Roberto Garofoli, Presidente, Pietro De Berardinis, Consigliere, Estensore; PARTI: (Cooperativa Sociale e di Lavoro – Operatori Sanitari Associati – O.S.A. Soc. Coop. Sociale -O.N.L.U.S., in persona del legale rappresentante pro tempore, dr. Massimo Proverbio, rappresentata e difesa dall’avv. Mauro Renna e con domicilio digitale come da P.E.C. da Registri di Giustizia contro Azienda U.S.L. Roma 1, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Maria Rosaria Russo Valentini, con domicilio digitale come da P.E.C. da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio della stessa, in Roma, piazza Grazioli, n. 5)

Processo amministrativo : l’ individuazione dell’ errore revocatorio

1.- Processo amministrativo – revocazione – errore revocatorio – individuazione.
 

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Sentenza – 28/7/2020 n.4800 proviene da Giustamm.

Pres. Baccarini; Est. Lendini
SOC EMINI COSTRUZIONI s.p.sa, SOC TMG COSTRUZIONI s.r.l., SOC VA.FRA s.r.l. (Avv. L. D’Angiolella) c. AUTORITA’ DI VIGILANZA SUI LAVORI PUBBLICI (Avv. dello Stato), PROVINCIA DI SIENA (Avv. D. IARIA) + altri

sulla connessione anche in presenza di atti emessi da diverse autorità amministrative all’esito di procedimenti autonomi ed indipendenti; sulla necessità che dalla motivazione del provvedimento si evincano le ragioni del mancato accoglimento delle osservazioni contenute nelle memorie partecipative

1. Giustizia amministrativa – Atti emessi da diverse autorità amministrative all’esito di procedimenti autonomi ed indipendenti, ma tutti assunti a fondamento di un provvedimento – Connessione – Sussiste.

2. Procedimento amministrativo – Motivazione – Confutazione delle memorie dell’interessato – Deducibilità dall’iter motivazionale – Necessità – Sussiste.

1. In assenza di un’espressa disciplina sulla connessione, la possibilità nel processo amministrativo di conoscere fattispecie connesse va assunta in termini di ragionevolezza e di giustizia sostanziale, senza formalismi suscettibili di appesantire gli adempimenti procedurali a carico di chi intenda tutelarsi avverso atti, ritenuti illegittimi, della pubblica autorità (1). (Nella specie il Tar ha ritenuto ammissibile ricorsi con i quali sono stati impugnati cumulativamente atti emessi da diverse autorità amministrative all’esito di procedimenti autonomi ed indipendenti, in quanto tutti assunti a fondamento del provvedimento di revoca dell’attestazione SOA e dunque funzionalmente collegati).

2. Seppure l’obbligo di esame e riscontro delle memorie scritte e dei documenti prodotti dall’interessato di cui all’art. 10 della legge n. 241/90 non imponga che ogni singolo argomento venga analiticamente e diffusamente confutato nella motivazione del provvedimento (2), è comunque necessario che l’Amministrazione esterni sufficientemente l’iter motivazionale, in base al quale possano essere percepite le ragioni del mancato adeguamento dell’azione della P.A. alle deduzioni difensive stesse.

— *** —

(1) cfr. CdS, VI, 4.10.2006, n. 5906; V, 13.12.2005, n. 7058; TAR Lazio, Roma, III, 30.11.2006, n. 13415.
(2) Sul punto, cfr. CdS, VI, n. 1999/06.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

composto dai Signori:
STEFANO BACCARINI – Presidente
DOMENICO LUNDINI – Cons., rel. est.

GERMANA PANZIRONI – Consigliere

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

Sul ricorso 9387/2006 proposto da:

rappresentate e difese da:

D’ANGIOLELLA AVV. LUIGI MARIA

con domicilio eletto in ROMA

contro

AUTORITA’ DI VIGILANZA SUI LAVORI PUBBLICI
rappresentato e difeso da:
AVVOCATURA DELLO STATO
con domicilio eletto in ROMA
VIA DEI PORTOGHESI, 12
presso la sua sede

PROVINCIA DI SIENA
rappresentato e difeso da:
IARIA AVV DOMENICO
con domicilio eletto in ROMA
LUNG.RE FLAMINIO, 46 PAL IV SC B
presso GREZ AVV. GIAN MARCO

e nei confronti di
SOC COOPERATIVA DI COSTRUZIONI
rappresentato e difeso da:
BIAGINI AVV. ALFREDO
con domicilio eletto in ROMA
VIA DI PORTA CASTELLO, 33
presso la sua sede

e nei confronti di
SOC SOANC SPA

per l’annullamento

di tutti gli atti indicati nell’epigrafe del ricorso e nei motivi aggiunti, ovvero:
a)della nota dell’Autorità per la Vigilanza sui lavori pubblici prot. N. 29659/06 del 6.7.06, con la quale è stata richiesta alla SOANC spa la revoca dell’attestazione SOA n. 7556/19/00 rilasciata all’impresa Emini Costruzioni spa; b)della nota prot. N. 108551 del 14.7.06, con la quale l’Amministrazione provinciale di Siena ha inviato alla Emini Costruzioni spa copia dell’atto dell’Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici, di revoca dell’attestazione SOA n. 7556/19/00, adottato nell’adunanza del 24.5.2006; c)della determina dirigenziale dell’Amministrazione Provinciale di Siena raccolta n. 81 del 24.7.2006, con la quale è stata disposta la revoca alla ATI Emini Costruzioni spa (Cap.) – TMG Costruzioni srl – VA..FRA srl, dell’appalto integrato per l’esecuzione della progettazione esecutiva e dei lavori relativi alla variante alla Strada Regionale n. 429 di Val D’Elsa per il collegamento dei centri abitati di Certaldo e Poggibonsi; d) della nota prot. N. 31143/06/ISP del 17.7.2006 dell’Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici, con la quale è stata comunicata l’annotazione nel Casellario Informatico delle imprese dell’avvenuta revoca dell’attestazione SOA; e)per quanto occorra delle determinazioni dell’Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici n. 11/2002 e n. 5/2004; f)di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale comunque lesivo degli interessi della società ricorrente; g) della nota (impugnata con motivi aggiunti) prot. N. 160521 del 26.10.2006 con la quale l’Amministrazione Provinciale di Siena ha comunicato alla Emini Costruzioni spa che con determina n. 952/1056 del 19.9.2006 del Dirigente del Servizio Lavori Pubblici e Difesa del suolo si era proceduto alla nuova aggiudicazione definitiva in favore della ditta Cooperativa di Costruzioni Soc. Coop.;
– e sul ricorso 11297/2006 proposto da:

SOC EMINI COSTRUZIONI SPA

rappresentata e difesa da:

D’ANGIOLELLA AVV. LUIGI MARIA

con domicilio eletto in ROMA

contro

AUTORITA’ DI VIGILANZA SUI LAVORI PUBBLICI
rappresentato e difeso da:
AVVOCATURA DELLO STATO
con domicilio eletto in ROMA
VIA DEI PORTOGHESI, 12
presso la sua sede

PROVINCIA DI SIENA
rappresentato e difeso da:
IARIA AVV DOMENICO
con domicilio eletto in ROMA
LUNG.RE FLAMINIO, 46 PAL IV SC B
presso GREZ AVV. GIAN MARCO

e nei confronti di
SOC CO.ED.IL SRL ATI
rappresentato e difeso da:
MINGARDI AVV. G.
con domicilio eletto in ROMA
VIA V. BRUNACCI, 57 SC. D
presso LIPARI AVV. PAOLA

per l’annullamento

di tutti gli atti indicati nell’epigrafe del ricorso, ovvero:
a)della nota dell’Amministrazione Provinciale di Siena, prot. N. 150148 del 4.10.06, comunicata in data 10.10.06, con la quale è stata revocata alla Società Emini Costruzioni spa l’ammissione alla gara di appalto dei lavori di realizzazione della nuova sede dell’Amministrazione Provinciale di Siena in Viale Sardegna; b)della eventuale aggiudicazione della gara alla seconda classificata; c) della nota prot. N. 11308/06/6700/tc del 7.7.06 con la quale la SOANC ha revocato l’attestazione SOA n. 7556/19/00, mai comunicata e e i cui estremi sono richiamati nella nota sub a); d)della nota del Consiglio dell’Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici prot. N. 29176/06/isp con la quale è stata disposta la revoca dell’attestazione SOA n. 7556/19/00, mai comunicata e e i cui estremi sono richiamati nella nota sub a); e)della nota dell’Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici n. 40686/06/isp del 21.9.06, richiamata nella nota sub a); f)per quanto occorra, della nota prot. N. 93599 del 15.6.06 con la quale l’Amministrazione Provinciale di Siena ha comunicato l’avvio del procedimento di revoca dell’ammissione alla gara; g) per quanto occorra delle determinazioni dell’Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici n. 11/2002 e n. 5/2004; h)di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale comunque lesivo degli interessi della società ricorrente;

Visti i ricorsi con i relativi allegati;
Visti i motivi aggiunti al ricorso n. 9387/06;
Visti gli atti di costituzione del giudizio di:

AUTORITA’ DI VIGILANZA SUI LAVORI PUBBLICI
PROVINCIA DI SIENA
COOPERATIVA DI COSTRUZIONI SOC. COOP.
ATI SOC. COEDIL-LO RE Carmelo srl

Viste le memorie difensive delle parti;
Visti gli atti tutti delle cause;
Visto l’art. 23 bis comma sesto della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, introdotto dalla legge 21 luglio 2000, n. 205;
Uditi nella pubblica udienza del 7 marzo 2007, designato relatore il Consigliere Domenico LUNDINI, gli avvocati come da verbale di udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO E DIRITTO

1.I ricorsi e i motivi aggiunti di cui in epigrafe vanno anzitutto riuniti, per essere trattati congiuntamente e decisi con una sola sentenza, stante la presenza in essi di chiari elementi di connessione, sia dal punto di vista soggettivo (per identità della parte ricorrente Emini Costruzioni spa e delle Amministrazioni intimate) che da quello oggettivo, essendo unica la questione di fondo (revoca di attestazione SOA).

2.Ed in effetti la complessa vicenda contenziosa che ne occupa è incentrata, in entrambi i ricorsi introduttivi, sulla contestazione ed impugnativa dell’atto con il quale è stata disposta, da parte dell’Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici, la revoca dell’attestazione SOA n. 7556/19/00 a suo tempo rilasciata da SOANC spa all’impresa ricorrente (Emini Costruzioni spa) in data 23.10.2005. La revoca predetta è stata deliberata dall’Autorità di Vigilanza nella seduta del Consiglio in data 24.5.2006, successivamente formalizzata, comunicata e portata ad esecuzione. Gli altri atti impugnati, a parte quelli tuzioristicamente enunciati (quali le determinazioni della ripetuta Autorità nn. 11/2002 e 5/2004) sono sostanzialmente e prevalentemente attuativi ed applicativi dell’intervenuta revoca di attestazione, e comunque sono su di essa basati. Sotto questo aspetto l’impugnativa è estesa agli altri atti indicati in epigrafe ed in particolare: (nel ricorso n. 9387/2006) alla determinazione dirigenziale dell’Amministrazione provinciale di Siena n. 81 del 24.7.2006, di revoca alla ATI con capogruppo Emini Costruzioni spa dell’aggiudicazione dell’appalto integrato per l’esecuzione della progettazione esecutiva e dei lavori relativi alla Strada Regionale n. 429 di Val d’Elsa; alla comunicazione di annotazione nel Casellario Informatico dell’intervenuta revoca di attestazione; nonché (nei motivi aggiunti al ricorso predetto) alla comunicazione dell’avvenuta nuova aggiudicazione definitiva della gara suddetta alla Cooperativa di Costruzioni Soc. Coop; ed inoltre (nel ricorso n. 11297/2006) alla revoca, disposta dall’Amministrazione Provinciale di Siena in data 4.10.2006, dell’ammissione dell’Impresa Emini Costruzioni spa alla gara di appalto dei lavori di realizzazione della nuova sede dell’Amministrazione Provinciale stessa in Viale Sardegna. E’ anche impugnata, nel ricorso da ultimo citato, una nota dell’Autorità intimata relativa a quesito posto dalla Provincia di Siena in ordine a precedente attestazione Soa della società ricorrente;

3.Posto quanto sopra, il Collegio ritiene di dover disattendere le eccezioni preliminari di inammissibilità, irricevibilità, improcedibilità sollevate dalle Amministrazioni resistenti e dalle ditte controinteressate, al riguardo rilevando infatti quanto segue:
a)circa la pretesa inammissibilità dei ricorsi per impugnativa cumulativa di atti emessi da diverse autorità amministrative all’esito di procedimenti autonomi ed indipendenti, si tratta di eccezione priva di fondamento, alla stregua del pacifico orientamento giurisprudenziale per cui, in assenza di un’espressa disciplina dell’istituto della connessione, la possibilità nel processo amministrativo di conoscere fattispecie connesse va assunta in termini di ragionevolezza e di giustizia sostanziale, senza formalismi suscettibili di appesantire gli adempimenti procedurali a carico di chi intenda tutelarsi avverso atti, ritenuti illegittimi, della pubblica autorità (cfr. CdS, VI, 4.10.2006, n. 5906; V, 13.12.2005, n. 7058; TAR Lazio, Roma, III, 30.11.2006, n. 13415). Nella specie, si tratta di impugnativa di provvedimenti collegati da vincoli di stretta connessione, posto che la revoca dell’attestazione SOA (il cui procedimento oltretutto è stato attivato nell’ambito della gara indetta dalla Provincia di Siena per i lavori della Strada Regionale n. 429 di Val D’Elsa) è richiamata ed assunta a fondamento delle determinazioni della Provincia, per cui le impugnative proposte con i ricorsi di cui in epigrafe, avverso le determinazioni della Provincia stessa e dell’Autorità di Vigilanza intimate, attengono ad un quadro procedimentale unitariamente lesivo degli interessi della società istante. Sebbene si tratti dunque di atti emessi da Autorità diverse, gli stessi, in quanto funzionalmente collegati, ben possono essere conosciuti (in assenza tra l’altro di rituali eccezioni d’incompetenza territoriale) da questo Tribunale in sede di decisione dei ricorsi in epigrafe, volti ciascuno di essi alla tutela di posizioni ed interessi strettamente interconnessi;
b)quanto all’improcedibilità del ricorso n. 9387/2006 per mancata impugnativa della nuova aggiudicazione della gara alla società controinteressata, l’improcedibilità stessa non sussiste, posto che con motivi aggiunti depositati il 6.12.2006 la ricorrente è invece insorta contestando appunto tale aggiudicazione, sebbene con le stesse censure proposte nel ricorso introduttivo avverso la revoca dell’attestazione SOA e dell’iniziale aggiudicazione all’istante;
c)sempre in ordine ai motivi aggiunti di cui sopra, per i quali viene dedotta presentazione tardiva, cioè oltre il termine dimidiato di trenta giorni decorrenti dalla data (26.10.2006) di ricevimento della nota n. 160521 dell’Amministrazione provinciale di Siena di comunicazione dell’aggiudicazione definitiva della gara alla Cooperativa di Costruzioni Soc. Coop, si tratta anche in questo caso di eccezione infondata, poiché il Collegio condivide l’orientamento giurisprudenziale, del resto maggioritario, secondo il quale la regola del dimezzamento dei termini processuali, introdotta dall’art. 23 bis della legge n. 1034/1971, così come non vale per il ricorso introduttivo, ugualmente non si applica ai motivi aggiunti, specialmente quando gli stessi sono preordinati, come nella specie, all’impugnativa di atti diversi e successivi rispetto a quelli inizialmente contestati (cfr. CdS, V, 6.3.2006, n. 1068 e VI, 29.11.2006, n. 6990). La deroga al principio del dimezzamento dei termini trova infatti in questi casi giustificazione sia nel favor per il simultaneus processus, sia nel rilievo che anche nei motivi aggiunti sussistono quelle finalità di garanzia e tutela del diritto di difesa che costituiscono la ratio dell’eccezione medesima. L’esclusione del termine di proposizione del ricorso dal disposto dimezzamento mira ad assicurare invero alla parte ricorrente l’ordinario spazio temporale per la migliore impostazione della causa, sicché tale esigenza sussiste anche in relazione alla ipotesi in cui la possibilità di dedurre ulteriori vizi o di impugnare ulteriori atti sorga dopo la proposizione del ricorso originario;
d)ancora per i motivi aggiunti, se ne deduce l’inammissibilità perché con essi non sarebbe stato in realtà impugnato il provvedimento di aggiudicazione definitiva della gara in favore della Cooperativa controinteressata, ma solo la nota, non avente carattere provvedimentale, di semplice comunicazione di tale intervenuta aggiudicazione. L’assunto è inconferente poiché una valutazione realistica e sostanziale dell’oggetto dell’impugnativa azionata con i ripetuti motivi aggiunti, porta a riconoscere e concludere che la ricorrente abbia in realtà voluto estendere l’impugnativa all’aggiudicazione predetta (la relativa determinazione n. 952 del 19.9.2006, del resto, è espressamente enunciata nell’epigrafe dei motivi aggiunti, mentre nelle relative premesse la società istante, dopo aver rilevato che le è stata comunicata l’aggiudicazione definitiva della gara alla Cooperativa di Costruzioni Soc. Coop, precisa che “tale atto è anch’esso illegittimo” e tale riferimento va appunto ragionevolmente riferito all’aggiudicazione. Non a caso d’altra parte i motivi aggiunti sono stati notificati alla Cooperativa aggiudicataria e controinteressata);
e)si deduce poi ulteriormente, nella controversia introdotta con il ricorso n.11297/2006, da parte della società controinteressata e della Provincia di Siena, che il ricorso sarebbe inammissibile per litispendenza (essendo già stata impugnata la revoca dell’attestazione SOA con ricorso n. 9387/06) ed atteso altresì che tale revoca, già conosciuta dall’istante nel mese di luglio 2006, sarebbe stata tardivamente contestata, a dicembre 2006, con il ricorso n. 11297/06. Gli argomenti esposti non possono essere condivisi, dal momento che il provvedimento dell’Autorità di Vigilanza, che ha una sua anche autonoma valenza lesiva, è stata correttamente e tempestivamente impugnato con il ricorso n. 9387/06, mentre la reiterazione della relativa impugnativa nel successivo predetto ricorso n. 11297/06 può intendersi come deduzione (nell’ambito della tempestiva impugnativa della revoca dell’ammissione alla gara di appalto per la realizzazione della sede del nuovo Palazzo provinciale di Siena) di motivi di illegittimità derivata fatti valere a seguito di un’impugnativa comunque già tempestivamente proposta. D’altra parte, ciò appare chiaro se si considera che nel testo del ricorso n. 11297/06 l’istante ben chiarisce gli sviluppi della complessa vicenda in esame e i suoi risvolti contenziosi, anche con particolare riferimento all’impugnazione già formalizzata nel ricorso n. 9387/06 contro la revoca dell’attestazione SOA.. Sostanzialmente, a prescindere dalla tecnica formale (più o meno condivisibile) di compilazione del ricorso n. 11297/06, sembra al Collegio che non vi siano sotto l’aspetto esaminato ragioni sostanziali o processuali che possano ragionevolmente ostare all’ammissibilità e tempestività anche di tale stesso ricorso. L’interesse, del resto, a far comunque valere anche in quest’ultimo gravame, l’illegittimità della revoca dell’attestazione SOA è sorto evidentemente nel momento in cui se ne è fatta applicazione ai fini dell’ulteriore determinazione dell’Amministrazione provinciale di Siena di revoca dell’ammissione dell’offerta della ricorrente alla gara per la realizzazione del Palazzo provinciale;
f)nessun fondamento ha poi la richiesta di integrazione del contraddittorio (nel ricorso n. 11297/06) con notifica del ricorso stesso anche alla Cooperativa di Costruzioni Soc. Coop, dal momento che tale impresa è controinteressata soltanto nell’altro giudizio (di cui al ric. n. 9387/06) ove è stata regolarmente chiamata in causa (e si è costituita) e non in quello di cui al successivo suddetto ricorso n. 11297/06 (a nulla rilevando in contrario il fatto che tale ditta abbia partecipato alla seduta del 24.5.2006 dell’Autorità di Vigilanza in cui è stata deliberata la revoca alla ricorrente dell’attestazione SOA n. 7556/10/00);
g)non si ravvisano infine elementi (i quali d’altra parte per poter essere valorizzati nel senso preteso dovrebbero essere ben altrimenti univoci e sicuri) per poter condividere l’eccezione di acquiescenza della ricorrente alla revoca di cui sopra in dipendenza del successivo conseguimento di altra attestazione SOA, trattandosi oltretutto di atto non avente identico contenuto e valore ed atteso che esso non ha comunque impedito o rimosso l’effetto lesivo comunque determinato dalla revoca in questione (che l’istante in effetti ha tempestivamente rilevato e fatto valere).

4.Ciò posto, può procedersi all’esame del merito, con la precisazione che, essendo in ogni caso fondamentalmente rivolte doglianze pressoché identiche, espresse in entrambi i ricorsi e nei motivi aggiunti, contro la revoca di attestazione SOA deliberata dall’Autorità di Vigilanza sui Lavori Pubblici in data 24.5.2006, le valutazioni e le conclusioni che seguono valgono (ove non diversamente specificato) in generale per tutte le impugnative in trattazione.
E dunque va in ogni caso disatteso il primo motivo d’impugnazione con il quale la ricorrente deduce, in estrema sintesi, di non aver avuto tempo sufficiente per predisporre le proprie difese nell’ambito del procedimento di revoca dell’attestazione SOA da parte dell’Autorità per la Vigilanza sui lavori pubblici. Sostanzialmente la ricorrente lamenta violazione dei principi del corretto contraddittorio e del giusto procedimento, nonché violazione degli artt. 14 e 16 del DPR n. 34/2000. In proposito la doglianza di fondo è quella di non aver avuto tempestiva cognizione della nota dell’Autorità di vigilanza in data 27.3.2006 di apertura del procedimento di controllo della regolarità dell’attestazione SOA e di non essere stata messa in condizioni di poter tempestivamente controdedurre a causa della circostanza che il fax con il quale l’Autorità predetta invitava l’impresa a presentare deduzioni è pervenuto incompleto e illeggibile. Sicchè solo in prossimità della seduta del Consiglio in cui l’Autorità si è pronunciata sulla questione, la ricorrente ha potuto ricevere nuovamente detta nota ed al riguardo apprestare in pochi giorni frettolose difese. In proposito ritiene il Collegio che il contraddittorio sia stato comunque nella specie ampiamente assicurato e non vi sia stata alcuna violazione del diritto di difesa delle posizioni della società istante. Ed invero, a parte il fatto che dell’incompleto (o illeggibile) ricevimento del fax suddetto l’istante non fornisce alcuna prova (il documento ricevuto non è stato depositato in giudizio), sta di fatto che la ricorrente ha comunque avuto modo di partecipare al procedimento, tanto che nell’audizione del 24.5.2006 l’impresa Emini è stata sentita ed ha anche presentato una articolata memoria scritta. Sicchè non si vede di cosa l’impresa al riguardo possa lamentarsi. Va d’altra parte rilevato che in sede di audizione, se i tempi a disposizione per l’apprestamento delle proprie difese fossero stati effettivamente insufficienti o troppo ristretti, ben avrebbe potuto la ricorrente chiedere uno slittamento della seduta e della relativa audizione, ma nessuna istanza in tal senso fu avanzata. Del resto, che le garanzie partecipative comunque siano state sufficientemente assicurate, risulta dal fatto stesso che le difese in ambito procedimentale risultano sostanzialmente le stesse che sono state trasfuse e proposte nel quarto motivo di ricorso.

5.Con il secondo mezzo la ricorrente censura la partecipazione all’audizione del Consiglio dell’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici in data 24.5.2006, del legale della Coop. Costruzioni, che non sarebbe stato legittimato. La censura è anch’essa da disattendere, perché la partecipazione al procedimento dell’impresa suddetta era ampiamente giustificata, ex art. 9 L. n. 241/90, sia in considerazione del fatto che, essendo seconda classificata nella procedura di gara indetta per la realizzazione dei lavori relativi alla strada regionale n. 429 (dei quali la ricorrente risultava aggiudicataria), in caso di revoca dell’attestazione avrebbe conseguito (come poi in effetti si è verificato) l’aggiudicazione dell’appalto, sia perché il procedimento dinanzi all’Autorità di vigilanza era stato attivato proprio dalla Cooperativa suddetta, che era quindi vera e propria parte procedimentale. E comunque non risulta dal provvedimento impugnato che nel corso dell’audizione in questione il rappresentante della Cooperativa di Costruzioni sia stato sentito.

6.Anche il terzo motivo è infondato. La nuova attestazione SOA n. 4482/11/00 conseguita il 23.5.2006 dalla società istante era invero del tutto irrilevante sia nel procedimento attivato dall’Autorità di Vigilanza per il controllo della precedente attestazione del 2005, sia ai fini del possesso dei requisiti di qualificazione richiesti dalla Provincia di Siena nelle gare di cui trattasi. Quanto al primo dei suddetti procedimenti, non può sostenersi che si sia verificata una situazione assimilabile ad una cessazione della materia del contendere per effetto dell’intervento della nuova attestazione, posto che quest’ultima era destinata evidentemente a produrre effetti solo ed esclusivamente dal suo rilascio e non poteva valere a surrogare in alcun modo quella preesistente nei rapporti ed appalti in cui essa era stata fatta valere. Si imponeva quindi la prosecuzione della verifica in merito all’attestazione ottenuta nell’ottobre 2005, trattandosi oltretutto (proprio in ragione della non retroattività dell’attestazione del 2006) dell’unica attestazione che la società Emini poteva spendere (ed in effetti aveva speso) per la partecipazione alle menzionate gare di appalto bandite dalla Provincia di Siena. Tra l’altro è appena il caso di rilevare (e la notazione ha particolare rilievo in relazione all’importo della gara per la progettazione ed esecuzione dei lavori di realizzazione della strada regionale n. 429 di Val d’Elsa) che la “nuova” attestazione n. 4482/11/00 del 23.5.2006 è diversa da quella precedente poiché attribuisce alla Emini spa la qualificazione per “progettazione e costruzione” solo fino alla V classifica e non fino all’VIII come la precedente attestazione (revocata) del 24.10.2005.
In ogni caso (e le considerazioni che seguono valgono anche per dar conto dell’infondatezza di assunti svolti nel settimo motivo di gravame) va considerato che i requisiti di qualificazione economico-finanziaria e tecnico-organizzativa devono esistere sin dal momento della partecipazione alla procedura di gara ed essere verificabili con esclusivo riferimento a tale momento, non essendo quindi suscettibili di dimostrazione o sanatoria postuma. Per cui, una volta revocata dall’Autorità di Vigilanza l’attestazione SOA che l’istante aveva presentato in entrambe le gare in questione, non restava alla Provincia che prenderne atto adottando a sua volta, per evidenti esigenze di pubblico interesse, i provvedimenti di revoca (di aggiudicazione di gara ed ammissione di offerta) oggetto di contestazione.
Ed ancora in proposito, con particolare riferimento al ricorso n. 11297/2006, va rilevato che la ricorrente non ha alcun interesse ad addurre che all’atto della partecipazione alla gara per la realizzazione della nuova sede provinciale, era comunque in possesso, oltre che dell’attestazione poi revocata, di altra attestazione, sufficiente per la gara stessa, rilasciata da SOANC in data 25.7.2003 e valida quindi fino al 23.7.2006, dal momento che tale attestazione non era stata comunque presentata per l’ammissione alla gara, essendo stata invece a tal fine esibita proprio l’attestazione revocata. Per altro verso, dovendosi condividere l’orientamento in proposito espresso dall’Autorità di Vigilanza, va rilevato che l’attestazione superiore successiva assorbe e sostituisce quella inferiore precedente, la quale quindi per il futuro viene meno, conservando rilievo per i soli rapporti, gare e lavori per i quali a suo tempo è stata fatta specificamente valere.

7.E’ invece condivisibile e fondato, ad avviso del Collegio, il quarto motivo d’impugnazione, nella parte in cui la società istante deduce insufficienza motivazionale della determinazione dell’Autorità di Vigilanza di revoca dell’attestazione SOA n. 7556/19/00. Invero, l’Autorità predetta ha ritenuto che l’attestazione di cui sopra fosse stata rilasciata all’impresa Emini Costruzioni spa “in assenza dei requisiti economici finanziari e tecnico organizzativi richiesti dal DPR n. 34/2000”. Questo sul rilievo, sostanzialmente, che l’impresa suddetta avrebbe acquisito il riconoscimento dei requisiti di qualificazione sulla base di una valutazione di atti di cessione aziendale effettuata in contrasto con le determinazioni dell’Autorità stessa nn. 11/2002 e 5/2004. Le cessioni di azienda o ramo d’azienda contestate sono state dettagliatamente individuate e specificate nel corso del procedimento. Nell’ambito di questo, poi, l’Amministrazione ha affermato (e contestato alla ricorrente) che tali atti di cessione sono risultati sostanziarsi in cessioni di singoli requisiti tecnico organizzativi e non in reali trasferimenti di parti dei complessi aziendali organizzate e distinte dai complessi aziendali residui, dal momento che tutti gli atti suddetti “hanno ad oggetto il trasferimento di un non ben precisato ramo concernente l’attività edile e sanciscono l’esclusione dal subentro della parte cessionaria nei crediti e debiti aziendali, nonché nei contratti in corso di esecuzione e in tutti i rapporti di lavoro dipendente”. Al riguardo la ricorrente ha peraltro presentato, sempre nel corso del procedimento, e precisamente nella seduta stessa del 24.5.2006 del Consiglio dell’Autorità di Vigilanza, una dettagliata relazione difensiva e di chiarimenti, nella quale, con specifico riferimento ad ogni singola cessione, ha addotto le ragioni per cui, contrariamente a quanto affermato dalla P.A., si sarebbe trattato di vere e proprie cessioni di rami aziendali. La ricorrente in tale relazione difensiva ha anche controdedotto con specifico riferimento alle osservazioni dell’Amministrazione. Quest’ultima, tuttavia, nel provvedimento finale, pur citando le analitiche deduzioni difensive della ricorrente, le ha genericamente respinte, senza entrare nel merito delle deduzioni stesse e degli argomenti svolti (anche in punto di fatto) circa le caratteristiche delle singole cessioni ed il contesto in cui ciascuna di esse è avvenuta. L’Amministrazione, in sostanza, si è sostanzialmente limitata a ribadire gli stessi argomenti utilizzati nel corso delle note di avvio procedimentale, ed a richiamare considerazioni di carattere generale tratte dalle proprie determinazioni in materia (nn. 11/2002 e 5/2004), senza replicare concretamente, specificamente e sufficientemente alle note difensive ed alle circostanze ed argomenti addotti dalla ricorrente. Proprio per questo d’altra parte le sintetiche motivazioni rese dalla P.A. sono le stesse per tutte le cessioni contestate, non entrando nel dettaglio e nella peculiarità di ciascuna di esse (secondo la rappresentazione di cui alla relazione difensiva della società istante), mentre gli argomenti utilizzati per sostenere l’irrilevanza ed ininfluenza delle deduzioni difensive dell’impresa interessata sono sostanzialmente apodittici (indeterminatezza delle cessioni d’azienda), e dunque insufficienti sul piano motivazionale. Ciò in palese contrasto, ad avviso del Collegio, con l’art.. 10 della legge n. 241/90, in base al quale l’Amministrazione ha l’obbligo di valutare le memorie scritte e i documenti prodotti dall’interessato, ove siano pertinenti all’oggetto del procedimento, dando conto, nella motivazione del provvedimento finale, delle ragioni che l’hanno indotta a non accogliere quanto rappresentato dal privato (cfr. TAR Lazio, Roma, II, n. 3433 del 20.4.2004, nonché CdS, VI, 15.7.1998, n. 1074). Alla stregua di tale principio è dunque da ritenersi illegittimo il provvedimento che non esterni compiutamente la motivazione che ha indotto l’amministrazione all’adozione dell’atto, pur in presenza di controdeduzioni formalizzate (come appunto nella specie) dal destinatario dell’azione amministrativa. D’altra parte, seppure l’obbligo di esame e riscontro delle deduzioni difensive del privato non impone che ogni singolo argomento venga analiticamente e diffusamente confutato (cfr. CdS, VI, n. 1999/06), è comunque necessario che l’Amministrazione esterni sufficientemente l’iter motivazionale in base al quale possano essere percepite le ragioni del mancato adeguamento dell’azione della P.A. alle deduzioni difensive stesse. Ciò nella specie non è avvenuto, come è anche dimostrato dagli argomenti spesi in sede difensiva (che non possono comunque integrare in via postuma la motivazione dell’atto) per giustificare a posteriori la determinazione impugnata, che è dunque illegittima per le ragioni esposte.

8.In base alle superiori considerazioni e con assorbimento di ogni profilo di censura non esaminato vanno accolti i ricorsi e i motivi aggiunti di cui in epigrafe, con annullamento, per l’effetto, degli atti impugnati (revoca dell’attestazione SOA, relativa iscrizione nel casellario informatico, revoca dell’aggiudicazione dellam gara per la strada regionale, revoca dell’ammissione alla gara per la sede palazzo provinciale, nuova aggiudicazione della gara per la strada regionale alla Cooperativa controinteressata).
Quanto invece alla richiesta risarcitoria, la stessa, peraltro del tutto genericamente proposta (sulla base di un danno prospettato pari all’utile determinato nel 10% dell’offerta), non può essere assecondata, dal momento che i lavori di cui alle gare in questione non risultano essere iniziati, né (per la gara relativa alla nuova sede provinciale) risulta addirittura che vi sia stata aggiudicazione. Sicchè la posizione della ricorrente allo stato appare sufficientemente e congruamente reintegrata in via specifica, attraverso la possibilità di rivalutazione della posizione stessa, mediante riedizione degli atti.
Quanto alle spese della complessiva controversia, le stesse, liquidate equitativamente e globalmente in euro seimila, vanno poste a carico dell’Autorità di Vigilanza e della Provincia di Siena (duemila euro ciascuna), nonché (per mille euro ciascuna) delle imprese controinteressate e costituite (Cooperativa Costruzioni Soc. Coop e ATI CO.ED.I.L.), con vincolo di solidarietà.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione III, previa riunione dei ricorsi e motivi aggiunti di cui in epigrafe, accoglie gli stessi, nei limiti indicati in motivazione, ed annulla per l’effetto gli atti impugnati (secondo quanto in motivazione specificato).
Condanna le parti soccombenti a rifondere le spese dei due giudizi, che vengono liquidate nella misura complessiva di euro 6.000,00 e poste a carico delle parti stesse come da motivazione.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso nella Camera di Consiglio del 7 marzo 2007.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III – Sentenza – 24/5/2007 n.4800 proviene da Giustamm.

Pres. Giovannini, est. Montedoro
Ministero dell’Industria, Commercio e Artigianato (Avv. Stato) c. Consorzio Bardonetto (Avv.ti A. Romano e C. E. Gallo), Enel s.p.a. (Avv. P. Gonnelli)

in tema di libera circolazione dell’energia in ambito consortile e sulla distinzione tra consorzio e gruppo di società ai fini della sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo

1. Servizi pubblici – Giurisdizione e competenza – Libera circolazione dell’energia in ambito consortile – Diniego ministeriale di autorizzazione – Impugnazione –Giurisdizione di legittimità del G.A – Sussiste

2. Servizi pubblici – Energia – Libera circolazione dell’energia – Autorizzazione del Ministero delle Attività Produttive – Nei confronti dei gruppi di società – Non sussiste – Distinzione tra gruppo di società e consorzio

3. Servizi pubblici – Giurisdizione e competenza – Controversie su provvedimenti ministeriali di diniego di autorizzazione a consorzi concernenti la libera circolazione dell’energia – Giurisdizione del TRAP –Non sussiste – Motivi

1. Rientrano nella giurisdizione generale di legittimità del giudice amministrativo le controversie su provvedimenti ministeriali di diniego di autorizzazione concernenti la libera circolazione in ambito consortile dell’energia.
2. Non sussiste il potere di autorizzazione del Ministero delle Attività produttive sulla libera circolazione dell’energia all’interno dei gruppi societari. Questi si caratterizzano per essere un insieme di società, connotate da una struttura di direzione gerarchica unitaria, costituita dalla c.d. società dominante o capogruppo, che dirige e coordina le società controllate, e vanno tenute distinte dai consorzi (intesi come contratti di organizzazione con il quale più imprese costituiscono un’organizzazione comune per la gestione o la disciplina di determinate fasi della loro attività, fenomeno non di integrazione ma di mero coordinamento delle imprese, ai sensi dell’art. 2602 c.c.), per i quali invece è obbligatoria la predetta autorizzazione ministeriale ex l. 9 del 1991.

3. Le controversie su provvedimenti ministeriali di diniego di autorizzazione a consorzi concernenti la libera circolazione dell’energia emessi ai sensi dell’art. 23 l. 9 del 1991 non rientrano nella giurisdizione del Tribunale delle acque pubbliche. Infatti non si tratta in questi casi di controversie relative a diritti di derivazione ed utilizzazione dell’acqua pubblica, poiché l’utilizzazione dell’acqua è il semplice presupposto della sua trasformazione in energia che si vuole fare liberamente circolare nel Consorzio (previa autorizzazione). Ne consegue che non è applicabile l’art. 140 lett. c) del T.U. 1775 del 1933. Né tale controversia può configurarsi come sussistente su atto (provvedimento di diniego alla libera circolazione) incidente sull’utilizzazione dell’acqua pubblica (art. 143 co. 1 T.U. 1775 del 1933) devoluta al Tribunale Superiore delle acque pubbliche, trattandosi infatti della possibilità di utilizzare energia elettrica già prodotta, e non rilevando la distribuzionecircolazione dell’energia sul regime degli usi delle acque.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Sesta)

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello proposto dal
Ministero dell’Industria, Commercio e Artigianato rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato con domicilio eletto in Roma via dei Portoghesi n. 12;

contro

Consorzio Bardonetto rappresentato e difeso dagli avv.ti Alberto Romano e Carlo Emanuele Gallo con domicilio eletto in Roma Lungotevere Raffaello Sanzio n. 1, presso lo studio del primo;

e nei confronti
Enel s.p.a. rappresentata e difesa dall’avv. Paolo Gonnelli con domicilio eletto in Roma via Tacito n. 41;

per l’annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale del Piemonte sede di Torino Sez. II n. 307/2000;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Consorzio Bardonetto e Enel s.p.a.;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza dell’11 marzo 2005 relatore il Consigliere Giancarlo Montedoro. Udito l’avv. dello Stato Lettera, l’avv. Romano e l’avv. Gonnelli;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Il Consorzio Bardonetto ha impugnato il provvedimento del Ministero dell’Industria Commercio ed Artigianato 29.10.1997 n. 965060 riguardante la richiesta autorizzazione alla libera circolazione dell’energia elettrica prodotta a mezzo dell’impianto idroelettrico “Bardonetto” tra gli aderenti al Consorzio.
Il Ministero, preso atto della posizione dell’Enel spa di non aderire alla richiesta del Consorzio circa lo scambio di energia elettrica, sulla base dei presupposti di cui alla relativa conversione tipo approvata con D.M. 25.9.1992, e nel contempo, preso atto del persistere dell’Enel nel non voler accedere al ritiro delle eccedenze di energia elettrica di cui all’art. 22 l. n. 9/91, ha ritenuto che, a seguito delle predette circostanze, non si fosse determinato il rispetto del criterio d’economicità nei confronti del sistema elettrico nazionale e di valutazione delle esigenze produttive, requisiti pregiudiziali al rilascio dell’autorizzazione ai sensi dell’art. 23 della l. n. 9/91.
Il Ministero ha motivato la propria determinazione di non dare corso al procedimento amministrativo inerente l’istanza del Consorzio, “a meno che non sopraggiungano ulteriori elementi da parte del Consorzio medesimo che possano indurre a ritenere rispettato il citato criterio di economicità”.
La sentenza a quo ha statuito che l’amministrazione vigilante, invece, “avrebbe dovuto più propriamente riguardare la coerenza dell’attività di autoproduzione dell’energia da parte rinnovabile con le finalità tipiche di una struttura consortile, apprezzandone l’adeguato impiego dell’energia auto-prodotta e l’ottimale destinazione alle esigenze produttive dei consorziati, secondo obiettori d’economicità gestionale”.
Appella il Ministero eccependo: 1) difetto di giurisdizione in favore del giudice ordinario; 2) difetto di giurisdizione in favore del Tribunale delle acque pubbliche; 3) ancora difetto di giurisdizione in favore del Tribunale delle acque sotto ulteriore profilo; 4) difetto di legittimazione ad agire del Consorzio Bardonetto; 5) carenza di interesse ed evidente sconfinamento nel merito amministrativo; chiedendo l’annullamento della sentenza e/o il rigetto del ricorso di primo grado, per tutti i motivi prima indicati.
Resiste il Consorzio Bardonetto.
Si è costituito l’Enel concludendo nel senso dell’accoglimento dell’appello.

DIRITTO

L’appello è infondato e merita il rigetto.
Con il primo motivo d’appello si è eccepito il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in favore del giudice ordinario.
Il presupposto dell’argomentazione del Ministero risiede nell’ascrivibilità del Consorzio Baronetto al “genus” delle società consortili fra imprese al cui interno può attuarsi la libera circolazione dell’energia elettrica prodotta anche da impianti idroelettrici, i quali rientrano nel novero degli impianti di energia mediante fonti rinnovabili (art. 23 legge 9 gennaio 1991 n. 9).
La disposizione richiamata si inserisce nel complesso di atti normativi che – secondo l’appellante Ministero – stanno disciplinando, con tratti innovativi, la produzione di energia idroelettrica, materia già disciplinata dal T.U. n. 1775 del 1933 basato, invero, per alcuni modesti profili, su altri orizzonti produttivi ed economici.
Non a caso l’art. 1 della legge 9 gennaio 1991 n. 9 al co. 1 prevedeva l’emanazione di un regolamento in materia di procedure per la concessione di acque per la produzione di energia elettrica; sempre il citato art. 1, comma 3 prevedeva l’abrogazione delle norme del T.U. n. 1775 del 1933 “limitatamente alle parti incompatibili con le norme del regolamento o sostanzialmente riprodotte nello stesso”.
Questo regolamento non era stato emanato all’atto della proposizione dell’appello.
L’art. 29 comma 3 del d.lgs. 31 marzo 1998 n. 112 ha rinviato alle disposizioni d’attuazione della Dir. 96/92/CE la disciplina delle concessioni di grande derivazione per uso idroelettrico.
La direttiva europea è stata recepita con d.lgs. 16 marzo 1999 n. 79 il cui art. 12, comma 5 prescrive che “in caso di decadenza, rinuncia e revoca … l’amministrazione indice gara pubblica per l’attribuzione a titolo oneroso della concessione.
Questi istituti, assume il Ministero, nel silenzio della normativa, continuano ad essere disciplinati dal T.U. n. 1775 del 1933.
In particolare l’art. 20 del T.U. n. 1775 del 1933, statuisce che “le utenze non possono essere cedute né in tutto né in parte, senza il nulla-osta del Ministero dei lavori pubblici. La richiesta di nulla-osta deve essere accompagnata dall’illustrazione dei motivi che determinano la cessione e dall’indicazione delle condizioni e patti in base ai quali si deve effettuare”.
L’art. 55 del T.U. del 1933 stabilisce che “È in facoltà del Ministro per i lavori pubblici di dichiarare la decadenza dal diritto di derivare ed utilizzare l’acqua pubblica …. g) per cessazione effettuata senza il nulla-osta di cui all’art. 20”.
In caso di decadenza gli impianti passano allo Stato; il relativo decreto è notificato all’ente decaduto; appare di tutta evidenza – secondo il Ministero – che la nozione di Stato debba essere intesa in armonia con l’attuazione del precetto costituzionale sulle autonomie delle Regioni e quindi in armonia con le disposizioni sul trasferimento o delega di funzioni alle regioni medesime.
Ciò premesso sul piano generale il Ministero osserva che il Consorzio Baronetto risulta affittuario, manutentore e gestore “dell’impianto idroelettrico, comprensivo della centrale vera e propria e di tutte le pertinenze, denominato Centrale Baronetto (v. contratto stipulato con l’AEM di Torino di cui alla del. 13 maggio 1996).
La concessione di derivazione di acqua pubblica per la Centrale Baronetto risulta assentita il 20 novembre 1963 per moduli 62 per la durata di 60 anni a partire dal 31.12.1940, la scadenza della concessione ricadrebbe nella proroga ex lege fino al 31.12.2010 in forza dell’art. 12, comma 7 del d.lvo n. 79/99.
Il Consorzio ha presentato istanza al Ministero che ha, con l’atto impugnato, espresso le proprie determinazioni.
L’Amministrazione richiama il precedente costituito da Cass. Sez. Un. 1 giugno 1995 n. 6137 per sostenere che la circolazione dell’energia elettrica nell’ambito del “gruppo” di appartenenza della società produttiva rappresenta un diritto soggettivo di quest’ultima, in quanto l’art. 23 della l. n. 9/1991 sottopone ad autorizzazione del Ministero dell’Industria solo la circolazione dell’energia in ambito consortile (ma al di fuori del gruppo risultato d’appartenenza del produttore) mentre consente incondizionatamente, anche per l’energia prodotta a mezzo di dette fonti, gli usi previsti per l’energia prodotta con fonti convenzionali dall’art. 4 della legge n. 1643 del 1962, come sostituito dall’art. 20 comma 1, dell’indicata legge del 1991, tra i quali rientra quello della cessione e dello scambio tra società controllate da una medesima controllante.
Sostiene l’Amministrazione che spetti al giudice ordinario la controversia con la quale l’Enel chieda di accertare se ricorrano, nell’utilizzazione da parte di società diversa da quella produttrice, le condizioni previste dalla legge per la destinazione dell’energia nell’ambito del gruppo.
Ciò ancorché la controversia sia promossa avverso il decreto di autorizzazione alla cessione dell’energia a società controllata dalla medesima società controllante la cedente, emesso dal Ministero dell’industria in carenza del relativo potere.
Rileva il Collegio che la controversia ha ad oggetto un provvedimento di diniego di autorizzazione alla libera circolazione dell’energia emesso dal Ministero dell’Industria ai sensi dell’art. 23 della legge 9 gennaio1991 n. 9.
A norma del citato art. 23 l’autorizzazione alla libera circolazione dell’energia prodotta da fonti rinnovabili all’interno dei consorzi è “rilasciabile sulla base di criteri di economicità e di valutazione delle esigenze produttive”.
L’invocata sentenza della Cass. Sez. Un. 1 giugno 1995 n. 6137 riguarda il diverso fenomeno della circolazione dell’energia all’interno di un “gruppo” societario e non di un consorzio, fenomeno giuridico, quello del “gruppo” non assimilabile al “consorzio”.
Il “gruppo” societario è un fenomeno di più recente emersione nell’ambito del diritto di economia, e si connota per essere un insieme di società, connotate da una struttura di direzione gerarchica unitaria, costituita dalla c.d. società dominante o capogruppo, che dirige e coordina le società controllate.
La costituzione di un gruppo societario è fonte di numerosi vantaggi, le c.d. sinergie del gruppo e dei tradizionali problemi di tutela delle minoranze e dei creditori e dei dipendenti delle società controllate.
Nonostante l’ampia diffusione della forma organizzativa del gruppo di società (a struttura gerarchica) ed i numerosi e delicati problemi ad esso collegati, il codice civile del 1942 non ne conteneva una disciplina organica, limitandosi a disciplinare del gruppo alcuni aspetti particolari (art. 2359 cod. civ. in tema di controlli).
Con la riforma organica delle società di capitali (d.lgs. n. 6/2003) è stata introdotta nell’ordinamento italiano una disciplina dei gruppi dotata di maggiore organicità.
È assai discusso se il gruppo dia vita ad una sola o a più imprese, ma, al di là della soluzione cui si voglia aderire in proposito, la dottrina prima ed il legislatore poi hanno ammesso una stretta integrazione fra le imprese e le società del gruppo con la “teorica” dei c.d. vantaggi compensativi (art. 2497 co. 1 ult. parte cod. civ.) che esclude la responsabilità del capogruppo quando il danno subito dalla controllante (in dipendenza dell’attività di direzione e coordinamento) risulta mancante alla luce del risultato complessivo della attività di direzione o coordinamento ovvero eliminato anche a seguito di operazioni a ciò dirette.
Tale “teorica” accolta dalla riforma del diritto societario aveva già trovato ampia trattazione ed accoglimento in dottrina.
Il gruppo è tenuto alla redazione del bilancio consolidato (art. 2497 sexies comma 1 cod. civ. ed, in precedenza, d.lvo 9 aprile 1991 n. 127), che è al centro anche della nuova imposizione diretta sulla società (che prevede l’istituto del consolidato “mondiale”).
Da tale fenomeno va distinto il Consorzio, quale contratto di organizzazione con il quale più imprese costituiscono un’organizzazione comune per la gestione o la disciplina di determinate fasi della loro attività, fenomeno non di integrazione ma di mero coordinamento delle imprese (art. 2602 cod. civ.).
La legge 9 gennaio 1991 n. 9 ha stabilito un peculiare regime giuridico degli impianti di produzione di energie a mezzo fonti rinnovabili.
Si prevede che l’eccedenza dell’energia prodotta da tali impianti (liberalizzati e sottratti al monopolio Enel) sia ceduta all’Enel in conformità a convenzioni tipo approvate dal Ministero dell’Industria (art. 22).
Il CIP definisce i prezzi della cessione.
Per tali impianti è consentita la libera circolazione dell’energia all’interno di consorzi e società consortili fra imprese e fra dette imprese, consorzi per le aree ed i nuclei di sviluppo industriale, aziende speciali degli enti locali e società concessorie di pubblici servizi assunti dagli enti locali, limitatamente alle esigenze di autoproduzione.
Tale “libera circolazione” è, tuttavia, sottoposta ad autorizzazione dal Ministero dell’Industria, commercio ed artigianato (ora Attività Produttive) che la rilascia “sulla base di criteri d’economicità e di valutazione delle esigenze produttive”.
L’esistenza di un “consorzio” (non di un “gruppo”) fa ritenere che sussista il potere di autorizzazione del Ministero (carente di fronte al gruppo) e che la posizione giuridica soggettiva del privato rispetto al provvedimento autorizzativo sia di interesse legittimo.
Ciò è sufficiente a ritenere, nella specie, sussistente la giurisdizione generale di legittimità del giudice amministrativo.
La conclusione non muterebbe ritenendo sussistente nella specie la giurisdizione esclusiva in materia di servizio pubblici, e riportando a tale giurisdizione la materia dei servizi di cui alla legge 14 novembre 1995 n. 481 (fra cui v’è la “circolazione” dell’energia elettrica cfr. CdS VI 28 dicembre 2000 n. 7014); settore, quello dei servizi di pubblica utilità sottoposto a penetranti controlli pubblicistici (CdS VI 14.1.2002 n. 155; CdS VI 16.9.2003 n. 5241; CdS VI 12.11.2003 n. 7263).
Peraltro proprio quest’ipotesi di giurisdizione esclusiva è stata fatta salva da Corte Cost. n. 204/2004 che non ha dichiarato l’illegittimità costituzionale della parte del primo comma dell’art. 33 relativa ai servizi elettrici.
In ogni caso, anche a voler considerare i principi affermati dalla Corte Cost. n. 204 del 2004 nella presente controversia vengono in rilievo i profili organizzativi e procedimentali dei servizi di circolazione/distribuzione dell’energia, ed, in particolare si impugna un diniego d’autorizzazione del Ministero che è atto provvedimentale, discrezionale a fronte del quale sussiste la posizione giuridica denominata interesse legittimo.
Ne deriva l’infondatezza del primo motivo d’appello sussistendo nella specie la giurisdizione del giudice amministrativo non del giudice ordinario.
Con il secondo motivo ed il terzo motivo del ricorso d’appello che – per la loro stretta connessione logica – possono essere trattati congiuntamente il Ministero ha posto la questione della sussistenza, in materia della giurisdizione del Tribunale delle acque pubbliche (Regionali o Superiore).
Ma nella specie non si tratta di una controversia relativa a diritti di derivazione ed utilizzazione dell’acqua pubblica, poiché l’utilizzazione dell’acqua è il semplice presupposto della sua trasformazione in energia che si vuole fare liberamente circolare nel Consorzio (previa autorizzazione).
Non si applica, quindi, nella specie l’art. 140 lett. c) del T.U. n. 1775/1933.
Né può dirsi che si tratti di controversia su atto (provvedimento di diniego alla libera circolazione) incidente sull’utilizzazione dell’acqua pubblica (art. 143 comma 1 del T.U. n. 1775/1933) devoluta al Tribunale Superiore delle acque pubbliche.
Qui si tratta di utilizzare energia elettrica già prodotta, a nulla rilevando la distribuzionecircolazione dell’energia sul regime degli usi delle acque.
Ne deriva il rigetto del secondo e del terzo mezzo d’appello.
Con il quarto mezzo si lamenta la carenza di legittimazione attiva del Consorzio Baronetto, in quanto il medesimo non è il concessionario dell’utenza per usi idroelettrici e non potrebbe, quindi, impugnare il provvedimento negativo.
Il provvedimento è stato impugnato dal Consorzio perché il medesimo lo aveva richiesto, il Ministero ha negato l’autorizzazione senza sollevare alcuna questione di legittimazione del Consorzio a chiedere l’autorizzazione e l’Enel non ha proposto, sul punto, come avrebbe dovuto, alcun ricorso incidentale teso ad impugnare l’atto di diniego nella parte in cui aveva omesso di rilevare la mancanza, nell’affittuario, del nulla-osta di cui all’art. 20 del R.D. 11 dicembre 1933 n. 1775.
È tuttavia pacifico che le concessioni amministrative di derivazione ed utilizzazione delle acque possono dar luogo a rapporti di affitto tra il concessionario ed un terzo (Cass. civ. 29.11.2001 n. 15190). Il Consorzio è, pacificamente, affittuario della centrale Baronetto.
È pertanto, su tale base, certa l’esistenza della legittimazione e dell’interesse a ricorrere del Consorzio, che è stato destinatario di un provvedimento di diniego, motivato esclusivamente con riferimento al difetto del criterio di economicità (nota 29.10.1997 del Ministero – atto impugnato).
Va ricordato che il ricorso incidentale ha proprio la funzione d’impugnare il medesimo provvedimento impugnato del ricorrente principale, per ragioni diverse da quelle formulate dal ricorrente principale, proprio ad es. al fine di ottenere la declaratoria d’inammissibilità del gravame per carenza di interesse.
In assenza di tale specifico mezzo d’impugnazione incidentale, atteso il tenore dell’atto impugnato, deve ritenersi che il contratto d’affitto sia elemento sufficiente a radicare l’interesse a ricorrere e la legittimazione ad agire del Consorzio.
Con riguardo all’ultimo mezzo dell’appello del Ministero, che propone censure relative al preteso sconfinamento nel merito da parte del giudice amministrativo, va rilevato che esso è infondato.
La Sezione ritiene che il giudice di prime cure in modo del tutto condivisibile ha rilevato l’“appiattimento” del Ministero sulle posizioni dell’Enel senza esame della “carenza dell’attività d’autoproduzione da fonte rinnovabile con le finalità tipiche di una struttura consortile”; il Tar ha ritenuto correttamente che il Ministero avrebbe dovuto valutare “l’adeguato impiego dell’energia autoprodotta” e “l’ottimale sua destinazione alle esigenze produttive dei consorziati” secondo obiettivi criteri d’economicità gestionale.
L’indisponibilità di Enel al ritiro delle quote eccedenti, per l’assunto “disallineamento tra le capacità produttive dell’impianto e l’andamento del fabbisogno d’energia elettrica dei soggetti consorziati” non rileva come causa ostativa assoluta, essendo l’Enel, nel sistema di cui all’art. 22 della l. n. 9/91, obbligato ad acquisire il surplus dell’energia elettrica prodotta da fonti rinnovabili, mentre la libera circolazione è soggetta a controllo solo quanto a “coerenza” ed “economicità” interna e “compatibilità” tecnica con il sistema della cessione “conformato” dalla convenzione tipo di cui all’art. 22 della legge n. 9/91.
Ne consegue il rigetto dell’appello.
Spese compensate sussistendone giusti motivi.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, respinge l’appello indicato in epigrafe.

Compensa integralmente le spese del giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, il giorno 11 marzo 2005 dal Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale – Sez.VI – nella Camera di Consiglio, con l’intervento dei Signori:

Giorgio GIOVANNINI Presidente

Luigi MARUOTTI Consigliere

Giuseppe ROMEO Consigliere

Giuseppe MINICONE Consigliere

Giancarlo MONTEDORO Consigliere Est.

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