Pubblicato il 28/07/2020
N. 04808/2020REG.PROV.COLL.
N. 08113/2016 REG.RIC.

SENTENZA
 
sul ricorso numero di registro generale 8113 del 2016, proposto da Dario V., rappresentato e difeso dagli avvocati Luigi Ferdinando Berardi e Maria Gabriella Cappiello, con domicilio eletto presso lo studio dei difensori in Roma, via G.Caccini n.1;
contro
Comune di Napoli, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Antonio Andreottola, Fabio Maria Ferrari e Gabriele Romano, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Nicola Laurenti in Roma, via F. Denza, 50/A;
per l’annullamento e/o la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania (Sezione Quarta) n. 01051/2016, resa tra le parti;
 
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Napoli;
Visti tutti gli atti della causa;
Viste le note di udienza depositate in data 4 giugno 2020 dall’avvocato Gabriele Romano per l’Amministrazione comunale appellata, ai sensi dell’art. 84, comma 5 D.L. n. 18 del 2020 conv. dalla L. 24 aprile 2020, n. 27
Relatore il Cons. Francesco De Luca nell’udienza pubblica del giorno 11 giugno 2020 svoltasi, ai sensi dell’art. 84 comma 5, del D.L. 17 marzo 2020, n. 18, conv. dalla L. 24 aprile 2020, n. 27, attraverso l’utilizzo di piattaforma “Microsoft Teams;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
FATTO
Con ordinanza n. 752 del 15.9.2008 il Comune di Napoli ha ordinato al Sig. V. Dario, in qualità  di responsabile, di provvedere al ripristino dello stato dei luoghi, riscontrando la realizzazione, senza il prescritto permesso di costruire, sui terrazzi a livello dell’appartamento sito in Corso Secondigliano, di un “manufatto in muratura di m2 8,00 x h m. 2,50 al colmo della copertura a falda“, nonchè di una “tettoia in legno di m2 40,00 ad h m. 2,70 al colmo della falda spiovente, sorretta da pali in legno e pareti laterali in muratura“; interventi qualificati come di ristrutturazione edilizia ex art. 3, comma 1, lett. e1), DPR n. 380/01.
Il Sig. V. Dario ha proposto ricorso dinnanzi al Tar Campania, Napoli, avverso il provvedimento comunale n. 752/18 cit., dando atto di avere realizzato “un minuscolo locale di mq 8,00 composto in muratura con falda spiovente destinato a vano servizio di sgombero” e “una tettoia in legno con copertura di tegole canadesi costituita, strutturalmente, da n. 4 pilastrini in legno lamellare di pino aventi dimensioni di cm 12 x 12 e altezza di ml 2,50 e travi in legno lamellare, sui primi poggianti, con interposte perline di legno [&] posta in aderenza al confine del muro del fabbricato adiacente il terrazzo [&] completamente aperta e destinato a soggiorno estivo ed arredato con divanetti, di apprezzabile valore estetico” (pag. 2 ricorso in primo grado).
A fondamento dell’impugnazione, il ricorrente ha dedotto la natura pertinenziale delle opere realizzate, come tali non richiedenti il previo rilascio del permesso di costruire, nonchè l’omessa valutazione dell’impatto ambientale, l’omessa indicazione delle ragioni di pubblico interesse sottese alla demolizione, la sproporzione della sanzione irrogata (attesa la modesta entità  delle opere) e la violazione dei diritti di partecipazione procedimentale.
Il Comune di Napoli si è costituito in giudizio, al fine di resistere al ricorso.
Il Tar ha rigettato il ricorso, ritenendo corretta la qualificazione giuridica degli immobili operata dall’Amministrazione e reputando, pertanto, necessario, ai fini della loro edificazione, il previo rilascio del permesso di costruire, la cui carenza giustificava l’irrogazione della sanzione demolitoria.
Il Sig. V. Dario ha proposto appello avverso la sentenza di primo grado, articolando tre motivi di impugnazione.
Si è costituito in giudizio il Comune di Napoli, al fine di resistere all’appello proposto.
L’appellante ha insistito nelle proprie difese con memoria del 7 gennaio 2020.
Con istanza del 24 gennaio 2020 il Comune appellato ha chiesto il rinvio della causa ad altra udienza, lamentando l’omessa comunicazione dell’avviso di udienza.
La Sezione, con ordinanza n. 1030 del 10 febbraio 2020, emessa all’esito dell’udienza pubblica del 6 febbraio 2020, ha accolto l’istanza di rinvio presentata dall’Amministrazione comunale; nonchè ha disposto, a cura della segreteria, l’acquisizione dell’originale cartaceo del fascicolo di primo grado.
Il fascicolo cartaceo è stato, dunque, acquisito in data 4 marzo 2020.
Il Comune appellato in data 4 giugno 2020 ha depositato note di udienza ex art. 84, comma 5, D.L. n. 18/2020 conv. dalla L. 24 aprile 2020, n. 27, controdeducendo rispetto ai motivi di appello.
La causa è stata trattenuta in decisione nell’udienza dell’11 giugno 2020.
 
DIRITTO
1. Con il primo motivo di appello viene contestata l’erroneità  dei presupposti sottesi alla decisione di primo grado, tenuto conto che il Tar a) avrebbe ritenuto non contestata la descrizione delle opere, quando invece la stessa sarebbe stata confutata in ricorso; b) avrebbe richiamato, come difesa del ricorrente, l’amovibilità  delle strutture laterali della tettoia, quando, invece, dalla consulenza tecnica prodotta sub doc. 3, si evinceva chiaramente che la tettoia fosse priva di qualsivoglia chiusura laterale. Ne deriverebbe l’inconferenza della motivazione del Tar e, conseguentemente, l’omessa pronuncia sulle contestazioni svolte dal ricorrente in primo grado.
In particolare, alla stregua di quanto denunciato in appello, il Tar:
– da un lato, avrebbe ritenuto che il ricorrente non avesse contestato la descrizione dei manufatti operata in sede amministrativa, quando, invece, il Sig. V. avrebbe impugnato specificatamente le risultanze sia degli accertamenti condotti dai Vigili Urbani, sia dell’istruttoria tecnica svolta dall’Amministrazione intimata;
– dall’altro, avrebbe reputato che le deduzioni del ricorrente afferissero all’amovibilità  dei pannelli impiegati per la chiusura dei lati scoperti, argomentando la decisione sulla base della giurisprudenza formatasi in materia di verande chiuse con vetrate; quando, invece, il Sig. V. non avrebbe affermato la presenza di panelli amovibili, risultando la tettoia priva di chiusure laterali.
Il ricorrente, dunque, ritiene che “la mancata valutazione delle ragioni di fatto e di diritto prospettate dal ricorrente configurano l’omissione dell’esame di un punto decisivo della controversia” (pag. 6 appello).
Il motivo di appello è infondato.
Le censure dedotte con il primo motivo di appello non configurano un vizio di omessa pronuncia ex art. 112 c.p.c. – per violazione del principio di corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato -, error in procedendo predicabile soltanto qualora il giudice procedente non esamini taluna delle censure articolate dal ricorrente.
Come statuito da questo Consiglio, “il vizio di omessa pronuncia da parte del giudice di primo grado è configurabile e costituisce un tipico errore di diritto per violazione del principio di corrispondenza tra il chiesto ed il pronunciato, deducibile in sede di appello sotto il profilo della violazione dell’art. 112 Cod. proc. civ., che è applicabile al processo amministrativo con il correttivo secondo cui l’omessa pronuncia su di un vizio del provvedimento impugnato deve essere accertata con riferimento alla motivazione della sentenza nel suo complesso, senza privilegiare gli aspetti formali, così¬ che essa può ritenersi sussistente soltanto nell’ipotesi in cui risulti non essere stato esaminato il punto controverso e non quando, al contrario, la decisione sul motivo di impugnazione risulti implicitamente da un’affermazione decisoria di segno contrario ed incompatibile” (Consiglio di Stato, sez. V, 4 luglio 2018, n. 4095).
Nel caso di specie, emerge che, adendo la sede giurisdizionale, il ricorrente ha formulato in primo grado quattro distinte censure, con cui ha dedotto che:
– gli interventi realizzati non potevano qualificarsi in termini di ristrutturazione edilizia, in quanto non avevano le caratteristiche di una costruzione, nè determinavano una modificazione del territorio, bensì¬ soltanto consentivano una pìù funzionale utilizzazione dell’immobile; con conseguente necessità  di qualificare siffatte opere come pertinenze, non necessitanti di permesso di costruire ai sensi degli artt. 3, comma 1, lett. e.5 e e.6, 10, comma 1, lett. a), e 22 DPR n. 380/01 e del Regolamento Edilizio del Comune di Napoli; peraltro, nella specie, il manufatto non superava il limite del 20% del volume dell’edificio principale, mentre la tettoria non costituiva volume;
– gli interventi dovevano ritenersi soggetti all’autorizzazione ex art. 7 L. n. 94/1982 ovvero, con l’entrata in vigore del DPR n. 380/01, potevano essere eseguiti liberamente;
– il provvedimento comunale non recava alcuna indicazione del presunto impatto ambientale e comunque dell’interesse pubblico sotteso alla demolizione, difettando nell’area valori paesaggistici da tutelare; in ogni caso, la decisione amministrativa risultava immotivata e sproporzionata in relazione ad opere di modestissima entità ;
– il provvedimento era stato reso senza comunicare al ricorrente l’avvio del relativo procedimento.
Il Tar ha rigettato il ricorso, ritenendo che
– l’Amministrazione avesse correttamente qualificato gli interventi in contestazione come ristrutturazione edilizia, tenuto conto che il primo intervento non risultava qualificabile come tettoia, in quanto non presentava i caratteri della copertura pertinenziale di spazio coperto, essendo chiusa da pareti laterali; il manufatto, parimenti, non integrava gli estremi della pertinenza a fini urbanistici, non essendo coessenziale a un bene principale e potendo essere successivamente utilizzato anche in modo autonomo e separato, senza che, peraltro, fosse dimostrato il suo collegamento ad una esigenza effettiva oggettiva dello stabile cui accedeva;
– l’ordinanza di demolizione risultasse adeguatamente motivata, mediante la descrizione delle opere abusive, il riferimento alla mancanza del permesso di costruire, l’indicazione delle norme violate e il rinvio alle risultanze istruttorie del procedimento;
– il provvedimento di demolizione non richiedesse una valutazione delle ragioni di interesse pubblico in ragione della sua natura vincolata;
– la sanzione della riduzione in pristino fosse espressamente prevista dall’art. 33 DPR n. 380/01, costituendo misura vincolata insuscettibile di sindacato in punto di proporzionalità ;
– non risultasse riscontrabile alcun difetto di istruttoria, in quanto la realizzazione di volumetria aggiuntiva senza alcun titolo legittimante comportava la violazione degli artt. 3, comma 1, lett. e.1, 10, comma 1, lett. a) e 31, comma 2, DPR n. 380/01;
– il provvedimento di demolizione non dovesse essere preceduto dalla comunicazione di avvio del procedimento, risultando comunque applicabile il disposto di cui all’art. 21 octies, comma 2, L. n. 241/90.
Emerge, dunque, che il Tar ha pronunciato su tutte le censure svolte dalla parte ricorrente; il che impedisce di riscontrare un’omessa pronuncia su un punto decisivo della vertenza.
In ogni caso, il vizio di omessa pronuncia non sarebbe idoneo a determinare la rimessione della causa al primo giudice ex art. 105 c.p.a., tenuto conto che, in ragione dell’effetto devolutivo proprio dell’appello, le questioni asseritamente non esaminate dinnanzi al Tar, dovrebbero comunque essere delibate in sede impugnatoria, onde pervenire ad una decisione sul merito della controversia.
Difatti, “l’omessa pronuncia su una o pìù censure proposte con il ricorso giurisdizionale non configura un error in procedendo, tale da comportare l’annullamento della decisione, con contestuale rinvio della controversia al giudice di primo grado ex art. 105, comma 1, c.p.a., ma solo un vizio dell’impugnata sentenza che il giudice di appello è legittimato ad eliminare, integrando la motivazione carente o, comunque, decidendo sul merito della causa; non rientrando l’omessa pronuncia da parte del giudice di primo grado su un motivo del ricorso nei casi tassativi di annullamento con rinvio, ne consegue che, in forza del principio devolutivo (art. 101, comma 2 c.p.a.), il Consiglio di Stato decide, nei limiti della domanda riproposta, anche sui motivi di ricorso non affrontati dal giudice di prime cure. (cfr. ex multis IV Sez. n. 1541 del 2019, nonchè Ap. nn. 11 e 12 del 2018)” (Consiglio di Stato, sez. IV, 21 febbraio 2020, n. 1337).
Parimenti, sempre in ragione dell’effetto devolutivo dell’appello, anche l’errata ricostruzione dei fatti di causa e delle contestazioni svolte sul punto dalla parte ricorrente non potrebbe condurre all’annullamento della sentenza gravata con rimessione al primo giudice, bensì¬ imporrebbe al giudice di appello di emettere una decisione sul merito della controversia, verificando se l’eventuale errore in cui sia incorso il Tar abbia determinato un’erronea qualificazione della fattispecie concreta, attraverso la sua sussunzione sotto una categoria giuridica (nel caso in esame, ristrutturazione edilizia) diversa da quella invocata dalla parte appellante (pertinenza urbanistica).
Nella specie, occorre, dunque, verificare se la contestata erronea ricostruzione dei fatti di causa abbia influito sulla qualificazione giuridica delle opere accolta dal Tar e, quindi, sui presupposti fondanti l’ordine di demolizione impugnato in prime cure; il che forma oggetto del secondo motivo di appello.
4. Con il secondo motivo di appello, difatti, il Sig. V. ha contestato l’erroneità  della sentenza gravata, per aver qualificato gli interventi per cui è controversia come opere di ristrutturazione edilizia, quando, invece, si farebbe questione di mere pertinenze non soggette al previo rilascio del permesso di costruire.
In particolare, il ricorrente, contestando la descrizione dei manufatti in parola operata dai Vigili del Fuoco e ribadita nell’istruttoria tecnica, ha rilevato che si fa questione
“- di una tettoia in legno di metri lineari 9,00 x 4,00 (v. Relazione Tecnica allegata al Ricorso introduttivo, All. 3 ) con 4 pilastrini in legno lamellare di pino, in aderenza al confine del muro del fabbricato adiacente il terrazzo, completamente aperta “a vento” (vedi foto allegate alla Relazione Tecnica cit.) e destinata a soggiorno estivo ed arredato con divanetti, di apprezzabile valore estetico;
– di un minuscolo locale in muratura di mq 8,00 x 2,50 al colmo della copertura a falda spiovente destinato a vano servizio di sgombero” (pag. 7 appello).
Alla stregua di tale descrizione, l’appellante ha dedotto che la prima opera, in quanto sprovvista di pareti laterali, avrebbe dovuto essere qualificata come tettoia ex art. 2 Regolamento Edilizio, non costituendo volume, come ricavabile altresì¬ dal verbale di sopralluogo sotteso all’ordinanza di demolizione, in cui non è stata calcolata la volumetria, ma soltanto la superficie; in ogni caso, anche applicando il criterio del calcolo di volumetria di cui all’art. 3, comma 5, lett. d) Regolamento edilizio (il 60% della superficie effettiva), la volumetria sarebbe poco pìù del 16% dei mc 330 dell’edificio principale e, dunque, inferiore al parametro del 20% di cui all’art. 3 DPR n. 380/01; in ogni caso, si tratterebbe di intervento rispondente al parametro di cui all’art. 3, comma 3, lett. d) regolamento, avendo un’estensione di mq 36,00, inferiore al 30% della superficie scoperta di mq 180.
Con riferimento al locale di sgombero, parimenti, avrebbe una volumetria di mc 16, inferiore al 20% di quello principale.
Entrambi gli interventi non sarebbero, dunque, soggetti al rilascio del permesso di costruire.
Il motivo di appello è infondato.
4.1 In particolare, avuto riguardo alla prima opera, tradottasi nella realizzazione di una tettoia, questo Consiglio ha precisato che “una tettoia (&), collegata al muro di un edificio preesistente, fa corpo con la cosa principale a cui aderisce, di cui modifica la sagoma e ne comporta l’ampliamento, creando nuova volumetria e, pertanto, necessita di un adeguato titolo di autorizzatorio (cfr. Cons. St. n. 6493 del 2012; Cons. St. n. 3939 e n.4997 del 2013)” (Consiglio di Stato, sez. VI, 7 ottobre 2019, n. 6760); nonchè che “In ambito edilizio, quindi, manca la natura pertinenziale quando sia realizzato un nuovo volume, su un’area diversa ed ulteriore rispetto a quella già occupata dall’edificio precedente/principale, ovvero quando sia realizzata una qualsiasi opera che ne alteri la sagoma, come ad esempio una tettoia” (Consiglio di Stato, sez. II, 4 luglio 2019, n. 04586).
Ne deriva che “il rilascio del permesso di costruire per la realizzazione di una tettoia è necessario solo quando, per le sue caratteristiche costruttive, essa sia idonea ad alterare la sagoma dell’edificio (Consiglio di Stato, sez. VI, 16 febbraio 2017, n. 694); l’installazione della tettoia è invece sottratta al regime del permesso di costruire ove la sua conformazione e le ridotte dimensioni ne rendano evidente e riconoscibile la finalità  di mero arredo e di riparo e protezione dell’immobile cui accedono (Consiglio di Stato, sez. V, 13 marzo 2014 n. 1272)” (Consiglio di Stato, sez. VI, 4 marzo 2019, n. 1480).
L’applicazione di tali coordinate ermeneutiche al caso di specie dimostra l’infondatezza delle censure svolte dalla parte appellante.
In particolare, all’esito dell’acquisizione del fascicolo cartaceo disposta con ordinanza n. 1030 del 10 febbraio 2020, la puntuale descrizione dell’opera per cui è controversia è desumibile dall’esame dell’allegato 3 al ricorso in primo grado, recante una relazione tecnica con annessi elaborati grafici e relative rappresentazioni fotografiche.
Nel presente giudizio si fa questione di una “tettoia in legno con copertura di tegole canadesi di dimensioni di ml 9,00 x 4,00 [&] costituita da n° 4 pilastrini in legno lamellare di pino aventi dimensioni di cm 12×12 e altezza di ml 2,50 travi in legno lamellare con interposte perline di legno le quali poggiano sui pilastrini anzidetti e su un muretto di spessore di cm 20 ed altezza di ml 2,70, posto in aderenza al confine del muro del fabbricato adiacente il terrazzo [&] la tettoia è adibita a soggiorno aperto ed è arredata con divanetti e tavolo” (relazione tecnica sub doc. 3 al ricorso in primo grado).
Si è, dunque, in presenza di una tettoia di rilevanti dimensioni (oltre 35 m2), realizzata sul terrazzo a livello di un condominio a pìù piani, sporgente di circa quattro metri, sorretta da pali in legno alti circa 2,50 metri e collegata al muro dell’edificio preesistente.
Benchè gli appellanti contestino fondatamente l’errore in cui è incorso il giudice di prime cure nel ritenere esistenti pannelli laterali inamovibili, non riscontrabili dalle rappresentazioni fotografiche sub doc. 3 al ricorso in prime cure, le caratteristiche proprie della tettoia – come osservato nello statuire sul primo motivo di impugnazione, esaminabili direttamente da questo Consiglio, al fine di pronunciare sulle corrispondenti censure svolte dai ricorrenti e, quindi, riscontrare eventuali errori di giudizio commessi dal Tar nella ricostruzione dei fatti di causa e nella qualificazione delle opere per cui è controversia- non consentono di accogliere l’appello proposto.
Difatti, alla stregua della documentazione in atti (in specie doc. 3 al ricorso in prime cure) – da cui si desume, altresì¬, che le travi componenti la struttura della tettoia poggiano su un muro “posto in aderenza al confine del muro del fabbricante adiacente il terrazzo” (relazione tecnica sub doc. 3 ricorso in primo grado), con conseguente emersione di una chiusura laterale della relativa opera – risulta che la tettoia per cui è controversia, in ragione delle sue caratteristiche strutturali sopra descritte, incide sul contorno assunto dall’edificio, di cui determina un’alterazione della sagoma (intesa come conformazione planivolumetrica della costruzione e suo perimetro considerato in senso verticale e orizzontale – cfr. Consiglio di Stato, sez. II, 18 maggio 2020, n. 03153); tale opera non può, quindi, ritenersi una mera pertinenza, necessitando del rilascio del permesso di costruire, come correttamente ritenuto dall’Amministrazione comunale.
Peraltro, come emerge dalle stesse deduzioni svolte dalla parte appellante (pag. 2 ricorso in primo grado e pag. 7 appello), dalla relazione tecnica allegata al doc. 3 del ricorso in prime cure e comunque dalle rappresentazioni fotografiche in atti (all. 3 ricorso in primo grado), la tettoia de qua ha la funzione di delimitare, nell’ambito del terrazzo, uno spazio arredato dedicato al soggiorno estivo; travalicando, per l’effetto, la funzione propria di una tettoia, destinata esclusivamente all’arredo, alla copertura e alla protezione dell’immobile cui accede.
Per tali ragioni, non potrebbe neanche essere utilmente invocato dal Sig. V. l’art. 2 Regolamento Edilizio comunale, essendosi in presenza di una disposizione che, assegnando alla tettoia una mera funzione di copertura, risulta inoperante nel caso di specie, in cui si fa questione di un’opera non funzionale alla sola copertura dell’immobile cui accede, bensì¬ “destinata a soggiorno estivo” (pag. 7 appello).
Ala stregua delle considerazioni svolte, l’ordine di ripristino emesso dall’Amministrazione comunale deve ritenersi immune dai vizi censurati dalle parti appellanti, essendosi in presenza di un’opera, da un lato, idonea ad alterare la sagoma dell’edificio cui accede, dall’altro, volta a delimitare un area destinata a soggiorno estivo, con una funzione esorbitante rispetto a quella di mera copertura, arredo e protezione, propria della tettoia; trattasi, dunque, di opera necessitante per la sua edificazione del permesso di costruire, nella specie mancante.
4.2. Risultano infondate anche le censure afferenti al secondo manufatto realizzato dalle parti appellanti, rappresentato da un locale in muratura di mq 8,00 x 2,50 al colmo della copertura a falda; inidoneo ad integrare gli estremi della pertinenza urbanistica.
Al riguardo, alla stregua di quanto statuito da questo Consiglio, la qualifica di pertinenza urbanistica è riferibile soltanto ad opere di modesta entità  e accessorie rispetto ad un’opera principale, quali ad esempio i piccoli manufatti per il contenimento di impianti tecnologici et similia, ma non anche opere che, dal punto di vista delle dimensioni e della funzione, si connotino per una propria autonomia rispetto all’opera cosiddetta principale e non siano coessenziali alla stessa, tale, cioè, che non ne risulti possibile alcuna diversa utilizzazione economica (cfr. Consiglio di Stato, sez. II, 12 febbraio 2020, n. 1107).
Nel caso di specie si fa questione di un manufatto, da un lato, di dimensioni rilevanti, pari a 8 mq e oltre 16 mc, dall’altro, suscettibile di autonoma utilizzazione come vano deposito, non avente, dunque, valenza meramente accessoria all’immobile cui accede, potendo essere impiegato per la conservazione di cose non strettamente strumentali alla costruzione principale.
Ne deriva che, facendosi questione di manufatto dotato di una propria autonomia funzionale, anche potenziale, di ingombro rilevante, incidente in modo significativo sui luoghi esterni, non risultano integrati gli estremi della pertinenza urbanistica (non necessitante di permesso di costruire).
4.3. Le considerazioni svolte conducono a ritenere infondate, altresì¬, le censure articolate dall’appellante con riferimento al difetto di motivazione, asseritamente inficiante la determina comunale censurata dinnanzi al Tar.
Essendosi in presenza di atto vincolato, dal contenuto interamente predeterminato dal legislatore, l’obbligo motivazionale è adempiuto attraverso la descrizione del manufatto realizzato e l’indicazione della norma violata: “Trattandosi di attività  doverosa e vincolata, certamente non occorre, per giustificare l’adozione dell’ingiunzione di ripristino, una motivazione ulteriore rispetto all’indicazione delle norme violate e al riferimento per relationem ai presupposti di fatto contenuti nei verbali accertativi &.” (Consiglio di Stato Sez. II, 07 febbraio 2020, n. 988).
Tali condizioni risultano soddisfatte nella specie, avendo l’Amministrazione comunale nell’ambito del provvedimento impugnato in prime cure:
– descritto compiutamente le opere realizzate dagli odierni appellanti, facendo riferimento ad un manufatto in muratura di 8,00 m2 e ad una tettoia in legno di 40,00 m2, anche attraverso il rinvio ad apposito verbale di sopralluogo redatto dagli agenti di polizia municipale (n. 10408 del 24 aprile 2008); nonchè
– specificato le violazioni inficianti la legittimità  dei manufatti, integrate dall’esecuzione di interventi di ristrutturazione edilizia in assenza del richiesto permesso di costruire.
5. Con il terzo motivo di appello viene contestata l’erroneità  della sentenza, per non avere ritenuto violati i diritti di partecipazione procedimentale dell’appellante, dovendo ritenersi illegittimo l’ordine di demolizione adottato in assenza della previa comunicazione ex art. 10 bis L. n. 241/90
Il motivo di impugnazione è infondato.
L’art. 10 bis L. n. 241/90 delinea un istituto applicabile ai procedimenti ad istanza di parte che, pertanto, possono essere avviati soltanto su iniziativa del soggetto interessato; il preavviso di rigetto, dunque, non deve essere comunicato allorquando l’iniziativa sia d’ufficio, come avviene in materia di demolizione, in cui il procedimento è avviato dalla stessa Amministrazione competente all’emissione dell’ordine ripristinatorio (Consiglio di Stato Sez. VI, 13 novembre 2019, n. 7792).
Anche intendendo la censura svolta dall’appellante come riferita ad altri istituti di partecipazione procedimentale, con particolare riguardo alla comunicazione di avvio del procedimento di cui all’art. 7 L. n. 241/90, pure oggetto di doglianza in prime cure, nondimeno dovrebbe confermarsi l’insussistenza dei presupposti per l’accoglimento del motivo di impugnazione.
Difatti, in ragione della natura vincolata del procedimento di demolizione, l’omessa comunicazione di avvio non potrebbe condurre, ex art. 21 octies, comma 2, L. n. 241/90 all’annullamento del provvedimento di demolizione, tenuto conto che l’assetto sostanziale di interessi divisato dall’atto amministrativo non avrebbe potuto essere diverso ove fosse stata assicurata la partecipazione procedimentale (Consiglio di Stato, sez. VI, 11 novembre 2019, n. 7723).
6. Le spese processuali del grado di appello seguono la soccombenza e sono liquidate nella misura indicata in dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo rigetta e, per l’effetto, conferma la sentenza impugnata.
Condanna la parte appellante al pagamento in favore del Comune appellato delle spese processuali del grado di appello, liquidate nella misura complessiva di € 3.000,00 (tremila/00) oltre accessori di legge
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 11 giugno 2020 svoltasi, ai sensi dell’art. 84 comma 6, del D.L. 17 marzo 2020, n. 18, conv. dalla L. 24 aprile 2020, n. 27, attraverso l’utilizzo di piattaforma “Microsoft Teams”, con l’intervento dei magistrati:
Sergio De Felice, Presidente
Diego Sabatino, Consigliere
Silvestro Maria Russo, Consigliere
Giordano Lamberti, Consigliere
Francesco De Luca, Consigliere, Estensore
 

L’art. 120 comma quinto c.p.a. prevede un termine decadenziale per l’introduzione dell’azione di annullamento in materia di procedure di aggiudicazione, che è espressamente pari a trenta giorni, e va letto alla luce di quanto dispone, in via generale per talune materie (tra cui quella delle procedure di aggiudicazione), l’articolo 119 c.p.a., secondo cui “tutti i termini processuali ordinari sono dimezzati salvo, nei giudizi di primo grado, quelli per la notificazione del ricorso introduttivo, del ricorso incidentale e dei motivi aggiunti”.
L’art. 119 c.p.a., quindi, prevede la dimidiazione di tutti i termini relativi a determinate materie, eccetto quelli per l’introduzione dell’azione di annullamento per le procedure di gara, che l’art. 120 comma quinto fissa, espressamente ed in via ordinaria, in trenta giorni: tale è il termine da applicarsi alle notificazioni da effettuarsi in Italia.
Per le notificazioni da effettuarsi all’estero dispone l’art. 41 comma quinto, che prevede un supplemento di trenta giorni (da non dimidiare, perchè termine per introdurre l’azione, secondo l’art. 119 c.p.a.), rispetto al termine ordinario, per la notificazione del ricorso introduttivo.
Il termine, quindi, nel caso di notificazione da effettuarsi in Europa, è pari a sessanta giorni (trenta di cui all’art. 120 comma quinto pìù trenta di cui all’art. 41 comma quinto).

Pubblicato il 07/05/2020
N. 04808/2020 REG.PROV.COLL.
N. 09165/2019 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 9165 del 2019, integrato da motivi aggiunti, proposto da
S. Information Networking Computing B.V., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Gennaro Terracciano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, piazza San Bernardo 101, come da procura in atti;
contro
Aeroporti di Roma S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giuseppe Lo Pinto, Fabio Cintioli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Roma, via Vittoria Colonna 32, come da procura in atti;
nei confronti
I. G. , in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Gaetano Alfarano, Gianfranco Toscano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Gaetano Alfarano in Roma, via delle Quattro Fontane, 20, come da procura in atti;
per l’annullamento
Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:
– del provvedimento di esclusione, di estremi e data sconosciuti, della ricorrente dalla procedura ristretta per l’affidamento della fornitura, implementazione e successiva manutenzione quadriennale di un sistema software per la pianificazione e allocazione delle infra-strutture aeroportuali di ADR (Codice CIG: 7612903E48);
– della nota U0023108 del 30.5.2019, trasmessa il 3.6.2019, con la quale è stata comunicata alla ricorrente la sua esclusione dalla procedura di gara;
– dell’aggiudicazione definitiva, di estremi sconosciuti, adottata in favore di Inform GmbH in data 6.6.2019 e comunicata in pari data;
– della nota prot. n. 24063 del 6.6.2019, con la quale è stata comunicata l’aggiudicazione definitiva in favore di Inform GmbH;
– dei verbali delle sedute riservate della Commissione giudicatrice, di estremi e data sconosciuti, all’esito della quali è stata accertata la presunta inidoneità  della soluzione tecnica proposta dalla ricorrente ovvero non sono stati considerati satisfattivi i chiarimenti resi;
– della graduatoria definitiva, di estremi e data sconosciuti, della procedura in questione nella parte in cui non contempla la ricorrente;
– del Bando, della Lettera di Invito, del CSA comprensivo dei relativi allegati, del Capitolato Tecnico e dei relativi allegati, della Introduzione ARMS, del Listino Prezzi Profili Professionali, dei Requisiti Monitoraggio Applicativo, dei Requisiti Sicurezza, dell’Allegato A Offerta Tecnica – Modello di Risposta, dell’Allegato B – Nuovo Sistema ARMS, degli Allegati POC preliminari, dei Criteri di attribuzione dei punteggi tecnici, di qualsiasi atto della lex specialis, nelle parti in cui possa essere interpretato nel senso di giustificare l’esclusione della ricorrente dalla gara;
– di ogni altro provvedimento presupposto, connesso e/o consequenziale ove lesivo e ancorchè non conosciuto dalla ricorrente, con riserva di presentare motivi aggiunti
nonchè in via subordinata
della lex specialis, ove interpretata nel senso di giustificare l’esclusione della ricorrente ovvero di considerare entro il perimetro dell’oggetto della gara anche i costi per lo sviluppo di soluzioni personalizzate
e per la condanna
di ADR alla riammissione della ricorrente alla procedura di gara nonchè per la declaratoria di inefficacia del contratto, di estremi e data sconosciuti alla ricorrente, medio tempore eventualmente stipulato, in relazione al quale si formula sin d’ora espressa richiesta di declaratoria della sua inefficacia e domanda di subentro ai sensi degli articoli 122 e 124 c.p.a.; ovvero, in subordine al risarcimento per equivalente dei danni subiti e subendi dalla ricorrente con espressa riserva di quantificarli in corso di causa
nonchè in via ulteriormente gradata per l’annullamento di tutti gli atti e/o provvedimenti della gara in questione, con condanna di ADR alla rinnovazione dell’intera procedura mediante l’adozione di una nuova disciplina di gara.
Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da S. INFORMATION NETWORKING COMPUTING B.V. il 2792019 :
– del provvedimento U0026245 del 21.6.2019, comunicato in data 15.7.2019, con il quale è stata rigettata l’istanza di riesame avanzata dalla ricorrente e, per l’effetto, confermata la sua esclusione dalla procedura ristretta per l’affidamento della fornitura, implementazione e successiva manutenzione quadriennale di un sistema software per la pianificazione e allocazione delle infra-strutture aeroportuali di ADR (Codice CIG:7612903E48) ;
– del verbale di gara – Valutazioni tecniche del 18 aprile 2019;
– di ogni altro atto/provvedimento presupposto, connesso e/o consequenziale ove lesivo e ancorchè non conosciuto dalla ricorrente, con riserva di presentare motivi aggiunti
nonchè in via subordinata
della lex specialis, ove interpretata nel senso di giustificare l’esclusione della ricorrente ovvero di considerare entro il perimetro dell’oggetto della gara anche la quotazione economica per lo sviluppo di soluzioni personalizzate
e per la condanna di ADR alla riammissione della ricorrente alla procedura di gara
nonchè per la declaratoria di inefficacia del contratto, di estremi e data sconosciuti alla ricorrente, medio tempore eventualmente stipulato, in relazione al quale si formula sin d’ora espressa richiesta di declaratoria della sua inefficacia e domanda di subentro ai sensi degli articoli 122 e 124 c.p.a.; ovvero, in subordine al risarcimento per equivalente dei danni subiti e subendi dalla ricorrente con espressa riserva di quantificarli in corso di causa.
nonchè in via ulteriormente gradata per l’annullamento di tutti gli atti e/o provvedimenti della gara in questione, con condanna di ADR alla rinnovazione dell’intera procedura mediante l’adozione di una nuova disciplina di gara.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Aeroporti di Roma S.p.A. e di I. G. ;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 29 gennaio 2020 il consigliere Achille Sinatra e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
1. – Con ricorso notificato il 1° luglio 2019 e depositato il successivo giorno 15, la società  in epigrafe ha impugnato, chiedendone l’annullamento previa misura cautelare, la propria esclusione dalla gara a procedura ristretta indetta da Aeroporti di Roma s.p.a. per la fornitura del servizio di Application Maintenance relativo al nuovo sistema ARMS (Airport Resource Management System), relativo a tutte le attività  necessarie ad eseguire la manutenzione e la gestione applicativa del sistema e di tutte le sue componenti; ha altresì¬ impugnato la successiva aggiudicazione pronunciata dalla stazione appaltante in favore di Inform GmbH.
2. – L’esclusione della ricorrente è stata pronunziata in quanto Aeroporti di Roma ha constato a carico della sua offerta, a seguito di richiesta di chiarimenti e della relativa risposta, la mancata conformità  della proposta tecnica a taluni requisiti tecnici dettagliati nel capitolato e nei relativi allegati e l’ incompletezza e l’indeterminatezza dell’offerta, perchè non comprensiva dei costi per lo sviluppo di soluzioni personalizzate.
3. – In particolare, la stazione appaltante ha ritenuto che «alla luce dei chiarimenti pervenuti, si conferma: o la mancata copertura di un requisito normativo fondamentale ai fini della sicurezza delle operazioni di rifornimento carburante; o la mancata copertura di un requisito che supporta un processo con importante impatto economico per la committente (certificazione dati per garantire una corretta fatturazione dei banchi) Al riguardo si ritiene che tali carenze rendano inidonea la soluzione tecnica proposta da codesta società  rispetto ai requisiti previsti dal capitolato tecnico», e che per tanto l’offerta della ricorrente si presentava «parziale e condizionata in quanto priva della componente economica relativa agli sviluppi personalizzati necessari per rendere la proposta tecnica presentata conforme alle specifiche tecniche di gara».
4. – La ricorrente assume, che, tuttavia, i costi delle attività  di sviluppo non sarebbero stati determinabili dagli offerenti per assenza dei relativi elementi di riferimento nella legge di gara, ossia “degli elementi minimi necessari per stabilire le caratteristiche dell’interfaccia da sviluppare e che avrebbe consentito al software proposto di soddisfare, mediante uno sviluppo personalizzato, tutte le funzionalità  operative del sistema in uso ad ADR”.
5. – Essa affida quindi il ricorso introduttivo ai seguenti motivi:
1) Violazione e falsa applicazione della lex specialis di gara – Violazione e falsa applicazione dell’articolo 3 della legge 7 agosto 1990, n. 241 – Violazione di principi di legittimo affidamento, buona fede e autovincolo – Violazione del principio di tassatività  delle cause di esclusione – Contraddittorietà  manifesta – Eccesso di potere per palese sviamento di potere, erroneità  del presupposto, erronea valutazione dei fatti, difetto di istruttoria, illogicità , irragionevolezza della motivazione, ingiustizia manifesta – Violazione e falsa applicazione dell’articolo 97 della Costituzione.
La ricorrente, contrariamente a quanto sostenuto nel provvedimento di esclusione impugnato da Aeroporti di Roma, non avrebbe potuto indicare i costi di talune parti del servizio, i quali, pertanto, avrebbero dovuto essere ritenuti come collocati al di fuori del perimetro del servizio posto a gara.
In particolare, a dire della ricorrente, la stazione appaltante:
“per il requisito di cui al Capitolato Tecnico «3.2.21.1.9 Gestione rifornimento con passeggeri a bordo»:
“con riferimento alla funzionalità  che subordina l’autorizzazione al rifornimento al fatto che «non sono in corso rifornimento su piazzole adiacenti» avrebbe confermato la necessità  di uno sviluppo personalizzato, non incluso in offerta, non essendo possibile per il proprio sistema Airport Management Sistem (AMS) effettuare tale controllo;
“con riferimento alla funzionalità  che subordina l’autorizzazione al rifornimento al fatto che «il numero di rifornimenti attivi è inferiore di un parametro N-max (gestibile dall’Utente)» avrebbe proposto sia una soluzione workaround inclusa nella proposta («l’indicatore di capacità  può essere utilizzato per visualizzare il numero di operazioni di rifornimento attualmente in corso, l’operatore dovrebbe guardare l’indicatore di capacità  per vedere se questo è inferiore al massimo consentito») sia, ove ritenuto preferibile dall’Ente, uno sviluppo personalizzato non incluso nella proposta;
“per il requisito «3.2.25.1.1 Creazione dataset da analizzare» avrebbe confermato la necessità  di uno sviluppo personalizzato nel solo caso in cui i n. 3 aggiuntivi (a scelta di ADR) proposti non dovessero ritenersi sufficienti;
“per il requisito «3.2.25.1.2 Certificazione dati» avrebbe confermato la necessità  di uno sviluppo personalizzato nel solo caso in cui i n. 3 aggiuntivi (a scelta di ADR) proposti non dovessero ritenersi sufficienti.
In definitiva, per la ricorrente, “ADR avrebbe dovuto indicare le caratteristiche di sistemi o dispositivi di collegamento in grado di assicurare la comunicazione tra due sistemi informatici altrimenti incompatibili, tanto pìù che il software che gli offerenti sono stati chiamati a sviluppare deve prevedere «tutte le attività  necessarie ad eseguire la manutenzione e la gestione applicativa» del sistema ARMS”.
In particolare, poi, circa il requisito «3.2.21.1.9 Gestione rifornimento con passeggeri a bordo» non sussisterebbe «la mancata copertura di un requisito normativo fondamentale ai fini della sicurezza delle operazioni di rifornimento carburante» sostenuta ai fini dell’esclusione della concorrente, in quanto si tratterebbe di “mere modalità  operative del sistema informatico in uso all’Ente e non invece di un requisito normativo fondamentale ai fini della sicurezza”.
Circa i sui requisiti «3.2.25.1.1 Creazione dataset da analizzare» e «3.2.25.1.2 Certificazione dati», la motivazione sarebbe errata, poichè S. avrebbe indicato nella propria offerta di aver incluso nel prezzo tre report aggiuntivi (a scelta di ADR) da poter utilizzare per assicurare le funzionalità  connesse a tali requisiti.
Quanto sopra non renderebbe l’offerta indeterminata e, inoltre, violerebbe il principio dell’affidamento dei concorrenti nella portata della legge di gara, che mancava di parametri di riferimento per determinare alcuni elementi dell’offerta.
In subordine:
2) Violazione e falsa applicazione dei principi di trasparenza, parità  di trattamento, legittimo affidamento – Violazione del dovere di clare loqui – Violazione del principio di tassatività  delle cause di esclusione – Eccesso di potere per carenza assoluta di istruttoria, sviamento, illogicità  manifesta. Violazione e falsa applicazione dell’articolo 97 della Costituzione.
Per il caso in cui il Collegio dovesse respingere le censure di cui al primo motivo, S. ha impugnato anche si deduce la legge di gara nella parte in cui non avrebbe fornito alcun elemento sul quale i concorrenti si sarebbero potuti basare per formulare un’offerta “a causa della mancata definizione di uno Statement of Work”, in quanto tutte le condizioni e le modalità  della procedura di aggiudicazione dovrebbero essere formulate “in modo chiaro, preciso e univoco, nel bando di gara o nel capitolato d’oneri” in modo da permettere a tutti gli offerenti ragionevolmente informati e normalmente diligenti di comprenderne l’esatta portata e d’interpretarle allo stesso modo, come affermato a pìù riprese dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea (2 maggio 2019, C-309/18).
6. – La ricorrente, nel ricorso introduttivo, ha altresì¬ formulato domanda di risarcimento dei danni che essa avrebbe patito per l’esclusione impugnata.
7. – Con ricorso per motivi aggiunti notificato il 13 settembre 2019 e depositato il successivo giorno 27, S. ha impugnato anche il provvedimento U0026245 del 21 giugno 2019, comunicato in data 15 luglio 2019, con il quale è stata rigettata l’istanza di riesame avanzata dalla ricorrente e, per l’effetto, confermata la sua esclusione dalla procedura ristretta per l’affidamento della fornitura.
Le censure sono le seguenti:
Violazione e falsa applicazione della lex specialis di gara – Violazione e falsa applicazione dell’articolo 3 della legge 7 agosto 1990, n. 241 – Violazione di principi di legittimo affidamento, buona fede e autovincolo – Violazione del principio di tassatività  delle cause di esclusione – Indeterminatezza e incompletezza della legge di gara. Contraddittorietà  intrinseca – Eccesso di potere per palese sviamento di potere, erroneità  del presupposto, erronea valutazione dei fatti, difetto di istruttoria, illogicità , irragionevolezza della motivazione, ingiustizia manifesta – Violazione e falsa applicazione dell’articolo 97 della Costituzione.
Le contestazioni dell’Ente sul requisito «3.2.21.1.9 Gestione rifornimento con passeggeri a bordo» vertono sulla circostanza per cui «manca la valorizzazione economica» e < Sul punto la stazione appaltante avrebbe travisato i chiarimenti resi dalla ricorrente in corso di gara, erroneamente interpretandoli nel senso di ritenere che le personalizzazioni avessero un costo aggiuntivo e indeterminato a suo carico, mentre dagli atti di gara emergerebbe il contrario.
Peraltro, ove l’indicazione del prezzo delle personalizzazioni fosse stata richiesta, ADR avrebbe dovuto indicarlo espressamente, e conformare il modulo di offerta di conseguenza.
Inoltre, nei propri chiarimenti la ricorrente avrebbe precisato che le personalizzazioni restavano escluse dalla «Proposta Tecnica» – in assenza delle specifiche necessarie ad elaborarle – ma non da quella economica.
In ogni caso, S. non avrebbe inteso affermare che sarebbe stato applicato un prezzo supplementare a carico della Stazione Appaltante, ma solo segnalare che non era possibile elaborare una soluzione tecnica in assenza delle specifiche tecniche e degli elementi di “costo” associati; e comunque i concorrenti avrebbero dovuto conoscere anche le logiche di processo, elemento che non sarebbe stato legittimo neppure introdurre in sede di chiarimenti; non potendo, questi ultimi, integrare la lex specialis ed essere vincolanti per la commissione giudicatrice.
Sotto il profilo tecnico, poi, secondo l’atto gravato, nell’offerta mancherebbero le funzionalità  necessarie a garantire la gestione e modificazione dei dati; ma sul punto la ricorrente obietta che la funzionalità  dei report è stata oggetto di verifica da parte di ADR, che non avrebbe mosso rilievi.
E comunque le funzioni di filtro sarebbero già presenti nell’applicazione proposta in gara dalla ricorrente, ancorchè con modalità  non automatiche, dal momento che la gestione della qualità  dei dati e della verifica della conformità  alle regole di validazione necessaria per l’esecuzione delle regole di fatturazione verrebbe svolta in modo continuativo ed in tempo reale, così¬ che sarebbe possibile:
“creare griglie di dati specifiche in cui vengano presentati i dati soggetti ai calcoli di fatturazione;
“dettagliare le suddette griglie con indicatori che rilevino la conformità  dei dati relativi al volo ai fini del calcolo della fatturazione;
“creare campi aggiornabili direttamente sulla stessa griglia di AMS (qualora debbano essere fatti aggiustamenti prima dell’invio al calcolo della fatturazione);
“bloccare i dati perchè non possano essere pìù modificati se non da personale autorizzato allo sblocco del dato stesso.
La ricorrente continua affermando, sul punto, che “In linea di principio, le obiezioni di ADR sembrano poi sovrapporre la funzione di generazione del report (che consiste nell’istruire il software all’estrazione dei dati secondo una o pìù logiche, operata dai programmatori messi a disposizione da S.) con il “risultato materiale” di tale attività  di programmazione e business analisis, vale a dire nel report così¬ generato. Ciò chiarito, come esplicitato in sede di chiarimenti, pur ritenendo i requisiti soddisfatti già con un solo programmatore (report), essendo la certificazione e la preparazione dei dataset inserita direttamente all’interno dell’applicazione principale ed in tempo reale, la ricorrente avrebbe comunque garantito nell’immediato la disponibilità  di n. 3 report aggiuntivi (i.e., n. 3 programmatori di sistema), per la sola ipotesi in cui ADR avesse manifestato l’esigenza di soddisfare altre funzionalità , diverse da quelle relative ai requisiti in esame.”
8. – Anche nei motivi aggiunti S. propone domanda di risarcimento dei danni patrimoniali e di quelli curriculari.
9. – Si sono costituite in giudizio, per resistere al ricorso, Aeroporti di Roma e la controinteressata aggiudicataria I. G. , che hanno eccepito la tardività  del ricorso introduttivo e dei motivi aggiunti, nonchè la loro inammissibilità  ed infondatezza nel merito.
10. -A seguito dello scambio di memorie ai sensi dell’art. 73 c.p.a., alla pubblica udienza del 29 gennaio 2019 il ricorso è passato in decisione.
DIRITTO
1. – Devono preliminarmente essere esaminate le eccezioni di tardività  sollevate da entrambe le parti resistenti, le quali deducono che la notificazione del ricorso alla aggiudicataria controinteressata, avente sede in Germania, sarebbe intempestivo, perchè, a fronte della pacifica avvenuta conoscenza del provvedimento di aggiudicazione impugnato da parte di S. il 6 giugno 2019, l’atto introduttivo è stato avviato a notifica, verso la controinteressata, l’11 luglio 2019, mentre il termine di 30 giorni apprestato dall’art. 120 comma quinto c.p.a. scadeva (computato il trentesimo giorno, che era festivo) l’8 luglio 2019.
La ricorrente obietta che, sulla base dell’art. 41 comma quinto c.p.a., alla notifica da effettuarsi -come in questo caso- in un paese estero dell’Europa si applica la previsione che concede al notificante trenta giorni supplementari per l’adempimento, la quale avrebbe carattere generale e non risulterebbe derogata da quella dell’art. 120 comma quinto c.p.a.
La tesi della ricorrente merita accoglimento.
L’art. 120 comma quinto c.p.a. prevede un termine decadenziale per l’introduzione dell’azione di annullamento in materia di procedure di aggiudicazione, che è espressamente pari a trenta giorni, e va letto alla luce di quanto dispone, in via generale per talune materie (tra cui quella delle procedure di aggiudicazione), l’articolo 119 c.p.a., secondo cui “tutti i termini processuali ordinari sono dimezzati salvo, nei giudizi di primo grado, quelli per la notificazione del ricorso introduttivo, del ricorso incidentale e dei motivi aggiunti”.
L’art. 119 c.p.a., quindi, prevede la dimidiazione di tutti i termini relativi a determinate materie, eccetto quelli per l’introduzione dell’azione di annullamento per le procedure di gara, che l’art. 120 comma quinto fissa, espressamente ed in via ordinaria, in trenta giorni: tale è il termine da applicarsi alle notificazioni da effettuarsi in Italia.
Per le notificazioni da effettuarsi all’estero dispone l’art. 41 comma quinto, che prevede un supplemento di trenta giorni (da non dimidiare, perchè termine per introdurre l’azione, secondo l’art. 119 c.p.a.), rispetto al termine ordinario, per la notificazione del ricorso introduttivo.
Il termine, quindi, nel caso di notificazione da effettuarsi in Europa, è pari a sessanta giorni (trenta di cui all’art. 120 comma quinto pìù trenta di cui all’art. 41 comma quinto).
Sotto questo profilo, pertanto, il ricorso è tempestivo, sia con riferimento alla data di dichiarata conoscenza del provvedimenti di esclusione da parte della ricorrente (3 giugno 2019, scadenza -computata la sospensione feriale 1-31 agosto- 1 settembre 2019), che con riferimento al provvedimento di aggiudicazione (6 giugno 2019, scadenza 4 settembre 2019).
2. – Il primo motivo del ricorso introduttivo è, tuttavia, tardivo sotto un altro aspetto, nonchè inammissibile.
Esso, infatti, ruota intorno all’assunto generale per cui mancherebbero, nella legge di gara, gli elementi tecnici rispetto ai quali i concorrenti avrebbero potuto formulare, sia sotto l’aspetto tecnico che sotto il profilo economico, le loro offerte.
Infatti, secondo la ricorrente, “ADR avrebbe dovuto indicare le caratteristiche di sistemi o dispositivi di collegamento in grado di assicurare la comunicazione tra due sistemi informatici altrimenti incompatibili, tanto pìù che il software che gli offerenti sono stati chiamati a sviluppare deve prevedere «tutte le attività  necessarie ad eseguire la manutenzione e la gestione applicativa» del sistema ARMS”.
In particolare, poi, quanto al circa il requisito «3.2.21.1.9 Gestione rifornimento con passeggeri a bordo» non sussisterebbe «la mancata copertura di un requisito normativo fondamentale ai fini della sicurezza delle operazioni di rifornimento carburante» sostenuta ai fini dell’esclusione della concorrente, in quanto si tratterebbe di “mere modalità  operative del sistema informatico in uso all’Ente e non invece di un requisito normativo fondamentale ai fini della sicurezza”.
Solo circa i sui requisiti «3.2.25.1.1 Creazione dataset da analizzare» e «3.2.25.1.2 Certificazione dati», non sussisterebbe un vizio originario del bando di gara, ma la motivazione dell’esclusione sarebbe errata per non avere tenuto conto degli elementi offerti dalla ricorrente.
Le censure legate a presunte carenze della legge di gara, che, in tesi, non avrebbero permesso di formulare compiutamente e consapevolmente l’offerta, avrebbero dovuto essere impugnate nel termine decadenziale (di trenta giorni, non essendo a quella data configurabile alcun controinteressato, tanto meno residente all’estero) decorrente dalla pubblicazione del bando, avvenuta mediante pubblicazione sulla G.U.U.E. 2018/S 177-402177 del 14 settembre 2018 e in G.U.R.I. 5° Serie Speciale – Contratti Pubblici n. 108 del 17 settembre 2018: date rispetto alle quali la notifica del ricorso è palesemente tardiva.
Invero, secondo consolidata giurisprudenza (Consiglio di Stato , sez. V , 07/06/2017 , n. 2735), attualmente, anche se in via eccezionale, si riconosce la legittimazione ad impugnare gli atti delle procedure di affidamento di contratti pubblici anche ad operatori che non vi hanno partecipato, nel caso in cui si impugnino clausole del bando assumendo che le stesse sono immediatamente escludenti, e cioè impeditive della partecipazione, tra cui quelle che impediscono di formulare un’offerta consapevole per ragioni diverse e consistenti nell’indeterminatezza dei servizi oggetto del contratto e, quindi, del valore economico complessivo, e inoltre per via dell’esiguità  del termine assegnato per presentare la domanda di partecipazione.
In ogni caso, il motivo è inammissibile nella parte in cui censura le scelte tecniche effettuate dalla lex specialis, materia insindacabile dal Giudice Amministrativo; è infatti noto che la determinazione del contenuto del bando di gara costituisce espressione del potere discrezionale in base al quale l’Amministrazione può effettuare scelte riguardanti gli strumenti e le misure pìù adeguati, opportuni, congrui, efficienti ed efficaci ai fini del corretto ed effettivo perseguimento dell’interesse pubblico concreto, oggetto dell’appalto da affidare; le scelte così¬ operate, ampiamente discrezionali, impingono nel merito dell’azione amministrativa e si sottraggono, pertanto, al sindacato del giudice amministrativo, salvo che non siano ictu oculi manifestamente irragionevoli, irrazionali, arbitrarie o sproporzionate, specie avuto riguardo alla specificità  dell’oggetto e all’esigenza di non restringere la platea dei potenziali concorrenti e di non precostituire situazioni di privilegi; nel settore degli appalti pubblici, infatti, le valutazioni tecniche, come quelle che riguardano la determinazione della base d’asta, in quanto espressione di discrezionalità  tecnica, sono sottratte al sindacato di legittimità  del giudice amministrativo, salvo che non siano manifestamente illogiche, irrazionali, irragionevoli, arbitrarie ovvero fondate su di un altrettanto palese e manifesto travisamento dei fatti che non può dedursi dalla presentazione di conteggi e simulazioni, unilateralmente predisposti dalla parte appellante, che non evidenziano alcun manifesto errore logico o di ragionevolezza e che, comunque, non dimostrano un’impossibilità  oggettiva, a carico di ogni potenziale concorrente, di presentare un’offerta, ma dimostrano semplicemente l’impossibilità  soltanto per l’attuale appellante, di presentare un’offerta, il che è irrilevante ai fini della valutazione della legittimità  della procedura di gara (Consiglio di Stato sez. V, 22/10/2018, n.6006).
A fronte di ciò, inoltre, non residua interesse del ricorrente alla contestazione dell’esclusione sotto i profili legati ai requisiti «3.2.25.1.1 Creazione dataset da analizzare» e «3.2.25.1.2 Certificazione dati», rispetto ai quali essa adduce che la motivazione sarebbe errata, atteso che il provvedimento gravato, anche in caso di accoglimento di tali censure, continuerebbe a reggersi sul capo di esclusione relativo al circa il requisito «3.2.21.1.9 Gestione rifornimento con passeggeri a bordo».
3. -Per le medesime ragioni di cui si è detto al precedente paragrafo è altresì¬ tardivo il secondo motivo, che è rivolto, in via subordinata, a contestare direttamente la lex specialis nella parte in cui non avrebbe fornito alcun elemento sul quale i concorrenti si sarebbero potuti basare per formulare un’offerta “a causa della mancata definizione di uno Statement of Work”, in quanto tutte le condizioni e le modalità  della procedura di aggiudicazione dovrebbero essere formulate “in modo chiaro, preciso e univoco, nel bando di gara o nel capitolato d’oneri” in modo da permettere a tutti gli offerenti ragionevolmente informati e normalmente diligenti di comprenderne l’esatta portata e d’interpretarle allo stesso modo.
La censura evidenzia, in modo ancora pìù netto che il primo motivo, il supposto vizio del bando ostativo alla consapevole formulazione delle offerte da parte dei concorrenti, e, dunque, avrebbe dovuto essere formulata entro trenta giorni dalla pubblicazione del bando; cosa che non è avvenuta.
4. – Neppure il ricorso per motivi aggiunti può essere accolto.
A fronte della contestazione della stazione appaltante di assenza di elementi, nell’offerta tecnica di SIA, relativi a “3.2.21.1.9 Gestione rifornimento con passeggeri a bordo”, sita esprime profili di censura che si connotano per la loro contraddittorietà , in quanto la ricorrente afferma che essa, in sede di chiarimenti, avrebbe precisato che le personalizzazioni restavano escluse dalla «Proposta Tecnica» – in assenza delle specifiche tecniche necessarie ad elaborarle – ma non da quella economica.
Tuttavia, non è dato di comprendere in che modo un’azienda che non abbia potuto capire -così¬, in definitiva, afferma S. nell’impianto generale della sua impugnazione- il contenuto dell’offerta da formulare, abbia poi perಠpotuto esprimere, per la medesima parte di offerta tecnica, la corrispondente offerta economica.
Piuttosto, a pag. 8 dei chiarimenti forniti in gara, sul punto, da S. alla stazione appaltante (produzione di ADR, documento n. 8), si legge espressamente, a proposito di “3.2.21.1.9 Gestione rifornimento con passeggeri a bordo”, quanto segue: “Funzionalità  non conforme (non garantita in ambito di fornitura): La procedura di rifornimento può essere contrassegnata come autorizzata, ma attualmente AMS non può controllare se gli stand adiacenti stanno effettuando il rifornimento.
a. Possibile soluzione/workaround inclusa nella soluzione proposta: nessuna.
b. Sviluppo personalizzato: S. può sviluppare la funzionalità , questo costo non è incluso nella soluzione attualmente proposta.”
Il che attesta, quindi, la mancata formulazione, per questa parte, di una offerta tecnica e la indicata necessità  di individuare successivamente una soluzione, con i conseguenti costi aggiuntivi non compresi nell’importo del contratto posto a gara.
Ne segue il rigetto dei motivi aggiunti.
5. – In conclusione, il ricorso è in parte irricevibile ed in parte inammissibile, ed i motivi aggiunti devono essere respinti perchè infondati.
6. – Ne deriva il rigetto delle domande di risarcimento dei danni, che, in ragione del mancato accoglimento della parte demolitoria dell’impugnazione, risultano prive del necessario elemento costitutivo dell’illecito costituito da un fatto dannoso antigiuridico.
7. – Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza), dichiara il ricorso introduttivo in parte irricevibile ed in parte inammissibile, per quanto di ragione; respinge il ricorso per motivi aggiunti.
Condanna la ricorrente al pagamento delle spese di lite in favore delle resistenti, che complessivamente e forfetariamente liquida in euro 7.000,00 (settemila0) oltre IVA e CPA.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 29 gennaio 2020 con l’intervento dei magistrati:
Giuseppe Daniele, Presidente
Achille Sinatra, Consigliere, Estensore
Claudio Vallorani, Primo Referendario