura risarcitoria e di specie “quantificatorio”, devoluto alla cognizione del Collegio.
E più in particolare, lo si anticipa, la compresenza di tali elementi non consente di ritenere comunque accoglibile tout court (sul merito delle singole doglianze ci si pronuncerà di seguito) la richiesta dell’appellante volta ad ottenere l’attribuzione del risarcimento dei danni in misura piena (mancato utile, impossibilità di fare valere nelle successive gare il requisito legato alla esecuzione dei lavori) con riguardo all’accoglimento delle censure postulanti la doverosa esclusione della controinteressata aggiudicataria dalla selezione e l’aggiudicazione a se stessa della gara.
Ciò perché, devolute al Tar (e da questo accolte, almeno in parte,) censure postulanti una illegittimità coinvolgente operazioni di gara antecedenti all’aggiudicazione, e comprensive di segmenti a quest’ultima prodromici (addirittura, si è articolata senza successo in primo grado, e si è riproposta in appello una doglianza, concernente la nomina della commissione di gara ed i requisiti professionali dei componenti della medesima che, laddove accolta, determinerebbe la declaratoria di illegittimità di tutte le operazioni susseguenti) di tale giudizio deve altresì tenersi conto in sede determinativa del quantum risarcitorio.
In via di principio, quindi, non può condividersi l’iter logico seguito dall’appellante nel ricorso in appello (e nella memoria conclusiva da essa presentata) volto a quantificare la propria richiesta risarcitoria obliando la circostanza che v’è comunque stato un giudizio di illegittimità coinvolgente operazioni di gara distinte dalla verifica dei requisiti partecipativi delle aspiranti, e coinvolgente, allo stato, l’attendibilità dei piazzamenti dalle stesse conseguiti.
Ciò premesso, e con l’avvertenza che in relazione al superiore orientamento, ed alla stregua delle illegittimità denunciate, assume portata recessiva -in termini di importanza avuto riguardo al petitum- la singola partita disamina delle doglianze dedotte dall’appellante con riguardo all’ intero svolgimento della procedura selettiva, si può passare all’esame delle doglianze specificate nel ricorso in appello.
L’esame delle stesse si impone comunque, avuto riguardo al dettato normativo di cui all’art. 2055 co.II cc e 2056 cc, in relazione al disposto di cui all’art. 1227 cc ivi richiamato, postulante a fini di graduazione dell’importo risarcitorio, l’accertamento in ordine al grado della colpa.
Tale necessità è sempre stata tenuta presente dalla giurisprudenza amministrativa che ha ancora di recente affermato che “l’ azione di risarcimento conseguente all’ annullamento in sede giurisdizionale di un provvedimento illegittimo implica la valutazione dell’ elemento psicologico della colpa, alla luce dei vizi che inficiavano il provvedimento stesso e della gravità delle violazioni imputabili all’Amministrazione, secondo l’ ampiezza delle valutazioni discrezionali rimesse all’ organo amministrativo nonché delle condizioni concrete in cui ha operato l’ Amministrazione, non essendo il risarcimento una conseguenza automatica della pronuncia del giudice della legittimità.” (Consiglio Stato, sez. IV, 01 ottobre 2007, n. 5052);
Con più specifico riferimento alla tematica devoluta alla cognizione della Sezione, si è condivisibilmente affermato che “in tema di risarcimento danni per illegittima aggiudicazione di una gara pubblica, ferma restando la permanente difficoltà di individuare un quid pluris rispetto alla stessa illegittimità dell’atto, la colpa dell’amministrazione deve essere valutata tenendo conto dei vizi che inficiano il provvedimento, della gravità delle violazioni imputabili all’amministrazione, anche alla luce del potere discrezionale da essa concretamente esercitato, delle condizioni concrete e dell’apporto eventualmente dato dai privati al procedimento.” (Consiglio Stato, sez. IV, 11 ottobre 2006, n. 6059).
Ciò premesso,e quanto alle critiche avanzate alla sentenza di primo grado riferibili al mancato accoglimento delle doglianze postulanti la necessità dell’immediata esclusione dalla gara della controinteressata aggiudicataria, ritiene innanzitutto il Collegio che meriti accoglimento il primo motivo del ricorso in appello e che debba conseguentemente essere riformato il corrispondente capo della appellata decisione (punti 9 e 10 della sentenza).
Ivi si è negato che l’ATI aggiudicataria dovesse essere esclusa dalla gara a cagione del fatto che la mandante del raggruppamento di progettisti fosse la Acque Ingegneria SRL, (società interamente posseduta dalla Acque SPA,a capitale prevalentemente pubblico locale). Si è negata, in particolare, l’operatività, nel caso di specie, del divieto di cui all’art. 13 del DL n. 223/2006 conv. in legge n. 248/2007.
Invero – come esattamente rilevato nel ricorso in appello- la prevalente giurisprudenza amministrativa ha interpretato il divieto di cui all’art. 13 del DL n. 223/2006 conv. in legge n. 248/2007 in modo conforme alla ratio del medesimo, che è quella, illustrata nell’incipit della citata disposizione, di “evitare alterazioni o distorsioni della concorrenza e del mercato e di assicurare la parità degli operatori “.
Di conseguenza, (si veda da ultimo, deliberazione Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi, e forniture n. 35/2007) si è condivisibilmente affermato che “non può considerarsi rilevante, ai fini della non ricorrenza del divieto previsto dalla citata disposizione “ la circostanza che la partecipazione dell’ente locale alla società sia meramente indiretta, come nel caso di specie. Infatti, ammettere che i vincoli posti dalla norma speciale riguardino esclusivamente le partecipazioni dirette degli enti pubblici alle società di cui trattasi, varrebbe a sostenere che i vincoli stessi possano agevolmente essere aggirati mediante meccanismi di partecipazioni societarie mediate. Al contrario, anche nelle società c.d. di terzo grado, come nel caso in esame, individuandosi, con detta definizione, quelle società che non sono state costituite da amministrazioni pubbliche e non sono state costituite per soddisfare esigenze strumentali alle amministrazioni pubbliche medesime, rimane pur sempre il rilievo che l’assunzione del rischio avviene con una quota di capitale pubblico, con ciò ponendo in essere meccanismi potenzialmente in contrasto con il principio della par condicio dei concorrenti. L’interpretazione anzidetta trova ulteriore e indiretta conferma nel comma 3 del medesimo art. 13 suindicato, laddove il legislatore ha previsto un regime transitorio, durante il quale le società pubbliche o miste dovranno dismettere in particolare le loro partecipazioni in altre società.”. (così, Deliberazione Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi, e forniture n. 35/2007).
Tale interpretazione appare al Collegio corretta e condivisibile: essa è l’unica che consente che la norma possa dispiegarsi coerentemente con la ratio della sua introduzione, impedendo che attraverso il collaudato meccanismo delle partecipazioni societarie essa non trovi applicazione in ipotesi del tutto analoghe a quelle oggetto di espressa previsione. E da ciò consegue che, posto che la gara in questione era stata bandita in epoca successiva alla entrata in vigore del c.d. “Decreto Bersani” e della legge di conversione, la Acque Ingegneria SRL neppure avrebbe potuto giovarsi della disposizone di cui al III comma del citato articolo 13 (arg. ex art. 13 comma IV del DL n. 223/2006 predetto).
Essa rientrava pertanto nel divieto di cui alla più volte citata disposizione, anche in considerazione della circostanza che la società in oggetto non poteva dirsi essere operante nei “servizi pubblici locali” svolgendo attività strumentale in favore dei soggetti preposti alla gestione del servizio (sulla distinzione in oggetto, tra le tante, Cassazione civile, sez. un., 30 marzo 2000, n. 72).
Né il rilevo svolto dalla contro interessata aggiudicataria a pag 3 della propria articolata memoria può svalutare le superiori considerazioni ed indurre ad un contrario divisamento, atteso che il termine di riferimento del divieto di cui all’art. 13 del DL 223/2006 deve essere unicamente la società partecipante alla gara, neutro apparendo il dato afferente all’attività svolta dalla società detentrice della partecipazione in quest’ultima.
La doglianza doveva quindi essere accolta, ed hanno errato i primi giudici nel disattenderla.
Per quanto si dirà di seguito in tema di individuazione dell’elemento psicologico della colpa, poi, l’accoglimento della medesima esonera il Collegio dal prendere in esame la ulteriore doglianza, afferente al medesimo tema, e del pari contenuta nel primo motivo del ricorso in appello, relativa al possesso dei requisiti economici in capo alla Tecnodaf e quella relativa alle lamentate carenze certificative della polizza fideiussoria presentata dalla controinteressata aggiudicataria e riproposta al motivo n. II del ricorso in appello.
Passando adesso all’esame delle doglianze non accolte dal Tar Molise e riproposte nel ricorso in appello, volte a censurare la conduzione della gara da parte dell’amministrazione, ritiene la Sezione meritevole di accoglimento quella contenuta nel quarto motivo dell’atto di impugnazione (e sintetizzata, nei termini essenziali, nella memoria conclusiva depositata dall’odierna appellante).
L’appellante invero, ha omesso di riproporre in grado d’appello numerose censure attingenti procedura di nomina della commissione di gara, la posizione del Presidente della stessa, etc che erano state disattese dal Tar; ha invece sottoposto alla cognizione della Sezione la doglianza relativa alla erroneità del capo n. 25 della decisione in epigrafe appellata
Ivi, i primi giudici hanno escluso la fondatezza della censura relativa alla composizione della commissione alla stregua del dato letterale contenuto all’art. 84 co. VIII del D-lvo n. 163/2006, facendo presente che (si riporta il passaggio di maggiore interesse dell’iter motivazionale ivi esposto) “nella specie i componenti della commissione – tutti funzionari dipendenti della “Molise Acque”, inquadrati giuridicamente nel livello D3 – svolgono le funzioni di capo ufficio, con la specifica responsabilità di aree.
Segnatamente, il geom Di Bernardo, avente un’anzianità di servizio dal 17.9.1990, è capo ufficio della zona orientale, il geom. Gallo, con anzianità dal 13.8.1978, è responsabile dell’Ufficio “Dighe e Controllo”, il perito industriale Giustiniani, avente un’anzianità risalente addirittura all’1.11.1977, è capo ufficio per la zona “Molise centrale” ed infine il perito industriale Ullo, con anzianità maturata dal 20.1.1978, è a capo dell’Ufficio zona occidentale.
Pertanto le funzioni svolte, che consentono di conoscere le strutture gestite dalla “Molise Acque”, confrontandosi con i problemi che di volta in volta ivi si presentano ed individuandone la soluzione più opportuna, rivalutate ulteriormente alla luce dell’anzianità maturata presso l’Azienda, per quasi tutti pressoché trentennale, li rendono del tutto adeguati a valutare un progetto relativo a quel genere di opere che gestiscono quotidianamente, qual è quello di specie.”
Ritiene il Collegio che, in parte qua, la appellata decisione non resista alle censure formulate nel ricorso in appello.
Invero il comma VIII dell’art. 84 del d.lvo n. 163/2006 (la cui rubrica è intestata Commissione giudicatrice nel caso di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa) così statuisce:“i commissari diversi dal presidente sono selezionati tra i funzionari della stazione appaltante. In caso di accertata carenza in organico di adeguate professionalità, nonché negli altri casi previsti dal regolamento in cui ricorrono esigenze oggettive e comprovate, i commissari diversi dal presidente sono scelti tra funzionari di amministrazioni aggiudicatrici di cui all’art. 3, comma 25, ovvero con un criterio di rotazione tra gli appartenenti alle seguenti categorie:
a) professionisti, con almeno dieci anni di iscrizione nei rispettivi albi professionali, nell’ambito di un elenco, formato sulla base di rose di candidati fornite dagli ordini professionali;
b) professori universitari di ruolo, nell’ambito di un elenco, formato sulla base di rose di candidati fornite dalle facoltà di appartenenza”.
Con riferimento alle competenze tecniche e professionali che devono possedere i componenti delle Commissioni giudicatrici di gare aventi ad oggetto lavori,servizi, e forniture, la giurisprudenza amministrativa formatasi sotto l’usbergo della antevigente disposizione di cui all’art. 21 della legge n. 109/1994 e succ. mod. ha avuto modo in passato di evidenziare che “se nei componenti della commissione giudicatrice di un appalto concorso risiedono le competenze professionali per il vaglio economico e tecnico delle offerte, queste competenze sono anche idonee a valutare gli aspetti correlativi alle varie giustificazioni che possono essere addotte a sostegno della serietà dell’offerta sospettata di anomalia; pertanto, sussiste una discrezionalità tecnica nel vagliare l’adeguatezza dei chiarimenti forniti dall’impresa offerente e ciò che rileva è il possesso, da parte di cui conduce l’esame, dei requisiti professionali necessari.” (Consiglio Stato, sez. V, 28 giugno 2002, n. 3566).
Ne consegue, quindi, che “la composizione della commissione incaricata del vaglio delle offerte presentate per l’aggiudicazione di un contratto ad evidenza pubblica con il sistema dell’appalto concorso deve rispondere, per lo meno, a certi requisiti imposti dalla natura stessa dell’opera da eseguire, nonché dalla razionalità e logicità delle scelte compiute in relazione alle finalità perseguite; pertanto è illegittima la composizione della commissione stessa qualora tra i componenti della stessa prevalgano elementi privi di competenze tecniche specifiche.”(Consiglio Stato, sez. VI, 25 luglio 1994, n. 1261).
Più di recente, la giurisprudenza amministrativa ha chiarito che il riferimento al possesso in capo ai commissari dei requisiti tecnici e della professionalità necessaria a formulare un giudizio pienamente consapevole, costituisca principio “immanente nell’ordinamento generale, che trascende il settore dei lavori pubblici, per rendersi operativo in qualsiasi gara, in quanto risponde ai criteri di rango costituzionale di buon andamento ed imparzialità dell’azione amministrativa; pertanto, pur in mancanza, nel settore degli appalti di servizi, di un’espressa disposizione concernente la composizione della commissione giudicatrice, questa, avendo anche in detto settore il compito di valutare la qualità del servizio offerto, deve essere composta, almeno prevalentemente, da persone fornite di specifica competenza tecnica o munite di qualificazioni professionali che tale competenza facciano presumere.” (Consiglio Stato, sez. V, 18 marzo 2004, n. 1408).
Pare al Collegio potere affermare che -senza per questo dovere ricorrere, con sistematicità ad “indagini” sul possesso in capo ai commissari dei requisiti in parola- emerga dal condivisibile orientamento giurisprudenziale succitato, una “tensione” verso la necessità dell’affermazione di un principio che individui i commissari quali “periti peritorum” della materia sulla quale devono esprimere il loro delicato giudizio e che il possesso dei requisiti di cui si è discorso debba essere valutato anche in relazione ai concreti aspetti sui quali i medesimi devono formulare il loro giudizio.
Ciò al fine di evitare che sussistano, a monte, elementi che inducano in via anticipata i consociati (ed i partecipanti alla gara, soprattutto) a dubitare dell’adeguatezza professionale di chi è chiamato a giudicare comparativamente le proposte aggiudicatorie
Ovviamente, nella impossibilità di saggiare in anticipo ed in concreto la preparazione specifica dei commissari, può farsi riferimento ad alcuni dati che, in via presuntiva, consentano una prognosi tranquillizzante sul punto.
Tali dati non possono che essere due: possesso di un titolo di studio adeguato, e pregressa esperienza nel settore.
Esigenze di economicità hanno suggerito al legislatore la previsione di un archetipo di composizione formato da funzionari delle stazioni appaltanti.
Come è agevolmente ricavabile dalla disposizione di cui al comma VIII dell’art. 84 del d.lvo n. 163/2006 il principio non è assoluto, ma deve essere coniugato con il dato afferente al possesso della necessaria professionalità (che costituisce “prerequisito” per la nomina, vien fatto di affermare).
Orbene: il punto di fatto dal quale occorre prendere e mosse è rappresentato, nel caso di specie, dalla circostanza che quattro dei cinque commissari (l’eccezione è rappresentata dal Presidente)non possedevano alcun diploma di laurea.
Non avrebbero potuto progettare ciò su cui erano chiamati ed esprimere il proprio giudizio.
In disparte le acute osservazioni dell’appellante (pag 30 del ricorso in appello) circa la specificità delle valutazioni che i commissari erano chiamati a formulare (criteri proposti per risolvere le prescrizioni in materia ambientale imposte dal CIPE) ritiene il Collegio che la sentenza appellata, nel richiamarsi esclusivamente alla pregressa attività lavorativa dei commissari abbia obliato la necessità della specificità della valutazione della professionalità di questi ultimi, in relazione al giudizio che erano chiamati a rendere (si trattava della costruzione di un nuovo acquedotto, e non già di strutture relative a quelli già esistenti e da essi, dipendenti dell’amministrazione appaltante ben conosciuti).
E’ condivisibile, pertanto la doglianza di cui al quarto motivo del ricorso in appello, anche in relazione al richiamato orientamento dell’ Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi, e forniture reso con la deliberazione n.142/2007 riportato a pag 31 del ricorso in appello.
Peraltro – la materia riguarda pubblici concorsi e pertanto il principio è solo indirettamente trasponi bile al caso in esame – già in passato, a seguito della sentenza della Consulta n. 453/1990 che era intervenuta su alcune disposizioni legislative della Regione Siciliana, si era affermato in giurisprudenza (si noti, in particolare, il richiamo ad una valutazione da formularsi in termini di concretezza) che “ le commissioni esaminatrici di pubblici concorsi possono ritenersi legittimamente composte solo quando i membri chiamati a farne parte in qualità di esperto rivestano effettivamente tale qualità nelle materie oggetto d’esame; con la conseguenza che per essi il possesso del titolo di studio, di livello quanto meno pari a quello richiesto per l’ammissione al concorso, deve essere corroborato dal possesso di ulteriori titoli (di studio, di servizio o professionali) idonei a dimostrare la specifica competenza in concreto dell’esaminatore nelle materie delle prove concorsuali. (Cons.giust.amm. Sicilia sez. giurisd., 18 ottobre 1996, n. 344).
Conclusivamente, sul punto, può affermarsi quanto segue: l’art. 84 del d.lvo 163/2006, in sostanziale continuità con l’art. 21 della legge n. 109/1994 e succ. mod e con la previsione regolamentare di cui all’art. 92 del dpr n. 554/1999, laddove ha inteso prevedere che i commissari siano “selezionati tra i funzionari della stazione appaltante” non ha inteso privilegiare in senso assoluto il requisito dell’inserimento nell’organico dell’ente appaltante rispetto a quello del titolo di studio, come può evincersi dalle ulteriori previsioni normative delle citate disposizioni.
La valutazione prognostica sulla professionalità di chi giudica quindi, non può prescindere dalla concreta disamina di ciò che costituisce oggetto di giudizio, ed a tal fine il possesso del titolo di studio adeguato è elemento che garantisce a monte, sotto un profilo presuntivo, dell’adeguatezza della scelta.
Nel caso di specie, ed avuto riguardo anche ai temi oggetto del giudizio che i commissari dovevano formulare, la valutazione concreta in oggetto non soddisfa i requisiti di professionalità prescritti dalla norma (ed indizio in tal senso è anche rappresentato dalla dialettica sviluppatasi in seno all’ente appaltante circa la composizione della commissione di gara, riportata alle pagg. 32 e segg. del ricorso in appello e non contestata dall’amministrazione appellata).
La sentenza ha errato laddove, ancorandosi unicamente al dato letterale normativo non ha svolto una verifica concreta attualizzata,e pertanto non resiste alla censura contenuta nel ricorso in appello: la doglianza avrebbe dovuto conseguentemente essere accolta, con conseguente riforma in parte qua della sentenza appellata.
Così conclusa la disamina in ordine alle doglianze investenti la gara celebratasi, può procedersi a rassegnare le conseguenze che da tali statuizioni devono trarsi in relazione al petitum risarcitorio.
In sintesi, deve rilevarsi che, con riguardo alle statuizioni demolitorie rese in primo grado e regiudicate, ed a quelle contenute nel ricorso in appello, sono state accolte ben quattro doglianze di illegittimità riferentesi alla gara in oggetto.
Due di esse attengono alla esclusione della controinteressata aggiudicataria (una di queste, come esposto nella premessa in fatto, era stata accolta già dal Tar ed è rimasta inimpugnata); altre due (una delle quali, concernente il deficit motivazionale dei giudizi espressi, già accolta in primo grado ed inimpugnata) riguardano, in generale, la conduzione della gara e, come si è dianzi evidenziato la composizione del seggio di gara.
Occorre a questo punto interrogarsi su due distinti ma collegati aspetti al fine di provvedere in ordine alla domanda risarcitoria.
Il primo di essi, riguarda la sussistenza, o meno, della colpa dell’amministrazione (ed il grado di essa) nei termini richiesti mediante il ricorso in appello (ed esuberanti rispetto alla statuizione soltanto parzialmente ricognitiva di tale elemento resa dai primi giudici).
Il secondo, logicamente susseguente,e ricollegabile a quanto già parzialmente evidenziato nell’incipit della presente decisione, concerne l’entità della misura risarcitoria.
Quanto al primo, ritiene la Sezione che nel complessivo comportamento dell’amministrazione possa ben ravvisarsi l’elemento colposo. E che esso sia connotato del requisito della gravità.
Invero il Consiglio ha avuto modo in passato di evidenziare il ridotto onere dimostrativo che grava in subiecta materia sul privato, atteso che “fermo restando l’inquadramento della maggior parte delle fattispecie di responsabilità della p.a., tra cui quella in esame, all’interno della responsabilità extracontrattuale, non è comunque richiesto al privato danneggiato da un provvedimento amministrativo illegittimo un particolare sforzo probatorio sotto il profilo dell’elemento soggettivo. Infatti, pur non essendo configurabile, in mancanza di un’espressa previsione normativa, una generalizzata presunzione (relativa) di colpa dell’amministrazione per i danni conseguenti ad un atto illegittimo o comunque ad una violazione delle regole, possono invece operare regole di comune esperienza e la presunzione semplice, di cui all’art. 2727 c.c., desunta dal singolo caso. Il privato danneggiato può, quindi, invocare l’illegittimità del provvedimento quale indice presuntivo della colpa o anche allegare circostanze ulteriori, idonee a dimostrare che si è trattato di un errore non scusabile. Spetterà, di contro, all’amministrazione dimostrare che si è trattato di un errore scusabile, configurabile, ad esempio, in caso di contrasti giurisprudenziali sull’interpretazione di una disposizione, di formulazione incerta di fonti normative recenti di rilevante complessità del fatto, di influenza determinante di comportamenti di altri soggetti, di illegittimità derivante da una successiva dichiarazione di incostituzionalità della norma applicata.(Consiglio Stato, sez. VI, 23 giugno 2006, n. 3981).
Non si ravvisano ragioni per discostarsi dal superiore orientamento.
La complessiva condotta dell’amministrazione deve essere valutata unitariamente e, con riferimento alle quattro doglianze oggetto di accoglimento, non ritiene la Sezione
che la possibile incertezza concernente la portata del disposto di cui all’art. 13 del cd. “decreto Bersani” scrimini la condotta dell’amministrazione appaltante in termini si scusabilità delle violazioni poste in essere (già il Tar, peraltro, con riguardo alla espressione dei punteggi in termini meramente numerici aveva espresso tale -condivisibile in parte qua- divisamento).
Ciò che il Tar non ha colto, viceversa, è la necessità di una valutazione complessiva e non parcellizzata dell’azione dell’amministrazione; e del pari ha immotivatamente (pag 18 della impugnata decisione) escluso che colpa potesse ravvisarsi quanto alla inosservanza della disposizione di cui all’art. 38 del d.lvo n. 163/2006 con riferimento ai procuratori del CCC muniti di rappresentanza e la doverosità che anche essi rendessero le prescritte dichiarazioni, avuto riguardo ai poteri ad essi attribuiti.
Ma v’è di più.
E’ sintomatico (sebbene si tratti di un post-factum rispetto alle doglianze articolate nel ricorso di primo grado) di un approccio quantomeno disattento e negligente dell’amministrazione, la riscontrata violazione da parte di questa del disposto di cui all’art. 11 co. X del d.lvo n. 163/2006.
Il dato storico è incontestato.
Le “giustificazioni” addotte dall’amministrazione a tale condotta (si veda sul punto pagg. 3 e 4 della memoria depositata in appello) fanno riferimento ad una generica esigenza di “urgenza” (elemento questo, ricorrente di massima in ogni iniziativa delle pubbliche amministrazioni aventi ad oggetto contratti pubblici) e non appaiono in alcun modo scalfire la portata della violazione.
Pare al Collegio che essa connoti viepiù in termini colposi l’operato dell’amministrazione, sol che si consideri che quest’ultima, così procedendo, ha (in via astratta, per ciò che di seguito ci si accinge a chiarire) frustrato il diritto alla pienezza della tutela giurisdizionale dell’appellante nei termini già in passato evidenziati dalla Sezione, secondo cui “nel processo amministrativo la tutela risarcitoria, oramai accessibile in via generale dopo la l. n. 205 del 2000, può essere assicurata attraverso la reintegrazione in forma specifica, o attraverso il risarcimento per equivalente, ma questa modalità ha carattere sussidiario rispetto alla prima, che più puntualmente risponde al principio della effettività della tutela del cittadino nei confronti dell’attività provvedimentale o materiale della p.a., perciò il risarcimento per equivalente può essere riconosciuto solo in quanto il ricorrente abbia espressamente limitato la propria domanda a detta modalità risarcitoria.”.(Consiglio Stato, sez. VI, 05 dicembre 2005, n. 6960).
Sulla circostanza che ricorra nella complessiva azione spiegata dall’amministrazione l’elemento colposo, e che quest’ultimo sia grave, non ritiene la Sezione necessario vieppiù immorare: tanto si ritiene raggiunta la piena prova della sussistenza di tale elemento, peraltro, che si è omesso di approfondire l’esame delle ulteriori doglianze postulanti la immediata esclusione dell’aggiudicataria).
Dalla considerazione che l’art. 2043 c.c. è norma immediatamente precettiva, discende in via immediata la necessità di affermare che all’appellante pertenga la tutela risarcitoria.
I criteri quantificatori delle voci di danno esposti nel ricorso in appello, ed i presupposti da cui essi muovono, non sono tuttavia condivisibili in toto.
E’ in particolare da disattendere la convinzione espressa dall’odierna appellante (e sottesa all’articolazione delle proprie richieste) secondo cui essa avrebbe conseguito la piena restaurazione della propria aspettativa all’aggiudicazione della gara ove – accolte le doglianze che comportavano la immediata esclusione della contro interessata aggiudicataria- l’amministrazione non avesse stipulato il contratto, in violazione dell’art. 11 del d. lvo 163/2006 (ostando alla reintegrazione in forma specifica -come puntualmente rilevato dal Tar Molise- la cogente disposizione di cui al comma IV dell’art. 246 del citato “codice dei contratti”).
E ciò, per un motivo assai semplice, che di seguito si ribadisce: la gara in oggetto è stata attinta da due vizi di legittimità (omessa motivazione dei punteggi e, ancora preliminarmente, composizione della commissione) che si pongono “a monte” dell’aggiudicazione; e che ad essa sono pregiudiziali.
Entrambi tali vizi erano stati devoluti alla cognizione del Tar dalla odierna appellante; uno di essi era già stato rilevato dal Tar . Un altro ha trovato accoglimento mercè la presente decisione.
La esistenza di tali vizi -che si pongono in termini pregiudiziali rispetto all’aggiudicazione- non può essere obliata.
Avuto riguardo al contenuto della presente decisione ( in relazione ai vizi devoluti alla cognizione della Sezione, ed a quanto già statuito dal Tar Molise) appare destituita di fondamento la prospettazione, contenuta nel ricorso in appello ed a pag.12 della memoria conclusiva, secondo cui laddove (come è avvenuto) si fosse riscontrata la fondatezza di uno dei primi tre motivi di censura contenuti nel ricorso in appello, ciò avrebbe comportato “l’aggiudicazione della gara in favore dell’appellante”.
Ciò perché si sono individuati vizi antecedenti al passaggio aggiudicatorio e rispetto a quest’ultimo preliminari.
Invero costituisce costante approdo della giurisprudenza amministrativa quello secondo cui l’annullamento degli atti di gara legata ad irregolarità formali delle operazioni svolte, comporta il travolgimento dell’intera procedura e, quindi, l’impossibilità di prevedere l’esito della gara e di accogliere la domanda di risarcimento danni proposta dalla ricorrente, poiché la stessa trova ristoro nella nuova opportunità che le viene offerta, derivante dalla ripetizione della procedura.
Nel caso di specie, tuttavia, l’avvenuta stipula del contratto rende impossibile tale conclusione.
L’inattendibilità dei punteggi attribuiti, poi, rende impossibile la esatta definizione della chance violata in capo all’appellante, del pari inquantificabile secondo i consueti criteri (si veda Consiglio Stato, sez. VI, 03 aprile 2007, n. 1514) a cagione del riscontrato vizio di illegittimità della composizione della commissione.
Detta situazione di incertezza, tuttavia, non può ridondare in danno del danneggiato. Men che mai laddove essa sia dipesa da una grave negligenza posta in essere dall’amministrazione.
In simili ipotesi, la concorde giurisprudenza amministrativa consente il ricorso al criterio equitativo, essendosi condivisibilmente affermato che “ai fini della liquidazione del risarcimento dei danni il criterio equitativo ex art. 1226 c.c., soccorre nel solo caso di impossibilità o estrema difficoltà di dimostrare la misura esatta del danno subito per effetto dell’atto illegittimo posto in essere dall’amministrazione e non anche per dimostrare l’esistenza stessa di un danno risarcibile, sotto il duplice profilo del danno emergente e del lucro cessante.” (Consiglio Stato, sez. V, 21 aprile 2006, n. 2256).
Ritiene la Sezione che detto criterio equitativo possa applicarsi nel caso di specie.
E che esso possa saldarsi alla previsione di cui all’art. 35 comma II del d.lvo n. 80/1998 (si veda, in ordine alla compatibilità delle due citate disposizioni, Consiglio Stato, sez. V, 06 giugno 2002, n. 3181 laddove si è affermato che nel caso in cui la determinazione dei criteri per il risarcimento del danno a norma dell’art. 35 d.lg. 31 marzo 1998 n. 80, sia stata richiesta in alternativa alla liquidazione del danno in via equitativa ai sensi dell’art. 1226 c.c., la ricorrente non può dolersi che il giudice abbia fatto la scelta nel secondo senso, rimessa, peraltro, al suo prudente ed insindacabile apprezzamento).
L’amministrazione dovrà pertanto risarcire il danno arrecato all’odierna appellante. La somma offerta dall’amministrazione determinata ex art. 1226 cc, dovà – nei limiti di seguito fissati dal Collegio – tenere conto degli elementi determinativi che ci si accinge ad indicare.
Essa dovrà ricomprendere le spese sostenute dall’appellante per la partecipazione alla gara, nei termini individuati dal Tar Molise (punto n. 28.1 della appellata decisione, che merita integrale e piena conferma, difformemente da quanto sostenutosi nel ricorso in appello, anche con riferimento alla posizione dei dipendenti a tempo indeterminato della società predetta).
Terrà conto poi, nella quantificazione del complessivo importo risarcitorio, che il danno arrecato è stato cagionato da una condotta gravemente negligente.
Avrà riguardo altresì alla circostanza che comunque -anche in relazione ad operazioni attributive di punteggi inattendibili, ed ad opera di una commissione la cui composizione era attinta dal vizio di illegittimità rilevato dalla Sezione- l’appellante ebbe a classificarsi al secondo posto – e che l’aggiudicataria sarebbe dovuta essere esclusa dalla gara – e provvedere a calcolare, ex art. 1226 cc, avendo riguardo alla molteplicità (17, una volta esclusasi l’aggiudicataria) dei partecipanti alla gara medesima, la percentuale risarcibile dell’utile derivante dalla probabilità di aggiudicarsi la gara in capo all’appellante, e quella relativa al conseguente mancato incremento del requisito tecnico ed economico.
Ritiene il Collegio che la concorrenza della superiori “voci determinative” conduca ad individuare, quale somma comprensiva dei danni tutti arrecati alla società appellante, una cifra determinata attualmente (con esclusione quindi, di rivalutazione ed interessi pregressi) in una percentuale dell’offerta oscillante tra il 4% ed il 5% della medesima, da concretamente determinarsi in contraddittorio con l’appellante, da parte della soccombente amministrazione appellata.
Alla stregua delle superiori argomentazioni l’appello deve essere parzialmente accolto, nei termini di cui alla motivazione che precede, con conseguente parziale riforma della appellata decisione.
Possono essere compensate per un mezzo le spese processuali dei due gradi di giudizio e deve essere condannata l’amministrazione appellata al pagamento della restante parte in favore dell’appellante, che appare congruo liquidare in €. 6000,00 oltre IVA e CPA.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, accoglie in parte, nei termini di cui alla motivazione l’appello, e per l’effetto in riforma dell’appellata sentenza condanna l’amministrazione appellata al risarcimento dei danni in favore dell’appellante da liquidarsi ai sensi dell’art. 35 del D.lvo n. 80/1998, secondo i criteri enunciati in motivazione.
Compensa per un mezzo le spese processuali dei due gradi di giudizio e condanna l’amministrazione appellata al pagamento della restante parte in favore dell’appellante, liquidandola in €. 6000,00 oltre IVA e CPA.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 20 Maggio 2008 con l’intervento dei Sigg.ri:
Giuseppe Barbagallo Presidente

Paolo Buonvino Consigliere

Domenico Cafini Consigliere
Aldo Scola Consigliere
Fabio Taormina Consigliere Est.
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 7/10/2008
(Art. 55, L.27/4/1982, n.186)

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