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Francesco Caringella, Presidente, Angela Rotondano, Consigliere, Estensore; Parti: (A. Assicurazioni s.p.a. in proprio e in qualità  di delegataria, H. Assicurazioni s.p.a. in proprio e in qualità  di coassicuratrice, P. A. s.p.a. in proprio e in qualità  di coassicuratrice, in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentate e difese dagli avvocati

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]]> Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 28/7/2020 n.4806

Francesco Caringella, Presidente, Angela Rotondano, Consigliere, Estensore; Parti: (A. Assicurazioni s.p.a. in proprio e in qualità  di delegataria, H. Assicurazioni s.p.a. in proprio e in qualità  di coassicuratrice, P. A. s.p.a. in proprio e in qualità  di coassicuratrice, in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentate e difese dagli avvocati Enrico Lubrano, Filippo Lubrano, Pietro Laffranco, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Enrico Lubrano in Roma, via Flaminia, 79 contro Associazione della Croce Rossa Italiana-Organizzazione di Volontariato, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Federico Tedeschini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, largo Messico, 7 e nei confronti di G. I. s.p.a., in proprio e quale mandataria dell’ATI costituita con Società  C.di Assicurazione – Società  Cooperativa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Marcello Cardi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia)

Contratti pubblici : l’ individuazione dei servizi di natura intellettuale

1.- Contratti pubblici – servizi di natura intellettuale – individuazione.
 
2.- Contratti pubblici – offerta economica -oneri di sicurezza – mancato scorporo -soccorso istruttorio – ambito applicativo.
 

1. Il Codice dei contratti pubblici non contiene una specifica definizione di servizi di natura intellettuale. In linea generale, in coerenza alla ratio dell’art. 95, comma 10, del codice dei contratti pubblici ciò che differenzia la natura intellettuale di un’attività  è l’impossibilità  di una sua standardizzazione e, dunque, l’impossibilità  di calcolarne il costo orario: non può, inoltre, essere qualificato come appalto di servizi di natura intellettuale quello che ricomprende anche e soprattutto attività  prettamente manuali o che non richiedono un patrimonio di cognizioni specialistiche per la risoluzione di problematiche non standardizzate.
Pertanto, servizi di natura intellettuale sono quelli che richiedono lo svolgimento di prestazioni professionali, effettuate in via eminentemente personale, costituenti ideazione di soluzioni o elaborazione di pareri, prevalenti nel contesto della prestazione erogata rispetto alle attività  materiali e all’organizzazione di mezzi e risorse; per altro verso, va esclusa la natura intellettuale del servizio avente ad oggetto l’esecuzione di attività  ripetitive che non richiedono l’elaborazione di soluzioni personalizzate, diverse, caso per caso, per ciascun utente del servizio, ma l’esecuzione di meri compiti standardizzati.
Sulla base di questi principi vanno ricondotti, in particolare, alla categoria dei servizi di natura intellettuale: il servizio di consulenza assicurativa e brokeraggio; l’attività  di progettazione di opere pubbliche che non richieda sopralluoghi, misurazioni e rilievi che espongano a rischi specifici implicante l’adozione di misure di sicurezza a tutela dell’incolumità  personale operante; il servizio di fornitura e manutenzione di un software gestionale; l’attività  di interpreti e traduttori di lingue straniere anche se prestata in scuole.
 
2. Sulla base dei dicta della Corte di giustizia, può considerarsi definitivamente chiarito che l’automatismo espulsivo correlato al mancato scorporo nell’offerta economica dei costi inerenti alla sicurezza interna derivante dal combinato disposto degli artt. 95, comma 10, e 83, comma 9, del codice dei contratti pubblici è conforme al diritto europeo.
Tuttavia, in ossequio ai principi di trasparenza e proporzionalità , l’ipotesi, come nella fattispecie in esame, in cui la mancata indicazione separata degli oneri per la sicurezza, sia stata indotta dalla documentazione di gara, si apre la strada al soccorso istruttorio.

Pubblicato il 28/07/2020
N. 04806/2020REG.PROV.COLL.
N. 10599/2019 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 10599 del 2019, proposto da A. Assicurazioni s.p.a. in proprio e in qualità  di delegataria, H. Assicurazioni s.p.a. in proprio e in qualità  di coassicuratrice, P. A. s.p.a. in proprio e in qualità  di coassicuratrice, in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentate e difese dagli avvocati Enrico Lubrano, Filippo Lubrano, Pietro Laffranco, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Enrico Lubrano in Roma, via Flaminia, 79;
contro
Associazione della Croce Rossa Italiana-Organizzazione di Volontariato, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Federico Tedeschini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, largo Messico, 7;
nei confronti
G. I. s.p.a., in proprio e quale mandataria dell’ATI costituita con Società  C.   di Assicurazione – Società  Cooperativa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Marcello Cardi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per la riforma
della sentenza breve del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Terza, 24 settembre 2019, n. 11287, resa tra le parti;
 
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di G. I. s.p.a., che ha spiegato anche appello incidentale, e dell’Associazione della Croce Rossa Italiana- Organizzazione di Volontariato;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza del giorno 23 aprile 2020, tenuta ai sensi dell’art. 84, comma 5, d.l. n. 18 del 2020, con le modalità  di cui al comma 6 dello stesso art. 84, il consigliere Angela Rotondano;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
FATTO
1. L’Associazione della Croce Rossa Italiana (di seguito “Croce Rossa Italiana” o “Stazione appaltante”) bandiva una procedura aperta per l’affidamento, con il criterio dell’offerta economicamente pìù vantaggiosa, dei servizi di copertura assicurativa della medesima Associazione, suddivisa in tre lotti, della durata di 36 mesi.
1.1. In particolare, il lotto 3, di interesse del presente giudizio, aveva ad oggetto la copertura assicurativa degli “Infortuni per il personale volontario” ed era di importo complessivo a base d’asta pari ad € 9.000.000,00.
1.2. Alla gara per l’aggiudicazione del su indicato lotto partecipavano sia il raggruppamento temporaneo di imprese costituito da A. Assicurazioni s.p.a., in qualità  di delegataria, HDI Assicurazioni s.p.a. e P. A. s.p.a., in qualità  di coassicuratrici (d’ora in avanti “RTI A.” o “A. Assicurazioni”), sia l’associazione temporanea tra G. I. s.p.a., mandataria, e la Società  C.   di Assicurazione- Società  cooperativa (di seguito “G. “ o “r.t.i. G. “).
1.3. Con note inviate alla Commissione di gara (il 3 ottobre, il 6 ottobre e il 22 ottobre 2018) G.  contestava l’omessa indicazione degli oneri di sicurezza da parte del r.t.i. A., non sanabile a suo avviso mediante soccorso istruttorio, chiedendone perciò l’esclusione.
1.4. La Commissione riscontrava la richiesta con nota prot. n. 39325 del 18 ottobre 2018, rappresentando il proprio convincimento circa la regolarità  della posizione di A.: dall’omissione lamentata non poteva, a suo avviso, derivare l’esclusione dalla gara di quest’ultima, stante, da un lato, l’insussistenza di un tale obbligo dichiarativo per i servizi di natura intellettuale ai sensi dell’art. 95 comma 10 del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, ai quali avrebbe dovuto ricondursi, per costante giurisprudenza, anche il servizio di copertura assicurativa oggetto di affidamento, e dall’altro l’inesistenza di apposita previsione escludente per tale omissione nella lex specialis di gara (che, in ogni caso, anche ove stabilita, sarebbe stata nulla per contrasto con la disciplina normativa e violazione del principio di tassatività  delle cause di esclusione).
1.5. Pertanto, il r.t.i. A., avendo ottenuto il miglior punteggio sia per l’offerta tecnica che per quella economica, era individuato quale aggiudicatario provvisorio (come da verbale di gara n. 5).
1.6. Tuttavia, il RUP, sulla base un parere legale pro veritate ove era richiamata la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, Sez. Ii Quater, 3 dicembre 2018, n. 11717 (che, in analogo contenzioso concernente una gara avente ad oggetto i servizi assicurativi, aveva ritenuto legittima l’esclusione della concorrente per mancata indicazione degli oneri di sicurezza), escludeva dalla gara (con provvedimento prot. n. 49239 del 18 dicembre 2018) il r.t.i. A. per l’omessa dichiarazione “nell’offerta economica degli oneri aziendali relativi alla salute e alla sicurezza sul luogo di lavoro, ai sensi dell’art. 95, comma 10, del D.Lgs. 50/2016”; disponeva altresì¬ contestualmente l’aggiudicazione provvisoria del lotto 3 a favore del raggruppamento G. .
2. Con ricorso proposto innanzi al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, A. Assicurazioni impugnava il provvedimento di esclusione nei suoi confronti e l’aggiudicazione a favore del r.t.i. G. , nonchè ogni altro atto o provvedimento connesso, presupposto o conseguente, formulando domanda demolitoria, cautelare e risarcitoria.
2.1. Il ricorso era affidato a tre motivi di censura, con cui A. in particolare lamentava: I) l’insussistenza dell’obbligo di dichiarazione degli oneri di sicurezza aziendale per i servizi assicurativi, in quanto rientranti tra i servizi di natura intellettuale espressamente esclusi dall’obbligo dichiarativo in questione secondo la normativa vigente; II) in ogni caso, l’insussistenza di un automatismo espulsivo per l’omessa indicazione degli oneri di sicurezza aziendale, in particolar modo per i c.d. servizi assicurativi, laddove tali oneri avevano una dimensione del tutto irrilevante; III) l’eccesso di potere per contraddittorietà  della Stazione appaltante che aveva prima previsto dei requisiti finanziari estremamente rigorosi (sì¬ da ammettere alla gara solo operatori estremamente qualificati), per poi disporre l’esclusione dell’aggiudicataria, senza neppure soccorso istruttorio, per la mancata indicazione degli oneri di sicurezza di importo irrisorio.
2.2. La ricorrente chiedeva, pertanto, oltre all’annullamento degli atti impugnati con inibitoria alla stipula del contratto, il risarcimento in forma specifica, mediante subentro nel contratto, ove medio tempore stipulato, previa dichiarazione di inefficacia, o in subordine, il risarcimento dei danni per equivalente monetario.
2.3. Si costituivano in resistenza la Croce Rossa Italiana e la controinteressata G. A. , chiedendo entrambe il rigetto del ricorso.
2.4. G. A. , sulla base della documentazione amministrativa prodotta da A., acquisita all’esito dell’accesso agli atti, spiegava altresì¬ ricorso incidentale, censurando l’ammissione alla gara delle ricorrenti principali, sulla base di tre motivi di doglianza, con cui deduceva: “1) Violazione dell’art. 4.1. del Disciplinare di Gara. Eccesso di potere per travisamento e difetto di istruttoria; 2) Violazione dell’art. 4.1. del Disciplinare di Gara. Eccesso di potere per travisamento e difetto di istruttoria; 3) Violazione dell’art. 80 del D.Lgs. 50/2016. Violazione dell’art. 4.2. del Disciplinare. Eccesso di potere per travisamento e difetto di istruttoria.”
2.5. In particolare, G.  impugnava il verbale che aveva ritenuto regolare la documentazione amministrativa presentata da A. e la sua ammissione alla gara, assumendo che:
– la ricorrente principale A. fosse carente del requisito di idoneità  professionale prescritto dall’art. 4.1. del Disciplinare che richiedeva “l’esecuzione, nell’ultimo biennio, di almeno un servizio analogo a quello di cui al presente appalto a favore di Enti/Associazioni di cui alla L. 106/2016 e L. 64/2001”; la Stazione appaltante, con il chiarimento n. 3, precisava che il requisito era riferito “alla disciplina degli organismi del terzo settore, cui appartiene l’Associazione della Croce Rossa Italiana. In particolare, la legge 106/2016 concerne la “Delega al Governo per la riforma del Terzo settore, dell’impresa sociale e per la disciplina del servizio civile universale”. È stata richiamata in quanto l’intero articolato normativo si applica a CRI”; sennonchè nessuno dei servizi analoghi dichiarati dalle tre imprese del raggruppamento rientrava nel c.d. Terzo settore ai sensi della su indicata disciplina normativa;
– il r.t.i. A. andasse anche escluso per carenza del requisito di capacità  economica e finanziaria previsto dall’art. 4.2. del Disciplinare a mente del quale l’impresa partecipante doveva “aver realizzato nel triennio una raccolta premi non inferiore a 500 milioni di euro per ciascun lotto”, avendo indicato un importo inferiore a detta cifra seppure afferente al ramo “Infortuni”, di cui al lotto 3, oltre a non esser chiaro se l’importo dichiarato da P. A. si riferisse al ramo “Infortuni” o al ramo “Danni”;
– una delle componenti del raggruppamento (la coassicuratrice HDI Assicurazioni) non avesse fornito le dichiarazioni attestanti il possesso dei requisiti morali per partecipare alle gare pubbliche dei Sindaci (sia dei titolari che di quelli supplenti), come sarebbe emerso dalla visura camerale.
3. Il giudizio era definito con la sentenza indicata in epigrafe con cui il Tribunale amministrativo, richiamate le motivazioni di cui alla citata sentenza dello stesso T.a.r., Ii quater, n. 11717 del 2018, ha respinto il ricorso principale del raggruppamento A. (esaminato con priorità  in quanto non escludente, secondo i principi affermati dall’Adunanza Plenaria n. 7 del 30 gennaio 2014) per la ritenuta infondatezza di tutti i motivi di censura ivi proposti e ha dichiarato improcedibile per difetto di interesse il ricorso incidentale di G. A. .
3.1. In particolare, il Tribunale amministrativo ha ritenuto che i servizi assicurativi (al contrario del c.d. brokeraggio) non hanno natura intellettuale sì¬ da poter beneficiare della deroga alla separata e specifica indicazione di detti oneri, che la riscontrata carenza dichiarativa non fosse perciò soccorribile e che non rilevasse neppure la mancanza di un apposito spazio nel modello predisposto per la presentazione della domanda (in quanto l’allegato sull’offerta economica prescriveva che tale indicazione dovesse essere contenuta nella stessa offerta) nè l’irrisorietà  degli oneri poichè l’obbligo deriverebbe direttamente dal dato normativo primario inderogabile.
4. Avverso la sentenza il r.t.i. A. ha proposto appello, deducendone l’erroneità  e ingiustizia per aver respinto tutte le censure articolate con il ricorso principale di primo grado, e ne ha chiesto la riforma per i seguenti motivi:
“1. Insussistenza dell’obbligo di dichiarazione degli oneri di sicurezza per i c.d. servizi assicurativi. Assoluto difetto di motivazione della sentenza impugnata Assoluto difetto di motivazione della sentenza appellata (mero richiamo a precedente del TAR Lazio);
2. Insussistenza, nella specie, nella normativa speciale (lex contractus), della previsione delle indicazioni degli oneri assicurativi. In via subordinata, assoluta ambiguità  degli atti relativi e conseguente obbligo di fare ricorso al soccorso istruttorio. Insussistenza di un automatismo espulsivo per l’omessa indicazione degli oneri di sicurezza aziendale, in particolar modo per i servizi assicurativi, laddove tali oneri hanno una dimensione macroscopicamente irrilevante;
3. Omessa valutazione del terzo motivo di ricorso di primo grado. Eccesso di potere per contraddittorietà  della Stazione appaltante, laddove prima ha previsto requisiti finanziari estremamente rigorosi (in modo da garantirsi la partecipazione solo di operatori estremamente qualificati) e poi ha disposto l’esclusione diretta dell’aggiudicatario, senza neanche soccorso istruttorio, per avere formulato l’offerta senza indicazione degli oneri di sicurezza di importo irrisorio.”
4.1. Si è costituita la Croce Rossa Italiana, argomentando l’infondatezza dell’appello e insistendo per il suo rigetto.
4.2. Si è costituita anche G. A. , nella qualità  indicata in epigrafe, la quale ha resistito anch’essa al gravame, chiedendone la reiezione, ed ha altresì¬ spiegato appello incidentale condizionato con cui ha riproposto due dei (tre originari) motivi di illegittimità  dedotti con il ricorso incidentale di primo grado contro l’ammissione delle ricorrenti principali, non esaminati dalla sentenza appellata stante la ritenuta infondatezza, con valenza assorbente, del ricorso principale.
4.3. Il raggruppamento A. ha riproposto l’eccezione di irricevibilità  del gravame incidentale per tardività  ex art. 120, comma 2 bis Cod. proc. amm., applicabile ratione temporis, respinta dalla sentenza.
4.4. Alla camera di consiglio del 23 gennaio 2020, con l’accordo delle parti, è stato disposto l’abbinamento al merito dell’esame della domanda cautelare.
4.5. Nelle memorie difensive depositate in vista dell’udienza fissata per la trattazione del merito, ciascuna parte ha ribadito le proprie tesi, insistendo per l’accoglimento delle conclusioni rispettivamente formulate.
4.5. All’udienza del 23 aprile 2020, tenuta mediante collegamento da remoto, ai sensi dell’art. 84, commi 5 e 6, del d. l. n. 18 del 17 marzo 2020, la causa è stata trattenuta in decisione sulla base degli atti depositati.
DIRITTO
 
5. Con l’odierno appello il raggruppamento A. contesta le statuizioni della sentenza di prime cure che ha respinto il ricorso introduttivo avverso il provvedimento di esclusione per omessa dichiarazione nell’offerta economica degli oneri per la sicurezza aziendale ai sensi dell’art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50 del 2016 dalla gara per l’affidamento dei servizi di copertura assicurativa (concernenti gli “Infortuni per il personale volontario” di cui al lotto 3) indetta dalla Croce Rossa Italiana.
5.1. Come in precedenza accennato, la sentenza ha, infatti, escluso la riconducibilità  dei servizi assicurativi alla categoria di “servizi di natura intellettuale“, per i quali l’art. 95 comma 10 del d.lgs. n. 50 del 2016 prevede, in via eccezionale, l’esenzione dell’obbligo di specifica indicazione degli oneri di sicurezza aziendali in sede di offerta, sulla base delle argomentazioni svolte nel proprio precedente richiamato anche nel provvedimento di esclusione (T.a.r. Lazio, Sez. II quater, 3 dicembre 2018, n. 11717).
5.2. Ha poi ritenuto che non fosse neppure condivisibile la censura con cui il raggruppamento A. lamentava l’insussistenza di un automatismo espulsivo per l’omessa indicazione degli oneri aziendali per la sicurezza e che non fosse attivabile nella fattispecie l’invocato soccorso istruttorio che, in base alla disciplina di cui all’art. 83, comma 9, del Codice dei Contratti pubblici, non è consentito per gli elementi dell’offerta tecnica ed economica (laddove gli oneri di sicurezza aziendale costituiscono, appunto, un elemento essenziale dell’offerta economica): tanto pìù nella fattispecie in esame ove, da un lato, l’allegato all’offerta economica recava l’ “esplicita istruzione sulla Dichiarazione degli oneri di sicurezza aziendale”, sulla cui natura cogente non potevano, ad avviso del primo giudice, nutrirsi dubbi “stante il tenore letterale dell’istruzione sopra riportata”, dall’altro anche la lex specialis di gara (art. 8 del Disciplinare) “escludeva espressamente il soccorso istruttorio sull’offerta tecnica economica”.
5.3. Richiamati, dunque, gli arresti della pìù recente giurisprudenza nazionale e comunitaria in subiecta materia (Cons. di Stato, Ad. Plen., 24 gennaio 2019, n. 3 e Corte di Giustizia UE 2 maggio 2019, n. 309/2018), la sentenza appellata ha concluso per l’impossibilità  di invocare il beneficio del soccorso istruttorio per l’ipotesi di mancata indicazione separata, da parte della concorrente, degli oneri per la sicurezza dei lavoratori, anche nel caso in cui tale obbligo legale di puntuale indicazione e la comminatoria di esclusione nel caso di sua violazione non siano richiamati in modo espresso dalla lex specialis di gara, discendendo comunque tale obbligo e la relativa sanzione espulsiva, in via immediata e diretta, dalle previsioni, adeguatamente chiare e sufficientemente conoscibili, di cui all’art. 95, comma 10 cit.
5.4. Su queste basi, la sentenza ha dunque ritenuto che, in conclusione, non sussistessero le condizioni per applicare la disciplina che, in via eccezionale, esenta le imprese concorrenti dall’obbligo di puntuale indicazione degli oneri, poichè i servizi assicurativi oggetto di affidamento, al contrario del brokeraggio, non sono qualificabili in termini di servizi di natura intellettuale, in quanto non prevalentemente caratterizzati “dal profilo professionale, e dunque, personale della prestazione resa”, senza che neppure potesse rilevare, a fronte della cogenza dell’obbligo di esplicita dichiarazione di tali oneri, l’eventuale esiguità  del loro importo.
6. I motivi di appello, con cui il raggruppamento A. Assicurazioni ripropone sostanzialmente le censure formulate in primo grado, riconducibili a tre profili di doglianza, tutti infondati per la sentenza impugnata, possono essere così¬ sinteticamente illustrati.
6.1. Con il primo motivo, parte appellante torna a sostenere l’insussistenza dell’obbligo di dichiarazione degli oneri di sicurezza per i c.d. servizi assicurativi che avrebbero natura intellettuale, lamentando al contempo l’assoluto difetto di motivazione sul punto della sentenza appellata, la quale si sarebbe limitata al mero richiamo al precedente conforme del T.a.r. Lazio, senza considerare affatto le argomentazioni prospettate dall’appellante.
Per l’appellante, infatti, poichè il servizio assicurativo è reso attraverso un’attività  intellettuale del tutto predominante , troverebbe applicazione nella fattispecie l’art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50 del 2016 nella versione ratione temporis applicabile (come modificato dall’art. 60 del d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56) a mente del quale “Nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavori ad esclusione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell’articolo 36, comma 2, lettera a)”.
Le motivazioni della sentenza appellata (fondate per lo pìù sul richiamo al precedente conforme) non sarebbero, di conseguenza, idonee a sovvertire tali conclusioni in punto di qualificazione dei servizi assicurativi, nè varrebbe a negare la natura intellettuale di questi ultimi il mero raffronto con il servizio di brokeraggio.
Secondo l’appellante va infatti considerata, ai fini della qualificazione dei servizi in oggetto, la sostanza dell’attività  resa sulla base del contratto di assicurazione, nel cui ambito rilievo preponderante assume l’attività  di valutazione e perimetrazione del rischio che ne determina il contenuto, esprimendo il limite dei diritti dell’assicurato e degli obblighi dell’assicuratore, e della cui natura intellettuale non potrebbe dubitarsi, considerata, per un verso, la mutabilità  del rischio, per sua natura variabile, che impone la necessità  di correlare l’oggetto della prestazione assicurativa alle specificità  del caso concreto, e per altro verso la c.d. aleatorietà  contrattuale che inevitabilmente influisce sulla strutturazione del contratto.
Tali elementi accomunano, sempre ad avviso dell’appellante, il contratto di assicurazione al brokeraggio, sicchè, a fronte di tali attività  non materiali e giuridiche, tutt’altro che standardizzate e perciò certamente di natura intellettuale, che rivestono rilievo preminente, risulterebbero del tutto trascurabili e irrilevanti le ulteriori attività  materiali, di carattere meramente accessorio e strumentale, per l’esecuzione del contratto assicurativo (quali, in particolare, la valutazione del danno e la liquidazione dell’indennizzo, a seguito della richiesta di risarcimento da parte dell’assicurato); specie ove poi si consideri che tali attività  vengono per lo pìù svolte, per conto delle compagnie di assicurazione, da figure professionali esterne.
Sotto altro concorrente profilo, non potrebbe poi obliterarsi l’univocità  tipologica delle attività  svolte da imprese di assicurazione e dai c.d. broker, che svolgono entrambi, ai sensi dell’art. 106 del D.Lgs. 7 settembre 2005, n. 209 (Codice delle assicurazioni private) la medesima attività  di distribuzione assicurativa, consistente nel proporre prodotti assicurativi o nel prestare assistenza o consulenza.
Implicita conferma di ciò si trarrebbe, ad avviso dell’appellante, da altre analoghe gare per l’affidamento di servizi assicurativi (citate nel ricorso in appello p. 10) i cui relativi bandi e disciplinari non hanno affatto previsto espressamente l’obbligo di separata e puntuale indicazione degli oneri di sicurezza aziendale, a ragione del rilievo estremamente limitato di tali oneri per i servizi intellettuali che, in quest’ultima tipologia di appalti, come affermato dalla giurisprudenza richiamata nel ricorso, “sono ontologicamente, prima ancora che giuridicamente) insussistenti” (Cons. di Stato, Sez. V, 31 maggio 2018, n. 3262).
Costituirebbe poi ulteriore conferma dell’insussistenza o irrilevanza dei costi per la sicurezza nell’appalto de quo, sì¬ da rendere irragionevole l’esclusione disposta nei confronti dell’appellante per la loro omessa dichiarazione, la circostanza che la stessa controinteressata G.  ha dichiarato costi della sicurezza pari soltanto ad € 99,60 rispetto ad un’offerta economica complessiva pari ad € 1.245.000,00 (con un’incidenza di tali costi del tutto irrisoria rispetto all’offerta economica pari solo a circa lo 0,0008%).
In conclusione, per gli appalti di servizi intellettuali, quali sarebbero quelli oggetto della presente gara, per i quali gli oneri per la sicurezza aziendale hanno rilevanza estremamente limitata e trascurabile rispetto all’attività  da svolgersi (la quale configurerebbe, in tesi, ideazione di soluzioni senza comportare rischi per i lavoratori), la mancata indicazione non costituirebbe un’omessa dichiarazione e non comporterebbe di per sè l’esclusione della concorrente per motivi di ordine formale (per violazione di legge o delle previsioni della lex specialis), dovendosi soltanto verificare se tale dichiarazione sia congrua e se l’operatore economico abbia considerato sostanzialmente i costi in questione ex ante nella propria offerta economica e che non proceda ex post, in sede di giustificazioni dell’anomalia dell’offerta, a “fantasiosi allocazioni postume di valori indeterminati”.
6.2. Con il secondo motivo di impugnazione il r.t.i. appellante torna a sostenere altresì¬ l’insussistenza, nella lex specialis di gara (ivi incluso l’allegato “Modello di offerta economica” previsto per ciascun lotto), della previsione delle indicazione degli oneri di sicurezza aziendali, lamentando che la controinteressata G. , la quale ha invece effettuato tale dichiarazione, avrebbe in effetti modificato il modulo che non prevedeva l’indicazione di tali oneri e non recava alcuno spazio apposito e dedicato a tal fine.
Avrebbe dunque errato la sentenza appellata, a fronte di una formulazione ambigua degli atti di gara, nel riconoscere rilievo dirimente, ai fini della legittimità  della disposta esclusione, alla circostanza che l’allegato sull’offerta a pagina 1 (recante la mera indicazione delle “modalità  di presentazione dell’offerta economica”) prevedesse esplicitamente che “la Dichiarazione dell’offerta dovrà  contenere la specifica indicazione del costo relativo alla sicurezza”.
In via subordinata, anche ove si volesse desumere implicitamente tale obbligo da quest’ultima precisazione, l’assoluta ambiguità  degli atti di gara (che imponevano la dichiarazione di offerta conforme al modello, senza integrazioni di alcun genere a pena di esclusione), idonei perciò ad indurre in errore le imprese concorrenti, avrebbero imposto il ricorso al soccorso istruttorio per superare eventuali irregolarità , senza che fosse pertanto possibile ricavare un automatismo espulsivo per l’omessa indicazione degli oneri di sicurezza aziendale.
6.3. Con il terzo motivo il raggruppamento appellante si duole dell’omessa valutazione da parte della sentenza impugnata del terzo motivo di ricorso di primo grado, con cui aveva dedotto il vizio di eccesso di potere per contraddittorietà  dell’operato della stazione appaltante, che, dopo aver previsto requisiti finanziari estremamente rigorosi (prescrivendo in particolare all’art. 4.2 del Disciplinare quale requisito di partecipazione relativamente al lotto 3 l’aver “realizzato complessivamente negli ultimi 3 (tre) esercizi disponibili una raccolta premi complessiva, nell’ultimo triennio (o alternativamente nel triennio 2014/2016) non inferiore ad euro 500.000.000 (cinquecento milioni)“), aveva, nondimeno, disposto l’esclusione diretta dell’aggiudicatario, senza neanche soccorso istruttorio, per avere formulato l’offerta senza indicazione degli oneri di sicurezza di importo irrisorio.
La sentenza appellata avrebbe, infatti, erroneamente respinto il terzo motivo di ricorso (con cui in sostanza si lamentava che, a fronte di una previsione normativa, quale quella di cui all’art. 83, comma 4, del Codice dei contratti pubblici, regolante il requisito del fatturato minimo pari al doppio del valore del contratto da affidare, la Stazione appaltante avesse invece individuato, per ciascun lotto, un valore macroscopicamente superiore, e nonostante ciò avesse escluso la concorrente per ragioni assolutamente inconsistenti sotto il profilo della sostenibilità  dell’offerta economica, alla luce del carattere irrisorio, rispetto all’importo del contratto, degli oneri di sicurezza aziendali), sulla base del mero rinvio alle statuizioni di rigetto dei primi due motivi, sebbene tra tali mezzi non vi fosse alcun collegamento funzionale, avendo la ricorrente formulato censure del tutte autonome e distinte.
7. L’appello è fondato nei limiti di seguito indicati.
8. Va in primo luogo respinto, perchè infondato, il primo motivo di gravame.
8.1. Non può, infatti, condividersi l’assunto dell’appellante principale secondo cui l’oggetto del contratto di assicurazione costituirebbe un servizio di natura intellettuale, come tale sottratto ex lege dall’obbligo di indicare nell’offerta economica i costi aziendali in materia di sicurezza sui luoghi di lavoro.
8.2. Va, al riguardo, anzitutto osservato che il richiamo da parte della sentenza al proprio precedente in termini (di cui a T.a.r. Lazio, Ii quater, n. 11717 del 2018) non è suscettibile di refluire in un vizio della decisione. Invero, la sentenza appellata ha vagliato le argomentazioni prospettate dalla ricorrente e, con motivazione adeguata, idonea ad illustrare l’iter logico della decisione di rigetto del corrispondente motivo di impugnazione, ha compiutamente esternato le ragioni per cui esse non potevano trovare accoglimento e per le quali i servizi assicurativi non rientravano tra quelli di natura intellettuale, specificamente esclusi dall’art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50 del 2016 dall’obbligo legale di separata indicazione degli oneri di sicurezza.
8.3. Come noto il Codice dei contratti pubblici non contiene una specifica definizione di servizi di natura intellettuale.
8.4. In linea generale, la giurisprudenza ha chiarito che “in coerenza alla ratio dell’art. 95, comma 10, del codice dei contratti pubblici ciò che differenzia la natura intellettuale di un’attività  è l’impossibilità  di una sua standardizzazione e, dunque, l’impossibilità  di calcolarne il costo orario” e che non può essere qualificato come appalto di servizi di natura intellettuale quello che “ricomprende anche e soprattutto attività  prettamente manuali” o che “non richiedono un patrimonio di cognizioni specialistiche per la risoluzione di problematiche non standardizzate”(cfr. Cons. Stato, III, 19 marzo 2020, n. 1974).
Deve, dunque, evidenziarsi come per servizi di natura intellettuale si intendono quelli che richiedono lo svolgimento di prestazioni professionali, svolte in via eminentemente personale, costituenti ideazione di soluzioni o elaborazione di pareri, prevalenti nel contesto della prestazione erogata rispetto alle attività  materiali e all’organizzazione di mezzi e risorse; per altro verso, va esclusa la natura intellettuale del servizio avente ad oggetto l’esecuzione di attività  ripetitive che non richiedono l’elaborazione di soluzioni personalizzate, diverse, caso per caso, per ciascun utente del servizio, ma l’esecuzione di meri compiti standardizzati.
Sulla base di questi principi sono stati ricondotti, in particolare, alla categoria dei servizi di natura intellettuale: il servizio di consulenza assicurativa e brokeraggio (Cons. Stato, V, 16 marzo 2016, n. 1051; VI, 1 agosto 2017, n. 3857); l’attività  di progettazione di opere pubbliche che non richieda sopralluoghi, misurazioni e rilievi che espongano a rischi specifici implicante l’adozione di misure di sicurezza a tutela dell’incolumità  personale operante (su cui vedi invece Cons. di Stato, VI, 13 luglio 2016, n. 3139); il servizio di fornitura e manutenzione di un software gestionale (Cons. di Stato, VI, 8 maggio 2017, n. 2098); l’attività  di intrepreti e traduttori di lingue straniere anche se prestata in scuole (Cons. Stato, V, 19 gennaio 2017, n. 223).
8.5. Alla luce di tali coordinate interpretative che emergono dall’esame dei precedenti giurisprudenziali resi sul punto, ritiene il Collegio che correttamente la sentenza appellata abbia escluso la natura intellettuale dei servizi assicurativi, rilevando come, per un verso, la natura intellettuale della prestazione non si esaurisca nel suo carattere immateriale, occorrendo anche che essa sia prevalentemente caratterizzata dal profilo professionale, e dunque personale della prestazione resa, e, per altro verso, che non costituisca a tal fine elemento dirimente il luogo in cui le prestazioni devono essere svolte.
8.6. Su queste basi, bene la sentenza appellata ha rilevato come l’esercizio dei servizi di copertura assicurativa oggetto di affidamento costituisca un’attività  connotata dall’assoluta prevalenza dell’elemento aziendale che, a differenza del servizio di brokeraggio, non concerne un’attività  di consulenza nè si svolge esclusivamente nei locali dell’impresa prestatrice del servizio, ma implica una serie di attività  materiali e giuridiche inserite in una complessa organizzazione aziendale, in cui difetta un apporto professionale e personale del singolo operatore.
Per tali ragioni, non può condividersi quanto sostiene il r.t.i. appellante sulla sostanziale identità  tra i servizi assicurativi e l’attività  di brokeraggio, per la quale la giurisprudenza ha, come detto, ritenuto che venga in rilievo un’attività  intellettuale, svolta per lo pìù nei locali dell’impresa prestatrice del servizio, in cui la consulenza assicurativa si esaurisce in se stessa, costituendo “l’ oggetto essenziale e (per chi riconosca la categoria concettuale) il contenuto esclusivo del contratto, senza comportare in via complementare, strumentale ed accessoria l’esecuzione di prestazioni materiali che espongano il personale ad eventuali rischi e pericoli” (Cons. Stato, V, 16 marzo 2016, n. 1051).
Il broker assicurativo è, infatti, un mediatore professionale che organizza una transazione tra un acquirente e un venditore, svolgendo la propria attività  su incarico fiduciario del cliente, generalmente allo scopo di reperire sul mercato le soluzioni assicurative rispondenti alle esigenze di coloro che si affidano al suo servizio, remunerato poi alla conclusione dell’affare dalle compagnie di assicurazioni mediante provvigioni commisurate ai premi intermediati.
In particolare, secondo il Regolamento Isvap n. 5 del 2006 “si intendono per mediatori o broker gli intermediari che agiscono su incarico del cliente e che non hanno poteri di rappresentanza di imprese di assicurazione o di riassicurazione”.
Pertanto, l’attività  di brokeraggio o di intermediazione assicurativa si esaurisce in un’attività  di consulenza professionale e precontrattuale indipendente, inerente all’individuazione, acquisto e gestione del prodotto allo scopo di fornire una copertura ad hoc, previa ricerca all’interno del mercato delle condizioni pìù idonee per il cliente, ed è subordinata soltanto all’iscrizione al registro degli intermediari presso l’Ivass; laddove soltanto le imprese di assicurazione svolgono attività  soggette ad autorizzazione (consistenti nella realizzazione e nella distribuzione del prodotto) in presenza di elevati requisiti patrimoniali, sono sottoposte a vigilanza dell’Ivass (ex art. 11 e seguenti del Codice delle assicurazioni) e devono perciò essere dotate di un’adeguata struttura aziendale composta da molteplici figure professionali per seguire la creazione del prodotto, la sua distribuzione e la complessa gestione (ivi inclusa l’attività  di liquidazione del danno).
8.7. Ad ulteriore conferma dell’infondatezza di siffatta equiparazione, giova pure evidenziare che anche la lex specialis della presente gara, indetta per la copertura assicurativa degli infortuni del personale volontario che presta la propria attività  a favore della Stazione appaltante, contiene specifiche previsioni che consentono di escludere la natura intellettuale dei servizi oggetto di affidamento.
Ed infatti, l’art. 51 del Capitolato tecnico prevedeva come servizi migliorativi dell’offerta l’apertura di un call center dedicato alla gestione delle pratiche, la nomina di un responsabile di un servizio e l’apertura di una sede centralizzata, richiedendo altresì¬ all’appaltatore di garantire la presenza di proprio personale presso gli uffici della Croce Rossa per i servizi di assistenza nella gestione del contratto; a tali attività  (non meramente accessorie e strumentali) vanno poi aggiunte quelle proprie di ogni servizio assicurativo (come le attività  di segreteria amministrativa e tecnica e di liquidazione dei sinistri) che non possono ricondursi a prestazioni materiali del tutto trascurabili e prive di impatto sulla complessiva attività  contrattuale.
8.8. È dunque alle concrete modalità  di erogazione del servizio e alla sua natura composita, e non già a servizi simili o a gare analoghe che deve riguardarsi ai fini della qualificazione del servizio in oggetto, al fine di determinare la riconducibilità  a servizi di natura intellettuale e, di conseguenza, l’esenzione dall’obbligo di specifica e separata indicazione degli oneri per la sicurezza aziendale: il che va escluso nella fattispecie in esame in cui l’oggetto dell’appalto ricomprende prestazioni materiali e giuridiche riconducibili ad una complessa ed articolata organizzazione aziendale e imprenditoriale, nella quale difetta la prevalenza dell’elemento professionale e, dunque, personale delle attività  rese dalla compagnia di assicurazioni.
8.9. In conclusione, il primo motivo di appello è infondato e va respinto.
9. È altresì¬ infondato il terzo motivo di appello.
9.1. Una volta acclarato che i servizi assicurativi messi a gara non sono qualificabili come servizi aventi natura intellettuale e che per essi non opera l’eccezionale esenzione dall’obbligo legale di indicazione degli oneri della sicurezza (a prescindere da uno specifico richiamo, contenuto nella lex specialis della procedura, a tale obbligo e alla espressa previsione di una sanzione espulsiva), a ragione la sentenza appellata ha ritenuto che non rilevasse ai fini dell’illegittimità  del gravato provvedimento di esclusione l’esiguità  di tali oneri in rapporto al valore complessivo del contratto: l’irrilevanza di tali costi e la loro asserita trascurabilità  (desumibile dalla circostanza che la stessa controinteressata abbia esposto costi del tutto irrisori rispetto all’importo del contratto) non vale, infatti, a superare l’obbligo in parola nè consente di ritenere attivabile il soccorso istruttorio da parte della Stazione appaltante.
9.2. Un conto è infatti l’aver previsto nel disciplinare di gara, ai fini dell’ammissione al confronto concorrenziale, requisiti di capacità  economica e finanziaria particolarmente rigorosi (non contestati in sè, ma quali meri parametri di illogicità  dell’azione amministrativa); altro è invece dolersi dell’esclusione subita per una violazione di carattere formale, a prescindere da ogni verifica della regolarità  sostanziale o della sostenibilità  dell’offerta nel sub-procedimento di verifica dell’anomalia.
9.3. La specifica quantificazione degli oneri di sicurezza aziendali e la loro asserita inconsistenza è, infatti, ininfluente sul piano dell’individuazione del perimetro di applicabilità  dell’obbligo di indicazione, così¬ come della natura intellettuale o meno della prestazione oggetto di gara, rilevando esclusivamente in sede di valutazione della concreta affidabilità  dell’offerta riservata all’Amministrazione, elemento estraneo alla controversia oggetto di giudizio.
Ritenuto, dunque, che, nel caso di specie, sussisteva l’obbligo ex lege di indicare espressamente nell’offerta gli oneri per la sicurezza aziendale la cui violazione dava luogo all’esclusione della concorrente senza che fosse consentito il ricorso al soccorso istruttorio non rileva la loro inconsistenza nè può inferirsi dalla loro esiguità , rapportata alla previsione degli stringenti requisiti di partecipazione su indicati, la sussistenza di illogicità  o di profili di irragionevolezza nella condotta della Stazione appaltante.
10. È invece fondato e va accolto il secondo motivo di appello.
10.1. Con tale mezzo si impugna la sentenza nella parte in cui ha escluso l’ambiguità  degli atti di gara e la conseguente necessità  del ricorso al soccorso istruttorio, in quanto “l’allegato sull’offerta a pagina 1 reca la esplicita e inequivocabile dicitura “la Dichiarazione dell’offerta dovrà  contenere la specifica indicazione del costo relativo all’offerta economica”.
10.2. Le motivazioni della sentenza appellata non sono sul punto condivisibili.
10.3. È vero, infatti, che come rammentato dai primi giudici, la giurisprudenza di questo Consiglio (Ad. Pen. 24 gennaio 2019, n. 3), nel pronunziarsi a favore dell’indirizzo pìù rigoroso, comportante l’insanabilità  dell’omissione dichiarativa in parola (in applicazione del principio di par condicio competitorum), ha affermato che “la pertinente normativa nazionale debba necessariamente essere interpretata nel senso di comportare l’esclusione del concorrente che non abbia ottemperato all’obbligo legale di indicare separatamente i costi della manodopera e della sicurezza dei lavatori, senza che possa essere invocato il beneficio del c.d. soccorso istruttorio”, non potendo neppure sostenersi la tesi secondo cui una clausola escludente potrebbe operare solo se espressamente richiamata dal bando o dal capitolato e non anche direttamente in base a previsioni di legge sufficientemente chiare e conoscibili, come l’articolo 95, comma 10, citato; e che, per altro verso, la Corte di Giustizia dell’Unione Europea (alla quale era stata rimessa dalla stessa Adunanza Plenaria, con l’ordinanza citata, questione pregiudiziale ex art. 267 TFUE), nel pronunziarsi sulla questione precedentemente posta dal T.a.r Lazio (con ordinanza n. 4562 del 24 aprile 2018), ha affermato che “I principi della certezza del diritto, della parità  di trattamento e di trasparenza, quali contemplati nella direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, devono essere interpretati nel senso che essi non ostano a una normativa nazionale, come quella oggetto del procedimento principale, secondo la quale la mancata indicazione separata dei costi della manodopera, in un’offerta economica presentata nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, comporta l’esclusione della medesima offerta senza possibilità  di soccorso istruttorio, anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicare i suddetti costi separatamente non fosse specificato nella documentazione della gara d’appalto, semprechè tale condizione e tale possibilità  di esclusione siano chiaramente previste dalla normativa nazionale relativa alle procedure di appalti pubblici espressamente richiamata in detta documentazione” (C. Giust. UE, IX, 2 maggio 2019 C-309/18).
10.4. Sulla base della pronuncia della Corte di giustizia, può dunque considerarsi definitivamente chiarito (come correttamente ritenuto anche dalla sentenza appellata) che “l’automatismo espulsivo correlato al mancato scorporo nell’offerta economica dei costi inerenti alla sicurezza interna derivante dal combinato disposto degli artt. 95, comma 10, e 83, comma 9, del codice dei contratti pubblici è conforme al diritto europeo” (Cons. Stato, V, 24 gennaio 2020, n. 604): conclusioni a cui la Corte è giunta sulla base del duplice rilievo che, da un lato, l’art. 83, comma 9, cit. non consente la regolarizzazione di carenze concernenti l’offerta tecnica o economica, e, dall’altro, qualsiasi operatore economico “ragionevolmente informato e normalmente diligente” si presume a conoscenza dell’obbligo di indicare separatamente gli oneri per la sicurezza aziendale in sede di offerta (cfr. Cons. di Stato, n. 604 del 2020, cit.).
10.5. Tuttavia, la sentenza appellata non può essere seguita quando, dopo aver richiamato le su indicate statuizioni contenute nella prima parte della citata pronunzia della Corte di Giustizia del 2019, tralascia di considerare le rilevanti conseguenze che, nella seconda parte, la Corte, in ossequio ai principi di trasparenza e proporzionalità , ha tratto per l’ipotesi che la mancata indicazione separata degli oneri per la sicurezza, come nella fattispecie, sia stata indotta dalla documentazione di gara.
10.6. Nella richiamata sentenza, la Corte di Giustizia UE ha, infatti, altresì¬ statuito che “se le disposizioni della gara d’appalto non consentono agli offerenti di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche, i principi di trasparenza e di proporzionalità  devono essere interpretati nel senso che essi non ostano alla possibilità  di consentire agli offerenti di sanare la loro situazione e di ottemperare agli obblighi previsti dalla normativa nazionale in materia entro un termine stabilito dall’amministrazione aggiudicatrice”.
La Corte ha, in particolare, premesso che dalle osservazioni scritte sottoposte dalle parti emergeva che il modulo predisposto che gli offerenti dovevano obbligatoriamente utilizzare “non lasciava loro alcuno spazio fisico per l’indicazione separata dei costi della manodopera” e che “il capitolato d’oneri relativo alla medesima gara d’appalto precisava pure che gli offerenti non potevano presentare alcun documento che non fosse stato specificamente richiesto dall’amministrazione aggiudicatrice”: su queste premesse ha dunque concluso che spettava al giudice del rinvio, competente a statuire sui fatti della controversia principale e sulla documentazione di gara, “verificare se per gli offerenti fosse in effetti materialmente impossibile indicare i costi della manodopera conformemente all’art. 95, comma 10, del codice dei contratti pubblici e valutare se, di conseguenza, tale documentazione generasse confusione in capo agli offerenti, nonostante il rinvio esplicito alle chiare disposizioni del succitato codice”, al fine di fare eventualmente applicazione del soccorso istruttorio.
10.7. Orbene, ritiene il Collegio che ricorrono qui le fattispecie che, in base alla sentenza della Corte di Giustizia, consentono di sanare la carenza dell’offerta mediante il potere di soccorso istruttorio della Stazione appaltante.
10.8. Sebbene, infatti, l’allegato 1 dell’offerta recante le “modalità  di presentazione dell’offerta economica” richiamasse espressamente l’obbligo di specifica indicazione del costo relativo alla sicurezza, deve ritenersi che tale elemento non sia di per sè dirimente al fine di escludere, nel caso di specie, l’eccezionale ricorso al soccorso istruttorio, in deroga alla regola dell’esclusione automatica dell’offerta priva di tale separata indicazione: per un verso, ricorreva qui l’ipotesi di materiale impedimento nell’assolvere ad un obbligo di legge che sulla base della diligenza professionale ciascun operatore economico è tenuto a conoscere; per altro verso la normativa di gara, per la natura anfibologa di talune specifiche previsioni, era idonea a ingenerare una confusione nei concorrenti (cfr. in termini Cons. di Stato, V, 4 ottobre 2019, n. 6688).
In particolare, ai sensi dell’art. 5.1.3. del Disciplinare di gara era previsto che “nella busta C-Offerta economica il concorrente dovrà  inserire, a pena di esclusione, la dichiarazione di offerta conforme al “Modello di offerta economica” previsto per ciascun lotto e allegato al relativo Capitolato tecnico. Si precisa che la dichiarazione di offerta, a pena di esclusione dalla gara, non dovrà  contenere: integrazioni di alcun genere”.
Alla luce di tali previsioni, deve allora rilevarsi come i concorrenti fossero vincolati nella formulazione dell’offerta ad uno schema rigido, in quanto essa doveva essere, a pena di esclusione, conforme al “modello di offerta economica” predisposto dalla Stazione appaltante e allegato alla normativa di gara (con le indicazioni e precisazioni ivi elencate), ma che non conteneva tuttavia alcuno spazio fisico per indicare la voce di costo inerenti agli oneri di sicurezza (come, del resto, riconosciuto dalla stessa sentenza appellata) e non poteva, pena l’esclusione, recare integrazioni di sorta.
Insomma, tale congerie di regole, quanto alla valenza dei modelli di domanda predisposti dalla stazione appaltante (il cui utilizzo era dunque obbligatorio nella presentazione dell’offerta e formalmente imposto dalla lex specialis), “non si profila nè omogenea nè improntata alla necessaria chiarezza”: in particolare, essa è sul punto oggettivamente idonea a ingenerare nei partecipanti il dubbio in ordine all’individuazione di quali siano le non conformità  delle offerte rispetto ai modelli allegati soggette alla sanzione espulsiva e, pertanto, a causare il plausibile timore di subire la predetta conseguenza negativa in caso di presentazione di una domanda contenente modifiche o “integrazioni” non consentite al modello allegato alla lex specialis (cfr. Cons. Stato, V, n. 6688/2019 cit.).
10.9. A fronte di tali ambigue e perplesse disposizioni della lex specialis di gara non vale, dunque, osservare che l’allegato recante le modalità  di presentazione dell’offerta economica richiedesse la separata indicazione degli oneri di sicurezza (peraltro senza corredare espressamente siffatto obbligo di espressa sanzione): si tratta, infatti, di argomentazione suggestiva, ma non convincente.
L’offerta presentata doveva, infatti, essere necessariamente conforme al modello che non recava perಠun’esplicita voce sugli oneri della sicurezza e la cui alterazione (mediante “integrazione di qualsiasi genere”) avrebbe senz’altro determinato, per espressa previsione del disciplinare, l’esclusione dalla procedura.
L’oggettiva ambiguità  delle previsioni relative agli oneri di sicurezza e gli errori che possono esserne derivati nella formulazione dell’offerta non possono, dunque, ridondare in danno dei concorrenti che sul tenore letterale di siffatte previsioni hanno fatto affidamento e ad esse si sono scrupolosamente attenute, redigendo l’offerta conformemente al modello predisposto dalla Stazione appaltante, senza apportarvi, come espressamente richiesto, alcuna integrazione.
In conclusione, doveva essere consentito all’offerente A. di sanare la propria situazione e di ottemperare agli obblighi previsti dall’art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50 del 2016, consentendole di indicare separatamente i propri costi per gli oneri di sicurezza aziendale, mediante il ricorso nella fattispecie al rimedio del soccorso istruttorio, fatta salva la verifica, all’esito, da parte della Stazione appaltante del rispetto “sostanziale” di tali obblighi di legge al fine di accertare l’attendibilità  e serietà , sotto tale profilo, dell’offerta: ciò in quanto, come chiarito dalla giurisprudenza, se l’insanabilità  dell’omissione dichiarativa in questione privilegia il principio di par condicio competitorum, deve pure considerarsi che i diversi principi di massima partecipazione alle gare e di tassatività  e tipicità  delle cause di esclusione di cui all’art. 83, comma 8, del Codice dei contratti pubblici, richiedono, in caso di equivocità  delle disposizioni della legge di gara che prevedono cause di esclusione, di preferire “l’interpretazione che, in aderenza ai criteri di proporzionalità  e ragionevolezza, eviti eccessivi formalismi e illegittime restrizioni alla partecipazione” (in tal senso Cons. di Stato, Sez. III, 27 aprile 2018, n. 2554).
11. In conseguenza dell’accoglimento dell’appello principale di A. Assicurazioni nei limiti sopra indicati, va dunque qui esaminato l’appello incidentale condizionato con cui G. A.  ha riproposto due dei tre motivi (segnatamente il primo e il terzo) del ricorso incidentale di primo grado (ritenuto tempestivo, ma dichiarato improcedibile per carenza di interesse e non scrutinato dalla sentenza appellata).
In particolare, G.  è tornata a censurare la carenza del requisito di idoneità  professionale dello svolgimento di almeno un servizio analogo a favore di soggetti di diritto privato rientranti nel c.d. Terzo Settore ai sensi della legge 6 giugno 2016, n. 106 (“Delega al Governo per la riforma del Terzo settore, dell’impresa sociale e per la disciplina del servizio civile universale”) e della legge 6 marzo 2001, n. 64 (“Istituzione del servizio civile nazionale”), nonchè la violazione dell’art. 80 del d.lgs. n. 50 del 2016, per omessa produzione delle dichiarazioni attestanti il possesso dei requisiti morali in capo ai Sindaci da parte di una società  componente del r.t.i. A..
12. Deve essere, in primo luogo, scrutinata l’eccezione, respinta dal Tribunale amministrativo e qui riproposta da A. Assicurazioni, di inammissibilità  per tardività  del ricorso incidentale in quanto notificato il 5 febbraio 2019 avverso l’ammissione delle ricorrenti (disposta con verbale n. 2 del 25 luglio 2018).
12.1. L’eccezione è infondata.
12.2. La sentenza appellata ha anzitutto rilevato che la controinteressata G.  ha notificato il ricorso incidentale solo dopo aver ottenuto l’accesso alla documentazione amministrativa del raggruppamento ricorrente: su queste premesse e richiamati i principi affermati dalla giurisprudenza (in particolare, dalla recente sentenza di questa Sezione, 5 aprile 2019, n. 2243 e da una pronuncia della Corte di Giustizia UE del 14 febbraio 2019), ha dunque correttamente ritenuto la ricevibilità  del ricorso incidentale in applicazione della regola giurisprudenziale secondo cui per l’impugnazione dei provvedimenti di ammissione è necessario conoscere i contenuti della documentazione presentata dall’operatore economico (cfr. tra le altre Cons. Stato, V, 31 ottobre 2018, n. 6187; IV, 21 marzo 2016, n. 1135; V, 15 gennaio 2013, n. 170; V, 5 novembre 2012, n. 5588).
12.3. A quanto già bene evidenziato dal primo giudice, si aggiunga qui soltanto che l’appellante principale A. si è limitata ad affermare in astratto l’esistenza dell’onere in capo alla controinteressata di attivarsi immediatamente per conoscere la posizione del raggruppamento ricorrente, già alla data della seduta di gara in cui erano stati positivamente vagliati in capo a quest’ultimo i requisiti di ammissione (sicchè il dies a quo per l’impugnazione ex art. 120, comma 2 bis, Cod. proc. amm. era il 25 luglio 2018), senza attendere gli esiti della procedura nè tantomeno la proposizione del ricorso principale avverso l’esclusione da parte di A., ma non ha allegato nè tanto meno dimostrato l’esistenza degli elementi (quali, in particolare: la presenza alla seduta di ammissione di un legale rappresentante del r.t.i. G. ; la pubblicazione del provvedimento di ammissione con le modalità  previste dall’art. 29 del Codice dei Contratti pubblici; la conoscenza anticipata da parte di quest’ultimo del mancato possesso in capo alla concorrente A. dei requisiti di ammissione e dei vizi dedotti) che rendevano attuale e concreto l’onere di immediata impugnazione ai sensi dell’art. 120, comma 2 bis, Cod. proc. amm.
12.4. È stato, infatti, chiarito dalla giurisprudenza che “l’esigenza di “cristallizzazione” della platea dei partecipanti in un momento antecedente all’esame delle offerte implica, quanto pìù possibile, la sincronicità  dei tempi delle differenti azioni giurisdizionali che i diversi partecipanti possono esperire, sincronicità  che può essere tendenzialmente perseguita solo a partire dall’individuazione di un dies a quo per l’impugnazione dei provvedimenti di ammissione/esclusione uguale per tutti i concorrenti e agevolmente individuato in quello di pubblicazione dei relativi provvedimenti, regola che, pur soffrendo di alcune eccezioni (mancata pubblicazione; conoscenza anticipata) delinea una sub-fase che attiene all’ammissione delle offerte e che comprende anche il loro esame estrinseco/formale, al fine di riscontrare l’assenza di irregolarità  ovvero carenze documentali tali da comportarne l’esclusione a termini di lex specialis: con la conseguenza che tutte le ragioni di esclusione o mancata esclusione che attengono a questa fase preliminare della procedura devono essere sottoposte al vaglio giurisdizionale, a pena di decadenza, mediante lo speciale rimedio processuale di cui al comma 2-bis dell’art. 120 del Cod. proc. amm., laddove tutte le ragioni di esclusione/mancata esclusione che siano emerse nella successiva fase di valutazione delle offerte ricevono tutela giurisdizionale mediante l’ordinario regime (pure esso, tuttavia, speciale) del processo appalti (Cons. Stato, III, 20 agosto 2018, n. 4983).” (Cons. Stato, V, n. 2243/2019 cit.).
12.5. Nel caso di specie, tuttavia, nulla è stato dedotto dall’appellante principale A. Assicurazioni, ai fini delle valutazioni sulla tempestività  dell’impugnazione incidentale proposta da G. , con riferimento alla data di pubblicazione sul profilo del committente dei provvedimenti relativi alla fase di ammissione, ai sensi dell’art. 29 del Codice dei Contratti pubblici, considerato peraltro che quest’ultima norma, per quanto concerne la procedura in esame (il cui bando è stato spedito per la pubblicazione il 6 aprile 2018), trova applicazione nella formulazione modificata dal d.lgs. n. 56 del 2017, contenente la previsione secondo cui il termine per l’impugnativa di cui al ridetto articolo 120, comma 2 bis, Cod. proc. amm., decorre dalla data in cui sono resi, in concreto disponibili, corredati di motivazione, gli atti di ammissione ed esclusione.
12.6. Pertanto, alla luce delle considerazioni svolte, meritano conferma le statuizioni di prime cure che hanno ritenuto ricevibile il ricorso incidentale, decorrendo il relativo dies a quo per la sua proposizione dalla data in cui G. A.  ha ottenuto l’accesso (richiesto il 22 gennaio 2019), in applicazione della regola giurisprudenziale secondo cui per l’impugnazione dei provvedimenti di ammissione è necessario conoscere i contenuti della documentazione presentata dall’operatore economico.
13. I motivi riproposti con l appello incidentale, pur ammissibili, sono comunque infondati nel merito.
14. Con il primo mezzo, l’appellante incidentale torna a contestare l’ammissione del r.t.i. A. Assicurazione per violazione dell’art. 4.1. del disciplinare di gara ed eccesso di potere per travisamento e difetto di istruttoria, lamentando che le ricorrenti principali avrebbero indicato, quali committenti del servizio analogo a quello di cui al presente appalto, soggetti che non rientrano nelle previsioni del disciplinare in quanto non riconducibili ad “Enti/Associazioni di cui alla L. 106/2016 e L. 64/2001″ facenti parte del c.d. Terzo settore, cui appartiene l’Associazione della Croce Rossa Italiana (secondo quanto precisato da quest’ultima con il chiarimento n. 3).
14.1. Le argomentazioni prospettate non possono trovare accoglimento.
14.2. Contrariamente a quanto sostenuto dall’appellante incidentale, le tre società  facenti parte del r.t.i. A. hanno svolto nell’ultimo biennio un servizio a favore di soggetti di diritto privato rientranti nel c.d. Terzo settore ai sensi della legge n. 106 del 2016.
14.3. In particolare, l’art. 1 comma 1 di tale normativa dispone che “per Terzo settore si intende il complesso degli enti privati costituiti per il perseguimento, senza scopo di lucro, di finalità  civiche, solidaristiche e di utilità  sociale e che, in attuazione del principio di sussidiarietà  e in coerenza con i rispettivi statuti o atti costitutivi, promuovono e realizzano attività  di interesse generale mediante forme di azione volontaria e gratuita o di mutualità  o di produzione e scambio di beni e servizi”.
Sono, dunque, quattro i requisiti che integrano un soggetto qualificabile come ente o associazione facente parte del c.d. Terzo settore ai sensi della legge n. 106 del 2016 (e segnatamente: a) la natura privata del soggetto; b) l’assenza di scopo lucro; c) le finalità  civiche, solidaristiche e di utilità  sociale in concreto perseguite e sottese all’attività  promossa e realizzata; d) lo svolgimento di attività  di interesse generale attraverso (alternativamente) l’azione volontaria e gratuita, o la mutualità  o la produzione e scambio di beni e servizi): requisiti tutti sussistenti nei tre soggetti dichiarati dalle singole componenti del raggruppamento A..
14.4. In dettaglio, deve infatti rilevarsi (come puntualmente dedotto dalla difesa dell’appellante principale) che:
– la Fondazione Teatro dell’Opera di Roma Capitale, dichiarata dalla Società  A. Assicurazioni s.p.a., è disciplinata dal d.lgs. 29 giugno 1996, n. 367 (“Disposizioni per la trasformazione degli enti che operano nel settore musicale in fondazioni di diritto privato”), il cui art. 1 dispone che tali fondazioni sono soggetti diritto privato e il cui art. 3 prevede espressamente che le stesse “perseguono, senza scopo di lucro, la diffusione dell’arte musicale, per quanto di competenza la formazione professionale dei quadri artistici e l’educazione musicale della collettività “.
– la Federazione Italiana Tennis da Tavolo (FITET), dichiarata dalla Società  HDI Assicurazioni s.p.a., è disciplinata dal d.lgs. 23 luglio 1999, n. 242 (Riordino del Comitato olimpico nazionale italiano – CONI, a norma dell’articolo 11 della legge 15 marzo 1997, n. 59), il cui art. 14, comma 2, dispone che tali Federazioni “hanno natura di associazione con personalità  giuridica di diritto privato, esse non perseguono fini di lucro” e, come affermato dalla giurisprudenza richiamata dall’appellante A., esse svolgono attività  di interesse generale di utilità  sociale (tale essendo la promozione ed organizzazione dello sport) e, peraltro, mutualistico a favore degli affiliati e tesserati;
– la Cassa di assistenza sanitaria, cui ha aderito la Banca del Mezzogiorno Medio Credito Centrale, dichiarata dalla Società  P. A. s.p.a., ha autonoma soggettività  giuridica, trattandosi di associazione di diritto privato, autonoma e distinta rispetto alla detta Banca (di cui, pertanto, non condivide affatto la personalità  giuridica di società  di capitali), che svolge attività  di interesse generale di tipo mutualistico a favore dei propri iscritti e ai familiari aventi diritto, al fine di concorrere alle spese dagli stessi sostenuti per fruire di prestazioni sanitarie fornite da soggetti non operanti nell’ambito del Servizio Sanitario Nazionale od anche erogate nell’ambito di quest’ultimo.
14.5. In conclusione, per le associazioni e gli enti rispettivamente dichiarati dalle società  del raggruppamento A. ai fini della dimostrazione del prescritto requisito di idoneità  professionale sono presenti tutti gli elementi richiesti dalla legge ai fini della loro riconducibilità  alla definizione normativa del c.d. Terzo settore (trattandosi di soggetti di diritto privato che, senza scopo di lucro, promuovono e realizzano attività  di interesse generale e di utilità  sociale, con finalità  civiche, culturali o mutualistiche a favore dei propri iscritti e associati): dal che l’infondatezza del primo motivo di censura dell’appello incidentale.
15. Con il secondo mezzo G. A.  ripropone il terzo motivo del ricorso incidentale di prime cure con cui lamentava che una delle componenti del raggruppamento, HDI Assicurazioni s.p.a.,, in violazione dell’art. 80 del Codice dei contratti pubblici, richiamato sul punto dall’art. 4.1. del Disciplinare, non avrebbe fornito le dichiarazioni attestanti il possesso dei c.d. requisiti morali, necessari ai fini della partecipazione alle pubbliche gare, dei Sindaci (sia dei componenti titolari che di quelli supplenti del Collegio sindacale), sebbene la sussistenza di detti requisiti debba essere verificata anche in capo a questi ultimi, in quanto organi di vigilanza e di controllo, provvisti dei relativi poteri (non limitati al mero controllo contabile), all’interno delle società  di capitali con sistema di amministrazione tradizionale.
15.1. L’assunto è infondato.
15.2. Non si contesta, infatti, la mancanza dei requisiti in capo ai Sindaci della su indicata società  (non avendo G.  nè allegato nè provato alcunchè al riguardo), bensì¬ la mancata dichiarazione in merito al loro possesso, costituente mera irregolarità  formale, sanabile attraverso il ricorso al soccorso istruttorio ai sensi dell’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016.
16. In conclusione, per le ragioni esposte, l’appello principale di A. Assicurazioni va accolto nei limiti di cui in motivazione, mentre va respinto in quanto infondato l’appello incidentale proposto dal r.t.i. G. .
17. Sussistono giusti motivi, in considerazione della complessità  e novità  delle questioni trattate, per disporre la compensazione tra le parti delle spese e competenze di lite.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sugli appelli, principale e incidentale, come in epigrafe proposti, così¬ decide:
– accoglie l’appello principale nei limiti di cui in motivazione e, per l’effetto, accoglie il ricorso principale di primo grado;
– respinge l’appello incidentale.
Compensa integralmente tra le parti costituite le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso nella camera di consiglio del giorno 23 aprile 2020 tenuta ai sensi dell’art. 84, comma 6, d.l. n. 18 del 2020, con l’intervento dei magistrati:
Francesco Caringella, Presidente
Raffaele Prosperi, Consigliere
Valerio Perotti, Consigliere
Angela Rotondano, Consigliere, Estensore
Giovanni Grasso, Consigliere
 

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Pres. Baccarini Est. Amicuzzi Real Job-Agenzia per il Lavoro s.p.a. (Avv. M. Barberio e S. Porcu) / Societa’ E-Work s.p.a. (Avv. C. Manca Di Mores) e nei confronti di Provincia di Sassari (n.c.) sulla posizione di controinteressato nelle procedure ad evidenza pubblica e sull’inderogabilità del principio di pubblicità delle sedute

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]]> Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 25/8/2011 n.4806

Pres. Baccarini Est. Amicuzzi
Real Job-Agenzia per il Lavoro s.p.a. (Avv. M. Barberio e S. Porcu) / Societa’ E-Work s.p.a. (Avv. C. Manca Di Mores) e nei confronti di Provincia di Sassari (n.c.)

sulla posizione di controinteressato nelle procedure ad evidenza pubblica e sull’inderogabilità del principio di pubblicità delle sedute di gara per la verifica dell’integrità dei plichi contenenti l’offerta

1. Giustizia amministrativa – Controinteressato o no – Impugnativa atti di gara di appalto – Controinteressato – Configurabilità solo nel caso in cui sia intervenuta l’aggiudicazione definitiva.

2. Contratti della P.A. – Gara – Esclusione – Ricorso – Notifica – Almeno un controinteressato – Se è intervenuta aggiudicazione o approvazione della relativa graduatoria.

3. Contratti della P.A. – Gara – Pubblicità delle sedute – Principio inderogabile – Conseguenze – Verifica dell’integrità dei plichi – Seduta pubblica – Necessità.

4. Contratti della P.A. – Gara – Pubblicità delle sedute – Obbligo – Violazione – Conseguenze – Invalidità derivata di tutti gli atti di gara

1. Nel caso di impugnazione degli atti di gara, la posizione di controinteressato, e cioè del titolare di un interesse qualificato alla conservazione dell’atto, emerge nelle procedure ad evidenza pubblica esclusivamente al momento dell’aggiudicazione: infatti, nei giudizi relativi alle procedure di gara, devono, invero, considerarsi controinteressati soltanto i soggetti che hanno ottenuto, a seguito dell’aggiudicazione, il bene della vita alla cui acquisizione era finalizzata la partecipazione alla gara stessa e che ovviamente sono titolari di un « interesse » al mantenimento della determinazione amministrativa oggetto di impugnazione.

2. In tema di impugnazione degli atti di gara, il ricorso deve essere notificato ad almeno un contro interessato, a pena di inammissibilità, se al momento della proposizione del ricorso avverso il provvedimento di esclusione, siano noti al soggetto escluso i beneficiari della procedura, per essere intervenuti il provvedimento di aggiudicazione della gara o l’approvazione della relativa graduatoria.

3. E’ principio inderogabile in qualunque tipo di gara quello secondo cui devono svolgersi in seduta pubblica gli adempimenti concernenti la verifica dell’integrità dei plichi contenenti l’offerta, sia che si tratti di documentazione amministrativa che di documentazione riguardante l’offerta tecnica ovvero l’offerta economica, e conseguentemente è da valutare illegittima l’apertura in segreto di plichi.

4. Il mancato rispetto del principio di pubblicità delle sedute della Commissione, con riguardo alla fase dell’apertura dei plichi contenenti la documentazione amministrativa di gara ovvero degli involucri contenenti gli atti tecnici presentati oppure delle buste contenenti le offerte economiche dei partecipanti, integra un vizio del procedimento che comporta l’invalidità derivata di tutti gli atti di gara, in quanto la pubblicità delle sedute risponde all’esigenza di tutela non solo della parità di trattamento dei concorrenti, ai quali dev’essere permesso di effettuare gli opportuni riscontri sulla regolarità formale degli atti prodotti e di avere così la garanzia che non siano successivamente intervenute indebite alterazioni, ma anche dell’interesse pubblico alla trasparenza ed all’imparzialità dell’azione amministrativa, le cui conseguenze negative sono difficilmente apprezzabili ex post una volta rotti i sigilli ed aperti i plichi in mancanza di un riscontro immediato, senza che rilievi l’assenza di prova dell’effettiva lesione sofferta dai concorrenti.

N. 04806/2011REG.PROV.COLL.

N. 05572/2010 REG.RIC.


REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)



ha pronunciato la presente

SENTENZA




sul ricorso numero di registro generale 5572 del 2010, proposto da:

Real Job-Agenzia per il Lavoro s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Mauro Barberio e Stefano Porcu, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Maria Stefania Masini, in Roma, via della Vite, n. 7;

contro


Società E-Work s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Celestino Manca Di Mores, con domicilio eletto presso la dott. Emilia Lanzillotta in Roma, via Lima, n. 48;

nei confronti di


Provincia di Sassari, in persona del Presidente pro tempore, non costituito in giudizio;

per la riforma


della sentenza del T.A.R. Sardegna – Cagliari, Sezione I, n. 00345/2010, resa tra le parti, di accoglimento del ricorso proposto da E-Work s.p.a. per l’annullamento del procedimento di gara concernente il servizio di fornitura di figure professionali ascrivibili alle categorie B, C e D del C.C.N.L. del Comparto Regioni ed Autonomie Locali, attraverso attività di ricerca, selezione, formazione e gestione del personale;

nonché, a seguito di motivi aggiunti, dei provvedimenti di esclusione e di aggiudicazione definitiva in favore della Real Job s.p.a.;

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della E-Work s.p.a.;

Vista la memoria prodotta dalla parte appellante a sostegno delle proprie difese;

Vista la propria ordinanza 13 luglio 2010, n. 3318;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 febbraio 2011 il Cons. Antonio Amicuzzi e uditi per le parti gli avvocati Barberio e Manca di Mores;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO




La E-Work s.p.a. ha partecipato alla procedura semplificata, ai sensi degli artt. 19, comma 1, lettera e), della direttiva 18/2004 e 27 del d.lgs. 163 del 2006, per l’aggiudicazione del servizio di fornitura di figure professionali ascrivibili alle categorie B, C e D del C.C.N.L., Comparto regioni e autonomie locali.

Detta società ha presentato ricorso al T.A.R. della Sardegna avverso il procedimento di gara, nonché, con motivi aggiunti, contro i provvedimenti di esclusione della stessa e di aggiudicazione definitiva in favore della Real Job s.p.a., contestando l’assenza di pubblicità delle fasi di apertura dei plichi e quindi la violazione degli artt. 2 e 27 del d.lgs. 163 del 2006.

Detto T.A.R. ha accolto il ricorso con la sentenza in epigrafe indicata, affermando che la mancata pubblicità delle sedute di gara per l’aggiudicazione di contratti con la pubblica amministrazione comporta l’invalidità di tutti gli atti della procedura selettiva.

Con il ricorso in appello in epigrafe indicato la Real Job, Agenzia per il Lavoro, s.p.a., ha chiesto l’annullamento o la riforma di detta sentenza del T.A.R., deducendo i seguenti motivi:

1.- Il ricorso di primo grado è divenuto improcedibile per carenza di interesse perché il T.A.R. ha annullato la gara senza aver prima eliminato dal mondo giuridico il provvedimento di esclusione della citata società.

2.- Non era sufficiente contestare informalmente e genericamente gli atti di gara per ritenere illegittimo l’operato della Commissione di gara solo perché il rilievo circa la mancata presentazione da parte della E.Work s.p.a. del documento di identità era da essa stato effettuato in seduta non pubblica, atteso che sarebbe stato necessario avviare un procedimento di querela di falso avverso i verbali ed il provvedimento di esclusione.

3.- Il ricorso ed i motivi aggiunti in primo grado non sono stati notificati ad ulteriori 3 concorrenti ammessi alla gara.

Con atto depositato il 13.7.2010 si è costituita in giudizio la E-Work s.p.a., che ha eccepito la inammissibilità dell’appello, nonché ne ha dedotto la infondatezza.

Con ordinanza 13 luglio 2010, n. 3318, la Sezione ha respinto la istanza di sospensione della sentenza impugnata.

Con memoria depositata il 4.2.2011 parte appellante ha ribadito tesi e richieste.

Alla pubblica udienza del 22.2.2011 il ricorso in appello è stato trattenuto in decisione alla presenza degli avvocati delle parti come da verbale di causa agli atti del giudizio.

DIRITTO




1.- Con il ricorso in appello in esame la Real Job, Agenzia per il Lavoro s.p.a. ha chiesto l’annullamento della sentenza in epigrafe specificata con la quale è stato accolto il ricorso proposto dalla E-Work s.p.a. per l’annullamento del procedimento di gara concernente il servizio di fornitura di figure professionali ascrivibili alle categorie B, C e D del C.C.N.L. del Comparto Regioni ed Autonomie Locali, attraverso attività di ricerca, selezione, formazione e gestione del personale, nonché, a seguito di motivi aggiunti, per l’annullamento dei provvedimenti di esclusione e di aggiudicazione definitiva in favore della Real Job s.p.a..

2.- Innanzi tutto la Sezione deve esaminare, per priorità logica, la terza censura posta a base dell’atto di appello, con la quale è stato lamentato che il ricorso ed i motivi aggiunti in primo grado non sono stati notificati ad ulteriori 3 concorrenti ammessi alla gara.

2.1.- Va al riguardo osservato che, nel caso di impugnazione degli atti di gara, la posizione di controinteressato, e cioè del titolare di un interesse qualificato alla conservazione dell’atto, emerge nelle procedure ad evidenza pubblica esclusivamente al momento dell’aggiudicazione.

Nei giudizi relativi alle procedure di gara, devono, invero, considerarsi controinteressati soltanto i soggetti che hanno ottenuto, a seguito dell’aggiudicazione, il bene della vita alla cui acquisizione era finalizzata la partecipazione alla gara stessa e che ovviamente sono titolari di un « interesse » al mantenimento della determinazione amministrativa oggetto di impugnazione.

Occorre quindi notificare il ricorso almeno ad un controinteressato, a pena di inammissibilità, se, al momento della proposizione del ricorso avverso il provvedimento di esclusione, siano noti al soggetto escluso i beneficiari della procedura, per essere intervenuti il provvedimento di aggiudicazione della gara o l’approvazione della relativa graduatoria.

Da quanto premesso consegue che le imprese che hanno partecipato inutilmente alla procedura di gara non hanno alcun interesse tutelato alla conservazione del provvedimento, dato che questo non arreca loro alcun vantaggio, così come nessun concreto svantaggio può loro derivare dall’accoglimento del ricorso.

Pertanto, deve considerarsi nel caso di specie corretta la notifica del ricorso principale contro la procedura di gara alla Provincia di Sassari e dei motivi aggiunti contro il provvedimento di esclusione e di aggiudicazione della gara (nelle more conosciuti) solo alla Real Job – Agenzia per il Lavoro s.p.a. (risultata aggiudicataria), oltre che a detto Ente.

La censura in esame non è quindi positivamente valutabile.

3.- Con il primo motivo di gravame è stato dedotto che il ricorso di primo grado sarebbe divenuto improcedibile per carenza di interesse perché (pur avendo la E-Work s.p.a. contestato con i motivi aggiunti la sua esclusione dalla gara e la aggiudicazione definitiva alla attuale appellante, genericamente limitandosi a contestare la mancata allegazione del documento di identità, posto a base del provvedimento di esclusione) il T.A.R. ha annullato la gara senza aver prima eliminato dal mondo giuridico il provvedimento di esclusione della citata società.

A fronte di una esclusione legittima o non impugnata il ricorso proposto avverso la gara è da considerare inammissibile perché proposto da soggetto non titolare di interesse qualificato e, poiché, nel caso che occupa, il primo Giudice non si è pronunciato sul provvedimento di esclusione della E-Work s.p.a., il ricorso di questa verrebbe ad essere connotato da carenza di interesse.

3.1.- Osserva in proposito la Sezione che con i motivi aggiunti al ricorso di primo grado è stato impugnato dalla E-Work s.p.a. per illegittimità derivata da quella della procedura seguita in corso di gara (a causa della assenza di pubblicità delle fasi di apertura dei plichi e di esame della documentazione amministrativa e della offerta economica), il provvedimento di esclusione della ricorrente, nonché è stata contestata la circostanza della asserita mancata alligazione del documento di identità, posta a base del provvedimento stesso, in quanto la mancata pubblicità delle sedute di gara rileva di per sé come vizio della procedura, non essendo necessaria la prova di una effettiva manipolazione della documentazione prodotta, essendone impossibile la dimostrazione in assenza del rispetto della formalità della apertura pubblica delle buste.

Il Giudice di primo grado, richiamato il principio per il quale devono svolgersi in seduta pubblica gli adempimenti concernenti la verifica dell’integrità dei plichi contenenti l’offerta (sia che si tratti di documentazione amministrativa che di documentazione riguardante l’offerta tecnica ovvero l’offerta economica), ha accolto il ricorso, affermando che la mancata pubblicità delle sedute di gara per l’aggiudicazione di contratti con la pubblica Amministrazione comportava l’invalidità di tutti gli atti della procedura selettiva, compreso il provvedimento finale di aggiudicazione, e che era del tutto pacifico poi l’interesse al ricorso da parte della ditta esclusa, che neppure aveva potuto assistere alle operazioni di apertura dei plichi. In ordine alla regolarità della notifica dell’atto di motivi aggiunti, il Tribunale ha ritenuto verificato il raggiungimento dello scopo dell’atto, essendosi costituite entrambe le parti.

Detto Giudice ha quindi accolto, condivisibilmente, la censura di illegittimità derivata di “tutti gli atti della procedura selettiva” conseguenti alla apertura in seduta non pubblica delle buste contenenti le offerte, quindi anche del provvedimento di esclusione della E-Work s.p.a., anche se non esplicitamente richiamato, e di quello di aggiudicazione, specificamente impugnati con i motivi aggiunti di cui ha esplicitamente riconosciuto l’ammissibilità.

L’annullamento degli atti di gara con i quali è stata disposta la esclusione di detta società, ai quali essa non ha fatto acquiescenza (avendoli impugnati con i motivi aggiunti), comporta la non condivisibilità della censura in esame, atteso che la ricorrente in primo grado, avendo ottenuto l’annullamento degli atti di gara prodromici alla aggiudicazione, compreso quello con il quale era stata disposta la sua esclusione, era titolare di interesse concreto ed attuale all’annullamento anche del consequenziale provvedimento di aggiudicazione della gara.

4.- Con il secondo motivo di appello è stato dedotto che non era sufficiente contestare informalmente e genericamente gli atti di gara, nel corso della quale pubblici ufficiali avevano evidenziato che il documento del legale rappresentante della E-Work s.p.a. non era stato allegato agli atti versati nella documentazione amministrativa, per ritenere illegittimo l’operato della Commissione di gara (per il mero motivo che il rilievo era stato effettuato in seduta non pubblica), atteso che sarebbe stato necessario avviare un procedimento di querela di falso avverso i verbali ed il provvedimento di esclusione, che non era quindi contestabile né è stato legittimamente contestato, con conseguente carenza di interesse al ricorso e non caducabilità della gara e della aggiudicazione a fronte della impugnazione effettuata da un soggetto non qualificato.

4.1.- Osserva la Sezione che è principio inderogabile in qualunque tipo di gara quello secondo cui devono svolgersi in seduta pubblica gli adempimenti concernenti la verifica dell’integrità dei plichi contenenti l’offerta, sia che si tratti di documentazione amministrativa che di documentazione riguardante l’offerta tecnica ovvero l’offerta economica, e conseguentemente è da valutare illegittima l’apertura in segreto di plichi.

Il mancato rispetto del principio di pubblicità delle sedute della Commissione, con riguardo alla fase dell’apertura dei plichi contenenti le offerte e delle buste contenenti le offerte economiche dei partecipanti, integra quindi un vizio del procedimento che comporta l’invalidità derivata di tutti gli atti di gara. (Consiglio Stato, sez. VI, 22 aprile 2008, n. 1856), giacché la pubblicità delle sedute risponde all’esigenza di tutela non solo della parità di trattamento dei concorrenti, ai quali dev’essere permesso di effettuare gli opportuni riscontri sulla regolarità formale degli atti prodotti e di avere così la garanzia che non siano successivamente intervenute indebite alterazioni, ma anche dell’interesse pubblico alla trasparenza ed all’imparzialità dell’azione amministrativa, le cui conseguenze negative sono difficilmente apprezzabili ex post una volta rotti i sigilli ed aperti i plichi in mancanza di un riscontro immediato (Consiglio Stato , sez. V, 04 marzo 2008, n. 901), senza che rilievi l’assenza di prova dell’effettiva lesione sofferta dai concorrenti (Consiglio Stato, sez. V, 16 giugno 2009, n. 3844 e 4 marzo 2008, n. 901).

Nel caso di specie non era stato contestato con il ricorso di primo grado che la Commissione avesse affermato falsamente nei verbali che il documento del legale rappresentante della E-Work s.p.a. non era stato allegato agli atti versati nella documentazione amministrativa, ma solo che la mancata pubblicità della fase di gara nel corso della quale tanto era stato rilevato aveva impedito di effettuare gli opportuni riscontri sulla regolarità formale degli atti prodotti e di avere così la garanzia che non fossero successivamente intervenute indebite alterazioni, il che di per sé rendeva illegittima la procedura.

Non sussisteva quindi alcuna necessità di impugnare per falso detti verbali e anche la censura in esame non è quindi suscettibile di positiva valutazione.

5.- L’appello deve essere conclusivamente respinto.

6.- La complessità delle questioni trattate, nonché la peculiarità e la novità del caso, denotano la sussistenza delle circostanze di cui all’art. 92, II c., del c.p.c., come modificato dall’art. 45, XI c., della L. n. 69 del 2009, che costituiscono ragione sufficiente per compensare fra la parti le spese del presente grado di giudizio.

P.Q.M.




Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) respinge l’appello.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 22 febbraio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Stefano Baccarini, Presidente

Francesco Caringella, Consigliere

Carlo Saltelli, Consigliere

Eugenio Mele, Consigliere

Antonio Amicuzzi, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 25/08/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 25/8/2011 n.4806 proviene da Giustamm.

]]> Consiglio di Stato – Sezione VI – Ordinanza sospensiva – 13/9/2007 n.4806 https://www.giustamm.it/giurisprudenzadue/consiglio-di-stato-sezione-vi-ordinanza-sospensiva-13-9-2007-n-4806/ Wed, 12 Sep 2007 22:00:00 +0000 https://www.giustamm.it/giurisprudenzadue/consiglio-di-stato-sezione-vi-ordinanza-sospensiva-13-9-2007-n-4806/ Consiglio di Stato – Sezione VI – Ordinanza sospensiva – 13/9/2007 n.4806

Va sospesa la sentenza che annulla un annullamento di titolo edilizio, annullamento che era stato disposto dalla Soprintendenza motivando sulla impossibilita’, da parte del Comune, di sopprimere la Commissione edilizia cui spetta il parere per opere in zone vincolate. (G.S.) REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Consiglio di

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Ordinanza sospensiva – 13/9/2007 n.4806 proviene da Giustamm.

]]> Consiglio di Stato – Sezione VI – Ordinanza sospensiva – 13/9/2007 n.4806

Va sospesa la sentenza che annulla un annullamento di titolo edilizio, annullamento che era stato disposto dalla Soprintendenza motivando sulla impossibilita’, da parte del Comune, di sopprimere la Commissione edilizia cui spetta il parere per opere in zone vincolate. (G.S.)

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale

Registro Ordinanza: 4806/07
Registro Generale:6223/2007

Sezione Sesta

composto dai Signori:
Pres. Claudio Varrone
Cons. Carmine Volpe
Cons. Luciano Barra Caracciolo
Cons. Domenico Cafini
Cons. Manfredo Atzeni Est.
ha pronunciato la presente

ORDINANZA

nella Camera di Consiglio del 13 Settembre 2007
Visto l’art. 33, commi terzo e quarto, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, come modificato dalla legge 21 luglio 2000, n. 205;

Visto l’appello proposto da:
MINISTERO PER I BENI E LE ATTIVITA’ CULTURALIrappresentato e difeso dall’ AVVOCATURA GEN. STATOcon domicilio in Roma VIA DEI PORTOGHESI 12

contro

CHILIN LUCIANO – FIORINDO ANGELO – TURRIN RENZO -GATTO LORELLA – BORGATO CELESTINA – ZERBETTO MONICA – BASTIANELLO CHIARA LUCIA – VIEL GIAMPAOLO
rappresentato e difeso dall’Avv. DANIELE VAGNOZZIcon domicilio eletto in Roma VIA LEONIDA BISSOLATI 76pressoDANIELE VAGNOZZI

e contro

BASEGGIO ANTONIO – CARNELOS ALBERTO – FERRARESSO BRUNO – SPINELLO ANNAMARIA -ZERBETTO STEFANO -ZERBETTO LORENZO – IMMOBILIARE LODI S.A.S.
non costituitisi;
per l’annullamento,
previa sospensione dell’efficacia,
della sentenza del TAR VENETO – VENEZIA: Sezione II 1286/2007, resa tra le parti, concernente DINIEGO CONCESSIONE EDILIZIA – NULLA OSTA VINCOLO PAESAGGISTICO.
Visti gli atti e documenti depositati con l’appello;
Vista la domanda di sospensione dell’ efficacia della sentenza appellata, presentata in via incidentale dalla parte appellante.
Visto l’atto di costituzione in giudizio di:
CHILIN LUCIANO – FIORINDO ANGELO – TURRIN RENZO -GATTO LORELLA – BORGATO CELESTINA – ZERBETTO MONICA – BASTIANELLO CHIARA LUCIA – VIEL GIAMPAOLO
Udito il relatore Cons. Manfredo Atzeni e uditi, altresì, per le parti l’ Avv. dello Stato Tortora e l’ Avv. Vagnozzi;

Ritenuto, nei limiti della delibazione propria della fase cautelare, fondata l’ argomentazione circa la mancanza di legittimazione del Comune a sopprimere un organo necessario per svolgere una funzione delegata dalla Regione, secondo il procedimento disciplinato da quest’ultima;

P.Q.M.

Accoglie l’istanza cautelare (Ricorso numero: 6223/2007) e, per l’effetto, sospende l’efficacia della sentenza impugnata.
La presente ordinanza sarà eseguita dalla Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Roma, 13 Settembre 2007

L’ESTENSORE
IL PRESIDENTE
IL SEGRETARIO

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Ordinanza sospensiva – 13/9/2007 n.4806 proviene da Giustamm.

]]> T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III ter – Sentenza – 24/5/2007 n.4806 https://www.giustamm.it/giurisprudenzadue/t-a-r-lazio-roma-sezione-iii-ter-sentenza-24-5-2007-n-4806/ Wed, 23 May 2007 22:00:00 +0000 https://www.giustamm.it/giurisprudenzadue/t-a-r-lazio-roma-sezione-iii-ter-sentenza-24-5-2007-n-4806/ T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III ter – Sentenza – 24/5/2007 n.4806

Pres. Corsaro; Rel. Ferrar Vianini Lavori s.p.a., Toto s.p.a., Cir-Costruzioni s.r.l. e Carena s.p.a. (Avv.ti G. Lavitola e L. Lavatola) c. Autostrade per l’Italia s.p.a. e l’Autostrade concessioni e costruzioni autostrade s.p.a. (Avv.ti A. Guarino e C. Malinconico), Anas (Avv. dello Stato), Consorzio Stabile Risalto (Prof. Avv. A. Clarizia) +

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III ter – Sentenza – 24/5/2007 n.4806 proviene da Giustamm.

]]> T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III ter – Sentenza – 24/5/2007 n.4806

Pres. Corsaro; Rel. Ferrar
Vianini Lavori s.p.a., Toto s.p.a., Cir-Costruzioni s.r.l. e Carena s.p.a. (Avv.ti G. Lavitola e L. Lavatola) c. Autostrade per l’Italia s.p.a. e l’Autostrade concessioni e costruzioni autostrade s.p.a. (Avv.ti A. Guarino e C. Malinconico), Anas (Avv. dello Stato), Consorzio Stabile Risalto (Prof. Avv. A. Clarizia) + altri

sul subprocedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta da effettuarsi a partire da quella che presenta il maggiore ribasso sino all’offerta ritenuta non anomala

Contratti della p.a. – Anomalia dell’offerta – Procedimento di verifica progressivo dall’offerta col maggiore ribasso sino all’offerta ritenuta non anomala – Legittimità – Sussiste

Il subprocedimento di verifica dell’anomalia, che non tende a selezionare l’offerta che è più conveniente per la stazione appaltante, ma ad assicurare la piena affidabilità della proposta contrattuale, non riguarda contestualmente tutte le offerte sospette ma deve essere effettuato progressivamente a partire da quella che presenta la maggiore percentuale di ribasso e terminare quando si ritiene un’offerta non anomala ovvero quando sono state valutate tutte le offerte senza ritenerne alcuna anomala (1).

— *** —

(1) In questo senso, cfr. Cons. Stato, sez. VI, 28 settembre 2006 n. 5697

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER IL LAZIO – SEZIONE TERZA TER



Francesco Corsaro – Presidente

Maria Luisa De Leoni – Componente
Giulia Ferrari – Componente – Estensore

ha pronunciato la seguente

SENTENZA



a) sul ricorso n. 9380/03, proposto dalla

Vianini Lavori s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale capogruppo mandataria dell’A.T.I. costituita con le società Toto s.p.a., Cir-Costruzioni s.r.l. e Carena s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv.ti Giuseppe Lavitola e Leonardo Lavitola presso il cui studio in Roma, via Costabella n. 23, è elettivamente domiciliata,

contro


l’Autostrade per l’Italia s.p.a. e l’Autostrade concessioni e costruzioni autostrade s.p.a., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, entrambe rappresentate e difese dagli avv.ti Andrea Guarino e Carlo Malinconico presso il cui studio in Roma, p.zza Borghese n. 3, sono elettivamente domiciliate,

l’Anas, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato presso i cui Uffici in Roma, Via dei Portoghesi n. 12, è per legge domiciliata, nonché

il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, in persona del Ministro pro tempore, e la commissione di gara Nord – Ovest istituita presso il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, in persona del Presidente pro tempore, entrambi non costituiti in giudizio,

nei confronti

del Consorzio Stabile Risalto, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Angelo Clarizia presso il cui studio in Roma, via Principessa Clotilde n. 2, è elettivamente domiciliato,

della Todini Costruzioni Generali s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio e

del Consorzio Cooperative Costruzioni, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio, nonché

con l’intervento ad opponendum

della Baldassini – Tognozzi s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale capogruppo mandataria del raggruppamento con la I.R.A. s.r.l., la ing. Nino Ferrari s.r.l., la Giustino Costruzioni s.p.a. e la Locatelli geom. Gabriele s.p.a., rappresentata e difesa dall’avv. Francesco Maria Pezzana Capranica del Grillo presso il cui studio in Roma, Largo del Teatro Valle n. 6, è elettivamente domiciliata,

per l’annullamento, previa sospensiva,

del provvedimento di aggiudicazione provvisoria della gara di appalto per licitazione privata di cui al verbale della commissione di gara del 17 luglio 2003 per i lavori stradali relativi all’attraversamento appenninico tra Sasso Marconi e Barberino del Mugello di cui al bando “Autostrade Concessioni e Costruzioni Autostrade s.p.a.” (lotti 9 e 11 – cod. 0702/A01), dei verbali della stessa commissione di gara (18 marzo 2003, 31 marzo 2003 e 17 luglio 2003) e della relazione finale sull’esame delle offerte anomale, nonché, in subordine, del bando di gara e della lettera di invito alla licitazione privata di cui sopra, approvati da Autostrade Concessioni e Costruzioni Autostrade s.p.a. rispettivamente il 5 agosto 2002 ed il 6 dicembre 2002, nonché di ogni altro atto connesso ai precedenti.

b) sul ricorso n. 10296/03, proposto dalla

Vianini Lavori s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale capogruppo mandataria dell’A.T.I. costituita con le società Toto s.p.a., Cir-Costruzioni s.r.l. e Carena s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv.ti Giuseppe Lavitola e Leonardo Lavitola presso il cui studio in Roma, via Costabella n. 23, è elettivamente domiciliata,

contro


la soc. Autostrade per l’Italia s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio,

la soc. Autostrade concessioni e costruzioni autostrade s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio,

l’Anas, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio,

il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, in persona del Ministro pro tempore, e la commissione di gara Nord – Ovest istituita presso il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, in persona del Presidente pro tempore, entrambi non costituiti in giudizio, nonché

nei confronti

del Consorzio Stabile Risalto, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio,

della Todini Costruzioni Generali s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio e

del Consorzio Cooperative Costruzioni, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio,

per l’annullamento, previa sospensiva,

del provvedimento di aggiudicazione definitiva della gara di appalto per licitazione privata di cui al verbale della commissione di gara del 17 luglio 2003 per i lavori stradali relativi all’attraversamento appenninico tra Sasso Marconi e Barberino del Mugello di cui al bando “Autostrade Concessioni e Costruzioni Autostrade s.p.a.” (lotti 9 e 11 – cod. 0702/A01), dei verbali della stessa commissione di gara (18 marzo 2003, 31 marzo 2003 e 17 luglio 2003) e della relazione finale sull’esame delle offerte anomale, nonché, in subordine, del bando di gara e della lettera di invito alla licitazione privata di cui sopra, approvati da Autostrade Concessioni e Costruzioni Autostrade s.p.a. rispettivamente il 5 agosto 2002 ed il 6 dicembre 2002, nonché di ogni altro atto connesso ai precedenti.

c) sul ricorso n. 10198/05, proposto dalla

Vianini Lavori s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale capogruppo mandataria dell’A.T.I. costituita con le società Toto s.p.a., Cir-Costruzioni s.r.l. e Carena s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv.ti Giuseppe Lavitola e Leonardo Lavitola presso il cui studio in Roma, via Costabella n. 23, è elettivamente domiciliata,

contro


l’Autostrade per l’Italia s.p.a. e l’Autostrade concessioni e costruzioni autostrade s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, entrambe rappresentate e difese dall’avv. Andrea Guarino presso il cui studio in Roma, p.zza Borghese n. 3, sono elettivamente domiciliate,

il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, in persona del Ministro pro tempore, la commissione di gara Nord – Ovest istituita presso il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, in persona del Presidente pro tempore, e l’Anas, in persona del legale rappresentante pro tempore, tutti non costituiti in giudizio, nonché

nei confronti

del Consorzio Stabile Risalto, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Angelo Clarizia presso il cui studio in Roma, via Principessa Clotilde n. 2, è elettivamente domiciliato,

della Todini Costruzioni Generali s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio e

del Consorzio Cooperative Costruzioni, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio, nonché

della Baldassini – Tognozzi s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale capogruppo mandataria del raggruppamento con la I.R.A. s.r.l., la ing. Nino Ferrari s.r.l., la Giustino Costruzioni s.p.a. e la Locatelli geom. Gabriele s.p.a., non costituita in giudizio,

per l’annullamento, previa sospensiva,

della graduatoria approvata in data 29 luglio 2005 dalla commissione di gara per l’appalto dei lavori stradali relativi all’attraversamento appenninico tra Sasso Marconi e Barberino del Mugello di cui al bando “Autostrade Concessioni e Costruzioni Autostrade s.p.a.” (lotti 9 e 11 – cod. 0702/A01), dei verbali della stessa commissione di gara aventi ad oggetto la verifica dell’anomalia dell’offerta presentata dall’aggiudicataria, nonché di ogni altro atto connesso ai precedenti in quanto incidenti sulla verifica dell’anomalia, ivi inclusa la lettera di invito alla licitazione.

Visto l’atto di costituzione, nel giudizio n. 9380/03, dell’Anas;
Visto l’atto di costituzione, nel giudizio n. 9380/03, dell’Autostrade per l’Italia s.p.a. e dell’Autostrade concessioni e costruzioni autostrade s.p.a.;
Visto l’intervento ad opponendum, nel giudizio n. 9380/03, della Baldassini – Tognozzi s.p.a., notificato il 18 febbraio 2004 e depositato il successivo 25 febbraio;
Visto l’atto di costituzione, nel giudizio n. 10198/05, dell’Autostrade per l’Italia s.p.a. e dell’Autostrade concessioni e costruzioni autostrade s.p.a.;
Visti gli atti di costituzione, nei giudizi nn. 9380/03 e 10198/05, del Consorzio Stabile Risalto;
Visto il primo atto di motivi aggiunti, proposto dalla ricorrente principale in seno al ricorso n. 9380/03, notificato il 20 ottobre 2003 e depositato il successivo 22 ottobre;
Visto il secondo atto di motivi aggiunti, proposto dalla ricorrente principale in seno al ricorso n. 9380/03, notificato il 14 novembre 2003 e depositato il successivo 21 novembre;
Visto il terzo atto di motivi aggiunti, proposto dalla ricorrente principale in seno al ricorso n. 9380/03, notificato il 31 dicembre 2003 e depositato il successivo 13 gennaio 2004;
Visto il ricorso incidentale, proposto dal Consorzio Stabile Risalto in seno al ricorso n. 9380/03, notificato il 14 ottobre 2003 e depositato il successivo 20 ottobre 2003;
Visto il primo atto di motivi aggiunti, proposto dalla ricorrente principale in seno al ricorso n. 10296/03, notificato il 14 novembre 2003 (e poi nuovamente il 10 dicembre 2003) e depositato il successivo 21 novembre;
Visto il secondo atto di motivi aggiunti, proposto dalla ricorrente principale in seno al ricorso n. 10296/03, notificato il 30 dicembre 2003 e depositato il successivo 13 gennaio 2004;
Visto l’atto di rinuncia all’intervento ad opponendum, nel giudizio n. 9380/03, della Baldassini – Tognozzi s.p.a., notificato il 19 e 22 novembre 2004 e depositato il successivo 1° dicembre 2004;
Vista l’istanza, proposta dalla ricorrente principale in seno al ricorso n. 10198/05, di accesso ai documenti ex art. 25 L. n. 241 del 1990, notificata in data 2 dicembre 2005 e depositata il successivo 13 dicembre;
Vista l’ordinanza di questa Sezione n. 1109 del 22 febbraio 2006, resa sulla predetta istanza di accesso ai documenti ex art. 25 L. n. 241 del 1990 presentata dalla ricorrente principale;
Viste le memorie prodotte dalle parti in causa costituite a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti delle cause;
Relatore alla pubblica udienza del 3 maggio 2007 il Consigliere Giulia Ferrari; uditi altresì i difensori presenti delle parti in causa, come da verbale;
Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue:

FATTO

1. Con ricorso n. 9380/03, notificato in date 19, 20 e 22 settembre 2003 e depositato il successivo 30 settembre, la Vianini Lavori s.p.a., in proprio e quale capogruppo mandataria dell’A.T.I. costituita con le società Toto s.p.a., Cir-Costruzioni s.r.l. e Carena s.p.a. (d’ora in poi, Vianini s.p.a.), impugna il provvedimento di aggiudicazione provvisoria della gara di appalto per licitazione privata di cui al verbale della commissione di gara del 17 luglio 2003 per i lavori stradali relativi all’attraversamento appenninico tra Sasso Marconi e Barberino del Mugello, tratto La Quercia – Aglio – Galleria di base, (lotti 9 e 11 – cod. 0702/A01), di cui al bando “Autostrade Concessioni e Costruzioni Autostrade s.p.a.”, per un importo totale di € 555.749.093,00, comprensivo di oneri per la sicurezza.
Espone, in fatto, che la gara è stata bandita dall’Autostrade concessioni e costruzioni autostrade s.p.a. (alla quale è poi succeduta, per conferimento di ramo d’azienda, l’Autostrade per l’Italia s.p.a.) in qualità di concessionaria dell’Anas s.p.a..
Alla luce dei ribassi proposti dalle concorrenti la soglia di anomalia è stata determinata nella misura del 7,71187%. La commissione di gara ha quindi sospeso la procedura e trasmesso gli atti ai competenti Uffici per la verifica dell’anomalia, stilando la graduatoria provvisoria che vedeva al primo posto il Consorzio Stabile Risalto, con un ribasso pari all’’11,111% (offerta anomala), al secondo posto l’A.T.I. Consorzio Cooperative Costruzioni, con un ribasso pari all’8,160% (offerta anomala) ed al terzo posto la ricorrente A.T.I. Vianini Lavori, con un ribasso pari al 7,263% (prima offerta non anomala).
In relazione alla verifica dell’anomalia delle offerte sia il bando di gara che la lettera di invito contenevano espresse previsioni. Il primo, al punto 11, disponeva che “l’Ente appaltante procederà alla valutazione dell’anomalia delle offerte di cui agli artt. 21, comma 1 bis, L. n. 109 del 1994 e 90 D.P.R. n. 554 del 1999; la seconda richiedeva (pagg. 7 – 12) espressamente, a pena di esclusione, le giustificazioni dei prezzi offerti per una serie di voci indicate nella lista trasmessa ai concorrenti, con richiesta in particolare di documentazione ed analisi conformi ai criteri ivi previsti per manodopera, materiali e forniture, mezzi d’opera ed impianti, trasporti, produttività, subappalti e forniture in opera, spese generali ed utile di impresa. Ad avviso della ricorrente la verifica dell’anomalia dell’offerta è affetta da gravi irregolarità e vizi di legittimità della procedura.
2. Avverso il predetto provvedimento di aggiudicazione provvisoria della gara la ricorrente è insorta deducendo:
a) Violazione e falsa applicazione dell’art. 21, comma 1 bis, L. n. 109 del 1994 – Illogicità e contraddittorietà manifeste – Violazione della par condicio tra i concorrenti e delle regole della lex specialis della gara – Vizi dell’istruttoria e della motivazione – Sviamento. Illegittimamente, durante lo svolgimento del sub procedimento di verifica dell’anomalia, è stata modificata l’offerta presentata dal Consorzio Stabile Risalto, così come risulta dalla Relazione finale sulla verifica dell’anomalia.
b) Altra violazione e falsa applicazione dell’art. 21, comma 1 bis, L. n. 109 del 1994 – Illogicità e contraddittorietà manifeste – Violazione della par condicio tra i concorrenti e delle regole della lex specialis della gara – Vizi dell’istruttoria e della motivazione – Sviamento. La verifica dell’anomalia dell’offerta presentata dal Consorzio Stabile Risalto è stata condotta in modo palesemente illegittimo, atteso che detta offerta risultava strutturalmente incoerente e formulata in contrasto con le prescrizioni di gara, tassativamente indicate a pena di esclusione.
c) Ulteriore violazione, sotto diversi profili, dell’art. 21, comma 1 bis, L. n. 109 del 1994 – Vizio del procedimento e difetto di motivazione – Incompetenza – Violazione e falsa applicazione art. 89 D.P.R. n. 554 del 1999. Oltre ai vizi che inficiano il metodo, i contenuti e le conclusioni della verifica dell’offerta presentata dal Consorzio Stabile Risalto, nella predetta valutazione sono riscontrabili anche carenze e vizi di tipo procedimentale e di motivazione. Illegittima è anche la lettera di invito ove interpretata quale fonte, contraddittoria ed in violazione dei principi di gara, di poteri decisionali in capo alla Funzione Tecnica dell’ente aggiudicatore incaricata della verifica dell’anomalia delle offerte.
d) Ulteriore violazione e falsa applicazione art. 21, comma 1 bis, L. n. 109 del 1994 – Vizio del procedimento ed illogicità e contraddittorietà manifesta – Ulteriore vizio della motivazione. Illegittimamente non è stata esclusa dalla procedura l’A.T.I. di cui è capogruppo il Consorzio Cooperative e Costruzioni, avendo questo precluso l’esame dei documenti giustificativi chiedendo che non venisse aperta la relativa busta.
3. Con un primo atto di motivi aggiunti, notificato il 20 ottobre 2003 e depositato il successivo 22 ottobre, la ricorrente Vianini s.p.a. impugna l’aggiudicazione definitiva della gara disposta, con delibera del 15 settembre 2003, a favore del Consorzio Stabile Risalto.
Avverso detto provvedimento reitera i motivi già dedotti con l’atto introduttivo del giudizio.
4. Con un secondo atto di motivi aggiunti, notificato il 14 novembre 2003 e depositato il successivo 21 novembre, la ricorrente Vianini s.p.a. impugna la nota interna dell’Autostrade per l’Italia s.p.a. del 5 settembre 2003, avente ad oggetto la (mancata) verifica dell’anomalia dell’offerta della seconda classificata, id est l’A.T.I. con capogruppo il Consorzio Cooperative Costruzioni. Da detta nota risulta infatti che l’offerta in questione non era stata sottoposta a verifica di anomalia, stante l’esito positivo della verifica dell’offerta della prima graduata.
La nota è, ad avviso della ricorrente Vianini s.p.a., illegittima per vizio del procedimento e mancata adozione del provvedimento finale. Ciò in quanto sia il sub procedimento di verifica dell’anomalia che quello successivo di gara avrebbero dovuto concludersi con una statuizione finale, che è invece mancata in relazione all’offerta della seconda graduata.
5. Con un terzo atto di motivi aggiunti, notificato il 31 dicembre 2003 e depositato il successivo 13 gennaio 2004, la ricorrente principale deduce l’illegittimità della procedura di gara alla luce dell’art. 10 della II Convenzione aggiuntiva Anas – Autostrade, approvata con decreto del Ministro dei lavori pubblici del 31 marzo 1999.
La proposizione di detti motivi si è resa necessaria in quanto l’Autostrade per l’Italia s.p.a., con memoria del 5 dicembre 2003, ha eccepito l’inammissibilità del ricorso e dei relativi motivi aggiunti perché non notificati anche al Ministero delle infrastrutture e dei trasporti ed alla commissione di gara. Alla base dell’eccezione è la natura di organo indipendente della commissione, acquisita a seguito di accordo assunto in sede comunitaria dal Governo italiano, che ha modificato la convenzione Anas – soc. Autostrade.
In virtù dell’art. 10 della II Convenzione aggiuntiva la procedura di gara è, ad avviso della ricorrente, illegittima perché la soc. Autostrade ha poteri solo contrattuali, con la conseguenza che non avrebbe potuto bandire la gara ed aggiudicarla.
6. Si è costituita in giudizio l’Anas per resistere al ricorso.
7. Si sono costituite in giudizio l’Autostrade per l’Italia s.p.a. e l’Autostrade concessioni e costruzioni autostrade s.p.a., che hanno eccepito l’inammissibilità del ricorso mentre nel merito ne hanno sostenuto l’infondatezza.
8. Si è costituito in giudizio il Consorzio Stabile Risalto, che ha eccepito l’improcedibilità del ricorso, avendo il Consiglio di Stato accolto l’appello proposto da un’altra concorrente, la Baldassini – Tognozzi s.p.a., che era stata esclusa dalla gara. Per effetto di detta pronuncia l’aggiudicazione definitiva della gara al Consorzio Stabile Risalto è stato annullata, con conseguente venir meno dell’interesse a coltivare il ricorso. Nel merito il Consorzio afferma l’infondatezza del gravame.
9. Con ricorso incidentale, notificato il 14 ottobre 2003 e depositato il successivo 20 ottobre 2003, il Consorzio Stabile Risalto deduce l’illegittima mancata esclusione dalla gara della ricorrente principale per vizi riscontrabili nella documentazione prodotta.
10. Si è costituita in giudizio, con atto di intervento ad opponendum notificato il 18 febbraio 2004 e depositato il successivo 25 febbraio, la Baldassini – Tognozzi s.p.a., che ha sostenuto l’infondatezza del ricorso principale.
11. Con atto notificato il 19 e 22 novembre 2004 e depositato il successivo 1° dicembre 2004 la Baldassini – Tognozzi s.p.a. ha rinunciato al proprio atto di intervento ad opponendum.
12. Il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti e la commissione di gara istituita presso il predetto Ministero non si sono costituiti in giudizio.
13. Il Consorzio Cooperative Costruzioni non si è costituito in giudizio.
14. La Todini Costruzioni Generali s.p.a. non si è costituita in giudizio.
15. Con ricorso n. 10296/03, notificato il 21 ottobre 2003 ( e poi nuovamente il 10 dicembre 2003 al Ministero delle infrastrutture e dei trasporti e alla commissione di gara) e depositato il successivo 22, la Vianini s.p.a. impugna l’aggiudicazione definitiva della gara disposta a favore del Consorzio Stabile Risalto il 15 settembre 2003, già gravata con il primo atto dei motivi aggiunti in seno al ricorso n. 9380/03. Reitera avverso detta aggiudicazione gli stessi motivi dedotti con il precedente ricorso.
16. Con un primo atto di motivi aggiunti, notificato il 14 novembre 2003 (e poi nuovamente il 10 dicembre 2003 al Ministero delle infrastrutture e dei trasporti e alla commissione di gara) e depositato il successivo 21 novembre, la ricorrente Vianini s.p.a. impugna la nota interna dell’Autostrade per l’Italia s.p.a. del 5 settembre 2003 (già gravata con il secondo atto di motivi aggiunti al primo ricorso n. 9380/03), avente ad oggetto la (mancata) verifica dell’anomalia dell’offerta della seconda classificata, id est l’A.T.I. con capogruppo il Consorzio Cooperative Costruzioni. Da detta nota risulta infatti che l’offerta in questione non era stata sottoposta a verifica di anomalia, stante l’esito positivo della verifica dell’offerta della prima graduata.
La nota è, ad avviso della ricorrente Vianini s.p.a., illegittima per vizio del procedimento e mancata adozione del provvedimento finale. Ciò in quanto sia il subprocedimento di verifica dell’anomalia che quello successivo di gara avrebbero dovuto concludersi con una statuizione finale, che è invece mancata in relazione all’offerta della seconda graduata.
17. Con un secondo atto di motivi aggiunti, notificato il 30 dicembre 2003 e depositato il successivo 13 gennaio 2004, la ricorrente deduce l’illegittimità della procedura di gara alla luce dell’art. 10 della II Convenzione aggiuntiva Anas – Autostrade, approvata con decreto del Ministro dei lavori pubblici del 31 marzo 1999. Denuncia gli stessi vizi già prospettati con il terzo atto dei motivi aggiunti al primo ricorso n. 9380/03.
18. L’Anas non si è costituita in giudizio.
19. Il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti e la commissione di gara istituita presso il predetto Ministero non si sono costituiti in giudizio.
20. L’Autostrade per l’Italia s.p.a. e l’Autostrade concessioni e costruzioni autostrade s.p.a. non si sono costituite in giudizio.
21. Il Consorzio Stabile Risalto non si è costituito in giudizio.
22. Il Consorzio Cooperative Costruzioni non si è costituito in giudizio.
23. La Todini Costruzioni Generali s.p.a. non si è costituita in giudizio.
24. Con ricorso n. 10198/05, notificato il 4 e 5 novembre 2005 e depositato il successivo 17 novembre, la Vianini s.p.a. impugna la graduatoria approvata in data 29 luglio 2005 dalla commissione di gara per l’appalto dei lavori stradali relativi all’attraversamento appenninico tra Sasso Marconi e Barberino del Mugello, come rideterminata a seguito della riammissione alla procedura dell’impresa Baldassini – Tognozzi. Detta concorrente era stata esclusa dalla gara per non aver inserito nella busta “B” (contenente l’offerta economica) l’espressa dichiarazione attestante di aver controllato le voci delle categorie dei lavori, di confermarle (ovvero modificarle) e di prendere atto della fissità ed invariabilità dell’importo complessivo dell’offerta. Aveva impugnato l’esclusione dinanzi al T.A.R. Lazio che, con sentenza 10 luglio 2003 n. 9190, aveva respinto il ricorso. Il Consiglio di Stato, invece, con decisione della V Sezione n. 9189 del 30 dicembre 2003, ha accolto l’appello, con conseguente riammissione in gara della concorrente. Determinata la nuova soglia di anomalia, al primo posto in graduatoria si è collocata l’A.T.I. Baldassarre – Tognozzi, con un ribasso del 13,590%. Avviata la verifica dell’anomalia, dopo 18 mesi (il 29 luglio 2005) la gara è stata definitivamente aggiudicata alla predetta Associazione temporanea di imprese. Al secondo posto si è classificato il Consorzio Stabile Risalto (la cui offerta anomala era già stata giustificata in base agli atti impugnati con i precedenti due ricorsi), al terzo posto l’A.T.I. Consorzio Cooperative Costruzioni (prima non anomala) e, infine, al quarto posto la ricorrente A.T.I. Vianini.
25. Avverso detto provvedimento la ricorrente è insorta deducendo.
a) Violazione e falsa applicazione art. 21, comma 1 bis, L. n. 109 del 1994 – Illegittimità in via autonoma ed in via derivata e riflessa. Il Consorzio Stabile Risalto e l’A.T.I. Consorzio Cooperative Costruzioni, e cioè la seconda e terza graduata, avrebbero dovuto essere escluse già in sede di prima procedura di verifica delle offerte anomale, il primo per evidenti carenze dell’offerta e delle giustificazioni rese, la seconda per aver espressamente rifiutato di sottoporre la sua offerta al sub procedimento di verifica. Ad avviso della ricorrente illegittimamente, durante lo svolgimento del sub procedimento di verifica dell’anomalia, è stata modificata l’offerta presentata dal Consorzio Stabile Risalto, così come risulta dalla Relazione finale sulla verifica dell’anomalia. Aggiungasi che la verifica dell’anomalia dell’offerta presentata dal Consorzio Stabile Risalto è stata condotta in modo palesemente illegittimo, atteso che detta offerta risultava strutturalmente incoerente e formulata in contrasto con le prescrizioni della gara, tassativamente indicate a pena di esclusione. Oltre ai vizi che inficiano il metodo, i contenuti e le conclusioni della verifica dell’offerta presentata dal Consorzio Stabile Risalto, nella predetta valutazione sono riscontrabili anche carenze e vizi di tipo procedimentale e di motivazione. Illegittima è anche la lettera di invito ove interpretata quale fonte, contraddittoria ed in violazione dei principi della gara, di poteri decisionali in capo alla Funzione Tecnica dell’ente aggiudicatore incaricata della verifica dell’anomalia delle offerte. Infine, illegittimamente non è stata esclusa dalla procedura l’A.T.I. di cui è capogruppo il Consorzio Cooperative e Costruzioni, che si era opposto all’esame dei documenti giustificativi, chiedendo che non venisse aperta la relativa busta.
b) Difetto di motivazione. L’offerta presentata dall’aggiudicataria è anomala, avendo un ribasso pari al 13,590%. Aggiungasi che la verifica della non anomalia di detta offerta è del tutto immotivata.
c) Violazione e falsa applicazione artt. 21 bis L. n. 109 del 1994 e 89 D.P.R. n. 554 del 1999 – Vizi del procedimento. La fase di verifica dell’offerta presentata dalla Baldassini – Tognozzi non è stata compiuta da un responsabile del procedimento al quale, pur con l’ausilio di una Commissione tecnica, compete anche la valutazione finale sulla congruità.
26. Con istanza proposta ex art. 25 L. n. 241 del 1990, notificata in data 2 dicembre 2005 e depositata il successivo 13 dicembre, la ricorrente ha chiesto l’esibizione della documentazione relativa alle operazioni di verifica della congruità dell’offerta presentata dalla Baldassini – Tognozzi.
Con ordinanza n. 1109 del 22 febbraio 2006 questa Sezione ha dichiarato inammissibile la predetta istanza.
27. Si sono costituite in giudizio le Autostrade per l’Italia s.p.a. e l’Autostrade concessioni e costruzioni autostrade s.p.a., che hanno sostenuto l’infondatezza, nel merito, del ricorso.
28. Si è costituito in giudizio il Consorzio Stabile Risalto, che ha sostenuto l’infondatezza, nel merito, del ricorso.
29. Il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, l’Anas e la commissione di gara istituita presso il predetto Ministero non si sono costituiti in giudizio.
30. Il Consorzio Cooperative Costruzioni non si è costituito in giudizio.
31. La Todini Costruzioni Generali s.p.a. non si è costituita in giudizio.
32 La Baldassini – Tognozzi s.p.a. non si è costituita in giudizio.
33. Nella camera di consiglio dell’11 dicembre 2003, nell’accordo delle parti, l’esame delle istanze di sospensione proposte dall’A.T.I. Vianini nei ricorsi nn. 9380/03 e 10296/03 è stato abbinato al merito.
34. Nella camera di consiglio del 26 gennaio 2006, nell’accordo delle parti, l’esame dell’istanza di sospensione proposta dall’A.T.I. Vianini nel ricorso 10198/05 è stato abbinato al merito.
35. All’udienza del 3 maggio 2007 la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. Deve essere preliminarmente disposta la riunione dei ricorsi nn. 9380/03, 10296/03 e 10198/05, stante la loro evidente connessione soggettiva ed oggettiva.
Al fine del decidere appare necessaria una breve ricostruzione dei fatti che hanno dato luogo alla proposizione dei tre ricorsi.
La ricorrente Vianini Lavori s.p.a. (d’ora in poi, Vianini s.p.a.) ha partecipato, quale capogruppo mandataria dell’A.T.I. costituita con le società Toto s.p.a., Cir-Costruzioni s.r.l. e Carena s.p.a., alla gara di appalto per licitazione privata bandita, in qualità di concessionaria dell’Anas s.p.a., dall’Autostrade concessioni e costruzioni autostrade s.p.a. (alla quale è poi succeduta, per conferimento di ramo d’azienda, l’Autostrade per l’Italia s.p.a.) per l’affidamento dei lavori stradali relativi all’attraversamento appenninico tra Sasso Marconi e Barberino del Mugello, tratto La Quercia – Aglio – Galleria di base, (lotti 9 e 11 – cod. 0702/A01).
Alla luce dei ribassi proposti dalle concorrenti la soglia di anomalia è stata determinata nella misura del 7,71187%. La gara è stata aggiudicata al Consorzio Stabile Risalto, all’esito della verifica dell’anomalia dell’offerta, che presentava un ribasso pari all’11,111%. Al secondo posto si è collocata l’A.T.I. Consorzio Cooperative Costruzioni, con un ribasso pari all’8,160% (offerta anomala) ed al terzo posto la ricorrente A.T.I. Vianini Lavori, con un ribasso pari al 7,263% (prima offerta non anomala).
Quest’ultima, con il primo ricorso n. 9380/03, ha impugnato l’aggiudicazione provvisoria disposta a favore del Consorzio Stabile Risalto; con il secondo ricorso n. 10296/03 l’aggiudicazione definitiva, peraltro gravata anche nella via dei motivi aggiunti al ricorso n. 9380/03.
Subito dopo la stipula del contratto con il Consorzio Stabile Risalto, avvenuta il 25 settembre 2003, con decisione n. 9189 del 30 dicembre 2003 il Consiglio di Stato (V Sez.) ha accolto l’appello proposto dall’impresa Baldassini – Tognozzi, che era stata esclusa dalla procedura per non aver inserito nella busta “B” (contenente l’offerta economica) l’espressa dichiarazione attestante di aver controllato le voci delle categorie dei lavori, di confermarle (ovvero modificarle) e di prendere atto della fissità ed invariabilità dell’importo complessivo dell’offerta. A seguito della riammissione della predetta concorrente è stata determinata la nuova soglia di anomalia e stilata la nuova graduatoria. Al primo posto si è collocata l’A.T.I. Baldassini – Tognozzi (d’ora in poi, Baldassini – Tognozzi), con un ribasso del 13,590%. Avviata la verifica dell’anomalia, dopo 18 mesi (il 29 luglio 2005) la gara è stata definitivamente aggiudicata alla predetta Associazione temporanea di imprese. Al secondo posto si è classificato il Consorzio Stabile Risalto (la cui offerta anomala era già stata giustificata in base agli atti impugnati con i precedenti due ricorsi), al terzo posto l’A.T.I. Consorzio Cooperative Costruzioni (prima non anomala) e, infine, al quarto posto la ricorrente A.T.I. Vianini.
La nuova aggiudicazione è stata impugnata dalla Vianini s.p.a. con il terzo ricorso n. 10198/05, in seno al quale è stata presentata anche istanza di accesso, ex art. 25 L. n. 241 del 1990, alla documentazione relativa alle operazioni di verifica della congruità dell’offerta presentata dalla Baldassini – Tognozzi. Con ordinanza collegiale n. 1109 del 22 febbraio 2006 questa Sezione ha dichiarato inammissibile la predetta istanza.
2. I ricorsi nn. 9380/03, 10296/03 sono divenuti improcedibili per sopravvenuto difetto di interesse, atteso che l’aggiudicazione provvisoria e definitiva della gara al Consorzio Stabile Risalto, con gli stessi impugnata, è stata annullata dal Consiglio di Stato (n. 9189 del 30 dicembre 2003) e, conseguentemente, a seguito della rideterminazione della soglia di anomalia, è stata stilata una nuova graduatoria, (che ha visto aggiudicataria la Baldassini – Tognozzi s.p.a.), tempestivamente impugnata dall’A.T.I. Vianini con il ricorso n. 10198/05.
E’ appena il caso di precisare che non potrebbero resistere alla declaratoria di improcedibilità neanche le censure, dedotte nella via dei motivi aggiunti, volte alla caducazione dell’intera gara, atteso che le stesse erano prospettate per eliminare dal mondo giuridico provvedimenti (aggiudicazione provvisoria e definitiva al Consorzio Stabile Risalto) che non esistono più, con la conseguenza che avrebbero dovuto semmai essere esplicitamente riproposte nel terzo ricorso n. 10198/05, ove ritenute utili a far caducare l’intera procedura rinnovata.
Conseguentemente è divenuto improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse anche il ricorso incidentale, proposto dal Consorzio Cooperative Costruzioni in seno al ricorso n. 9380/03, stante il suo carattere essenzialmente accessorio rispetto al ricorso principale (T.A.R. Latina 16 maggio 2003 n. 531).
Relativamente a quest’ultimo ricorso il Collegio deve dare atto anche della rinuncia all’atto di intervento ad opponendum proposto in seno al ricorso n. 9380/03 dalla Baldassini – Tognozzi s.p.a..
3. Occorre dunque procedere all’esame del ricorso n. 10198/05 con il quale, come è già stato chiarito, la Vianini s.p.a. impugna la nuova graduatoria, che vede al primo posto la Baldassini – Tognozzi s.p.a. e la stessa ricorrente al quarto posto dopo il Consorzio Stabile Risalto e l’A.T.I. Consorzio Cooperative Costruzioni.
Tale essendo la graduatoria, appare ictu oculi evidente che è sufficiente accertare la legittima collocazione di una sola delle tre concorrenti che precedono l’A.T.I. Vianini s.p.a. per privare quest’ultima dell’interesse al ricorso.
Ricorda sul punto il Collegio che è principio generale, sancito dall’art. 100 cod. proc. civ., applicabile anche al processo amministrativo, quello secondo il quale costituisce condizione per l’ammissibilità dell’azione, oltre alla titolarità di una situazione giuridica sostanziale di diritto soggettivo o di interesse legittimo, anche la sussistenza dell’interesse a ricorrere, inteso quest’ultimo non come idoneità astratta dell’azione a realizzare il risultato perseguito ma, più specificamente, come interesse proprio e concreto del ricorrente al conseguimento di un’utilità o di un vantaggio (materiale o, in certi casi, morale) a mezzo del processo amministrativo; vale a dire, nell’ottica di un processo di stampo impugnatorio – annullatorio che assume come suo presupposto la sussistenza di un interesse all’eliminazione del provvedimento che il ricorrente ritiene lesivo della proprie sfera giuridica. Nel caso in esame tale interesse, per effetto dell’accertata legittima collocazione in graduatoria di una delle tre concorrenti che precedono la Vianini s.p.a., verrebbe a mancare, atteso che la ricorrente non riuscirebbe ad aggiudicarsi la gara neanche ove venissero accolti i motivi proposti avverso le altre due concorrenti.
In mancanza di un motivo volto all’annullamento dell’intera procedura di gara non può dirsi sussistente neanche un interesse strumentale della ricorrente, ritenuto dalla giurisprudenza del giudice amministrativo (Cons.Stato, IV Sez., 12 febbraio 2007 n. 587) sufficiente a radicare l’interesse al ricorso in quanto volto alla caducazione del provvedimento amministrativo per lo meno al fine di rimettere in discussione il rapporto controverso e di eccitare il nuovo (o il non) esercizio del potere amministrativo in termini potenzialmente idonei ad evitare un danno ovvero ad attribuire un vantaggio (Cons. Stato, VI Sez., 7 giugno 2001 n. 3090; 7 maggio 2001 n. 2541).
4. Ciò chiarito, e stante l’esigua produzione documentale, il Collegio ritiene di principiare dall’esame della posizione dell’A.T.I. Consorzio Cooperative Costruzioni, collocatasi al terzo posto in graduatoria, in relazione alla quale non è necessario disporre incombenti istruttori per decidere la censure dedotta nei suoi confronti con il primo motivo di ricorso.
Afferma la ricorrente – peraltro con riferimento alla posizione della predetta concorrente nella graduatoria poi annullata dal Consiglio di Stato – che illegittimamente l’A.T.I. Consorzio Cooperative Costruzioni non è stata esclusa dalla gara, non avendo consentito l’apertura della busta contenente i documenti giustificativi della non anomalia della sua offerta, con ciò precludendo la relativa verifica.
La censura è inammissibile, atteso che nella nuova graduatoria la predetta associazione ha presentato un’offerta non anomala e, dunque, sottratta alla verifica.
Né si potrebbe ritenere – ed in effetti la ricorrente non lo afferma – che l’esclusione della concorrente avrebbe fatto sì che la stessa non potesse essere inserita nella seconda graduatoria. Per effetto della decisione del Consiglio di Stato, infatti, sono stati annullati tutti gli atti della procedura che erano seguiti all’esclusione della Baldassini – Tognozzi, con la conseguenza che la commissione ha dovuto procedere ad un nuovo calcolo della soglia di anomalia considerando le offerte presentate da tutte le concorrenti che erano state ammesse alla gara e, dunque, anche quella del Consorzio Cooperative Costruzioni.
Infine, seppure si potesse prescindere da tale assorbente profilo di inammissibilità, la censura sarebbe comunque infondata.
Ha chiarito il Consiglio di Stato (VI Sez., 28 settembre 2006 n. 5697) che il subprocedimento di verifica dell’anomalia, che non tende a selezionare l’offerta che è più conveniente per la stazione appaltante ma ad assicurare la piena affidabilità della proposta contrattuale, non riguarda tutte le offerte sospette ma deve essere effettuata progressivamente a partire da quella che presenta la maggiore percentuale di ribasso e terminare quando si ritiene un’offerta non anomala ovvero quando sono state valutate tutte le offerte senza ritenerne alcuna anomala.
Accertata la non anomalia dell’offerta della prima graduata non era dunque necessario procedere alla verifica dell’offerta anche della concorrente collocata al secondo posto in graduatoria.
5. Come già chiarito sub 4. l’inammissibilità (e, comunque, l’infondatezza) della censura proposta contro l’A.T.I. Consorzio Cooperative Costruzioni rende superfluo l’esame dei motivi dedotti contro l’aggiudicataria e contro il Consorzio Stabile Risalto, secondo graduato, non potendo la Vianini s.p.a. trarre alcun vantaggio da un’eventuale loro esclusione dalla gara.
Il ricorso n. 10198/05 è pertanto inammissibile per difetto di interesse.
Quanto alle spese di giudizio, può disporsene l’integrale compensazione fra le parti costituite in giudizio.

P.Q.M.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER IL LAZIO – SEZIONE TERZA TER

definitivamente pronunciando sui ricorsi nn. 9380/03, 10296/03 e 10198/05, come in epigrafe proposti: a) li riunisce; b) dichiara improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse il ricorso n. 9380/03; c) dà atto della rinuncia all’atto di intervento ad opponendum proposto in seno al ricorso n. 9380/03 dalla Baldassini – Tognozzi s.p.a., d) dichiara improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse il ricorso incidentale, proposto dal Consorzio Cooperative Costruzioni in seno al ricorso n. 9380/03; e) dichiara improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse il ricorso n. 10296/03; f) dichiara inammissibile il ricorso n. 10198/05.
Compensa integralmente tra le parti in causa le spese e gli onorari del giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, addì 3 maggio 2007, dal

TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER IL LAZIO, SEZIONE TERZA TER





in Camera di Consiglio con l’intervento dei Signori:

Francesco Corsaro, Presidente

Giulia Ferrari, Componente – Estensore

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