Pres. Cirillo Est. Balucani
A. De Luca (Avv. P. Fabbro, F. Pertica) / Ministero dell’Interno (Avv. St.)

sui rapporti tra condanna penale e assunzione a un impiego pubblico

Pubblico impiego – Assunzione- Procedure concorsuali – Condanna penale –Valutazione sulla gravità dei fatti – Necessità – Fattispecie.

Nel caso in cui a carico del soggetto aspirante a un pubblico impiego risulti pronunciata una sentenza penale di condanna (divenuta irrevocabile), quest’ultima – a seguito della pronuncia della C.Cost 14 ottobre 1988 n. 971 – non può né determinare la automatica destituzione di diritto ex art 85 TU (richiedendosi a tal fine l’apertura del procedimento disciplinare), né considerarsi ostativa alla instaurazione del rapporto di impiego, essendo a tal fine necessaria una autonoma e specifica valutazione dell’Amministrazione sulla gravità dei reati commessi. Pertanto, risulta legittima l’esclusione dal concorso del soggetto che abbia riportato una condanna penale, con sentenza patteggiata divenuta irrevocabile, per traffico di stupefacenti unitamente alla circostanza che lo stesso aveva omesso la dichiarazione al momento di presentazione della prescritta autocertificazione in sede concorsuale.

N. 04812/2011REG.PROV.COLL.

N. 01652/2010 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1652 del 2010, proposto da:

Alberto De Luca, rappresentato e difeso dagli avv. Pierluigi Fabbro, Fabrizio Pertica, con domicilio eletto presso Fabrizio Pertica in Roma, via Antonio Musa, 12/A;

contro

Ministero dell’Interno, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

della sentenza breve del T.A.R. LAZIO – ROMA: SEZIONE I BIS n. 01301/2009, resa tra le parti, concernente PROCEDURA DEI STABILIZZAZIONE DEI VIGILI DEL FUOCO VOLONTARI

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero dell’Interno;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 24 giugno 2011 il Cons. Lanfranco Balucani e uditi per le parti l’avvocato Pertica e l’avvocato dello Stato Caselli;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso proposto dinanzi al TAR Lazio il sig. De Luca Alberto ha impugnato la sua esclusione dalla procedura selettiva indetta dal Ministero dell’Interno per l’assunzione di personale nel Corpo Nazionale dei Vigili del Fuoco, motivata per il mancato possesso del “requisito delle qualità morali e di condotta” in relazione alla condanna penale riportata dal ricorrente, peraltro non dichiarata nella autocertificazione allegata alla domanda di assunzione.

Con sentenza 9 febbraio 2009, n.11312 il TAR adito, Sez. I bis, ha dichiarato il ricorso inammissibile per non essere stato notificato ad almeno uno dei controinteressati, e per non aver impugnato tempestivamente la clausola del bando che prevedeva il possesso del requisito anzidetto, ritenuta immediatamente lesiva. Ha altresì ritenuto il ricorso infondato, adducendo che l’art. 5 del bando richiedeva la dichiarazione relativa alle condanne penali eventualmente riportate (anche ai sensi dell’art.444 c.p.p.); e che, se è vero che il requisito della buona condotta è stato eliminato come necessario per l’accesso ai pubblici impieghi, non è escluso il potere della P.A. di valutare i fatti di rilevanza penale ai fini della affidabilità del soggetto: ciò che è stato fatto attraverso una autonoma valutazione della Amministrazione.

Avverso la sentenza del TAR l’interessato ha interposto appello deducendo i seguenti motivi di gravame:

1) diversamente da quanto statuito dal primo giudice, non esistono controinteressati poichè tutti i candidati della graduatoria sono stati o sarannno assunti indipendentemente dalla esclusionedell’appellante; in ogni caso, a fronte dell’atto di esclusione non sono individuabili controinteressati;

2) il requisito delle “qualità morali e di condotta” previsto dalla clausola del bando non escludeva la possibilità per chi ha riportato una condanna patteggiata di partecipare al concorso; né il prestampato della domanda imponeva di dichiarare le condanne patteggiate;

3) non vi è stata valutazione dei fatti in quanto l’Amministrazione si è limitata ad acquisire la sentenza di patteggiamento e ad affermare che tale condanna è incompatibile con lo svolgimento della attività lavorativa di vigile del fuoco;

4) l’aver previsto tra i requisiti per l’ammissione alla procedura selettiva il possesso delle qualità morali e di condotta di cui all’art.26 L. n.53/1989 costituisce violazione dell’art.26 L.1 febbraio 1989,n.53, in quanto il Corpo Nazionale dei Vigili del Fuoco non rientra tra le Forze di Polizia indicate dall’art.16 L. 1 aprile 1981, n.121;

5) il requisito delle qualità morali e di condotta è requisito diverso ed autonomo rispetto a quello di non aver riportato condanne penali, e deve essere espressamente previsto; l’aver considerato la sentenza patteggiata nell’ambito del requisito delle qualità morali e di condotta, anziché in quello dell’assenza di sentenze di condanna, costituisce vizio di eccesso di potere;

6) è mancata una effettiva istruttoria ed una corretta valutazione dei fatti penalmente rilevanti; l’interessato non è stato messo in condizione di presentare la memoria e i documenti previsti dall’art.10 L. n.241/1990;

7) la sentenza di patteggiamento non è una sentenza di condanna perché non accerta la responsabilità penale dell’imputato.

Costituendosi in giudizio il Ministero dell’Interno ha controdedotto:

-che,avendo il ricorrente impugnato la graduatoria finale della procedura selettiva, avrebbe dovuto notificare il ricorso ad almeno uno dei controinteressati;

-che la clausola del bando relativa al requisito della moralità e condotta, essendo preclusiva della partecipazione del ricorrente, avrebbe dovuto essere da questi impugnata tempestivamente;

-che al reclutamento del personale del Corpo dei Vigili del Fuoco è applicabile il requisito del possesso delle qualità morali e di condotta;

-che inoltre la omessa indicazione, nella autocertificazione, della esistenza della sentenza penale patteggiata giustifica la esclusione dal concorso.

DIRITTO

Secondo quanto esposto in narrativa, con la sentenza di primo grado il TAR si è pronunciato anche sulle questioni di inammissibilità del gravame per mancata notifica ai controinteressati (id est: ai vincitori del concorso risultanti dalla graduatoria finale), nonché per la tardiva impugnativa della clausola del bando che prescriveva il possesso del requisito delle “qualità morali e di condotta” per l’ammissione al Corpo dei Vigili del Fuoco.

Nell’esame del presente atto di appello il Collegio ritiene di poter prescindere dai profili di inammissibilità del ricorso, stante la palese infondatezza dei motivi di gravame concernenti l’esclusione dal concorso, come già statuito nella sentenza impugnata.

Sostiene l’appellante che nella specie non troverebbe applicazione l’art.2 L. 1 febbraio 1989, n.53 che per le “altre Forze di Polizia” indicate all’art.16 L.1 aprile 1981, n.121 richiede il possesso delle “qualità morali e di condotta” (così come per la ammissione al concorso in magistratura), non rientrando il Corpo Nazionale dei Vigili del Fuoco tra le istituzioni contemplate dall’anzidetto art. 16 L. n.53; conseguentemente sarebbe illegittima la clausola del bando laddove richiede siffatto requisito.

Ma l’argomentazione non appare conclusiva dal momento che l’esclusione dal concorso oggetto di impugnativa rinviene il suo fondamento in altre valide motivazioni.

Invero, anche a voler ritenere che il bando non potesse richiedere il particolare requisito indicato dall’art.26 L. n.53/1989, è però indubbio che la condanna penale per traffico di stupefacenti riportata dal ricorrente con sentenza patteggiata divenuta irrevocabile, unitamente alla circostanza che lo stesso ne ha omesso la dichiarazione al momento della presentazione della prescritta autocertificazione, si pone come legittima causa di esclusione della procedura concorsuale.

E’ bensì vero che la condanna penale non è di per sé preclusiva della costituzione del rapporto di pubblico impiego; e ciò non solo perché con la legge 29 ottobre 1984, n.732 è venuto meno tra le condizioni per l’accesso al pubblico impiego il requisito della buona condotta (che poteva ritenersi escluso dalla condanna penale), ma soprattutto per la considerazione che in conseguenza della pronuncia della Corte Costituzionale n.971/1988 la sentenza penale di condanna, così come non può determinare la automatica destituzione di diritto ex art. 85 T.U. (richiedendosi a tal fine l’apertura del procedimento disciplinare), così non può considerarsi ostativa alla instaurazione del rapporto d’impiego.

Senonchè, come ha ripetuto la giurisprudenza amministrativa, la condanna penale può certamente essere causa di esclusione dalla procedura concorsuale ove ad essa si accompagni una autonoma e specifica valutazione della Amministrazione sulla gravità dei reati commessi (cfr. in tal senso Cons.St. VI, 27 dicembre 2000, n.6883; 20 gennaio 2006, n.130). E proprio su questa linea si è mossa l’Amministrazione: la quale, oltre a considerare la omessa dichiarazione della condanna, ha tenuto conto del particolare disvalore dei reati per i quali il ricorrente era stato condannato (traffico di sostanze stupefacenti e partecipazione ad associazione finalizzata al traffico di stupefacenti), rilevando che gli addebiti a carico del ricorrente erano incompatibili con le funzioni che gli appartenenti al Corpo VV.FF. sono chiamati a svolgere “a tutela della incolumità delle persone e della preservazione dei beni… che richiedono…. un comportamento nella vita professionale e sociale conforme a profondi e radicati principi di legalità, moralità, correttezza e solidarietà sociale.”

Si aggiunga che non vale a sminuire la gravità della condanna riportata dal ricorrente la circostanza che si sia trattato di sentenza di applicazione della pena su richiesta della parte ex art. 444 c.p.p. giacchè, come ha correttamente rilevato il giudice di primo grado, essa presuppone in ogni caso la responsabilità penale dell’imputato.

Per quanto precede l’appello in esame deve essere respinto.

Sussistono giusti motivi per compensare le spese processuali del presente grado di giudizio tra le parti in causa.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza),definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 24 giugno 2011 con l’intervento dei magistrati:

Gianpiero Paolo Cirillo, Presidente

Lanfranco Balucani, Consigliere, Estensore

Marco Lipari, Consigliere

Angelica Dell’Utri, Consigliere

Roberto Capuzzi, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 26/08/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Sentenza – 26/8/2011 n.4812 proviene da Giustamm.

Pres. Ruoppolo Est. Taormina
Vodafone Omnitel (Avv.ti F. Mastragostino e L. Manzi) c/
Comune di Parma (Avv.ti G. Cugurra e S.A. Romano) ed altri.

sulla necessità dell’accertamento della colpa della P.A. per il risarcimento del danno in caso di annullamento di un provvedimento illegittimo

1. Responsabilità della P.A. – Provvedimento illegittimo – Annullamento – Risarcimento danno – Colpa – Accertamento – Necessità.
2. Responsabilità della P.A. – Provvedimento illegittimo – Annullamento – Colpa – Accertamento – Presupposti.
3. Enti locali – Salute pubblica – Sindaco – Ordinanza contingibile ed urgente – Adozione – Condizioni.

1. L’azione di risarcimento conseguente all’annullamento in sede giurisdizionale di un provvedimento illegittimo implica la valutazione dello elemento psicologico della colpa, alla luce dei vizi che inficiavano il provvedimento stesso e della gravità delle violazioni imputabili all’Amministrazione, secondo l’ampiezza delle valutazioni discrezionali rimesse all’ organo amministrativo nonché delle condizioni concrete in cui ha operato l’Amministrazione, non essendo il risarcimento una conseguenza automatica della pronuncia del giudice della legittimità¹.
2. Ai fini dell’accertamento della responsabilità della P.A. da attività amministrativa illegittima, il privato danneggiato può invocare l’illegittimità del provvedimento quale indice presuntivo della colpa o anche allegare circostanze ulteriori, idonee a dimostrare che si è trattato di un errore non scusabile. Spetterà, di contro, all’amministrazione dimostrare che si è trattato di un errore scusabile, configurabile, ad esempio, in caso di contrasti giurisprudenziali sull’interpretazione di una norma, di formulazione incerta di norme da poco entrate in vigore, di rilevante complessità del fatto, di influenza determinante di comportamenti di altri soggetti, di illegittimità derivante da una successiva dichiarazione di incostituzionalità della norma applicata².
3. Il provvedimento contingibile e urgente emesso dal sindaco ai sensi dell’art. 38, l. 8 giugno 1990 n. 142, quando mira alla tutela della salute pubblica, può essere adottato non solo per porre rimedi a danni alla salute già verificatisi, ma anche e soprattutto (tenuto conto dei valori espressi dall’art. 32, cost.) per evitare che tale danno si verifichi. Di conseguenza, la circostanza che la situazione di pericolo duri da tempo non rende illegittimo l’esercizio di tale potere, atteso che la situazione di pericolo, quale ragionevole probabilità che l’evento dannoso accada, può protrarsi anche per un lungo periodo senza cagionare il fatto temuto³.

________________________________
¹Cfr. Consiglio Stato, sez. IV, 01 ottobre 2007, n. 5052.
² Cfr. Consiglio Stato, sez. VI, 23 giugno 2006, n. 3981.
³ Cfr. Consiglio Stato, sez. V, 02 aprile 2003, n. 1678

N.4812/08
Reg.Dec.
N. 3099 Reg.Ric.
ANNO 2005

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 3099/2005 proposto da
VODAFONE OMNITEL N.V., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli Avv. Franco Mastragostino e Luigi Manzi con domicilio eletto in Roma via Federico Confalonieri, 5, presso lo studio dell’ultimo;

contro

COMUNE DI PARMA, in persona del l Sindaco p.t., rappresentato e difeso dagli Avv. Giorgio Cugurra e Salvatore Alberto Romano con domicilio eletto in Roma viale XXI Aprile, 11, presso lo studio dell’ultimo;
AMPS SPA, ARPA DELL’EMILIA ROMAGNA-SEZ. PROV. DI PARMA, ARPA- SEZ. PROV. DI PIACENZA, AZIENDA U.S.L DI PARMA, in persona dei rispettivi legali rappresentanti p.t., non costituitesi;

per la riforma e/o l’annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale dell’Emilia-Romagna sede di Parma, n. 60/2004;

visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune intimato;
visti gli atti tutti di causa;
viste le memorie difensive;
relatore, alla pubblica udienza del 17 giugno 2008, il Consigliere Fabio Taormina;
Uditi gli avv.ti Manzi e Romano;
Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue:

FATTO

Con due distinti ricorsi, riuniti dal Tar era stato chiesto dall’odierna appellata l’annullamento:
(nel ricorso n. 20 del 2001) dell’ordinanza del Sindaco del Comune di Parma prot. n. 942/69654 del 8/11/2000 con la quale le si era ordinato di sospendere l’utilizzazione degli impianti di telefonia mobile “fino all’esecuzione degli interventi di risanamento necessari alla riduzione a conformità, ai sensi dell’art. 5 e dell’all. C del D.M. 10 settembre 1998 n. 381 delle emissioni degli impianti a radiofrequenza…ubicati in Parma, in via Mazzini n. 6 e borgo Basini n. 1” nonché “ di predisporre e presentare il relativo progetto per l’approvazione al Comune di Parma che provvederà in merito…previa verifica dell’adozione della migliore tecnologia disponibile e di ogni cautela atte a minimizzare i rischi per la salute della popolazione” e di ogni ulteriore provvedimento antecedente e/o successivo non cognito.
Essa aveva dedotto, a sostegno dell’impugnativa, i seguenti motivi in diritto:
Violazione dell’art. 5, 1° e 2° comma, del D.M. n. 381 del 1998 e dell’all. C al citato decreto; Violazione per erronea applicazione dell’art. 54, comma 2, del D. Lgs. n. 267 del 2000; Falso supposto di fatto e di diritto. Eccesso di potere per travisamento delle risultanze istruttorie; motivazione travisata e in conferente; ingiustizia grave e manifesta;
Violazione dell’art. 10 della L. n. 241 del 1990; violazione del giusto procedimento; difetto di motivazione;
Violazione del principio “tempus regit actum”; eccesso di potere per motivazione erronea e pretestuosa;
(nel ricorso n. 57 del 2001): del provvedimento prot. n. 10055 del 24/1/2001 con cui il Sindaco del Comune di Parma aveva ordinato ad A.M.P.S. s.p.a. di “sospendere l’erogazione dell’energia elettrica alle utenze site in via Mazzini n. 6 e Borgo Basini n. 1, per gli impianti a radiofrequenza ivi ubicati”; della determinazione, non cognita, con cui A.M.P.S. s.p.a, in esecuzione del predetto provvedimento sindacale, aveva disposto la sospensione dell’energia elettrica, mediante apposizione di sigilli ai contatori e di ogni ulteriore provvedimento antecedente e/o successivo non cognito, e per la condanna del Sindaco del Comune di Parma e di A.M.P.S. s.p.a., per quanto di rispettiva competenza, alla reintegrazione in forma specifica mediante riattivazione dell’utenza della appellata, siccome preordinata all’erogazione di un servizio pubblico nonché per la condanna del Sindaco del Comune di Parma e di A.M.P.S. s.p.a., in relazione all’arrecato pregiudizio ad essi rispettivamente ascrivibile, al risarcimento del danno che l’appellata aveva subito per effetto della disposta disattivazione.
Aveva dedotto, a sostegno dell’impugnativa, i seguenti motivi in diritto:
Violazione dell’art. 2 del D.L. n. 5 del 2001;
Violazione degli artt. 1, 7 e 10 della L. n. 241 del 1990;
Illegittimità derivata dei provvedimenti impugnati per violazione dell’art. 5, 1° e 2° comma del D.M. n. 381 del 1998 in correlazione con l’all. C al citato decreto; Violazione dell’art. 54, commi 2 e 4, del D. Lgs. n. 267 del 2000 e dell’art. 2, comma 2 del D.L. n. 5 del 2001. Falso supposto di fatto e di diritto. Eccesso di potere per travisamento delle risultanze istruttorie; Motivazione travisata e in conferente; Ingiustizia grave e manifesta;
Il Tar, ha riunito i ricorsi in oggetto in quanto connessi e li ha esaminati partitamente.
Ha preliminarmente respinto la eccezione di inammissibilità di entrambi per mancata notifica ad almeno un controinteressato, ritenendo che nel caso di specie dal contenuto delle ordinanze non risultassero individuabili controinteressati in senso tecnico.
Detti provvedimenti contingibili ed urgenti miravano a tutelare, in via preventiva e temporanea – attraverso la sospensione dell’attività di trasmissione dell’impianto della odierna appellante e degli altri impianti presenti nei suddetti siti – la generalità degli abitanti della zona in cui detti impianti erano installati dal rischio di inquinamento elettromagnetico e non, quindi, solo alcuni di essi direttamente individuabili.
I primi Giudici hanno poi esaminato le censure relative al primo ricorso e, esclusa la fondatezza della doglianza relativa alla pretesa violazione dell’art. 54comma 2 del D. Lgs. n. 267 del 2000, hanno accertato la sussistenza dei presupposti di fatto e di diritto per l’adozione dell’ ordinanza in questione. Essi hanno in particolare rilevato che tale tipologia di provvedimenti poteva essere legittimamente adottata non solo nel caso in cui si debba porre rimedio a danni già accaduti, ma anche qualora, possano derivare, in concreto, danni futuri alla cittadinanza.
Il Tar ha invece accolto il ricorso, ritenendo fondato il secondo mezzo d’impugnazione attraverso il quale la originaria ricorrente aveva censurato, in concreto, la mancata valutazione, da parte del Sindaco, dell’apporto collaborativo fornito dall’odierna appellante e dalle altre emittenti destinatarie dell’ordinanza di sospensione.
Dette società, infatti, avevano informato il Comune relativamente all’avvenuta riduzione di tali emissioni in corrispondenza degli interventi operati da altra emittente sui propri impianti.
Tale accadimento, secondo i primi giudici, avrebbe reso necessario che il Sindaco, prima di adottare un provvedimento contingibile ed urgente altamente lesivo della situazione giuridica delle società emittenti interessate, promuovesse una nuova verifica tecnica degli impianti in questione, al fine di accertare la permanenza o meno dell’oggettivo stato di pericolo derivante dal superamento dei limiti previsti dal D.M. n. 381 del 1998 accertato da due precedenti verifiche tecniche effettuate dall’ A.R.P.A.
Quanto alle doglianze di cui al secondo ricorso – accolta l’istanza di estromissione dal giudizio proposta da A.M.P.S. s,p.a. risultando dagli atti di causa che la predetta società aveva unicamente materialmente eseguito l’ordinanza del Sindaco- il Tar ha annullato per illegittimità derivata i provvedimenti ivi censurati.
E’stata infine respinta la domanda risarcitoria, atteso che – a cagione dell’inerzia dell’Amministrazione Regionale che doveva intervenire per proseguire l’azione di risanamento avviata dal Comune e stante altresì, dall’altro lato, il comportamento della odierna appellante vittoriosa che, pur avvisata e sollecitata dal Comune a ridurre le emissioni di onde elettromagnetiche promananti dai propri impianti, aveva limitato il proprio apporto collaborativo a considerazioni riguardo alla ritenuta non pericolosità di tali emissioni e alla parimenti ritenuta non assoggettabilità del proprio impianto alle ordinanze sindacali, invece di intervenire operativamente al fine di minimizzare le emissioni stesse- non poteva ravvisarsi, ad avviso del Tar, l’elemento della colpa in capo all’amministrazione soccombente.
Avverso la sentenza in epigrafe la società Vodafone Omnitel, originaria ricorrente in primo grado ha proposto un articolato appello, sostenendo che la sentenza appellata, in quanto illogica ed errata, meritava di essere annullata sotto numerosi angoli prospettici, in relazione alla denegata tutela risarcitoria.
Quanto alle statuizioni di cui alle doglianze contenute nel ricorso n. 20/2001, sussisteva la violazione al disposto di cui all’art. 54 co.II del D.lvo n. 267/2000 e del correlato DM 381/1998,avendo l’amministrazione comunale disatteso le misurazioni effettuate (separatamente, con riguardo ai singoli impianti esistenti sull’area) dall’ARPA di Piacenza.
L’ordinanza era pertanto carente dei presupposti tecnico/fattuali legittimanti, anche sotto il profilo dell’urgenza.
Era del pari fondata la doglianza contenuta nel terzo motivo del ricorso introduttivo del giudizio di primo grado ed erroneamente ritenuta assorbita dai primi Giudici.
La legge regionale n. 30/2000 richiamata nell’ordinanza era inapplicabile (ai sensi dell’art. 9 del predetto testo di legge) agli impianti ad essa preesistenti, quale doveva pacificamente ritenersi quello per cui è processo.
Erroneamente, del pari, il Tar aveva dichiarato assorbita la doglianza contenuta nel ricorso per motivi aggiunti e volta a censurare la nota sottoscritta dal Sindaco n. 73968/2000: quest’ultima violava palesemente il disposto di cui all’art.4 del DM 381/1998.
Il concetto di minimizzazione dell’esposizione della popolazione ad onde elettromagnetiche ivi contenuto non poteva essere confuso (come erroneamente era invece avvenuto) con quello di “riduzione a conformità”.
L’appellante ha inoltre censurato la statuizione contenuta nella appellata sentenza, mercè la quale, con riferimento al ricorso n. 57/2001, l’azione amministrativa volta alla interruzione della somministrazione di energia elettrica all’impianto in parola era stata dichiarata illegittima unicamente in via derivata.
Numerosi vizi, propri, attingevano tale segmento dell’azione dell’amministrazione, da ritenersi nulla per incompetenza assoluta, e viziata, del pari, ex art. 7 della legge n. 241/1990.
La complessiva condotta dell’amministrazione, gravemente viziata, avrebbe dovuto indurre i primi Giudici ad accordare all’appellante la piena tutela risarcitoria (in ordine alla quale l’appellante ha provveduto a quantificare il danno risarcibile).
L’inerzia regionale, ritenuta a torto elemento scriminante era da ritenersi del tutto assorbita, a monte, dall’inerzia dell’amministrazione comunale, che aveva tenuto in non cale l’apporto collaborativo spiegato dall’odierna appellante.
Ne conseguiva l’illegittimità dell’ordinanza contingibile ed urgente adottata dal comune di Parma (il superamento dei limiti di cui al valore di campo elettrico era limitata ad una sola abitazione; risaliva ad epoca assai antecedente alla emissione dell’ordinanza- al 26.4.1999, più precisamente- sarebbe stato neutralizzabile in base agli ordinari strumenti tecnici di cui al DM 391/1998); la doverosa necessità di dichiarare la illegittimità della condotta serbata dall’amministrazione anche in relazione alle censure articolate in primo grado e (superficialmente ed erroneamente) dichiarate assorbite dal Tar; la fondatezza della domanda risarcitoria erroneamente respinta dal Tar.
L’appellante ha ribadito ed ampliato dette considerazioni mercè una conclusiva dettagliata memoria datata 30 maggio 2008, nell’ambito della quale ha ripercorso in punto di fatto la vicenda che aveva determinato la disattivazione del punto di telefonia “Parma centro” dal 29.1.2001 al 4.1.2001 rinnovando la richiesta di tutela risarcitoria.
L’appellata amministrazione comunale parmense si è costituita nell’odierno giudizio di appello depositando una memoria con la quale ha controdedotto alle censure proposte dalla Vodafone ed ha chiesto di respingere l’appello perché infondato atteso che il Comune aveva agito al fine di evitare pericoli alla popolazione, sulla scorta di un accertamento tecnico e seguendo una regola di prudenza volta a prevenire inconvenienti alla salute umana.
In ogni caso, l’appellante società non aveva dimostrato di avere subito danni; il periodo di chiusura dell’impianto ascrivibile alla azione amministrativa spiegata dal Comune appellato era stato minimo (per il restante periodo, infatti, la chiusura era ascrivibile alla ordinanza del Tar che aveva respinto l’istanza di sospensiva).
La azione amministrativa era stata adeguatamente supportata da elementi in favor, e la ampia discrezionalità di cui godeva l’autorità procedente impediva un sindacato quale quello richiesto dall’appellante ed impingente il merito delle valutazione dell’organo di amministrazione attiva.

DIRITTO

La sentenza deve essere confermata, nei termini di cui alla motivazione che segue, previa declaratoria di infondatezza dell’appello.
Deve in primo luogo evidenziarsi – al fine di perimetrare il campo d’indagine devoluto alla cognizione della Sezione in relazione al petitum avanzato dall’appellante – che la Vodafone ha riproposto in grado di appello numerose doglianze respinte od assorbite dai Giudici di primo grado, non già perché insoddisfatta della statuizione demolitoria (sotto tal profilo integralmente satisfattoria) resa dai primi Giudici, ma perché ritiene detti vizi (vieppiù) dimostrativi della sussistenza dell’elemento colposo in capo all’amministrazione appellata.
Si sostiene quindi, da parte dell’appellante che:
a) la sentenza è ingiusta perché, alla luce delle censure già accolte, ha erroneamente escluso sussista colpa in capo all’amministrazione comunale appellata;
b) che l’appellata decisione è comunque errata perché non ha riconosciuto la fondatezza di alcune doglianze evidenziate dalla Vodafone: la fondatezza di tali critiche, da dichiararsi in sede d’appello, dovrebbe a fortiori indurre a ravvisare il diritto dell’appellante ad ottenere tutela risarcitoria.
Così perimetrato il thema decidendum, deve evidenziarsi che, ad avviso della Sezione l’esame delle doglianze articolate nell’atto di appello si impone avuto riguardo al dettato normativo di cui all’art. 2055 co.II cc e 2056 cc, in relazione al disposto di cui all’art. 1227 cc ivi richiamato, postulante a fini di graduazione dell’importo risarcitorio, l’accertamento in ordine al grado della colpa (e, a monte, l’integrale verifica dell’azione spiegata dall’amministrazione, al fine di accertare l’an dell’elemento colposo).
Tale necessità è sempre stata tenuta presente dalla giurisprudenza amministrativa che ha ancora di recente affermato che “l’ azione di risarcimento conseguente all’ annullamento in sede giurisdizionale di un provvedimento illegittimo implica la valutazione dell’ elemento psicologico della colpa, alla luce dei vizi che inficiavano il provvedimento stesso e della gravità delle violazioni imputabili all’Amministrazione, secondo l’ ampiezza delle valutazioni discrezionali rimesse all’ organo amministrativo nonché delle condizioni concrete in cui ha operato l’Amministrazione, non essendo il risarcimento una conseguenza automatica della pronuncia del giudice della legittimità.”(Consiglio Stato, sez. IV, 01 ottobre 2007, n. 5052).
La Sezione, quindi, al fine di verificare se sia fondato l’an e poi, eventualmente, a fini di quantificazione della pretesa risarcitoria, procederà secondo il seguente schema:
A) esaminerà dapprima la fondatezza delle doglianze attingenti l’azione amministrativa spiegata dall’amministrazione comunale (respinte o dichiarate assorbite dal Tar);
B) laddove ritenga taluna di essa (o, in ipotesi tutte) fondate, verificherà se la portata dell’illegittimità ravvisata ( ciò anche prendendo in considerazione il vizio già positivamente riscontrato dal Tar) integri l’elemento della colpa in capo all’appellata amministrazione;
C) laddove invece, dovesse ritenere dette doglianze immeritevoli di accoglimento, si limiterà a verificare se, con riferimento al vizio già positivamente riscontrato dal Tar, sia -o meno- esatta la statuizione impugnata che ha escluso la sussistenza di profili di colpa in capo all’appellata amministrazione.
Ciò premesso, e rilevato che le censure riproposte nel ricorso in appello presentano aspetti di comunanza, e possono pertanto essere esaminate congiuntamente, ritiene la Sezione di escludere che nell’azione spiegata dall’amministrazione comunale possano ravvisarsi ulteriori elementi di illegittimità (in disparte quello positivamente riscontrato dal Tar, inimpugnato, ed al quale non mette conto fare riferimento essendo ormai coperto dal c.d. “giudicato interno”).
Deve in primis escludersi la fondatezza della censura (peraltro formulata in via dubitativa ed ipotetica) afferente alla applicazione della legge regionale Emilia Romagna n. 33/2000 (preclusa ai sensi dell’art. 9 del testo di legge predetto, “riservato” espressamente ai soli nuovi impianti): non si evince infatti, dagli atti di causa, che l’amministrazione abbia fondato la propria azione su detto testo di legge.
Con riferimento agli altri motivi di gravame, la trattazione unitaria si impone in considerazione della circostanza che essi appaiono legati da un nesso evidente di consequenzialità.
Si sostiene, in estrema sintesi, che non erano ravvisabili i presupposti tecnici per l’emissione dell’ordinanza extra ordinem di cui al c. II dell’art. 267/2000; ciò perché non v’era pericolo alcuno; conseguentemente non v’era urgenza di provvedere; il DM 381/1998 regolava espressamente il modus procedendi cui rifarsi in simili ipotesi. Ne discendeva, ovviamente, la illegittimità della ordinanza “applicativa” con la quale il Sindaco del Comune di Parma ha impartito ad “A.M.P.S.” s.p.a. l’ordine di “sospendere l’erogazione dell’energia elettrica alle utenze site in Via Mazzini n. 6 e Borgo Basini n. 1, per gli impianti a radiofrequenza ivi ubicati.
I mezzi sono infondati.
Il dato dal quale è necessario muovere ( e, lo si rappresenta per incidens, larga parte delle considerazioni che di seguito si rappresenteranno verrà richiamata allorchè saranno approfonditi gli aspetti concernenti la verifica della sussistenza dell’elemento psicologico della colpa in capo all’apparato comunale parmense) riposa nella necessità che la verifica dell’operato dell’amministrazione venga effettuato ex post, secondo una valutazione prognostica da effettuarsi alla stregua dei dati tecnici in possesso dall’amministrazione al momento in cui fu reso il provvedimento della cui legittimità si controverte (c.d. “prognosi postuma”).
Ciò perché – è evidente- ove si argomentasse diversamente, ogni ordinanza urgente resa sul presupposto di un incombente pericolo, dovrebbe considerarsi comunque illegittima ove l’evento in questione non si verificasse.
Ciò premesso, è incontestato che l’amministrazione era in possesso di due rilevazioni tecniche risalenti al 1999 effettuate dall’A.R.P.A. di Parma e delle conseguenti comunicazioni da parte dell’A.U.S.L. che la informavano circa l’avvenuto superamento dei limiti di esposizione ad onde elettromagnetiche di cui al D.M. n. 381 del 1998.
Sebbene l’appellante lo ritenga ininfluente, è incontestato che l’amministrazione Regionale non intervenne in alcun modo
E’ altresì (ormai) pacifico ed incontestato che sulla base di quanto (successivamente) rilevato da A.R.P.A. – Sezione Provinciale di Piacenza – con le misurazioni effettuate in data 27/3/2000, il contributo derivante dall’impianto Omnitel e dall’impianto Tim era, nei due siti, pari a 0,36 V/m e 0,42 V/m e quindi abbondantemente al di sotto del valore di 0,6 V/m corrispondente al contributo di 1/100.
Parte appellante esprime un giudizio di valore diretto a rilevare che tale secondo contributo/accertamento tecnico era maggiormente accurato e completo rispetto al primo.
Su tale valutazione (ma questo non è un punto decisivo) può probabilmente convenirsi.
Ciò che rileva evidenziare, però, è che l’amministrazione procedente era nella disponibilità di un dato tecnico che sanciva l’avvenuto superamento dei limiti di esposizione di cui al DM 381/1981.
Non può condividersi l’affermazione che non esistessero i presupposti teorici per la emissione dell’ordinanza.
Invero sul punto deve evidenziarsi in primis che la giurisprudenza amministrativa (e tale aspetto è stato ben tenuto in evidenza dai primi Giudici) ha ritenuto condivisibilmente che “il provvedimento contingibile e urgente emesso dal sindaco ai sensi dell’art. 38, l. 8 giugno 1990 n. 142, quando mira alla tutela della salute pubblica, può essere adottato non solo per porre rimedi a danni alla salute già verificatisi, ma anche e soprattutto (tenuto conto dei valori espressi dall’art. 32, cost.) per evitare che tale danno si verifichi. L’esercizio del potere di ordinanza contingibile e urgente attribuito al sindaco dall’art. 38, l. 8 giugno 1990 n. 142 presuppone la necessità di provvedere con immediatezza in ordine a situazioni di natura eccezionale e imprevedibile, cui non si potrebbe far fronte col ricorso agli strumenti ordinari apprestati dall’ordinamento; nè la circostanza che la situazione di pericolo duri da tempo rende illegittimo l’esercizio di tale potere, atteso che la situazione di pericolo, quale ragionevole probabilità che l’evento dannoso accada, può protrarsi anche per un lungo periodo senza cagionare il fatto temuto. (Consiglio Stato, sez. V, 02 aprile 2003, n. 1678).
Ove si sia (come è avvenuto nel caso di specie) ritenuto affidabile e degno di considerazione l’accertamento tecnico proveniente dall’Arpa di Parma, la circostanza che tra l’epoca di esecuzione dello stesso e l’emissione dell’ordinanza sia trascorso un non breve torno di tempo, quindi, non connota ex se di illegittimità l’azione dell’amministrazione.
In secondo luogo, in armonia con l’insegnamento giurisprudenziale secondo cui “l’esistenza di un’apposita disciplina che regoli, in via ordinaria, determinate situazioni non preclude l’esercizio del potere di ordinanza contingibile ed urgente – nella specie, quello previsto dall’art. 50 comma 5 d.lg. 18 agosto 2000 n. 267 (t.u. sull’ordinamento degli enti locali) per le ipotesi di emergenze sanitarie e di igiene pubblica, espressamente richiamato nel provvedimento impugnato – quando la necessità di provvedere con efficacia ed immediatezza a tutela del bene pubblico dalla legge indicato sia tanto urgente da non consentire il tempestivo utilizzo dei rimedi ordinari offerti dall’ordinamento” (Consiglio Stato, sez. V, 15 aprile 2004, n. 2144) deve farsi discendere la non decisività – al fine di connotare di illegittimità l’azione amministrativa- del richiamo alla disciplina di cui al DM 381/1981 quale perimetro autonomo e non integrabile cui l’amministrazione comunale avrebbe dovuto attenersi.
Sotto altro profilo, la giurisprudenza amministrativa ha sempre costantemente ritenuto che “l’ordinanza contingibile ed urgente del sindaco non svolge una funzione sanzionatoria di comportamenti od omissioni, ma mira piuttosto a salvaguardare le esigenze primarie della collettività, per cui essa è idonea a sacrificare anche interessi giuridicamente protetti di soggetti determinati, entro ragionevoli limiti temporali ed oggettivi e con il rispetto di rigorose garanzie sostanziali (i principi generali dell’ordinamento) e formali (la motivazione e l’adeguata istruttoria), all’interno dei quali il potere d’ordinanza si può svolgere con una relativa ampiezza, correlata, tra l’altro alla possibilità di intendere la tutela dell’igiene e della salute pubblica in senso estensivo ed evolutivo a guisa di protezione dell’ambiente in tutte le sue componenti essenziali. (Consiglio Stato, sez. V, 02 aprile 2001, n. 1904).
A tal proposito preme rilevare che il vizio di inadeguatezza dell’istruttoria è già stato sanzionato dai primi Giudici, allorchè essi hanno stigmatizzato la circostanza della omissione di (così testualmente l’impugnata decisione) “una nuova verifica tecnica degli impianti in questione, al fine di accertare la permanenza o meno dell’oggettivo stato di pericolo derivante dal superamento dei limiti previsti dal D.M. n. 381 del 1998 accertato da due precedenti verifiche tecniche effettuate da A.R.P.A”, a fronte della notizia ricevuta “dell’avvenuta riduzione di tali emissioni in corrispondenza degli interventi operati da altra emittente sui propri impianti.”.
A fronte del dato tecnico seppur risalente al 1999, di cui il Comune di Parma venne in possesso, risulta essere infondata la doglianza volta a sostenere una sorta di “carenza di potere in astratto” ad emettere l’ordinanza in questione.
Tale prospettazione consente altresì di ritenere doverosa la statuizione di infondatezza delle censure riferentesi al prosieguo dell’azione spiegata dall’amministrazione e concretatasi nella ordinanza di sospensione dell’erogazione dell’energia elettrica agli impianti.
Tale secondo provvedimento è conseguenzialmente e funzionalmente connesso al primo (di ciò, esattamente, si è ben resa conto l’odierna appellante, tanto che ebbe a gravarlo con motivi aggiunti).
Invero la normativa in materia di emissioni è posta a protezione di un valore primario, -la salute umana – in massimo grado protetto costituzionalmente ex art. 32 della Carta Fondamentale.
Laddove (anche a torto, come accertato dai primi Giudici, non è questo il punto, purchè non sulla base di dati palesemente abnormi od insussistenti ) si sia ravvisato un pericolo, sulla scorta di un dato tecnico, l’urgenza di provvedere è in re ipsa.
La giurisprudenza amministrativa ha in passato ritenuto – si veda, per tutte Consiglio Stato, sez. V, 08 marzo 2001, n. 1345 – che l’amministrazione comunale, in sede di emissione di ordinanza contingibile ed urgente“non possa disapplicare disposizioni tecniche sulla base di dati scientifici ed epidemiologici non probanti, o non assistiti da quel largo consenso della comunità scientifica che giustifichi, per la concretezza del pericolo alla salute, l’assunzione di immediate misure interdittive.
Non ha mai affermato però, che -laddove il dato tecnico legittimante (seppure, lo si ripete, incompleto, siccome affermato dai primi Giudici con statuizione regiudicata) sussista- non sia ravvisabile l’urgenza del provvedere, allorchè venga in rilievo il primario bene della salute.
Deve al contrario rammentarsi,che proprio tale bene primario ha tradizionalmente ricevuto attenzione senza pari dall’ordinamento nazionale e comunitario.
Quanto a quest’ultimo, in particolare, deve evidenziarsi che il c.d. « principio di precauzione », sancito dal Trattato Cee, all’art. 174, par. 2, come riformulato dal Trattato di Maastricht del 1992, sia pure espresso nella sedes materiae della tutela dell’ambiente, è stato interpretato estensivamente dalla giurisprudenza e dalla Commissione delle Comunità Europee come incidente « sull’ambiente e sulla salute degli esseri umani, degli animali e delle piante » (v. Comunicazione 2 febbraio 2000 della Commissione Cee).
Non è pertanto azzardato affermare che, avuto riguardo alla concreta situazione di fatto, ed in particolare al dato scaturente dalla più volte menzionata verifica tecnica del 1999, sussisteva in via astratta l’urgenza del provvedere legittimante la emissione dell’ordinanza di sospensione dell’erogazione dell’energia all’impianto quale mezzo per ricondurre le emissioni alla soglia inferiore rispetto a quella di pericolo.
Le riproposte doglianze volte ad evidenziare ulteriori profili di illegittimità dell’azione amministrativa rispetto a quello colto dai primi Giudici non appaiono per le superiori ragioni persuasive.
E d’altro canto, ravvisata in astratto l’urgenza del provvedere, non possono trovare accoglimento le doglianze “autonome” proposte con il ricorso per motivi aggiunti avverso il provvedimento di interruzione della somministrazione dell’energia elettrica.
La Sezione non ritiene dovere immorare ulteriormente nell’approfondimento di tale versante di critica.
Una ulteriore argomentazione, merita pur tuttavia di essere segnalata, a supporto delle valutazioni sinora rassegnate.
Il materiale cognitivo e gli accertamenti tecnici sui quali si fondano le doglianze dell’appellante (e sui quali ebbe a fondarsi l’azione amministrativa censurata) erano già acquisiti agli atti del procedimento allorchè venne proposta la domanda cautelare volta ad ottenere la sospensione degli effetti degli impugnati provvedimenti.
Lo stesso Tar, ritenne necessario – al fine di decidere- disporre una verificazione (rilevamenti, monitoraggi, etc), come lealmente rappresentato alle pagg. 10 e segg. del ricorso in appello.
Soltanto all’esito dei risultati della medesima, i primi Giudici disposero la rimessa in esercizio dell’impianto dell’appellante (tra gli altri).
Una considerazione appare evidente: gli stessi primi Giudici, all’evidenza, hanno ritenuto non del tutto pacifica ed incontestabile la situazione di fatto evincibile dagli accertamenti tecnici sino a quel momento in loro possesso, tanto da disporne a loro volta uno: in ultima analisi, si sono attenuti a quel canone di prudenza (comprensibile, a fronte della contraddittorietà degli elementi fattuali in atti) che parte appellante censura in capo all’amministrazione ma che non stigmatizza con riguardo all’operato del Tar medesimo.
D’altro canto (sia nella verifica della sussistenza dei presupposti dell’emissione degli impugnati provvedimenti, che quanto ai connessi aspetti afferenti all’elemento psicologico) deve relativizzarsi la verifica giudiziale sotto due distinti angoli prospettici.
Deve aversi riguardo al tempo in cui furono emessi gli impugnati provvedimenti, innanzitutto.
Ed a questo proposito, non può non osservarsi la novità rappresentata, nel sistema, dai dettami del DM n. 381/1998, dettato al fine di garantire una omogeneità di trattamento del fenomeno sull’intero territorio nazionale.
Ad esso, come è noto, le amministrazioni comunali ebbero a conformarsi non senza numerose resistenze percependolo di fatto quale “espropriativo” delle competenze in materia di salute pubblica ad essi affidate (si veda in proposito, tra le tante, di recente, Consiglio Stato, sez. IV, 14 febbraio 2005, n. 450 laddove si è affermato che “nell’ambito delle competenze attribuite ai comuni dall’art. 8 l. 22 febbraio 2001 n. 36, non rientra la fissazione di limiti di esposizione ai campi elettromagnetici diversi da quelli stabiliti dallo Stato (con il d.m. n. 381 del 1998) ed alla stregua di detta disposizione nemmeno è consentito che il Comune, attraverso il formale utilizzo degli strumenti di natura edilizio-urbanistica, adotti misure che nella sostanza costituiscono una deroga ai predetti limiti di esposizione fissati dallo Stato, quali ad esempio il generalizzato divieto di installazione delle stazioni radio-base per la telefonia cellulare in tutte le zone territoriali omogenee a destinazione residenziale; ovvero di introdurre misure che, pur essendo tipicamente urbanistiche (distanze, altezze, ecc.), non siano funzionali al governo del territorio, quanto piuttosto alla tutela della salute dai rischi dell’elettromagnetismo”).
Deve inoltre aversi riferimento alla particolarità della materia in oggetto, per sua natura fluida, in quanto direttamente dipendente dal progresso tecnico e dall’implementarsi delle cognizioni e dei metodi di rilevazione in materia.
Si badi: non è assolutamente intenzione della Sezione affermare che in via generale ci si potesse liberamente discostare dalle prescrizioni contenute nel citato decreto; né che tale condotta ove immotivatamente posta in essere non comporti un vizio di illegittimità colposa dell’azione amministrativa.
Ciò che si vuole evidenziare è, unicamente, che ad avviso della Sezione, a fronte dell’accertamento tecnico in atti risalente al 1999 (nota prot. 6071 del 22 settembre 1999) più volte citato, e di cui parte appellante da lealmente atto a pag 15 del proprio ricorso in appello, sussistevano i presupposti per l’emissione dell’ordinanza in oggetto (e di quella di “sospensione della erogazione dell’energia elettrica conseguenziale); che sussistesse l’urgenza di provvedere in una ottica di bilanciamento degli interessi e di “bene prevalente” (indubitabilmente quello della salute dei cittadini); che l’unico vizio che attinge la complessiva azione amministrativa spiegata sia quello colto dai primi Giudici.
Ciò detto resta da approfondire il punto concernente la sussistenza -o meno- della colpa (e l’eventuale grado della medesima) con riguardo al profilo di illegittimità, colto dal Tar, che ha attinto l’azione dell’amministrazione comunale parmense.
Deve in via generale premettersi che il punto dal quale è necessario trarre le mosse è rappresentato dalla considerazione che l’art. 2043 CC (felicemente definita “grundnorm” del sistema protettivo delle posizioni giuridiche attive individuali) è norma immediatamente precettiva: discende da ciò in via immediata la necessità di affermare che al soggetto ingiustamente leso pertenga la tutela risarcitoria anche a fronte di condotte rese dall’amministrazione in violazione di posizioni soggettive di interesse legittimo. Le ordinanze contingibili ed urgenti ovviamente, non sfuggono a tale generale principio (ex multis, sul punto, Consiglio di stato , sez. V, 13 agosto 2007, n. 4448).
La Sezione ha poi in passato osservato – e non v’è ragione per discostarsi da tale approdo che, perché possa configurarsi la responsabilità della p.a. è sufficiente la colpa, anche lieve dell’apparato (Consiglio Stato, sez. VI, 23 giugno 2006, n. 3981).
Ritiene la Sezione corretta la statuizione del primi Giudici volta a negare che nel complessivo comportamento dell’amministrazione possa ravvisarsi l’elemento colposo.
Invero la Sezione ha avuto modo in passato di evidenziare il ridotto onere dimostrativo che grava in subiecta materia sul privato, atteso che “fermo restando l’inquadramento della maggior parte delle fattispecie di responsabilità della p.a., tra cui quella in esame, all’interno della responsabilità extracontrattuale, non è comunque richiesto al privato danneggiato da un provvedimento amministrativo illegittimo un particolare sforzo probatorio sotto il profilo dell’elemento soggettivo. Infatti, pur non essendo configurabile, in mancanza di un’espressa previsione normativa, una generalizzata presunzione (relativa) di colpa dell’amministrazione per i danni conseguenti ad un atto illegittimo o comunque ad una violazione delle regole, possono invece operare regole di comune esperienza e la presunzione semplice, di cui all’art. 2727 c.c., desunta dalla singola fattispecie. Il privato danneggiato può, quindi, invocare l’illegittimità del provvedimento quale indice presuntivo della colpa o anche allegare circostanze ulteriori, idonee a dimostrare che si è trattato di un errore non scusabile. Spetterà, di contro, all’amministrazione dimostrare che si è trattato di un errore scusabile, configurabile, ad esempio, in caso di contrasti giurisprudenziali sull’interpretazione di una norma, di formulazione incerta di norme da poco entrate in vigore, di rilevante complessità del fatto, di influenza determinante di comportamenti di altri soggetti, di illegittimità derivante da una successiva dichiarazione di incostituzionalità della norma applicata.(Consiglio Stato, sez. VI, 23 giugno 2006, n. 3981).
Non si ravvisano ragioni per discostarsi dal superiore orientamento, e la complessiva condotta dell’amministrazione deve essere valutata unitariamente.
Essa, per quanto si è prima rappresentato, si è trovata a dovere prendere iniziative a fronte di un dato tecnico che postulava un superamento dei limiti di emissione; il bene giuridico (ipoteticamente) passibile di lesione era di primaria importanza.
L’urgenza del provvedere discendeva da tali elementi.
Certamente, può rilevarsi, alla stregua delle successive resultanze, ed in considerazione del dictum giurisdizionale regiudicato che ha sostanzialmente dichiarato illegittima l’azione amministrativa per omessa rivalutazione dei dati tecnici in esame avrebbe potuto postergare il momento di adozione dell’atto subordinandolo all’esito di ulteriori accertamenti.
Ma tale valutazione interviene ex post.
Ex ante deve affermarsi che l’amministrazione si è attenuta ad una regola di cautela, forse eccessiva, ma non sconfinante nella colpa.
E d’altro canto, in passato, laddove tale cautela complessiva sia mancata, i Giudici non hanno mancato di rilevare la illegittimità per omissione, dell’operato delle amministrazioni comunali.
Appare illuminante, in proposito, la risalente pronuncia della Suprema Corte di Cassazione (ante legge 205/2000 ed ante sentenze delle Sezioni Unite 500 e 501 del 1999) che ebbe ad affermare (nella specie a fronte di una “sottovalutazione” del pericolo di crollo) che “costituisce limite alla discrezionalità anche tecnica, della P.A. di adottare provvedimenti – nella specie del sindaco, quale ufficiale di governo, di esercitare o meno il potere di emissione e di esecuzione di ordinanze contingibili e urgenti ai sensi dell’art. 153 r.d. 4 febbraio 1915 n. 148 (ora dell’art. 38 l. 8 giugno 1990 n. 142), ovvero di adottare ogni altra cautela idonea a tutelare la pubblica incolumità – il rispetto delle norme di comune prudenza e diligenza, poste a tutela del principio del neminem laedere. Perciò se il comportamento omissivo della P.A., in violazione di dette norme, è stato concausa efficiente della lesione di un diritto – insuscettibile di affievolimento, come quello alla vita, all’integrità fisica, alla salute – di un terzo, essa ne è corresponsabile ai sensi dell’art. 2055 c.c.. (Cassazione civile, sez. III, 18 febbraio 1997, n. 1501 ).
La condotta dell’apparato amministrativo comunale non appare abnorme o negligente; si fondava su un accertamento tecnico e su una nota proveniente dalla Usl (amministrazione specificamente preposta alla cura della salute dei cittadini); non può a suo carico rinvenirsi colpa; il petitum risarcitorio deve conseguenzialmente essere disatteso e deve integralmente confermarsi la sentenza in epigrafe.
Possono essere compensate le spese processuali sostenute dalle parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale Sezione sesta, definitivamente pronunciando sul ricorso in appello in epigrafe lo respinge e per l’effetto conferma l’appellata sentenza.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il 17 giugno 2008 dal Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale – Sez.VI – nella Camera di Consiglio, con l’intervento dei Signori:
Giovanni Ruoppolo Presidente

Paolo Buonvino Consigliere

Luciano Barra Caracciolo Consigliere

Domenico Cafini Consigliere

Fabio Taormina Consigliere Rel.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 7/10/2008

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 7/10/2008 n.4812 proviene da Giustamm.

Pres. La Medica; Rel. Russo
E. TOPPI (Avv. C. DE PORTU) c. MINISTERO PER I BENI E LE ATTIVITÀ CULTURALI (Avv. dello Stato) e nei cfr. DROMOS RESTAURI s.u.r.l. (Avv.ti A. TOZZI ed A. DEL CASTELLO)

non è necessaria una procura ad hoc per la notifica dell’atto di integrazione del contraddittorio

Giustizia amministrativa – Procura ad litem – Atto di integrazione del contraddittorio – Procura ad hoc – Necessità – Esclusione.

Non è necessaria una procura ad hoc per la notifica dell’atto di integrazione del contraddittorio, poiché la notifica non ha ad oggetto una nuova impugnazione, ma il medesimo gravame introduttivo, già a suo tempo redatto in base ad una specifica procura ad litem, che viene osteso e partecipato al controinteressato una volta che questi sia divenuto pienamente conosciuto dopo l’instaurazione, a suo tempo rituale, del giudizio.

non è necessaria una procura ad hoc per la notifica dell’atto di integrazione del contraddittorio

REPVBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER IL LAZIO
SEZ. II

ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A

sul ricorso n. 807/2006, proposto dal
sig. Emilio TOPPI, n.q. di titolare dell’omonima impresa individuale con sede in Roma, rappresentato e difeso dall’avv. Claudio DE PORTU ed elettivamente domiciliato in Roma, alla via G. Mercalli n. 13,

CONTRO

il MINISTERO PER I BENI E LE ATTIVITÀ CULTURALI, in persona del sig. Ministro pro tempore, rappresentato e difeso ope legis dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria

E NEI CONFRONTI

della DROMOS RESTAURI s.u.r.l., corrente in Roma, in persona del legale rappresentante pro tempore, controinteressata, rappresentata e difesa dagli avvocati Alessandro TOZZI ed Andrea DEL CASTELLO ed elettivamente domiciliata in Roma, alla via Caposile n. 10,
PER L’ANNULLAMENTO
A) – dell’esclusione dell’impresa ricorrente dalla gara ufficiosa, di cui alla lettera d’invito prot. n. 11166 del 1° dicembre 2005, per l’affidamento a trattativa privata, da parte del Ministero intimato, dei lavori di consolidamento e miglioramento sismico della chiesa di S. Nicola di Bari in Ponzano Romano (RM); B) – dell’atto d’aggiudicazione di tale appalto alla Società odierna controinteressata; C) – e, ove occorra, di tale lettera d’invito.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio delle parti intimate;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore all’udienza pubblica del 31 maggio 2006 il Cons. dott. Silvestro Maria RUSSO e uditi altresì, per le parti, gli avvocati DE PORTU e TOZZI e l’Avvocato dello Stato MARCHINI;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Il geom. Emilio TOPPI fa presente d’esser titolare dell’omonima impresa individuale con sede in Roma e d’esser stato invitato dal Ministero per i beni e le attività culturali, con nota prot. n. 11166 del 1° dicembre 2005, alla gara ufficiosa per l’affidamento, a trattativa privata, dei lavori di consolidamento e miglioramento sismico della chiesa di S. Nicola di Bari in Ponzano Romano (RM).
Il medesimo aggiunge d’aver partecipato a detta gara, proponendo rituale offerta; tuttavia, egli è stato escluso, per omessa allegazione, secondo il prescritto mod. B), della dichiarazione sostitutiva di non trovarsi in tutte le condizioni previste dall’ art. 75, c. 1, lett. b) e c) del DPR 21 dicembre 1999 n. 554. Peraltro l’interessato, con telegramma del 23 dicembre 2005, ha comunicato alla stazione appaltante d’aver reso la prescritta dichiarazione, ancorché non con il mod. B), ma senz’alcun esito.
Sicché egli si grava, con il ricorso in epigrafe, innanzi a questo Giudice, avverso l’atto d’esclusione e l’avvenuta aggiudicazione a favore della controinteressata DROMOS RESTAURI s.u.r.l., corrente in Roma, nonché, ove occorra, della stessa lettera d’invito, deducendo punto di diritto vari profili di censura. Con motivi aggiunti depositati il 16 febbraio 2006, il ricorrente impugna il verbale di gara in data 22 dicembre 2005, recante la formalizzazione della sua esclusione e dell’aggiudicazione alla controinteressata, ribadendo le censure di cui al gravame introduttive e dichiarando che, con l’inserimento della sua offerta e il ricalcalo delle medie dei ribassi, quello da lui offerto avrebbe potuto conseguire l’aggiudicazione. Resiste in giudizio il Ministero intimato, che conclude per il rigetto della pretesa qui azionata. Pure la controinteressata s’è costituita nel presente giudizio, eccependo l’inammissibilità del ricorso in epigrafe per omessa tempestiva sua intimazione e, nel merito, l’infondatezza della relativa pretesa.
All’udienza pubblica del 31 maggio 2006, su conforme richiesta delle parti, il ricorso in epigrafe è assunto in decisione dal Collegio.

DIRITTO

1. – Con il ricorso ora all’esame del Collegio, il geom. Emilio TOPPI, titolare dell’omonima impresa individuale con sede in Roma, ha adito questo Giudice, impugnando: A) – la sua esclusione dalla gara ufficiosa, indetta dal Ministero per i beni e le attività culturali ed alla quale era stato invitato con nota prot. n. 11166 del 1° dicembre 2005, per l’affidamento, a trattativa privata, dei lavori di consolidamento e miglioramento sismico della chiesa di S. Nicola di Bari in Ponzano Romano (RM); B) – l’aggiudicazione della gara stessa a favore della DROMOS RESTAURI s.u.r.l., corrente in Roma; C) – e, ove occorra, la stessa lettera d’invito.
2. – Ai fini della miglior comprensione delle vicende di causa, reputa opportuno il Collegio precisare anzitutto che la gara de qua è stata aggiudicata, nella seduta del 22 dicembre 2005, con il criterio del massimo ribasso ex art. 21, c. 1-bis della l. 11 febbraio 1994 n. 109, per un importo a base d’asta pari a € 326.261,27, di cui € 29.550,38 per oneri di sicurezza non soggetti a ribasso.
In secondo luogo, la lettera d’invito ha stabilito, ai fini della presentazione delle offerte, che le imprese invitate producessero un plico contenente due buste, una delle quali (busta A) recante la documentazione e l’ altra (busta B) l’offerta economica. Nella busta A) le imprese erano tenute ad effettuare una dichiarazione sostitutiva a’sensi del Dlg 28 dicembre 2000 n. 445, resa da tutti i soggetti ex art. 75, c. 1, lett. b) e c) del DPR 554/ 1999, all’uopo adoperando esclusivamente il mod. B) allegato alla lettera d’invito, accompagnato dalla fotocopia d’un documento d’un valido documento di riconoscimento. A tal specifico riguardo, consta in atti e non è revocato in dubbio che il ricorrente, quale imprenditore individuale e legale rappresentante della sua impresa, ha reso sì tutte le dichiarazioni da effettuare, inserendole nella busta A), soltanto con il mod. A), ma non anche quelle da compiere col mod. B). Giova osservare fin d’ora che, in ordine alle dichiarazioni di cui al mod. A), il ricorrente ha dichiarato specificamente, e ciò è fatto acquisito, di non trovarsi in tutte le condizioni previste dall’art. 75 del DPR 554/1999. Quanto alle dichiarazioni da rendere con il mod. B), per le quali la lex specialis di gara non ammette dichiarazioni negative o, comunque, non v’è clausola ad hoc, non va sottaciuto che, nella specie, l’impresa del geom. TOPPI non è una Società e non ha un direttore tecnico o amministratori muniti di poteri di rappresentanza, diverso dal titolare.
Nella seduta del 22 dicembre 2005, come ben evincesi dal relativo verbale depositato agli atti di causa il 16 febbraio 2006 (pag. 3), «… L’impresa Toppi Emilio non è ammessa all’apertura dell’offerta economica in quanto documentazione è carente dell’autocertificazione prevista, a pena d’esclusione, al punto 2 del bando di gara…».
3. – Questo essendo per sommi capi il quadro fattuale di riferimento, va in via preliminare disattesa l’eccezione d’inammissibilità del ricorso in epigrafe, sollevata dalla controinteressata, per omessa sua tempestiva intimazione fin dall’atto introduttivo.
Osserva sul punto il Collegio che, sotto il profilo meramente materiale, quest’ultimo, notificato il 26 gennaio 2006 al Ministero intimato, non lo è stato pure alla controintertessata, giacché a quella data non era conosciuto il nominativo dell’aggiudicatario. Il ricorrente, in data 16 febbraio 2006, ha depositato l’atto con cui egli ha spontaneamente provveduto all’estensione del contraddittorio processuale all’impresa poi risultata, alla luce dell’ accesso attoreo agli atti di gara avvenuto il precedente giorno 2, aggiudicataria definitiva. Né a diversa conclusione deve il Collegio pervenire con riguardo al verbale del seggio di gara in data 22 dicembre 2005, in quanto in quella sede, mentre l’esclusione del ricorrente è stata statuita definitivamente —ed era, quindi, ex se immediatamente lesiva—, la DROMOS RESTAURI s.u.r.l. è risultata solo aggiudicataria provvisoria, sicché, al momento della piena conoscenza dell’evento lesivo, in capo a detta impresa non s’era ancora consolidata la posizione di controinteresse. È appena da osservare, ai fini della piena conoscenza per l’adizione di questo Giudice, che l’identità del controinteressato non è elemento essenziale dell’atto impugnabile, onde, avuta la conoscenza dell’aggiudicazione, è sempre possibile integrare il contraddittorio nei riguardi dell’effettivo aggiudicatario (cfr. Cons. St., VI, 27 febbraio 2006 n. 829).
Né sussiste, a tal specifico scopo, una norma che obblighi il ricorrente ad aspettare che sia il Giudice adito ad ordinargli siffatta integrazione, all’ uopo ben potendo sopperire la diligenza della parte.
Parimenti da rigettare è l’altra eccezione d’inammissibilità che la controinteressata solleva denunciando che l’atto d’integrazione del contraddittorio le sia stato notificato in assenza d’una procura ad hoc. L’argomento di tale impresa muove dalla considerazione che tale atto si configuri a guisa di nuova impugnazione, ma ciò non è. Si tratta, invece, del medesimo gravame introduttivo, già a sua tempo redatto in base ad una specifica procura ad litem, che viene osteso e partecipato al controinteressato una volta che questi sia divenuto pienamente conosciuto dopo l’instaurazione, a suo tempo rituale, del presente giudizio, senza che ciò implichi la necessità di qualunque altro conferimento. Tanto non volendo considerare che, a suo tempo, la procura è stata attribuita con ogni ampio potere del patrono, tra cui quello di «… chiamare in causa ulteriori soggetti e proporre motivi aggiunti…».
4. – Passando quindi al merito della controversia, il ricorso in epigrafe s’appalesa fondato e, come tale, va accolto nei limiti e per le considerazioni qui di seguito indicati.
Con il primo mezzo di gravame, il ricorrente si duole che alla dichiarazione di cui al mod. B) erano tenute, tenendo conto dei soggetti colà individuati tra quelli indicati dall’art. 75, c. 1, lett. b) e c) del DPR 554/1999, essenzialmente le imprese societarie e collettive, avendo già egli compilato, in qualità di titolare ed amministratore unico di un’impresa individuale, l’identica dichiarazione di cui al mod. A).
Il motivo è da accogliere perché, da una serena lettura di detto mod. A), evincesi chiaramente la dichiarazione del ricorrente di non trovarsi in alcuna delle condizioni di cui al ripetuto art. 75 del DPR 554/1999, tra cui, ovviamente, pure quelle che egli avrebbe dovuto dichiarare con il mod. B). Infatti, queste ultime concernono l’assenza di procedimenti per l’applicazione d’una delle misure ex art. 3 della l. 27 dicembre 1956 n. 1423 (art. 75, c. 1, lett.b) e l’assenza di condanne passate in giudicato o dell’applicazione della pena a’sensi dell’art. 444 c.p.p. per reati che incidano sull’affidabilità morale e professionale dell’imprenditore partecipante alla gara (art. 75, c. 1, lett. c); esse inoltre riguardano non solo il titolare, ma pure il direttore tecnico, i soci personali, i soci accomandatari, gli amministratori muniti di potere di rappresentanza, nonché, in ogni caso, le persone fisiche cessate dalle cariche sociali nel triennio antecedente la data di spedizione della lettera d’invito. Come si vede, tali dichiarazioni di cui al mod. B) intanto hanno senso giuridico e finalità pratica —tali, cioè, da fornire alla stazione appaltante un’idonea conoscibilità della situazione complessiva dell’impresa partecipante e dei suoi amministratori—, in quanto quest’ultima abbia possieda appunto un’organizzazione aziendale in cui sussistano, con gradi di competenza e responsabilità differenziati, soggetti sì diversi dal titolare, ma muniti di poteri amministrativi nella gestione dell’ impresa. Fuori da questi casi e nelle ipotesi di imprese individuali a struttura semplice, come nella specie, le dichiarazioni stesse perdono di significato e diventano meramente ripetitive di quelle di cui al mod. A). In parole più semplici, le dichiarazioni del mod. B) sono di per sé necessarie, proporzionate e razionali se rivolte a realtà aziendali in cui v’è pluralità di soggetti con poteri gestionali, mentre diventano solo ridondanti, ove imposte tralaticiamente —alla luce, cioè, d’un malamente applicato principio di stretta interpretazione delle clausole della lex specialis (sul cui significato cfr., per tutti, Cons. St., IV, 5 ottobre 2005 n. 5367)—, per quelle imprese in cui in un unico soggetto, il titolare, si concentrino siffatti poteri e che ha già in altra e parimenti intelligibile sede (nella specie, nella medesima busta A dell’offerta) dette dichiarazioni.
Non vale allora obiettare che la mancanza delle dichiarazioni di cui al mod. B) costituisca un’omissione, per vero sanzionabile con l’esclusione, in quanto la clausola della lettera d’invito è colà immessa non per imporre un adempimento cartolare, per il quale è possibile e legittimo astrarsi dalla causa, bensì per fornire alla stazione appaltante il quadro reale della gestione dell’impresa.
È invero jus receptum, nella ricerca del significato delle regole e delle clausole poste dalla lex specialis, che va fatta corretta applicazione dei canoni interpretativi indicati dall’art. 12 preleggi, che esigono la coordinata e coerente lettura della varie prescrizioni, secondo il significato grammaticale delle espressioni adoperate, nella loro logica connessione e in coerenza la volontà autolimitativa espressa dalla stazione appaltante mediante la loro posizione (cfr., per tutti, Cons. St., V, 30 agosto 2005 n. 4413). Ciò serve a sollevare l’impresa partecipante da ogni significato nascosto o implicito delle clausole della lex specialis, non già a giustificarne interpretazioni illogiche o applicazioni incongrue e sproporzionate a fattispecie non esattamente rientranti nella loro ratio. È ben vero che a questo Giudice non spetta di giudicare autonomamente la ragionevolezza di clausole del bando, ma ciò ai soli fini dell’applicazione della sanzione espulsiva (cfr. Cons. St., V, 6 marzo 2006 n. 1072) e non anche per verificarne l’uso eventualmente scorretto da parte della stazione appaltante. Non a caso, nella specie, la lettera d’invito ha sdoppiato l’informativa, nel senso che inteso raggruppare nel mod. A) tutte le dichiarazioni inerenti al titolare ed alla di lui comprensione dell’oggetto e delle modalità d’esecuzione del contratto e, nel mod. B), quelle relative alla posizione degli altri soggetti oggi o un tempo muniti di poteri gestionali. Né è casuale neppure il riferimento, assai insistito nelle dichiarazioni del mod. B), alle compagini societarie, essendo queste essenzialmente pensate per le imprese in forma collettiva o societaria. In caso d’impresa individuale a gestione unipersonale non v’ è un interesse protetto della stazione appaltante a pretendere la duplicazione della dichiarazione, soprattutto ove, come nella specie, la lex specialis non preveda dichiarazioni negative, avendo essa già acquisito con il mod. A) gli elementi essenziali di valutazione, che la legge e la lettera d’ invito impongono in capo al titolare, della posizione di costui.
Erra quindi la controinteressata ad insistere nel ritenere la situazione, in cui versa il ricorrente, a guisa d’inadempimento sanzionabile o, peggio, di vera e propria omissione, giacché questi ha dichiarato una volta sola e rettamente per sé, non potendo, anzi non essendo tenuto a fornire un’altra ed identica dichiarazione per altri soggetti inesistenti.
L’accoglimento della domanda principale esime il Collegio dalla disamina del secondo motivo di ricorso, con cui il geom. TOPPI censura la lettera d’invito allorché pone la duplice dichiarazione. Reputa pur tuttavia opportuno il Collegio rammentare che la predetta clausola della lex specialis è già illegittima o sproporzionata non in sé, ma solo se applicata nel modo tralaticio ed erroneo dianzi evidenziato. Né la stazione appaltante, in sede d’emanazione della lex specialis e d’applicazione delle relative clausole, può esimersi dal rispetto del principio di proporzionalità, che è principio generale dell’ordinamento ed implica che la P.A. debba adottare la soluzione idonea ed adeguata comportante il minor sacrificio possibile per gli interessi compresenti o adempimenti razionalmente adeguati al fine da perseguire specialmente ove quest’ultimo, come nel caso in esame ed in quelli dell’evidenza pubblica, non sia rimesso a valutazioni discrezionali, ma sia direttamente sussulto dalla norma. Tanto affinché il provvedimento emanato sia idoneo, cioè adeguato all’obiettivo da perseguire, e necessario, nel senso che nessun altro strumento ugualmente efficace, ma meno negativamente incidente, sia disponibile (cfr. Cons. St., V, 14 aprile 2006 n. 2087).
5. – Il ricorso in epigrafe va così accolto, con conseguente riammissione in gara del ricorrente e della di lui impresa, che costituisce allo stato, il ristoro in forma specifica della pretesa qui azionata. Sussiste quindi l’obbligo, in capo al Ministero intimato, di riprendere la procedura dal momento dell’illegittima esclusione e di valutare l’offerta attorea in comparazione con le altre ammesse.
Quanto alle spese del presente giudizio, esse seguono, come di regola,la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

PQM

il Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sez. 2°, accoglie il ricorso n. 807/2006 in epigrafe e per l’effetto annulla, per quanto di ragione e nei sensi di cui in motivazione,i provvedimenti impugnati specificati in premessa.
Condanna le parti resistenti, in solido ed in misura uguale tra loro, al pagamento, a favore del ricorrente geom. Emilio TOPPI, delle spese del presente giudizio, che sono complessivamente liquidate in € 3000,00 (Euro tremila/00), oltre IVA e CPA come per legge.
Ordina all’Autorità amministrativa d’eseguire la presente sentenza.
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio del 31 maggio 2006, con l’intervento dei sigg. Magistrati:
Domenico LA MEDICA, PRESIDENTE,
Silvestro Maria RUSSO, CONSIGLIERE, ESTENSORE,
Anna BOTTIGLIERI, PRIMO REFERENDARIO

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