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Nota alla sentenza del TAR Campania Napoli, Sez. VI, n. 3099 del 7 giugno 2019 a cura dell’Avv. Lorenzo Bruno Molinaro

Il silenzio assenso “orizzontale” della Soprintendenza nel procedimento “pluristrutturato” di accertamento di compatibilità  paesaggistica dopo la legge Madia (l. 7 agosto 2015, n. 124, introduttiva dell’art. 17 bis della legge n. 241/90)

 a cura dell’Avv. Lorenzo Bruno Molinaro

Nota alla sentenza del TAR Campania Napoli, Sez. VI, n. 3099/19

SOMMARIO: 1. Premessa. 2. L’applicabilità  del silenzio assenso nel procedimento di accertamento di compatibilità  paesaggistica con fase co-decisoria pluristrutturata (art. 167 del d.lgs. n. 42 del 2004). 3. L’erronea decisione sul tema del TAR Molise (Sez. I, 8 maggio 2019, n. 179). 4. L’esclusione del silenzio assenso nel procedimento c.d. “verticale” o “monostrutturato“: la sentenza Fidenzio della Corte di Cassazione, Sez. III pen., del 9 aprile 2019, n. 15523. 5. Quid iuris in ordine agli effetti del parere della Soprintendenza intervenuto oltre il termine? 6. Conclusioni.

1. Premessa.

La sentenza che si annota (TAR Campania Napoli, Sez. VI, Pres. Passoni, Est. Buonauro, del 17 aprile 2019, depositata il 7 giugno 2019) rappresenta il primo importante precedente in Italia, dopo l’introduzione, con legge n. 124/15 (art. 3), dell’art. 17 bis della legge n. 241/90 (avente ad oggetto "Deleghe al Governo in materia di riorganizzazione delle amministrazioni pubbliche. Silenzio assenso tra amministrazioni pubbliche e tra amministrazioni pubbliche e gestori di beni o servizi pubblici"), in relazione allo speciale procedimento di accertamento di compatibilità  paesaggistica di cui all’art. 167 del d.lgs. n. 42/04.

La sentenza ha il merito di aver dato risposta, con motivazione lucida e tranchant, al tema, tuttora oggetto di dibattito interpretativo, dell’applicazione ai beni paesaggistici dell’istituto del silenzio assenso tra pubbliche amministrazioni.

Nel caso esaminato dal TAR, il comune aveva accertato e sanzionato, con un ordine di rimessione in pristino dello stato dei luoghi, l’abusiva trasformazione, ad opera di un privato, del lastrico solare di un locale ad uso deposito in terrazza praticabile mediante la realizzazione di “pavimentazione con sottostante massetto di pendenza e impermeabilizzazione” e la successiva apposizione di “ringhiera in ferro di protezione“.

Proposto tempestivo ricorso, l’interessato aveva impugnato, chiedendone l’annullamento per violazione di legge ed eccesso di potere, il silenzio rifiuto a suo dire formatosi in conseguenza dell’inutile decorso del termine di novanta giorni assegnato alla Soprintendenza dall’art. 167, comma 5, del d.lgs. n. 42/04 per la formulazione del parere sulla istanza di accertamento di compatibilità  paesaggistica presentata – per le opere sanzionate – “ai sensi dell’art. 167, commi 4 e 5, del d.lgs. n. 42/04“.

Aveva rappresentato, in fatto, il ricorrente che, dopo che il responsabile dello sportello unico per l’edilizia del comune aveva espresso parere di conformità  ai fini urbanistici alla sanatoria delle opere ai sensi dell’art. 36 del d.P.R. n. 380/01, anche il responsabile per il paesaggio del medesimo ente aveva, dal canto suo, formulato proposta di accoglimento, considerato che l’intervento rientrava “nella fattispecie prevista dall’art. 167 comma 4 del d.lg.vo 42/2004“, e disposto, conseguentemente, la trasmissione alla Soprintendenza di “copia dell’istanza (…) per il parere vincolante“.

Il TAR ha rigettato il ricorso, avendo condivisibilmente ritenuto che, in tali casi, il comportamento inerte della Soprintendenza a fronte della trasmissione dell’istanza da parte del comune non dà  luogo a silenzio rifiuto, in quanto, << a seguito dell’introduzione della disciplina contenuta nell’art. 17-bis della legge n. 241 del 1990, viene in rilievo un’ipotesi di silenzio assenso “orizzontale” tra PA, connesso al decorso dello speciale termine di novanta giorni, da ritenersi applicabile al caso di specie in quanto riferita (anche) alle autorizzazioni paesaggistiche in procedimento caratterizzato da una fase decisoria pluristrutturata, subordinata ad acquisire un parere vincolante >>.

Tale ultimo passaggio assume particolare rilevanza, poichè il TAR conferma, ove mai ce ne fosse ancora bisogno, che la nuova disciplina – giù  da tempo efficace, atteso che la disposizione dell’art. 17 bis è entrata in vigore il 28 agosto 2015 – trova piena applicazione anche alla materia del paesaggio notoriamente sottratta in precedenza a misure di semplificazione amministrativa (come si ricava dall’inequivoco tenore delle disposizioni del Codice del 2004, che aveva abrogato le norme sul silenzio assenso introdotte dalla riforma c.d. "Bassanini" di cui alla legge n. 127 del 1997, art. 12, commi 5 e 6, della legge n. 127 del 1997, recepite dall’art. 24 del d.lgs. n. 490 del 1999).

Nel suo approdo interpretativo, il TAR suggella, peraltro, implicitamente anche la piena legittimità  degli indirizzi applicativi diramati a caldo dal MiBACT con circolare del 10 novembre 2015, prot. n. 27158.

La circolare in questione, dopo aver premesso, in generale, che l’istituto del silenzio assenso, di natura endoprocedimentale, nasce quale forma di semplificazione amministrativa, finalizzata a garantire il buon andamento per mezzo di un’accelerazione dell’attività  amministrativa, costituendo, secondo la giurisprudenza, un "modello procedimentale semplificato", in virt๠del principio dell’obbligo di conclusione del procedimento entro un termine certo, e che tale modello “procedimentale” dà  luogo ad un meccanismo di "tipizzazione" legale del silenzio dell’amministrazione, evidenzia che, per il comma 3 dell’art. 3 della legge n. 124 del 2015 (secondo periodo), "in tali casi, ove disposizioni di legge o i provvedimenti di cui all’articolo 2 non prevedano un termine diverso, il termine entro il quale le amministrazioni competenti comunicano il proprio assenso, concerto o nulla osta è di novanta giorni dal ricevimento della richiesta da parte dell’amministrazione procedente".

La locuzione "termine diverso", adoperata dalla legge, fa sì che restino in vigore e prevalgano, in quanto norme speciali, secondo la riferita opzione interpretativa, quelle che prevedono non solo termini più¹ lunghi (rispetto al termine generale di novanta giorni) ma anche quelle che prevedono termini speciali più¹ brevi (come il termine di quarantacinque giorni previsto per il parere del Soprintendente nell’ambito del procedimento volto al rilascio dell’autorizzazione paesaggistica a regime, in base all’art. 146, comma 8, del Codice, oppure il termine di trenta giorni per il medesimo procedimento nel caso di interventi di lieve entità , ai sensi e per gli effetti del d.P.R. n. 139 del 2010).

La circolare precisa, infine, che trova applicazione il nuovo art. 17 bis in tutti i casi in cui la domanda provenga da una pubblica amministrazione, anche se tale domanda abbia ad oggetto un’autorizzazione paesaggistica e il destinatario finale dell’atto titolare della posizione soggettiva condizionata al previo atto di assenso sia un privato, a nulla rilevando che la domanda di quest’ultimo sia intermediata e veicolata dallo sportello unico comunale.

Tale conclusione è stata successivamente confermata sia dal parere del Consiglio di Stato del 13 luglio 2016, n. 1640, che ha anche determinato il MiBACT a diramare nuovi indirizzi, ad integrazione di quelli resi in precedenza, con circolare del 20 luglio 2016 (con la quale viene ribadito che il silenzio assenso c.d. "orizzontale" opera in tutti i procedimenti che prevedano una fase co-decisoria necessaria di competenza di altra amministrazione, qualunque sia la natura del provvedimento finale che conclude il procedimento), sia dal T.A.R. Sardegna, Sez. II, nella sentenza chiarificatrice dell’8 giugno 2017, n. 394 (le cui conclusioni prescindono "dalla rilevanza e dalla portata che si volesse assegnare alla sentenza interpretativa di rigetto della Corte Costituzionale n. 189 del 2016").

2. L’applicabilità  del silenzio assenso nel procedimento di accertamento di compatibilità  paesaggistica con fase co-decisoria pluristrutturata (art. 167 del d.lgs. n. 42 del 2004).

Il principio affermato dal TAR Campania nella sentenza in commento rispecchia fedelmente l’attuale ordito normativo circa gli effetti del “silenzio” anche per quanto attiene allo speciale procedimento di accertamento di compatibilità  paesaggistica.

Infatti, l’art. 146, comma 4, del d.lgs. n. 42 del 2004, dopo aver stabilito che l’autorizzazione paesaggistica costituisce atto autonomo e presupposto rispetto al permesso di costruire o agli altri titoli legittimanti l’intervento urbanistico-edilizio, prevede che, al di fuori dei limitati casi di cui all’articolo 167, commi 4 e 5, l’autorizzazione non può essere rilasciata in sanatoria successivamente alla realizzazione, anche parziale, degli interventi.

L’art. 167, comma 4, riconosce, invece, la possibilità  di procedere, in via eccezionale, all’accertamento a posteriori della compatibilità  paesaggistica, secondo la scansione procedimentale indicata nel successivo comma 5, solo nei seguenti casi:

– per i lavori, realizzati in assenza o difformità  dall’autorizzazione paesaggistica, che non abbiano determinato creazione di superfici utili o volumi ovvero aumento di quelli legittimamente realizzati;

– per l’impiego di materiali in difformità  dall’autorizzazione paesaggistica;

– per i lavori comunque configurabili quali interventi di manutenzione ordinaria o straordinaria ai sensi dell’articolo 3 del d.P.R. n. 380 del 2001.

Se le opere rientrano in una delle tipologie indicate, il comma 5 dell’art. 167 prevede, altresì, che « il proprietario, possessore o detentore a qualsiasi titolo dell’immobile o dell’area interessati dagli interventi & presenta apposita domanda all’autorità  preposta alla gestione del vincolo ai fini dell’accertamento della compatibilità  paesaggistica degli interventi medesimi. L’autorità  competente si pronuncia sulla domanda entro il termine perentorio di centottanta giorni, previo parere vincolante della soprintendenza da rendersi entro il termine perentorio di novanta giorni. Qualora venga accertata la compatibilità  paesaggistica, il trasgressore è tenuto al pagamento di una somma equivalente al maggiore importo tra il danno arrecato e il profitto conseguito mediante la trasgressione ».

Il Consiglio di Stato, Sez. VI, con sentenza n. 1935 del 13 maggio 2016, depositata il 25 febbraio 2018, ha affermato, con riferimento al caso di un parere negativo rilasciato nel giugno 2010 e, dunque, in presenza di un quadro normativo del tutto diverso poichè relativo ad epoca di gran lunga antecedente alla entrata in vigore del citato art. 17 bis della legge n. 241/90, che, « qualora non sia rispettato il termine di novanta giorni stabilito dall’art. 167, comma 5, del Codice per il paesaggio, il potere dell’Amministrazione statale continua a sussistere & ma l’interessato può proporre ricorso al giudice amministrativo per contestare l’illegittimo silenzio-inadempimento dell’organo statale (Consiglio di Stato, Sez. VI, n. 4656 del 18 settembre 2013) ».

La perentorietà  del termine riguarda, invero, « non la sussistenza del potere, ma l’obbligo di concludere la fase del procedimento (obbligo che, se rimasto inadempiuto, può essere dichiarato sussistente dal giudice, con le relative conseguenze) ».

Quindi, « nel caso di superamento del medesimo termine (così come avviene nel caso di superamento del termine di centottanta giorni, fissato dallo stesso art. 167, comma 5, per la conclusione del procedimento, nonchè nel caso di superamento di quello di quarantacinque giorni, fissato dall’art. 146, comma 5), il Codice non ha determinato nè la perdita del relativo potere nè alcuna ipotesi di silenzio qualificato o significativo (Consiglio di Stato, Sez. VI, n. 4656 del 18 settembre 2013 cit.).

La giurisprudenza più¹ recente di questa Sezione, nell’esaminare la disposizione dettata dall’art. 146 del Codice dei beni culturali e del paesaggio per il rilascio dell’autorizzazione paesaggistica nel procedimento ordinario, ha poi anche sostenuto che, decorso il termine assegnato, l’organo statale conserva la possibilità  di rendere il parere ma il parere espresso tardivamente perde il suo valore vincolante e deve essere quindi autonomamente e motivatamente valutato dall’amministrazione preposta al rilascio del titolo (Consiglio di Stato, Sez. VI, n. 2136 del 27 aprile 2015) ».

Superando la disposizione contenuta nel testo previgente e gli stessi principi affermati dal Consiglio di Stato nella predetta sentenza n. 1935/16, la norma dell’art. 17 bis non prevede esclusioni di sorta, nè contiene specifiche previsioni in ordine al procedimento disciplinato dall’art. 167 del d.lgs. n. 42 del 2004, limitandosi a stabilire, come sopra ricordato, che le disposizioni sulla formazione del silenzio assenso tra amministrazioni pubbliche « si applicano anche ai casi in cui è prevista l’acquisizione di assensi, concerti o nullaosta comunque denominati di amministrazioni preposte alla tutela ambientale, paesaggistico-territoriale, dei beni culturali e della salute dei cittadini, per l’adozione di provvedimenti normativi e amministrativi di competenza di amministrazioni pubbliche. In tali casi, ove disposizioni di legge o i provvedimenti di cui all’articolo 2 non prevedano un termine diverso, il termine entro il quale le amministrazioni competenti comunicano il proprio assenso, concerto o nulla osta è di novanta giorni dal ricevimento della richiesta da parte dell’amministrazione procedente. Decorsi i suddetti termini senza che sia stato comunicato l’assenso, il concerto o il nulla osta, lo stesso si intende acquisito » [comma 3 dell’art. 17-bis cit.] (v., sul punto, anche TAR Campania Napoli, Sez. IV, sentenza n. 5499 del 18 luglio 2018, depositata il 10 settembre 2018).

Del medesimo parere, del resto, è anche il MiBACT che, nella circolare del 10 novembre 2015 innanzi citata, evidenzia che il criterio di applicabilità  del nuovo silenzio assenso ai rapporti con i privati vale, oltre che per la gestione delle pratiche relative ai condoni edilizi, anche per “la sanatoria paesaggistica (nei limiti) di cui all’art. 167, comma 4, del codice“.

In entrambi i casi, infatti, il procedimento è rivestito “dell’involucro formale del parere dell’autorità  preposta alla gestione del vincolo“.

E’ innegabile, poi, come sottolineato dal TAR nella sentenza in rassegna, che il procedimento di accertamento di compatibilità  paesaggistica sia di tipo “pluristrutturato“, risultando anche quest’ultimo, come quello “a regime” di cui all’art. 146, caratterizzato da evidente co-gestione del vincolo tra la Soprintendenza e la Regione o ente territoriale subdelegato.

Ad identica conclusione si perviene, infine, anche con riferimento all’autorizzazione paesaggistica per gli interventi di lieve entità  sottoposti a procedimento semplificato.

Per tali interventi, infatti, l’art. 11, comma 9, del d.P.R. n. 31 del 2017 prevede espressamente che, in caso di mancata formulazione del parere del Soprintendente entro 20 giorni dalla richiesta della Regione o del comune da essa delegato, si forma “il silenzio assenso ai sensi dell’art. 17-bis della legge 7 agosto 1990 n. 241 e successive modificazioni e l’amministrazione procedente provvede al rilascio dell’autorizzazione paesaggistica”.

3. L’erronea decisione sul tema del TAR Molise (Sez. I, 8 maggio 2019, n. 179).

Sul tema si registra una sentenza del TAR Molise di segno completamente opposto rispetto alla innovativa pronunzia del TAR Campania, di poco antecedente a quest’ultima, risultando depositata il 15 maggio 2019.

In tale sentenza, i giudici molisani affermano che, “nel caso in cui sia stata presentata una richiesta di sanatoria, il superamento del termine di novanta giorni di cui all’art. 167, co. 5, del d.lgs. 42/2004, previsto per la valutazione di compatibilità  paesaggistica, comporta per l’interessato la possibilità  di proporre ricorso avverso il silenzio dell’Amministrazione, ma non rende illegittimo il parere tardivo. Invero, la giurisprudenza del Consiglio di Stato ha costantemente affermato che “qualora non sia rispettato il termine di novanta giorni assegnato dall’art. 167, comma 5, del codice dei beni culturali e del paesaggio, per la valutazione di compatibilità  paesaggistica delle opere per le quali è stata chiesta la sanatoria, il potere dell’organo ministeriale continua a sussistere, ma l’interessato può proporre ricorso al giudice amministrativo, per contestare l’illegittimità  dell’inerzia. La perentorietà  del termine riguarda, in altre parole, non la sussistenza del potere, ma l’obbligo di concludere la fase del procedimento, obbligo che, ove rimasto inadempiuto, può essere dichiarato sussistente dal giudice, con le relative conseguenze (Consiglio di Stato, Sez. VI, 06/02/2019, n. 895)“.

Tale decisione è chiaramente erronea in quanto ignora sorprendentemente il disposto del sopravvenuto art. 17 bis della legge n. 241/90 (pur menzionato en passant in altro passaggio della sentenza ma solo per dedurre l’inapplicabilità  del nuovo istituto del silenzio in caso di preavviso di rigetto) che legittima, come si è visto, l’espressione della volontà  procedimentale anche attraverso l’inerzia prolungata entro il termine assegnato, non essendo più¹ la motivazione esplicita richiesta come elemento strutturale dell’atto e potendosi – anzi – ritenere la motivazione stessa insita – sul piano empirico – nell’adesione implicita allo schema di provvedimento formulato dall’amministrazione procedente.

Nè può indurre a contrarie conclusioni il richiamo operato dal TAR alla sentenza del Consiglio di Stato, Sez. VI, del 6 febbraio 2019, n. 895, secondo cui, << qualora non sia rispettato il termine di novanta giorni assegnato dall’art. 167, comma 5, del codice dei beni culturali e del paesaggio, per la valutazione di compatibilità  paesaggistica delle opere per le quali è stata chiesta la sanatoria, il potere dell’organo ministeriale continua a sussistere, ma l’interessato può proporre ricorso al giudice amministrativo, per contestare l’illegittimità  dell’inerzia. La perentorietà  del termine riguarda, in altre parole, non la sussistenza del potere, ma l’obbligo di concludere la fase del procedimento, obbligo che, ove rimasto inadempiuto, può essere dichiarato sussistente dal giudice, con le relative conseguenze (cfr. Consiglio di Stato sez. VI, 13 maggio 2016, n. 1935; Consiglio di Stato sez. III, 26 aprile 2016, n.1613; Consiglio di Stato, Sez. VI, 18 settembre 2013, n. 4656). L’art. 20 della legge n. 241 del 1990, del resto, esclude dall’ambito di applicazione del silenzio-assenso i procedimenti «riguardanti il patrimonio culturale e paesaggistico». In definitiva, il superamento del sopra richiamato termine di novanta giorni consente all’interessato di proporre il ricorso previsto dall’art. 117 del c.p.a. avverso il silenzio dell’amministrazione >>.

Tale pur autorevole precedente, infatti, è riferito ad una vicenda che trae origine da una istanza di compatibilità  paesaggistica presentata dall’interessato in data 29 febbraio 2008, allorquando, cioè, la legge Madia era (oltremodo) di là  da venire.

4. L’esclusione del silenzio assenso nel procedimento c.d. “verticale” o “monostrutturato“: la sentenza Fidenzio della Corte di Cassazione, Sez. III pen., del 9 aprile 2019, n. 15523.

Quanto appena evidenziato in ordine alla operatività  del silenzio assenso nel procedimento tra pubbliche amministrazioni (regione o comune subdelegato, da una parte, e Soprintendenza dall’altra) con fase co-decisoria pluristrutturata, non vale nel rapporto "a valle", di tipo "verticale", tra l’autorità  preposta alla gestione del vincolo (regione o comune subdelegato) e il privato che ha chiesto l’autorizzazione paesaggistica.

Nel procedimento c.d. “verticale” o “monostrutturato“, nel quale la domanda proviene direttamente dal privato e non da amministrazioni pubbliche, resta, infatti, applicabile l’art. 20 della legge n. 241/90, che esclude espressamente, al comma 4, il silenzio assenso per gli "atti e procedimenti riguardanti il patrimonio culturale e paesaggistico".

Anche a seguito dello ius superveniens di cui alla richiamata legge Madia, ai procedimenti ad istanza di parte privata continua, pertanto, ad applicarsi il previgente regime, ivi compreso l’obbligo di conclusione del procedimento previsto dall’art. 2 della citata legge n. 241 del 1990, anche nei casi di manifesta irricevibilità , inammissibilità , improcedibilità  o infondatezza della domanda, ipotesi in cui il procedimento sarà  concluso con un provvedimento espresso redatto in forma semplificata.

Il silenzio assenso non potrà  trovare applicazione anche nei casi in cui il privato chiede di essere autorizzato ad eseguire interventi, anche di natura conservativa, su un immobile vincolato come bene culturale, ossia su un bene che presenta interesse storico-artistico.

In tale ipotesi, infatti, come previsto dall’art. 21 del d.lgs. n. 42/04, “l’esecuzione di opere è subordinata ad autorizzazione del Soprintendente“.

Ove questa non intervenga nel termine prefissato (“di centoventi giorni dalla ricezione della richiesta da parte dellaSoprintendenza“), il successivo art. 22 stabilisce che il privato interessato può solo diffidare l’amministrazione a provvedere e successivamente agire, se questa ancora non provvede, “nei trenta giorni successivi al ricevimento della diffida”, ai sensi “dell’art. 21-bis della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, e successive modificazioni“.

In buona sostanza, il silenzio dell’amministrazione, avendovi il legislatore attribuito valore e significato di rifiuto (silenzio-inadempimento), non potrà  mai valere, in tali situazioni, quale silenzio assenso, nè, d’altronde, può sostenersi che la citata disposizione sia stata tacitamente abrogata dal successivo art. 17 bis per l’assorbente motivo che, in materia, la gestione del bene (culturale) ad opera della Soprintendenza è di tipo “verticale” e, dunque, “monostrutturata“, essendo esclusa ogni co-gestione del relativo potere con la regione o il comune subdelegato.

Tali conclusioni hanno trovato – di recente – ulteriore conferma nella sentenza della Corte Suprema di Cassazione, Sez. III pen., del 9 aprile 2019, n. 15523.

La questione della quale si è occupata la Corte è stata se l’autorizzazione paesaggistica prevista per la realizzazione di opere edilizie in aree sottoposte a vincolo, e per le quali è necessaria la segnalazione certificata di inizio di attività , possa intendersi rilasciata per effetto del silenzio della pubblica amministrazione competente.

Tale questione è stata risolta negativamente alla luce delle seguenti disposizioni, la cui formulazione letterale non ammette, del resto, diverse interpretazioni:

a) art. 20, comma 8, del d.P.R. n. 380 del 2001, rubricato « Procedimento per il rilascio del permesso di costruire », il quale, al comma 8, nel testo attualmente vigente, per effetto, da ultimo, delle modifiche recate dall’art. 2, comma 1, lett. b), n. 4, d.lgs. 30 giugno 2016, n. 127, prevede: « Decorso inutilmente il termine per l’adozione del provvedimento conclusivo, ove il dirigente o il responsabile dell’ufficio non abbia opposto motivato diniego, sulla domanda di permesso di costruire si intende formato il silenzio-assenso, fatti salvi i casi in cui sussistano vincoli relativi all’assetto idrogeologico, ambientali, paesaggistici o culturali, per i quali si applicano le disposizioni di cui agli articoli 14 e seguenti della legge 7 agosto 1990, n. 241 »;

b) art. 22 del d.P.R. n. 380 del 2001, rubricato «Interventi subordinati a segnalazione certificata di inizio di attività », il quale, al comma 5, nel testo attualmente vigente, per effetto, da ultimo, delle modifiche recate dall’art. 3, comma 1, lett. f), n. 5, d.lgs. 25 novembre 2016, n. 222, prevede: « La realizzazione degli interventi di cui al presente Capo che riguardino immobili sottoposti a tutela storico-artistica, paesaggistico-ambientale o dell’assetto idrogeologico, è subordinata al preventivo rilascio del parere o dell’autorizzazione richiesti dalle relative previsioni normative. Nell’ambito delle norme di tutela rientrano, in particolare, le disposizioni di cui al decreto legislativo 29 ottobre 1999, n. 490 [poi sostituito dal d.lgs. 22 gennaio 2004, n. 42] »;

c) art. 23-bis d.P.R. n. 380 del 2001, rubricato « Autorizzazioni preliminari alla segnalazione certificata di inizio attività  e alla comunicazione dell’inizio dei lavori », che, a norma del comma 3, si applica anche agli interventi subordinati a comunicazione di inizio lavori asseverata, prevedendo, in ogni caso, la necessità  di «acquisizione di tutti gli atti di assenso, comunque denominati, necessari per l’intervento edilizio».

Dal combinato disposto di queste previsioni, secondo la Corte, “sembra corretto desumere che, quando si intende realizzare un intervento edilizio per il quale è necessario il permesso di costruire o la segnalazione certificata di inizio di attività , riguardanti immobili sottoposti a tutela paesaggistica o ambientale, è necessario acquisire preventivamente il parere o l’autorizzazione prevista dalle specifiche discipline di salvaguardia, e, inoltre, che l’istituto del silenzio assenso non opera con riferimento agli atti e procedimenti riguardanti la tutela del patrimonio paesaggistico o dell’ambiente”.

La soluzione indicata risulta – a ben vedere – perfettamente in linea con l’elaborazione della giurisprudenza precedentemente formatasi in materia ed è stata anche ulteriormente normata dal c.d. Collegato Ambientale approvato con legge n. 221/15 (art. 54), che ha modificato l’art. 20 della legge n. 241/90, il cui comma 4 prevede, appunto, che “le disposizioni del presente articolo non si applicano agli atti e procedimenti riguardanti il patrimonio culturale e paesaggistico, l’ambiente, la tutela dal rischio idrogeologico (…)“.

Va, infatti, ricordato, in termini generali, che, in tema di tutela del paesaggio, il provvedimento autorizzatorio previsto dalla legislazione di settore deve avere forma espressa, atteso che il silenzio dell’amministrazione preposta alla tutela del vincolo non può avere valore di assenso stante la necessità  di valutare da parte della P.A. equilibri diversi e tenere conto del concorso di competenze statali e regionali (Cass. pen., Sez. III, 28 febbraio 2004, n. 38707, Loprieno).

L’identico principio è stato, inoltre, affermato anche con riferimento alla definizione di pratiche edilizie mediante sanatoria, precisandosi, in particolare, che “la speciale causa di estinzione del reato paesaggistico introdotta dall’art. 39, comma 8, della legge n. 724/94, è subordinata, in caso di opere eseguite in zona vincolata, al conseguimento delle autorizzazioni delle amministrazioni preposte alla tutela del vincolo, non essendo applicabile la procedura del silenzio assenso, prevista dal comma 4 della medesima disposizione, che si riferisce alla sola ipotesi di violazioni edilizie eseguite in zona non vincolata” (così, per tutte, Cass. pen., Sez. III, 16 maggio 2018, n. 30059, Quartucci).

5. Quid iuris in ordine agli effetti del parere della Soprintendenza intervenuto oltre il termine?

La risposta al quesito è che la mancata osservanza, da parte della Soprintendenza, del termine perentorio previsto ex lege per il rilascio del parere di compatibilità  paesaggistica non determina la giuridica inesistenza del parere reso oltre tale termine, ma semplicemente la perdita del carattere vincolante impressogli dalla legge.

Tale parere, infatti, secondo la prevalente giurisprudenza, “pur collocandosi al di fuori del quadro normativo, costituisce sempre un elemento del procedimento che l’amministrazione deve valutare, potendosene motivatamente discostare” (Cons. Stato, Sez. VI, 27 aprile 2015, n. 2136; T.A.R. Puglia, Lecce, Sez. I, 24 gennaio 2014, n. 252; T.A.R. Campania Salerno, Sez. I, 4 luglio 2014, n. 1195).

Per la soluzione della problematica, oggetto di acceso dibattito, sono state, invero, ipotizzate tre opzioni (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 28 ottobre 2015, n. 4927):

a) – secondo una prima tesi, in siffatte ipotesi dovrebbe concludersi nel senso dell’intervenuta consumazione del potere per l’organo statale di rendere un qualunque parere vincolante o non vincolante (che – se reso – verrebbe considerato giuridicamente inesistente);

b) in base a un secondo orientamento, nelle medesime ipotesi dovrebbe concludersi nel senso della permanenza in capo alla Soprintendenza del potere di esprimere un parere di carattere comunque vincolante (dovendosi in particolare riconoscere carattere meramente ordinatorio al richiamato termine): tesi che, tuttavia, finirebbe per confliggere oggi con il silenzio assenso che la legge n. 124 del 2014 ritiene invece formato una volta decorso il termine predeterminato per legge;

c) in base a una terza opzione interpretativa, nelle predette ipotesi non potrebbe escludersi in radice la possibilità  per l’organo statale di rendere un parere in ordine alla compatibilità  paesaggistica dell’intervento: parere che, tuttavia, perderebbe il carattere di vincolatività  e dovrebbe essere autonomamente valutato dall’amministrazione deputata all’adozione dell’atto autorizzatorio finale.

Tra le varie tesi ritengo che la più¹ convincente sia quella mutuata dalla giurisprudenza sopra citata.

Infatti, ove il parere negativo della Soprintendenza venga espresso quando il relativo termine di legge è scaduto, il comune – nell’assumere la decisione finale – deve considerare quel parere (ancorchè non vincolante) alla stregua di mero dato istruttorio e perciù² esprimere una propria valutazione, congruamente motivata, in ordine alla compatibilità  paesaggistica dell’intervento proposto.

In altri termini, quel parere non è inutiliter datum o – se si vuole – giuridicamente inesistente.

Esso cessa solo di essere vincolante per cui il comune – che deve, a quel punto, valutarlo criticamente e motivatamente – se ne può discostare dando puntualmente conto delle ragioni per cui ritenga di farlo, dal momento che si tratta pur sempre del parere proveniente dall’organo alla cui volontà  la legge – nel sistema di co-gestione del vincolo – dà  chiaramente prevalenza per la qualificazione tecnica nella materia di riferimento (cfr., in tema, anche T.A.R. Lazio Latina, Sez. I, 23 settembre 2015, n. 634 e T.A.R. Sardegna, Sez. II, 20 gennaio 2016, n. 41).

6. Conclusioni.

Tirando le fila del complessivo ragionamento, nel procedimento orizzontale pluristrutturato (relativo a “rapporti tra pubbliche amministrazioni“, come quello tra regione o comune subdelegato, da una parte, e Soprintendenza dall’altra, nel procedimento di condono edilizio o di accertamento di compatibilità  paesaggistica), trova applicazione l’art. 17 bis della legge n. 241/90, che ha introdotto l’istituto del silenzio assenso, cui è stato riconosciuto un triplice fondamento:

– eurounitario, perchè viene ricondotto al “principio della tacita autorizzazione” introdotto dalla c.d. Direttiva Bolkestein (considerando 43, art. 13, par. 4);

– costituzionale, perchè si ricollega al principio di buon andamento, di cui all’art. 97 Cost., inteso nell’ottica di assicurare il ‘primato dei diritti‘ della persona, dell’impresa e dell’operatore economico;

– sistematico, con riferimento al principio di trasparenza (anch’esso desumibile dall’art. 97 Cost.) che, soprattutto dopo l’entrata in vigore del d.lgs. 25 maggio 2016, n. 97, informa l’intera attività  amministrativa come principio generale.

In pratica, mentre sulla richiesta di parere rivolta dalla regione o dal comune subdelegato alla Soprintendenza si forma il silenzio assenso, una volta decorso il termine di legge a far data dalla ricezione della richiesta stessa (45 giorni in caso di condono edilizio e 90 giorni in caso di accertamento di compatibilità  paesaggistica), come previsto dall’art. 17 bis della legge n. 241/90, nel diverso caso della richiesta di autorizzazione paesaggistica, atto di chiusura del relativo procedimento (recte: subprocedimento) – si tratti di condono edilizio o di accertamento di compatibilità  paesaggistica – di competenza della regione o del comune subdelegato, il silenzio equivale, invece, a rifiuto e non ad assenso, come ribadito anche dal Collegato Ambientale approvato con legge n. 221 del 2015, che ha modificato l’art. 20 della legge n. 241/90.

In tale ipotesi, infatti, si è in presenza di procedimento “verticale” di tipo “monostrutturato”, all’esito del quale l’autorizzazione paesaggistica va rilasciata espressamente, come giù  previsto anche dal regime previgente (art. 146 del d.lgs. n. 42/04 e, prim’ancora, art. 7 l. n. 1497/39).

L’ intera sentenza è consultabile al seguente link https://www.giustamm.it/bd/giurisprudenza/25069

L'articolo REDAZIONE – Approfondimento tematico – 12/6/2019 n.48 proviene da Giustamm.

F. Tirelli Pres., M. Buricelli Rel. PARTI Cartei Daniela e Cartei Patrizia, rapp. e difese dagli avv.ti U. Buiani e M. Angelini c. Comune di Quarrata (PT), Bonfanti Luciano, Cartei Alessandro, Cartei Roberto, Niccoli Paolo, Niccoli Lorenzo, Niccoli Matteo, non costituiti.

Sussiste la giurisdizione del Tribunale Superiore delle acque pubbliche in merito alla impugnazione di un provvedimento amministrativo di diniego di un’istanza di condono edilizio motivato in diritto con il richiamo all’art. 96, lett. f), del r.d. 25 luglio 1904 n. 523, stante la sua incidenza diretta sulla materia delle acque.

1. Procedimento in genere – Giurisdizione T.S.A.P. – Diniego istanza di condono – Art. 96 r.d. n. 523 del 1904.

2. Processo in genere – Contegno processuale delle parti – Argomenti di prova – Non esclusività .

3. Processo in genere – Contegno processuale delle parti – Argomenti di prova – Mancata costituzione P.A.

1. Sussiste la giurisdizione del Tribunale Superiore delle acque pubbliche in merito alla impugnazione di un provvedimento amministrativo di diniego di un’istanza di condono edilizio motivato in diritto con il richiamo all’art. 96, lett. f), del r.d. 25 luglio 1904 n. 523, stante la sua incidenza diretta sulla materia delle acque.

2. La possibilità  per il giudice di desumere argomenti di prova del contegno processuale delle parti – e, quindi, anche dalla mancata costituzione in giudizio della P.A. – ai sensi dell’art. 116, comma 2, del codice di procedura civile e dell’art. 64, comma 4, del codice del processo amministrativo, non può determinare l’istituzione di un nesso di consequenzialità  necessaria tra eventuali comportamenti omissivi pubblici e soccombenza della parte ritenuta inadempiente: il giudice, infatti, deve pur sempre basare la propria decisione non in via esclusiva sul comportamento “della parte che non contesta”, dovendo tenere conto di tutte le altre risultanze processuali disponibili.

3. La mancata costituzione in giudizio e la conseguente assenza di ogni difesa da parte dell’Amministrazione intimata comporta la considerazione di argomenti di prova sfavorevoli alla parte pubblica, e ciù² sulla base di quanto dispongono l’art. 116, comma 2, del codice di procedura civile e l’art. 64, comma 4, del codice del processo amministrativo, dovendosi ragionevolmente dedurre che, in una situazione siffatta, rispetto a quanto osservato nel ricorso, l’Amministrazione non abbia nulla da obiettare.

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Pres. Di Salvo, Rel. Tenore

sulla responsabilità amministrativo contabile di pubblico dipendente per attività extralavorative

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Pres. Giordano, Est. Fratamico

Sui presupposti per l’emissione del DASPO nei confronti di un calciatore

Diritto dello sport – Misure interdittive – DASPO – L.n.401/1989 – Presupposti – Comportamento ingiurioso e minaccioso nei confronti dell’arbitro in seguito ad espulsione – Omessa valutazione sulla inidoneità della condotta – Difetto di motivazione – Sussiste – Conseguenze 
 

In assenza di una specifica istruttoria e motivazione sul comportamento ingiurioso e minaccioso nonché sulla condotta violenta tenuti da un calciatore nei confronti dell’arbitro non possono ritenersi integrati i presupposti prescritti dalla legge per l’emissione del DASPO. Ne consegue che va sospeso per difetto di motivazione e istruttoria il DASPO di un anno comminato ad un calciatore perché questi “mentre il direttore di gara gli notificava l’espulsione, tentava di impedire allo stesso l’estrazione del cartellino rosso strattonandolo per un braccio a seguito di un’azione di accerchiamento e spintonamento posto in essere unitamente ad altri giocatori. Quindi si rivolgeva all’arbitro con espressioni ingiuriose e minacciose, inducendolo a sospendere anticipatamente l’incontro in argomento per assenza di condizioni di sicurezza”, non essendo idonea la condotta risultante dal provvedimento ad integrare gli estremi per l’emissione del DASPO.
 

L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione I – Ordinanza – 4/2/2016 n.48 proviene da Giustamm.

Pres. Giuseppe Barbagallo, Est. Elio Toscano

Sulla legittima esclusione del progetto di realizzazione di un parcheggio a raso dalla procedura VIA in virtù delle ridotte dimensioni dell’opera. Sull’inammissibilità del dissenso della Soprintendenza rappresentato successivamente alla conclusione della Conferenza di servizi.

Procedura VIA – Assoggettabilità opere alla procedura VIA – Parere ex art. 14 quater, comma 1, l. 241/90 – Conferenza di servizi – Dissenso di Amministrazioni preposte alla tutela dell’ambiente
 
 

Non deve essere sottoposto a procedura di VIA il progetto di realizzazione di un parcheggio a raso dalla procedura VIA in virtù delle ridotte dimensioni dell’opera.
È da ritenersi legittimamente conclusa la Conferenza di Servizi laddove il parere della Soprintendenza sia giunto oltre il termine previsto per legge.

Numero 00048/2016 e data 13/01/2016

REPUBBLICA ITALIANA
Consiglio di Stato
Sezione Prima
Adunanza di Sezione del 25 novembre 2015
 
NUMERO AFFARE 02913/2013
OGGETTO:
Ministero delle infrastrutture e dei trasporti.
 
Ricorso straordinario al Presidente della Repubblica proposto dal signor Luciano Puliti per l’annullamento della deliberazione consiliare del Comune di Artena n. 22 del 26 luglio 2012 avente ad oggetto l’approvazione del progetto definitivo dell’opera pubblica “Nodo di scambio tra la ex SS. n. 600 e via Cardinal Borghese;
LA SEZIONE
Vista la relazione 19 dicembre 2013 n. 5587, con la quale il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti ha chiesto il parere del Consiglio di Stato sul ricorso in oggetto;
visto il ricorso straordinario proposto il 29 novembre 2012 e depositato presso il Consiglio di Stato il 18 luglio 2013,ai sensi dell’art. 11 del d.P.R. n. 1199 del 1971;
visti i pareri interlocutori resi alle adunanze del 5 febbraio 2014 e del 28 maggio 2014, con i quali rispettivamente è stata sospeso l’esame di merito del ricorso in attesa di pronuncia giurisdizionale oggettivamente connessa ed è stata respinta la domanda di sospensione dell’atto impugnato,
vista la nota ministeriale di adempimento del 12 ottobre 2015;
esaminati gli atti e udito il relatore, consigliere Elio Toscano;
 
Premesso.
Con il ricorso straordinario in esame, il signor Luciano Puliti ha chiesto l’annullamento: a) della deliberazione del Consiglio comunale di Artena 26 luglio 2012 n. 22, avente ad oggetto l’approvazione del progetto definitivo dell’opera pubblica “Nodo di scambio tra la ex SS. n. 600 e via Cardinal Borghese ratifica della C.D.S. – Approvazione Variante”, con cui il Comune ha deliberato di prendere atto del parere favorevole alla compatibilità urbanistica trasmesso dalla Provincia di Roma con nota del 19 marzo 2012 n. 43447; b) di ogni altro atto connesso e, in particolare, della deliberazione di Consiglio comunale 1° agosto 2011 n. 31 con cui erano state respinte le (seconde) osservazioni presentate dal ricorrente, del surrichiamato parere di compatibilità urbanistica della Provincia di Roma, della determinazione n. 838 del 17 novembre 2011 con cui sono state assunte le determinazioni finali della Conferenza di servizi, considerando come acquisiti i nulla osta e i pareri necessari alla realizzazione dell’opera, e della nota 26 gennaio 2012 n. 2011 con cui il Comune ha riscontrato il parere negativo espresso dal Ministero per i beni e le attività culturali – Direzione regionale per i beni culturali e paesaggistici del Lazio con nota 19 novembre 2011 n. 24421.
Il ricorrente premette in fatto di essere titolare di un lotto di terreno di circa 945 mq, sito nel comune di Artena, individuato al foglio n. 11, particella mappale n.184, interessato unitamente ad altri lotti dalla realizzazione di due parcheggi di scambio a raso per complessivi 90 posti tra la viabilità comunale e quella provinciale, dichiarato opera di pubblica utilità.
Sostiene quindi che il Consiglio comunale non avrebbe potuto deliberare l’approvazione del progetto definitivo, valevole come variante al piano regolatore generale, poiché la Conferenza di servizi, promossa dal Comune per acquisire i pareri necessari alla realizzazione dell’infrastruttura, era stata ritenuta conclusa senza accertare se il progettista avesse o meno provveduto a inoltrare alla Regione l’istanza di assoggettabilità a VIA, in quanto la variante urbanistica avrebbe comportato la modifica della destinazione dell’area – ricadente nel perimetro di Parco Borghese – da verde pubblico a parcheggio, e senza tener conto del parere fortemente negativo della Sovrintendenza per i beni culturali e ambientali del Lazio.
In diritto il ricorrente deduce violazione e falsa applicazione di legge, con riferimento agli artt. 14 ter, comma 7, e 14 quater, comma 1, della legge n. 241 del 1990; violazione della disciplina in materia di assoggettabilità alla VIA (artt. 19 e ss. del d.lgs. n. 152 del 2006) come recepita per quanto concerne i parcheggi pubblici e privati dalla deliberazione della Giunta regionale n. 2546 del 12 dicembre 2000; violazione dell’art. 19 del d.P.R. n. 380 del 2001; eccesso di potere per illogicità ed irragionevolezza manifeste; difetto di istruttoria e sviamento, poiché la Conferenza di servizi aveva omesso ogni verifica in merito alla VIA.
Il Comune di Artena, nelle controdeduzioni, ha confutato le censure sulle omesse verifiche circa l’assoggettabilità del progetto alla procedura VIA, sostenendo che, come risulta dalla deliberazione di validazione del progetto del 20 agosto 2012, era stato considerato che l’opera non rientrava per dimensione e tipologia tra quelle soggette alla verifica di impatto ambientale.
Il Ministero, che nella richiesta di parere aveva segnalato che altri proprietari di lotti viciniori interessati dal parcheggio in questione avevano adito rimedio giurisdizionale, riferisce ora che con sentenza n. 3509/2014, depositata il 10 giugno 2014, il TA.R. Lazio – Sezione II – bis ha respinto il ricorso avverso il decreto di espropriazione, proposto dai signori Faustino Sebbastiani e Franca Cianfarani, concludendo nel senso che la Conferenza di servizi si era correttamente chiusa non rientrando l’opera, in ragione della dimensione e tipologia, nel novero di quelle soggette alla verifica di impatto ambientale.
Prosegue l’Amministrazione che il Consiglio di Stato, Sezione IV, con sentenza n. 3436 depositata il 9 luglio 2015 ha respinto l’appello dei ricorrenti e in riforma della sentenza del T.A.R. Lazio ha dichiarato inammissibile il ricorso di 1° grado, accogliendo eccezione nel senso proposta dal Comune di Artena.
Considerato.
Il ricorrente, riferendosi all’approvazione del progetto definitivo dei lavori attinente alla realizzazione di due piazzali da adibire a parcheggio nell’ambito dell’opera denominata “Nodo di scambio tra la S.P. n. 600 e via Cardinal Borghese”, ne deduce l’illegittimità sotto due profili: anzitutto per l’omessa valutazione da parte dell’Amministrazione comunale della necessità di sottoporre a VIA il progetto, mancando il quale la Conferenza di servizi non può considerarsi conclusa; in secondo luogo per il parere negativo espresso dalla Soprintendenza per i beni culturali e ambientali.
Quanto al primo profilo dedotto, l’opera in questione non può essere ricompresa tra quelle per le quali è necessaria la procedura di valutazione di impatto ambientale.
Infatti, l’art.6, comma 5, del d.lgs. n. 152 del 2006, dispone che “La valutazione d’impatto ambientale riguarda i progetti che possono avere impatti significativi e negativi sull’ambiente e sul patrimonio culturale”.
Il successivo comma 6, prevede che “Fatto salvo quanto disposto al comma 7, viene effettuata altresì una valutazione per:
a) i progetti di cui agli allegati II e III al presente decreto;
b) i progetti di cui all’allegato IV al presente decreto, relativi ad opere o interventi di nuova realizzazione, che ricadono, anche parzialmente, all’interno di aree naturali protette come definite dalla legge 6 dicembre 1991, n. 394”.
Prosegue il comma 7: “La valutazione è inoltre necessaria, qualora, in base alle disposizioni di cui al successivo articolo 20, si ritenga che possano produrre impatti significativi e negativi sull’ambiente, per:
a) i progetti elencati nell’allegato II che servono esclusivamente o essenzialmente per lo sviluppo ed il collaudo di nuovi metodi o prodotti e non sono utilizzati per più di due anni;
b) le modifiche o estensioni dei progetti elencati nell’allegato II che possono avere impatti significativi e negativi sull’ambiente;
c) i progetti elencati nell’allegato IV”.
Nel caso di specie, per valutare l’assoggettabilità dei parcheggi a VIA, deve farsi riferimento a quanto indicato dall’allegato IV, che ricomprende, al punto 7, lett. b) i: “progetti di sviluppo di aree urbane, nuove o in estensione, interessanti superfici superiori ai 40 ettari; progetti di riassetto o sviluppo di aree urbane all’interno di aree urbane esistenti che interessano superfici superiori a 10 ettari; costruzione di centri commerciali di cui al decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 114 “Riforma della disciplina relativa al settore del commercio, a norma dell’articolo 4, comma 4, della legge 15 marzo 1997, n. 59”; parcheggi di uso pubblico con capacità superiori a 500 posti auto”.
Applicando i criteri previsti dal legislatore, i parcheggi in questione per caratteristiche dimensionali (complessivamente 90 posti) non rientrano tra le opere assoggettate a preventiva procedura VIA. Non essendo, pertanto, obbligatoria la preventiva valutazione dell’assoggettabilità del progetto alla disciplina VIA, è evidente che la Conferenza di servizi del 17 novembre 2011, – contrariamente a quanto sostenuto dalla ricorrente – si è chiusa correttamente quanto alle censure dedotte in ricorso.
Egualmente infondato è il successivo profilo d’illegittimità lamentato dal ricorrente, in quanto il parere contrario della Soprintendenza, che reca la data del 19 novembre 2011, è stato espresso successivamente alla conclusione della Conferenza di servizi.
Al riguardo si considera che detta conferenza è uno strumento di semplificazione amministrativa volto a facilitare l’acquisizione, da parte della Pubblica Amministrazione, di tutti gli atti, autorizzazioni, licenze, permessi, nulla-osta, necessari all’adozione di un provvedimento amministrativo.
In particolare, il comma 1 dell’art. 14 quater, della legge n. 241 del 1990, come modificato dall’art. 49, comma 3, lett. a), del decreto legge 31 maggio 2010, n. 78, convertito, con modificazioni, dalla legge 30 luglio 2010, n. 122, dispone che “Il dissenso di uno o più rappresentanti delle amministrazioni, ivi comprese quelle preposte alla tutela ambientale, fermo restando quanto previsto dall’articolo 26 del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152, paesaggistico -territoriale, del patrimonio storico-artistico o alla tutela della salute e della pubblica incolumità, regolarmente convocate alla conferenza di servizi, a pena di inammissibilità, deve essere manifestato nella conferenza di servizi, deve essere congruamente motivato, non può riferirsi a questioni connesse che non costituiscono oggetto della conferenza medesima e deve recare le specifiche indicazioni delle modifiche progettuali necessarie ai fini dell’assenso”.
La modifica contenuta nel decreto legge n. 78 del 2010 ha esteso la specifica previsione alle Amministrazioni preposte alla tutela di interessi sensibili, con la finalità di eliminare le incertezze connesse alla possibilità di un dissenso qualificato postumo e, dunque, di garantire la certezza dei tempi di conclusione dei lavori, nonché di eliminare i rischi di blocco del procedimento causato dal veto opposto da un’Amministrazione preposta alla tutela di interessi sensibili.
Per quanto sin qui considerato, ogni ulteriore motivo resta assorbito, apparendo gli atti impugnati legittimi quanto ai profili esaminati.
Il ricorso pertanto dev’essere respinto.
P.Q.M.
esprime il parere che il ricorso debba essere respinto.
 

IL SEGRETARIO
 

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Pareri agli enti territoriali e locali in tema di contabilità pubblica: Illegittimità delle assunzioni dirette operate da una società in house

Società partecipate – Modalità di reclutamento del personale

Illegittimità delle assunzioni dirette operate da una società in house, in assenza di previa definizione, nel regolamento interno, di criteri e modalità, che garantiscano imparzialità e trasparenza nell’individuazione dei lavoratori da assumere.

La Sezione regionale di controllo per la Liguria, con il parere n. 48/2015, affronta la questione degli obblighi che gravano sulle società in house, in riferimento al reclutamento di personale. 
Giova, al riguardo, ricordare come il D.L., 25 giugno 2008, n. 112, convertito dalla L. 6 agosto 2008, n. 133, all’art. 18, abbia previsto: al comma 1, che le società che gestiscono servizi pubblici locali a totale partecipazione pubblica debbano adottare, con propri provvedimenti, criteri e modalità per il reclutamento del personale e per il conferimento degli incarichi nel rispetto dei principi di cui al comma 3, dell’art. 35 del D.Lgs., 30 marzo 2001, n. 165; al  comma 2, che le altre società a partecipazione pubblica, totale o di controllo, adottino, con propri provvedimenti, criteri e modalità per il reclutamento del personale e per il conferimento degli incarichi nel rispetto dei principi, anche di derivazione comunitaria, di trasparenza, pubblicità e imparzialità. 
In altre parole, la società in house deve adeguarsi alla previsione normativa ora richiamata, applicando i principi che regolano le assunzioni da parte del proprio ente locale partecipante. Ne deriva come immediato precipitato che, in base al disposto dell’art. 35 del D.Lgs. n. 165/01, in caso di assunzione di personale con profili professionali per i quali, nelle amministrazioni pubbliche, è richiesto il ricorso alla procedura concorsuale, quest’ultima dovrà essere posta in essere anche dalla società, previa adozione di un atto societario di recepimento dei relativi principi. 
La Sezione ricava, però, un ulteriore e importante corollario dal quadro normativo ora richiamato e che merita di essere evidenziato. Nel caso di assunzione di personale con profili professionali per i quali è richiesto il solo requisito della scuola dell’obbligo, essendo per le Amministrazioni Pubbliche sufficiente l’avviamento degli iscritti nelle liste di collocamento, previa verifica dei requisiti di idoneità al lavoro da svolgere, e, dunque eccezionalmente in assenza dell’obbligo di indire una procedura concorsuale, potrebbe dedursi che  le società partecipate da enti locali, in quanto datrici di lavoro private, possano procedere a mezzo di chiamata nominativa e comunicazione successiva ai competenti centri per l’impiego, come previsto dall’art. 4 del d.lgs. n. 181 del 2000. 
Nella pronuncia in rassegna viene, però, correttamente negata una simile possibilità, mettendo in luce come la disciplina in commento (art. 18 D.L. n. 112/08), pur facendo espresso riferimento alla sola ipotesi della selezione concorsuale (regola generale), costituisca “espressione di una tendenza legislativa tesa alla progressiva uniformazione, nei limiti della compatibilità (come reso evidente, nel caso di specie, dalla necessità di adottare un regolamento, che espliciti modalità e criteri), fra modalità assunzionali valevoli per la pubblica amministrazione e quelle che deve osservare una società da quest’ultima controllata”. Con la consegue conseguenza che “la società, affidataria diretta di servizi pubblici locali, deve procedere, nel proprio regolamento, a prevedere procedure che garantiscano ugualmente una scelta imparziale, fondata su criteri oggettivi e predeterminati”. 

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Presidente Criscuolo, Redattore Frigo

in tema di misure cautelari e criteri di scelta delle misure

PROCESSO – PROCESSO PENALE – Art. 275, comma 3, secondo periodo, codice di procedura penale, come modificato dall’art. 2, comma 1, decreto legge 23 febbraio 2009, n. 11, convertito, con modificazioni, dalla legge 23 aprile 2009, n. 38. – Obbligatorietà della custodia cautelare in carcere quando sussistono gravi indizi di colpevolezza in relazione al delitto di cui all’art. 416-bis c. p. (nella specie: concorso esterno in associazione di tipo mafioso), salvo che siano acquisiti elementi dai quali risulti che non sussistono esigenze cautelari. – Q.l.c. promossa dal Giudice per le indagini preliminari del Tribunale ordinario di Lecce. – Asserita violazione degli artt. 3, 13, comma 1 e 27, comma due, Cost. – Illegittimità costituzionale parziale

È costituzionale illegittimo l’art. 275, comma 3, secondo periodo, del codice di procedura penale, nella parte in cui – nel prevedere che, quando sussistono gravi indizi di colpevolezza in ordine al delitto di cui all’art. 416-bis cod. pen., è applicata custodia cautelare in carcere, salvo che siano acquisiti elementi dai quali risulti che non sussistono esigenze cautelari – non fa salva, altresì, rispetto al concorrente esterno nel suddetto delitto, l’ipotesi in cui siano acquisiti elementi specifici, in relazione al caso concreto, dai quali risulti che le esigenze cautelari possono essere soddisfatte con altre misure.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

composta dai signori: Presidente: Alessandro CRISCUOLO; Giudici : Paolo Maria NAPOLITANO, Giuseppe FRIGO, Paolo GROSSI, Giorgio LATTANZI, Aldo CAROSI, Marta CARTABIA, Mario Rosario MORELLI, Giancarlo CORAGGIO, Giuliano AMATO, Silvana SCIARRA, Daria de PRETIS, Nicolò ZANON,
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio di legittimità costituzionale dell’art. 275, comma 3, secondo periodo, del codice di procedura penale, come modificato dall’art. 2, comma 1, del decreto-legge 23 febbraio 2009, n. 11 (Misure urgenti in materia di sicurezza pubblica e di contrasto alla violenza sessuale, nonché in tema di atti persecutori), convertito, con modificazioni, dalla legge 23 aprile 2009, n. 38, promosso dal Giudice per le indagini preliminari del Tribunale ordinario di Lecce nel procedimento penale a carico di M.F. con ordinanza del 23 dicembre 2013, iscritta al n. 78 del registro ordinanze 2014 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 22, prima serie speciale, dell’anno 2014.

Visto l’atto di intervento del Presidente del Consiglio dei ministri;
udito nella camera di consiglio del 25 febbraio 2015 il Giudice relatore Giuseppe Frigo.

1.– Con ordinanza del 23 dicembre 2013, il Giudice per le indagini preliminari del Tribunale ordinario di Lecce ha sollevato, in riferimento agli artt. 3, 13, primo comma, e 27, secondo comma, della Costituzione, questione di legittimità costituzionale dell’art. 275, comma 3, secondo periodo, del codice di procedura penale, nella parte in cui – nel prevedere che, quando sussistono gravi indizi di colpevolezza in ordine al delitto di cui all’art. 416-bis del codice penale (associazioni di tipo mafioso anche straniere) è applicata la custodia cautelare in carcere, salvo che siano acquisiti elementi dai quali risulti che non sussistono esigenze cautelari – non fa salva, altresì, l’ipotesi in cui siano acquisiti elementi specifici, in relazione al caso concreto, dai quali risulti che le esigenze cautelari possono essere soddisfatte con altre misure: e ciò «in particolar modo in relazione alla figura del concorso esterno in associazione di tipo mafioso».
Il giudice a quo premette di essere investito dell’istanza di sostituzione della misura della custodia cautelare in carcere con gli arresti domiciliari, proposta dal difensore di una persona sottoposta ad indagini per il delitto continuato di associazione di tipo mafioso, quale “concorrente esterno” ad essa. Secondo l’ipotesi accusatoria, l’indagato avrebbe messo, in più occasioni, a disposizione del sodalizio criminoso le proprie cognizioni tecniche e le proprie apparecchiature, idonee all’individuazione di microspie, apparati di localizzazione satellitare e telecamere, collocati dalla polizia giudiziaria nei luoghi in cui i membri dell’organizzazione erano soliti incontrarsi al fine di captarne le comunicazioni.
Ad avviso del rimettente, le esigenze cautelari non sarebbero venute meno, tenuto conto della perdurante operatività dell’associazione e dei legami che l’indagato avrebbe dimostrato di avere con i suoi membri. Dette esigenze potrebbero essere, tuttavia, adeguatamente soddisfatte con la misura meno gravosa degli arresti domiciliari, in considerazione del ruolo di semplice concorrente esterno dell’interessato, che non implicherebbe l’appartenenza al gruppo malavitoso. La misura degli arresti domiciliari risulterebbe, in particolare, idonea a fronteggiare il pericolo di reiterazione di fatti del genere di quelli per i quali si procede, dovendosi escludere che l’indagato – una volta ristretto nella propria abitazione – possa mettere nuovamente a disposizione dell’associazione criminosa le proprie capacità tecniche.
All’accoglimento dell’istanza osterebbe, tuttavia, la norma censurata, che impone di applicare la custodia cautelare in carcere nei confronti della persona raggiunta da gravi indizi di colpevolezza per il delitto previsto dall’art. 416-bis cod. pen., salvo che siano acquisiti elementi dai quali risulti che non sussistono esigenze cautelari. Di qui, dunque, la rilevanza della questione.
Quanto, poi, alla non manifesta infondatezza, il giudice a quo ricorda che la Corte costituzionale, con l’ordinanza n. 450 del 1995, ha affermato che la scelta del tipo di misura cautelare da applicare non deve essere necessariamente rimessa all’apprezzamento in concreto del giudice, potendo formare oggetto anche di predeterminazione legislativa, nei limiti della ragionevolezza e del corretto bilanciamento dei valori costituzionali coinvolti. Su tale premessa, la Corte ha ritenuto non irragionevole la presunzione di adeguatezza della sola custodia cautelare in carcere, stabilita dalla norma censurata – nel testo allora vigente – nei confronti dei soggetti gravemente indiziati di delitti di criminalità organizzata di tipo mafioso, stante il coefficiente di pericolosità per le condizioni di base della convivenza e della sicurezza collettiva proprio di detti illeciti.
Secondo il rimettente, tale conclusione dovrebbe essere, tuttavia, necessariamente rivista alla luce delle successive e recenti dichiarazioni di illegittimità costituzionale parziale che hanno colpito la presunzione sancita dall’art. 275, comma 3, cod. proc. pen., il cui ambito applicativo è stato esteso ben oltre il settore della criminalità mafiosa dal decreto-legge 23 febbraio 2009, n. 11 (Misure urgenti in materia di sicurezza pubblica e di contrasto alla violenza sessuale, nonché in tema di atti persecutori), convertito, con modificazioni, dalla legge 23 aprile 2009, n. 38.
Al riguardo, verrebbe in rilievo, in modo particolare, la sentenza n. 57 del 2013, con la quale la Corte ha dichiarato costituzionalmente illegittima la norma censurata, nella parte in cui stabilisce una presunzione assoluta di adeguatezza della sola custodia cautelare in carcere nei confronti della persona raggiunta da gravi indizi di colpevolezza in ordine a delitti commessi avvalendosi delle condizioni previste dall’art. 416-bis cod. pen., ovvero al fine di agevolare l’attività delle associazioni previste dallo stesso articolo. Nell’occasione, la Corte ha rilevato che le ipotesi criminose ora indicate, anche se collocate «in un contesto mafioso», non postulano indefettibilmente che il loro autore faccia parte dell’associazione mafiosa: circostanza a fronte della quale la presunzione censurata rimane priva di una «congrua “base statistica”» e, con essa, di «un fondamento giustificativo costituzionalmente valido». Non si è, infatti, al cospetto di un «reato che implichi o presupponga necessariamente un vincolo di appartenenza permanente a un sodalizio criminoso con accentuate caratteristiche di pericolosità – per radicamento nel territorio, intensità dei collegamenti personali e forza intimidatrice – vincolo che solo la misura più severa risulterebbe, nella generalità dei casi, in grado di interrompere».
Ad avviso del giudice a quo, le stesse considerazioni varrebbero anche in rapporto all’ipotesi del concorso esterno nell’associazione mafiosa. Alla luce della complessa elaborazione giurisprudenziale in materia, deve essere, infatti, qualificato come concorrente esterno il soggetto che, senza essere inserito nella struttura organizzativa del sodalizio, fornisce un contributo concreto, specifico e volontario alla conservazione o al rafforzamento dell’associazione criminale.
La posizione del concorrente esterno risulterebbe, quindi, pienamente sovrapponibile a quella dell’autore di un reato aggravato ai sensi dall’art. 7 del decreto-legge 13 maggio 1991, n. 152 (Provvedimenti urgenti in tema di lotta alla criminalità organizzata e di trasparenza e buon andamento dell’attività amministrativa), convertito, con modificazioni, dalla legge 12 luglio 1991, n. 203, in quanto finalizzato ad agevolare una associazione mafiosa. In entrambi i casi, infatti, si è di fronte ad un soggetto che non appartiene all’associazione – e che, pertanto, non è legato da un vincolo permanente con il gruppo criminale, idoneo a giustificare quel giudizio di pericolosità che impone di ricorrere in via esclusiva alla misura carceraria – il quale si limita a porre in essere una condotta intesa a favorire o rafforzare il gruppo stesso.
La necessità di tener distinta la posizione del concorrente esterno da quella del partecipante all’associazione è stata, d’altra parte, riconosciuta dalla Corte di cassazione con riguardo alla presunzione iuris tantum di sussistenza delle esigenze cautelari, sancita dallo stesso art. 275, comma 3, cod. proc. pen. Secondo la giurisprudenza di legittimità, infatti, mentre nei confronti del soggetto gravemente indiziato del delitto di cui all’art. 416-bis cod. pen. nella veste di appartenente all’associazione, e dunque di partecipe dell’«affectio societatis», il superamento di detta presunzione richiede la dimostrazione della rescissione definitiva del vincolo associativo; nei confronti del soggetto gravemente indiziato del medesimo delitto quale concorrente esterno, i parametri per superare la presunzione si legano ad una prognosi in ordine alla ripetibilità o meno della situazione che ha dato luogo al contributo dell’extraneus alla vita della consorteria.
Ciò confermerebbe l’impossibilità di accomunare le due posizioni in rapporto alla presunzione di adeguatezza della sola custodia cautelare in carcere, oggetto di censura: profilo per il quale l’automatismo applicativo sancito dalla norma denunciata verrebbe a porsi in contrasto con il principio, desumibile dal sistema costituzionale, che impone di circoscrivere allo stretto necessario le misure che incidono sulla libertà personale, secondo canoni di proporzionalità e adeguatezza rispetto al caso concreto.
Alla luce di tali considerazioni, la norma denunciata violerebbe, dunque, in parte qua, l’art. 3 Cost., assoggettando irrazionalmente ad un medesimo regime cautelare situazioni diverse, sotto il profilo oggettivo e soggettivo; l’art. 13, primo comma, Cost., quale referente fondamentale del regime ordinario delle misure cautelari limitative della libertà personale; nonché l’art. 27, secondo comma, Cost., attribuendo alla coercizione personale cautelare i tratti funzionali tipici della pena.
2.– È intervenuto il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresento e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, chiedendo che la questione sia dichiarata manifestamente infondata.
La difesa dello Stato rileva come nell’ordinanza n. 450 del 1995, citata dallo stesso giudice a quo, la Corte costituzionale abbia precisato che mentre non può prescindersi da un accertamento in concreto dell’effettiva sussistenza delle esigenze cautelari, la scelta del tipo di misura cautelare da applicare può bene essere effettuata in termini generali dal legislatore, nel rispetto della ragionevolezza della scelta e del corretto bilanciamento dei valori costituzionali coinvolti.
Nel caso in esame, la scelta legislativa di imporre, in presenza di esigenze cautelari, la custodia in carcere nei confronti del soggetto gravemente indiziato del delitto di cui all’art. 416-bis cod. pen. non potrebbe essere ritenuta irragionevole. In particolare, non sarebbe arbitraria – e, dunque, contrastante con l’art. 3 Cost. – la parificazione, a questi fini, tra i soggetti “intranei” all’associazione mafiosa e coloro i quali, senza essere inseriti nel sodalizio, forniscano un contributo causalmente rilevante alla sua conservazione o al suo rafforzamento. La condotta del concorrente esterno, pur carente del requisito dell’affectio societatis, condividerebbe, infatti, gli elementi strutturali propri della condotta ascrivibile all’associato, stante la necessità della sua efficienza causale per la realizzazione del fatto criminoso collettivo e per la lesione del bene giuridico protetto dalla norma incriminatrice, costituito dall’ordine pubblico.
La norma denunciata non sarebbe, altresì, incompatibile con l’art. 13, primo comma, Cost., essendo stato rispettato il principio della riserva di legge in materia di provvedimenti restrittivi della libertà personale.
Neppure, da ultimo, sarebbe prospettabile la violazione dell’art. 27, secondo comma, Cost., data l’estraneità di tale parametro all’assetto e alla conformazione delle misure restrittive della libertà personale che operano sul piano cautelare, piano del tutto distinto da quello concernente la condanna e l’irrogazione della pena.

1.– Il Giudice per le indagini preliminari del Tribunale ordinario di Lecce dubita della legittimità costituzionale dell’art. 275, comma 3, secondo periodo, del codice di procedura penale, nella parte in cui – nel prevedere che, quando sussistono gravi indizi di colpevolezza in ordine al delitto di cui all’art. 416-bis del codice penale, è applicata la custodia cautelare in carcere, salvo che siano acquisiti elementi dai quali risulti che non sussistono esigenze cautelari – non fa salva, altresì, l’ipotesi in cui siano stati acquisiti elementi specifici, in relazione al caso concreto, dai quali risulti che le esigenze cautelari possono essere soddisfatte con altre misure, e ciò «in particolar modo in relazione alla figura del concorso esterno in associazione di tipo mafioso».
Ad avviso del giudice a quo, la norma censurata violerebbe l’art. 3 della Costituzione, sottoponendo al medesimo trattamento cautelare posizioni tra loro diverse, quali quelle dell’appartenente all’associazione mafiosa e del concorrente esterno nella stessa: soggetto, quest’ultimo, in rapporto al quale la presunzione assoluta di adeguatezza della sola custodia in carcere a soddisfare le esigenze cautelari, sancita dalla norma denunciata, risulterebbe priva di sufficiente base giustificativa, stante la sua estraneità al sodalizio criminoso.
Sarebbero violati, altresì, l’art. 13, primo comma, Cost., quale referente fondamentale del regime ordinario delle misure cautelari limitative della libertà personale, ispirato ai principi di proporzionalità, adeguatezza e del “minimo sacrificio necessario”; nonché l’art. 27, secondo comma, Cost., venendo attribuiti alla coercizione personale cautelare tratti funzionali tipici della pena, in contrasto con la presunzione di non colpevolezza.
2.– La questione è fondata.
Il giudice a quo chiede che alle plurime declaratorie di illegittimità costituzionale parziale che hanno già investito il censurato art. 275, comma 3, cod. proc. pen. ne venga aggiunta una ulteriore, concernente specificamente la figura del cosiddetto concorso esterno nel delitto di cui all’art. 416-bis cod. pen. (associazioni di tipo mafioso anche straniere.
Il thema decidendum impone, dunque, di ripercorrere preliminarmente gli approdi cui è pervenuta la giurisprudenza di questa Corte in materia.
3.– L’art. 275, comma 3, cod. proc. pen. stabilisce – nella parte che interessa – che nei confronti della persona gravemente indiziata di taluni delitti, specificamente elencati, è applicata la misura della custodia cautelare in carcere, senza alcuna possibile alternativa, salvo che siano acquisiti elementi rivelatori dell’insussistenza delle esigenze cautelari. Viene stabilita, in tal modo, una duplice presunzione: relativa, quanto alla sussistenza del periculum libertatis; assoluta, quanto all’adeguatezza della sola custodia carceraria a fronteggiarlo. Ciò, in deroga alla disciplina generale in tema di scelta delle misure cautelari, che affida al giudice il compito di individuare, entro il ventaglio prefigurato dal legislatore (artt. 281-286 cod. proc. pen.), la misura meno gravosa tra quelle astrattamente idonee a soddisfare le esigenze cautelari ravvisabili nel caso concreto, in aderenza al principio – desumibile dalle previsioni degli artt. 13, primo comma, e 27, secondo comma, Cost. – del “minimo sacrificio necessario” della libertà personale.
La lista dei delitti cui accede il regime speciale – introdotto dal decreto-legge 13 maggio 1991, n. 152 (Provvedimenti urgenti in tema di lotta alla criminalità organizzata e di trasparenza e buon andamento dell’attività amministrativa), convertito, con modificazioni, dalla legge 12 luglio 1991, n. 203 – è stata variamente modulata nel corso del tempo, con pendolari alternanze tra interventi di restringimento e di dilatazione. Al centro della disciplina derogatoria sono, peraltro, costantemente rimasti i delitti di criminalità mafiosa o (lato sensu) di “contiguità” alla mafia: più in particolare, il delitto di associazione di tipo mafioso (art. 416-bis cod. pen.) e i delitti aggravati ai sensi dell’art. 7 del citato d.l. n. 152 del 1991, in quanto commessi con “metodo mafioso” (ossia avvalendosi delle condizioni previste dal citato art. 416-bis cod. pen.), ovvero al fine di agevolare l’attività delle associazioni previste dallo stesso articolo. Nel testo attuale della norma – frutto delle modifiche disposte dall’art. 2 del decreto-legge 23 febbraio 2009, n. 11 (Misure urgenti in materia di sicurezza pubblica e di contrasto alla violenza sessuale, nonché in tema di atti persecutori), convertito, con modificazioni, dalla legge 23 aprile 2009, n. 38 – il riferimento alle predette ipotesi criminose è operato in via mediata, tramite il richiamo, effettuato in via preliminare dal secondo periodo dell’art. 275, comma 3, cod. proc. pen., alla norma processuale di cui all’art. 51, comma 3-bis, dello stesso codice, che le considera assieme a numerose altre.
Chiamata a pronunciarsi sulla presunzione assoluta di adeguatezza della sola misura carceraria in un momento nel quale, per effetto della legge 8 agosto 1995, n. 332 (Modifiche al codice di procedura penale in tema di semplificazione dei procedimenti, di misure cautelari e di diritto di difesa), i delitti dianzi indicati erano gli unici sottoposti al regime speciale, e con riferimento a fattispecie concreta nella quale si discuteva di delitti aggravati dalla finalità di agevolare associazioni mafiose, questa Corte, con l’ordinanza n. 450 del 1995, escluse la denunciata violazione degli artt. 3, 13, primo comma, e 27, secondo comma, Cost. La Corte rilevò che, a differenza della verifica della sussistenza delle esigenze cautelari, la quale non può prescindere da un accertamento in concreto, l’individuazione della misura da applicare può essere effettuata anche in via astratta dal legislatore, purché «nel rispetto della ragionevolezza della scelta e del corretto bilanciamento dei valori costituzionali coinvolti». Nella specie, deponeva nel senso della ragionevolezza della soluzione adottata «la delimitazione della norma all’area dei delitti di criminalità organizzata di tipo mafioso», tenuto conto del «coefficiente di pericolosità per le condizioni di base della convivenza e della sicurezza collettiva che agli illeciti di quel genere è connaturato».
4.– Il nuovo indirizzo della giurisprudenza costituzionale sul tema, inaugurato dalla sentenza n. 265 del 2010 dopo che il d.l. n. 11 del 2009 aveva esteso il regime speciale ad un eterogeneo complesso di altre figure criminose, si caratterizza per due aspetti di rilievo agli odierni fini. L’art. 275, comma 3, cod. proc. pen. è stato dichiarato, di volta in volta, parzialmente illegittimo in rapporto ad un determinato reato o gruppo di reati, ponendo in evidenza la differenza strutturale tra essi e i fatti di criminalità mafiosa. Il tratto nodale di questi ultimi, idoneo a giustificare la presunzione, è stato, peraltro, specificamente identificato nell’«appartenenza» dell’indiziato all’associazione mafiosa.
Ribadendo un principio già ad altri fini affermato (sentenza n. 139 del 2010), questa Corte ha rilevato che le presunzioni assolute, specie quando limitano diritti fondamentali della persona, violano il principio di eguaglianza se sono arbitrarie e irrazionali, cioè se non rispondono a dati di esperienza generalizzati, riassunti nella formula dell’id quod plerumque accidit: evenienza che si riscontra segnatamente allorché sia “agevole” formulare ipotesi di accadimenti reali contrari alla generalizzazione posta a base della presunzione stessa.
Con riguardo ai «delitti di mafia», la presunzione posta dall’art. 275, comma 3, cod. proc. pen. appariva in grado di superare una simile verifica. Ciò, in ragione del fatto che «l’appartenenza ad associazioni di tipo mafioso implica un’adesione permanente ad un sodalizio criminoso di norma fortemente radicato nel territorio, caratterizzato da una fitta rete di collegamenti personali e dotato di particolare forza intimidatrice»: donde la condivisa regola d’esperienza – evocata anche dalla Corte europea dei diritti dell’uomo nella sentenza 6 novembre 2003, Pantano contro Italia – per cui solo la custodia carceraria può ritenersi in grado di «troncare i rapporti tra l’indiziato e l’ambito delinquenziale di appartenenza, neutralizzandone la pericolosità» (sentenza n. 265 del 2010).
Analoghe connotazioni criminologiche non erano, di contro, riscontrabili in rapporto ad altre – e pur gravi – figure delittuose assoggettate al regime cautelare speciale: figure che – oltre a presentare disvalori nettamente differenziabili – in un numero non marginale di casi non postulavano, tenuto conto delle caratteristiche dei fatti incriminati, esigenze cautelari affrontabili solo con la massima misura. Con riferimento ad esse, la norma censurata violava, dunque, «sia l’art. 3 Cost., per l’ingiustificata parificazione dei procedimenti relativi ai delitti in questione a quelli concernenti i delitti di mafia nonché per l’irrazionale assoggettamento ad un medesimo regime cautelare delle diverse ipotesi concrete riconducibili ai paradigmi punitivi considerati; sia l’art. 13, primo comma, Cost., quale referente fondamentale del regime ordinario delle misure cautelari privative della libertà personale; sia, infine, l’art. 27, secondo comma, Cost., in quanto attribui[va] alla coercizione processuale tratti funzionali tipici della pena» (sentenza n. 265 del 2010).
A determinare i rilevati vulnera non era, peraltro, la presunzione in sé, ma il suo carattere assoluto, che implicava una indiscriminata e totale negazione di rilievo al principio del “minimo sacrificio necessario”. L’art. 275, comma 3, cod. proc. pen. è stato dichiarato, quindi, costituzionalmente illegittimo nella parte in cui, con riguardo alle ipotesi criminose in questione, prevedeva una presunzione, per l’appunto, assoluta di adeguatezza della misura massima, anziché una presunzione solo relativa: superabile, cioè – analogamente a quella di sussistenza delle esigenze cautelari – ove «siano acquisiti elementi specifici, in relazione al caso concreto, dai quali risulti che le esigenze cautelari possono essere soddisfatte con altre misure».
5.– Le considerazioni ora ricordate e la conseguente declaratoria di illegittimità costituzionale, riferite inizialmente a taluni delitti monosoggettivi a sfondo sessuale (sentenza n. 265 del 2010), sono state successivamente estese ad altre figure criminose, comprendenti – oltre a reati essi pure ordinariamente monosoggettivi (sentenze n. 164 e n. 331 del 2011, n. 213 del 2013, concernenti rispettivamente l’omicidio volontario, i reati di favoreggiamento dell’immigrazione clandestina e il sequestro di persona a scopo di estorsione) – anche fattispecie necessariamente plurisoggettive (sentenza n. 232 del 2013, relativa alla violenza sessuale di gruppo), talune delle quali a carattere associativo, ma diverse da quelle di tipo mafioso: in particolare, l’associazione finalizzata al traffico illecito di sostanze stupefacenti o psicotrope (sentenza n. 231 del 2011) e l’associazione per delinquere finalizzata a commettere delitti in materia di contraffazione e alterazione di segni distintivi (sentenza n. 110 del 2012).
Anche con riguardo a tali ultime fattispecie criminose, questa Corte ha posto in evidenza i tratti differenziali rispetto al delitto di associazione di tipo mafioso, avendo specificamente di mira la posizione dell’«associato».
Si è rilevato, in specie, che il delitto di associazione di tipo mafioso è «normativamente connotato – di riflesso ad un dato empirico-sociologico – come quello in cui il vincolo associativo esprime una forza di intimidazione e condizioni di assoggettamento e di omertà, che da quella derivano, per conseguire determinati fini illeciti. Caratteristica essenziale è proprio tale specificità del vincolo, che, sul piano concreto, implica ed è suscettibile di produrre, da un lato, una solida e permanente adesione tra gli associati, una rigida organizzazione gerarchica, una rete di collegamenti e un radicamento territoriale e, dall’altro, una diffusività dei risultati illeciti, a sua volta produttiva di accrescimento della forza intimidatrice del sodalizio criminoso. Sono tali peculiari connotazioni a fornire una congrua “base statistica” alla presunzione considerata, rendendo ragionevole la convinzione che, nella generalità dei casi, le esigenze cautelari derivanti dal delitto in questione non possano venire adeguatamente fronteggiate se non con la misura carceraria, in quanto idonea – per valersi delle parole della Corte europea dei diritti dell’uomo – “a tagliare i legami esistenti tra le persone interessate e il loro ambito criminale di origine”, minimizzando “il rischio che esse mantengano contatti personali con le strutture delle organizzazioni criminali e possano commettere nel frattempo delitti” (sentenza 6 novembre 2003, Pantano contro Italia)» (sentenza n. 231 del 2011).
Tratti similari non presentavano i delitti associativi oggetto di scrutinio, che si connotano come fattispecie “aperte”, qualificate solo dalla tipologia dei reati-fine e non già da particolari caratteristiche del vincolo associativo, così da abbracciare situazioni marcatamente eterogenee sotto il profilo considerato: donde l’impossibilità di «enucleare una regola di esperienza, ricollegabile ragionevolmente a tutte le “connotazioni criminologiche” del fenomeno, secondo la quale la custodia carceraria sarebbe l’unico strumento idoneo a fronteggiare le esigenze cautelari» (sentenza n. 231 del 2011; analogamente sentenza n. 110 del 2012).
6.– Particolare rilievo, agli odierni fini, assume la sentenza n. 57 del 2013, con la quale questa Corte – ad ulteriore sviluppo delle conclusioni ora ricordate – ha dichiarato costituzionalmente illegittima la presunzione di cui si tratta in rapporto ai delitti aggravati ai sensi dell’art. 7 del d.l. n. 152 del 1991, in quanto commessi con “metodo mafioso” o per agevolare l’attività di associazioni mafiose: superando, così, relativamente ad essi, la soluzione adottata con l’ordinanza n. 450 del 1995.
Nell’occasione, la Corte ha rilevato come sia consolidato, nella giurisprudenza di legittimità, l’indirizzo secondo il quale l’aggravante in discorso, in entrambe le forme in cui può atteggiarsi, non richiede che l’autore del fatto sia partecipe di un sodalizio di stampo mafioso, potendo trattarsi anche di un estraneo: il che comporta che la presunzione assoluta sulla quale fa leva il regime cautelare speciale non risponda «a dati di esperienza generalizzati». Non si è, infatti, «in presenza di un “reato che implichi o presupponga necessariamente un vincolo di appartenenza permanente a un sodalizio criminoso con accentuate caratteristiche di pericolosità – per radicamento nel territorio, intensità dei collegamenti personali e forza intimidatrice – vincolo che solo la misura più severa risulterebbe, nella generalità dei casi, in grado di interrompere” (sentenza n. 164 del 2011). Se, come si è visto, la congrua “base statistica” della presunzione in questione è collegata all’“appartenenza ad associazioni di tipo mafioso” (sentenza n. 265 del 2010), una fattispecie che, anche se collocata in un contesto mafioso, non presupponga necessariamente siffatta “appartenenza” non assicura alla presunzione assoluta di adeguatezza della custodia cautelare in carcere un fondamento giustificativo costituzionalmente valido. Il semplice impiego del cosiddetto “metodo mafioso” o la finalizzazione della condotta criminosa all’agevolazione di un’associazione mafiosa […] non sono necessariamente equiparabili, ai fini della presunzione in questione, alla partecipazione all’associazione, ed è a questa partecipazione che è collegato il dato empirico, ripetutamente constatato, della inidoneità del processo, e delle stesse misure cautelari, a recidere il vincolo associativo e a far venir meno la connessa attività collaborativa, sicché, una volta riconosciuta la perdurante pericolosità dell’indagato o dell’imputato del delitto previsto dall’art. 416-bis cod. pen., è legittimo presumere che solo la custodia in carcere sia idonea a contrastarla efficacemente».
7.– A rilievi analoghi, mutatis mutandis, si espone anche la fattispecie, che qui particolarmente interessa, del concorso esterno in associazione mafiosa.
È noto come tale figura – scaturente dalla combinazione tra la norma incriminatrice di cui all’art. 416-bis cod. pen. e la disposizione generale in tema di concorso eventuale nel reato di cui all’art. 110 cod. pen. (e, grazie a tale clausola estensiva, pacificamente ricompresa nel perimetro di operatività del regime cautelare speciale) – sia stata (e, per vari profili, resti) al centro di un amplissimo dibattito giurisprudenziale e dottrinale, scandito da reiterati interventi delle sezioni unite della Corte di cassazione.
In questa sede, è sufficiente, peraltro, rilevare come – superati definitivamente gli originari dubbi circa l’astratta configurabilità del concorso eventuale di un extraneus, diverso dai concorrenti necessari, in una fattispecie necessariamente plurisoggettiva, quale quella associativa – la giurisprudenza di legittimità appaia, allo stato, saldamente orientata a riconoscere la qualità di «concorrente esterno» al soggetto che, senza essere stabilmente inserito nell’organizzazione criminale, e rimanendo, dunque, privo dell’«affectio societatis», fornisce un contributo causalmente efficiente – oltre che consapevole e volontario – alla conservazione o al rafforzamento delle capacità operative del sodalizio (Corte di cassazione, sezione unite, 12 luglio-20 settembre 2005, n. 33748; nonché, tra le ultime, Corte di cassazione, sezione sesta, 18 giugno-31 luglio 2014, n. 33885).
La differenza tra il partecipante “intraneus” all’associazione mafiosa e il concorrente esterno risiede, pertanto, nel fatto che il secondo, sotto il profilo oggettivo, non è inserito nella struttura criminale, pur offrendo un apporto causalmente rilevante alla sua conservazione o al suo rafforzamento, e, sotto il profilo soggettivo, è privo dell’«affectio societatis», laddove invece l’“intraneus” è animato dalla coscienza e volontà di contribuire attivamente alla realizzazione dell’accordo e del programma criminoso in modo stabile e permanente (Corte di cassazione, sezione sesta, 27 novembre-20 dicembre 2012, n. 49757; Corte di cassazione, sezione seconda, 20 aprile-16 maggio 2012, n. 18797).
Dunque, se il soggetto che delinque con “metodo mafioso” o per agevolare l’attività di una associazione mafiosa (ipotesi considerata dalla citata sentenza n. 57 del 2013) può, a seconda dei casi, appartenere o meno all’associazione stessa, il concorrente esterno è, per definizione, un soggetto che non fa parte del sodalizio: diversamente, perderebbe tale qualifica, trasformandosi in un «associato». Nei confronti del concorrente esterno non è, quindi, in nessun caso ravvisabile quel vincolo di «adesione permanente» al gruppo criminale che – secondo la giurisprudenza di questa Corte – è in grado di legittimare, sul piano «empirico-sociologico», il ricorso in via esclusiva alla misura carceraria, quale unico strumento idoneo a recidere i rapporti dell’indiziato con l’ambiente delinquenziale di appartenenza e a neutralizzarne la pericolosità.
Al riguardo, non gioverebbe opporre che il concorrente esterno, analogamente al partecipante all’associazione, apporta comunque un contributo causale al raggiungimento dei fini del sodalizio: con la conseguenza che la sua condotta risulterebbe pienamente espressiva del disvalore del delitto di cui all’art. 416-bis cod. pen., concretandosi anzi, talora, in apporti di maggior rilievo rispetto a quelli dell’“intraneus”. Il che non potrebbe certamente dirsi, invece, per l’autore di un reato aggravato ai sensi dell’art. 7 del d.l. n. 152 del 1991: giacché, per un verso – come rimarcato dalla stessa sentenza n. 57 del 2013 – l’anzidetta aggravante può accedere a qualsiasi delitto, anche della più modesta entità; e, per altro verso, anche quando si discuta di un delitto aggravato dalla finalità di “agevolazione mafiosa”, non è comunque richiesto che l’obiettivo si realizzi.
Tali considerazioni attengono, in effetti, alla gravità dell’illecito commesso dal concorrente esterno, che dovrà essere congruamente apprezzata in sede di determinazione della pena, all’esito della formulazione di un giudizio definitivo di colpevolezza. Esse non impongono, per converso, preclusioni sul diverso piano della verifica della sussistenza e – per quanto qui rileva – del grado delle esigenze cautelari, che condiziona l’identificazione della misura idonea a soddisfarle. Non ne risulta inficiato, infatti, il rilievo di fondo, espresso dalla sentenza n. 57 del 2013, secondo il quale il mero «contesto mafioso» in cui si colloca la condotta criminosa addebitata all’indiziato non basta ad offrire una congrua “base statistica” alla presunzione, ove esso non presupponga necessariamente l’«appartenenza» al sodalizio criminoso. E, nella specie, a prescindere dal “peso specifico” dei rispettivi contributi, la figura del concorrente esterno – se pure espressiva di una posizione di “contiguità” alla consorteria mafiosa – si differenzia da quella dell’associato proprio in relazione all’elemento che è in grado di rendere costituzionalmente compatibile la presunzione assoluta: e, cioè, lo stabile inserimento in una organizzazione criminale con caratteristiche di spiccata pericolosità (assente nel primo caso, presente nel secondo).
Secondo quanto più volte affermato dalla Corte di cassazione (ex plurimis, Corte di cassazione, sezione sesta, 27 giugno-24 luglio 2013, n. 32412; Corte di cassazione, sezione seconda, 11 giugno-10 settembre 2008, n. 35051), anche a sezioni unite (Corte di cassazione, sezione unite, 30 ottobre 2002-21 maggio 2003, n. 22327; Corte di cassazione, sezione unite, 5 ottobre-28 dicembre 1994, n. 16), il “supporto” del concorrente esterno all’associazione mafiosa può risultare, in effetti, anche meramente episodico, o estrinsecarsi addirittura in un unico contributo: circostanza che rende ancor meno giustificabile tanto la totale equiparazione del concorrente esterno all’associato (il cui “supporto” è, invece, per definizione, stabile e duraturo nel tempo), quanto l’omologazione delle diverse modalità concrete con cui il concorso esterno è suscettibile di manifestarsi, ai fini dell’esclusione di qualunque possibile alternativa alla custodia carceraria come strumento di contenimento della pericolosità sociale dell’indiziato.
Come rimarcato dal giudice rimettente, è del resto significativo che la giurisprudenza di legittimità abbia ritenuto di dover differenziare nettamente le posizioni dell’associato e del concorrente esterno, con riguardo all’identificazione degli elementi che consentono di vincere la presunzione relativa di sussistenza delle esigenze cautelari, posta dallo stesso art. 275, comma 3, cod. proc. pen. Mentre, nel caso dell’associato, la presunzione di pericolosità sociale cede – secondo la Corte di cassazione – solo di fronte alla dimostrazione della rescissione definitiva del vincolo di appartenenza al sodalizio; nel caso del concorrente esterno – che non ha alcun vincolo da rescindere, stante la sua estraneità all’organizzazione – il parametro per superare la presunzione è diverso e meno severo, rimanendo legato alla prognosi di non reiterabilità del contributo alla consorteria (ex plurimis, Corte di cassazione, sezione sesta, 29 gennaio-27 febbraio 2014, n. 9478; Corte di cassazione, sezione sesta, 8 luglio-14 luglio 2011, n. 27685).
8.– L’art. 275, comma 3, secondo periodo, cod. proc. pen. va dichiarato, pertanto, costituzionalmente illegittimo nella parte in cui – nel prevedere che, quando sussistono gravi indizi di colpevolezza in ordine al delitto di cui all’art. 416-bis cod. pen., è applicata la custodia cautelare in carcere, salvo che siano acquisiti elementi dai quali risulti che non sussistono esigenze cautelari – non fa salva, altresì, rispetto al concorrente esterno nel suddetto delitto, l’ipotesi in cui siano acquisiti elementi specifici, in relazione al caso concreto, dai quali risulti che le esigenze cautelari possono essere soddisfatte con altre misure.

per questi motivi

LA CORTE COSTITUZIONALE

dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 275, comma 3, secondo periodo, del codice di procedura penale, nella parte in cui – nel prevedere che, quando sussistono gravi indizi di colpevolezza in ordine al delitto di cui all’art. 416-bis cod. pen., è applicata custodia cautelare in carcere, salvo che siano acquisiti elementi dai quali risulti che non sussistono esigenze cautelari – non fa salva, altresì, rispetto al concorrente esterno nel suddetto delitto, l’ipotesi in cui siano acquisiti elementi specifici, in relazione al caso concreto, dai quali risulti che le esigenze cautelari possono essere soddisfatte con altre misure.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 25 febbraio 2015.

Depositata in Cancelleria il 26 marzo 2015.

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 26/3/2015 n.48 proviene da Giustamm.

Pres. C. Lamberti; Est. G. Ricchiuto
B. K. (avv.ti C. Feroci e F. Stoppani) c/ Ministero dell’Interno (Avv. Distr. St.)

sui presupposti per la conversione del permesso di soggiorno stagionale in permesso per lavoro subordinato a tempo indeterminato

1. Stranieri – Permesso di soggiorno – Conversione del permesso stagionale in permesso per lavoro subordinato – Presupposti – Previo rientro in patria – Non vi rientra

2. Stranieri – Permesso di soggiorno – Conversione del permesso stagionale in permesso per lavoro subordinato – Presupposti – Rispetto dei limiti derivanti dalle quote di accesso annuali – Vi rientra

1. La conversione del permesso di soggiorno stagionale in permesso per lavoro subordinato a tempo indeterminato, non può essere rigettata – solo ed esclusivamente – per il mancato previo rientro in patria.

2. La conversione del permesso di soggiorno stagionale in permesso per lavoro subordinato a tempo indeterminato deve soggiacere ai limiti derivanti dalle quote di accesso, annualmente definite con d.P.C.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’ Umbria

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 205 del 2012, proposto da:
B. K., rappresentato e difeso dall’avv. Consuelo Feroci, con domicilio eletto presso Fernando Stoppani in Perugia, via E. Fermi, 26;

contro

Ministero dell’Interno, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Stato, domiciliata in Perugia, via degli Offici, 14;

per l’annullamento:

– del provvedimento di rigetto emesso dalla questura, di Perugia, ufficio immigrazione cat. a/12/2012/62/rif./imm./od, in data 27.2.2012;

– di tutti gli atti presupposti, preparatori, connessi e consequenziali.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero dell’Interno;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 dicembre 2012 il dott. Giovanni Ricchiuto e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il Sig. k. B. faceva ingresso in Italia munito di visto d’ingresso per motivi di lavoro subordinato stagionale, in data 20/09/2007, in considerazione dell’autorizzazione rilasciata dallo Sportello Unico per l’immigrazione dell’UTG di Macerata con la quale si era autorizzata la ditta denominata “La Ginesina Agroforestale Snc” ad assumere l’attuale ricorrente e, ciò, per soli nove mesi di lavoro di tipo stagionale, con mansioni di operaio agricolo.

In data 27/09/2007 veniva presentato presso la Questura di Macerata istanza di rilascio di permesso di soggiorno per motivi di lavoro subordinato, in quanto il ricorrente era stato assunto dalla Società Cooperativa Plurima.

Lo stesso ricorrente riferisce di aver trasferito il suo domicilio dal Comune di Macerata al Comune di Fossato di Vico (PG), informando di detto trasferimento la Questura di Macerata solo in data 21/10/2009. Con la stessa nota veniva chiesto il trasferimento del fascicolo del ricorrente alla Questura di Perugia.

In data 03/11/2009 la Questura di Macerata segnalava che il trasferimento della pratica alla Questura di Perugia non sarebbe stata effettuata perché la stessa pratica verteva su un’attività lavorativa di tipo stagionale non prorogabile ai sensi di quanto previsto dall’art. 3 lett.a) del testo Unico sull’Immigrazione e all’art. 38 del Dpr 394/99.

Il Sig. Khalouta, in data 25/05/2011, presentava una nuova istanza di rinnovo per il permesso di soggiorno per motivi di lavoro stagionale, permesso scaduto in data 20/06/2008.

La Questura di Perugia, in data 31/01/2012, chiedeva all’interessato se sussistessero i presupposti per la conversione del permesso di soggiorno per motivi di lavoro subordinato di tipo stagionale e, quindi, se lo stesso avesse fatto ingresso in Italia, per il secondo anno consecutivo, dopo aver ottenuto una nuova autorizzazione per lavoro subordinato nell’ambito delle quote relative ai flussi per l’anno corrente.

L’Amministrazione, ricevute le osservazioni del ricorrente, emanava il provvedimento di rigetto in data 27/02/2012, provvedimento quest’ultimo impugnato con il presente ricorso.

L’attuale ricorrente sosteneva l’illegittimità del provvedimento di cui si tratta rilevando, con il primo motivo, la violazione del principio del legittimo affidamento; con il secondo motivo la violazione dell’art. 24 comma 4 del D.Lgs. 286/1998, nella parte in cui prevede che solo ai fini del rilascio di un nuovo permesso di soggiorno di lavoro stagionale gli stranieri devono rientrare nello Stato di provenienza; la violazione dell’art. 5 comma 5 D.Lgs. 286/98 per mancata valutazione di elementi nuovi sopravvenuti in quanto l’Amministrazione non avrebbe valutato come siano sopraggiunti “elementi nuovi che….consentano il rilascio” del permesso di soggiorno come previsto dall’art. 5 comma 5 D.Lgs. 286/98; con il quarto motivo si sosteneva la violazione art. 97 Cost. e del principio di buona amministrazione.

Nel corso del giudizio si costituiva l’Avvocatura distrettuale dello Stato di Perugia che rilevava l’inesistenza del dedotto legittimo affidamento del ricorrente e, ciò considerando come il permesso concesso dalla Questura di Macerata fosse scaduto in data 20/09/2008.

La stessa Avvocatura rilevava l’esistenza di un indirizzo giurisprudenziale (Cons. Stato Sez. VI, Sent., 03-05-2010, n. 2498) in base al quale non si riteneva possibile procedere alla conversione dei permessi di soggiorno per motivi di lavoro stagionale a motivi di lavoro subordinato qualora lo straniero non risultasse beneficiario di una quota d’ingresso per tale tipologia di lavoro.

All’udienza del 19 dicembre 2012, uditi i procuratori delle parti e precisate le rispettive conclusioni, il ricorso veniva trattenuto per la decisione.

DIRITTO

Il ricorso è fondato e può essere accolto per i motivi di seguito precisati.

1. La questione sottoposta all’esame del Collegio riguarda la conversione di un permesso di soggiorno per rapporto di lavoro stagionale in permesso per lavoro subordinato a tempo indeterminato.

Il provvedimento impugnato parte dal presupposto dell’avvenuta scadenza del permesso di soggiorno, per rilevare come la domanda di conversione del permesso di soggiorno, per rapporto di lavoro stagionale, in permesso di soggiorno per lavoro subordinato, non possa essere accolta in quanto il ricorrente non aveva fatto rientro nel “Paese di provenienza al termine della stagione”.

1.1 La controversia ha, pertanto, ad oggetto l’interpretazione dell’art. 24 comma 4 del D.lgs. n. 286/1998, laddove prevede per i lavoratori stranieri – già precedentemente entrati in Italia in qualità di stagionali e rientrati regolarmente nel Paese di origine alla scadenza del periodo fissato – il diritto di precedenza per il rientro nel territorio italiano nella stagione successiva nonché, “qualora se ne verifichino le condizioni“, la possibilità di convertire il proprio titolo di permanenza.

La questione è, quindi, se l’obbligo di rientro nel Paese di provenienza debba ritenersi vigente solo nell’ipotesi in cui il lavoratore richieda un nuovo permesso di soggiorno stagionale o, anche, nell’ipotesi in cui lo stesso lavoratore richieda (come nel caso in esame) la conversione del permesso di soggiorno già rilasciato.

2. Sul punto il Collegio è a conoscenza dell’esistenza di due diversi, e contrapposti, orientamenti.

2.1 Per un primo orientamento la conversione di un permesso di soggiorno, già rilasciato solo per lavoro stagionale – in permesso di soggiorno per lavoro subordinato – , sarebbe ammissibile solo previo rientro del lavoratore stagionale nel suo Paese d’origine.

Il lavoratore, pertanto, una volta rientrato nel proprio Paese dovrebbe richiedere una nuova autorizzazione al reingresso in Italia e una nuova autorizzazione della direzione provinciale del lavoro competente in merito alla richiesta di conversione, nel rispetto delle quote di flusso annuale (cfr. T.A.R. Lombardia, Milano, III, 3.3.2010 , n. 526; T.A.R. Toscana,I, 7.12.2006, n. 7198).

Quest’ultimo orientamento è stato sostenuto dalla Questura di Perugia, nel caso sottoposto a questo Collegio.

2.2 Un orientamento giurisprudenziale più recente (di cui da ultimo si veda T.A.R. Lazio Roma Sez. II quater, Sent., 02-10-2012, n. 8252) sostiene che, l’art. 24, D.Lgs. 25 luglio 1998, n. 286, deve essere interpretato nel senso che gli stranieri debbano rientrare nello Stato di provenienza solo ai fini del rilascio di un nuovo permesso di lavoro stagionale, per l’anno successivo, mentre per la conversione in permesso di lavoro subordinato, devono sussistere solo le condizioni per il rilascio di tale permesso, ossia l’esistenza di un rapporto di lavoro a tempo determinato o a tempo indeterminato e la mancanza di elementi ostativi (si veda anche T.A.R. Marche Ancona, sez. I, 20 aprile 2010 , n. 170; TAR Piemonte, II, 30 marzo 2004, n. 706).

Detta ultima interpretazione deve ritenersi preferibile, a parere di questo Collegio, in quanto confermata dall’esame del testo letterale del comma 4, dell’art. 24.

Detta norma, nella prima parte, disciplina il rientro nello Stato di provenienza al solo al fine del conseguimento del diritto di precedenza per il rientro in Italia nell’anno successivo per ragioni di lavoro stagionale, rispetto ai cittadini del suo stesso paese che non abbiano mai fatto regolare ingresso in Italia per motivi di lavoro.

Nel secondo periodo, invece, la norma prevede, in via generale, che il lavoratore stagionale possa “convertire il permesso di soggiorno per lavoro stagionale in permesso di soggiorno per lavoro subordinato a tempo determinato o indeterminato qualora se ne verifichino le condizioni” e, ciò, senza che in questa seconda parte della stessa norma sia stata ribadita la necessità del rientro in patria anche nell’ipotesi della conversione.

Ne consegue come detto obbligo di rientro debba ritenersi inesistente nei confronti del soggetto che chiede la “conversione” del permesso di soggiorno e, ciò, purchè sussistano tutti i rimanenti presupposti per la concessione dell’autorizzazione di cui si tratta.

3. La disposizione del comma 4 dell’art. 24 sopra citata deve, allora, interpretarsi unitamente a quanto previsto in via generale dell’art. 5, comma 5 del D.Lgs. n. 286 del 1998, secondo il quale, in sede di rilascio o rinnovo del permesso di soggiorno, deve essere dato rilievo ai “nuovi elementi sopraggiunti” nel frattempo, nuovi elementi nell’ambito dei quali non si può non ricomprendere la sottoscrizione di un contratto di lavoro subordinato e tempo determinato o indeterminato in luogo del precedente contratto a carattere stagionale come è avvenuto nel caso di specie.

4. E’ del tutto evidente come, anche a prescindere dal dato letterale sopra ricordato, una diversa interpretazione avrebbe l’effetto di comprimere eccessivamente gli interessi del ricorrente senza che vi sia, a fronte di detta compressione, un particolare e correlato interesse pubblico tutelato.

Il soggetto extracomunitario si vedrebbe così obbligato a rientrare nel proprio Paese, pur avendo già in corso un contratto di lavoro e pur essendo in possesso di tutti i rimanenti requisiti previsti per ottenere la conversione di cui si tratta e, ciò, al solo fine di proporre la domanda di conversione sopra ricordata.

In conclusione, dunque, ad avviso del Collegio, la conversione del permesso di soggiorno stagionale in permesso per lavoro subordinato a tempo indeterminato, non può essere rigettata – solo ed esclusivamente – per il mancato previo rientro in patria.

5. Va invece ribadito, come ha fatto il Consiglio di Stato, che la possibilità di conversione di un permesso di soggiorno, debba soggiacere comunque ai limiti derivanti dalle quote di accesso, annualmente definite con d.P.C.M., da considerarsi presupposto per il rilascio di qualsiasi permesso di soggiorno (Consiglio Stato , sez. VI, 03 maggio 2010 , n. 2498).

In considerazione dell’accoglimento dei motivi sopra precisati devono ritenersi assorbite le restanti censure.

6. Il ricorso va, pertanto, accolto con annullamento del provvedimento impugnato e obbligo per l’amministrazione di riprovvedere sull’istanza.

Le spese possono essere compensate, in considerazione del contrasto giurisprudenziale sopra ricordato.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Umbria (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo Accoglie, così come precisato in parte motiva, e annulla il provvedimento impugnato con conseguente obbligo per l’amministrazione di provvedere nuovamente sull’istanza presentata dalla ricorrente..

Compensa le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 19 dicembre 2012 con l’intervento dei magistrati:

Cesare Lamberti, Presidente

Paolo Amovilli, Referendario

Giovanni Ricchiuto, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 29/01/2013

L'articolo T.A.R. Umbria – Perugia – Sentenza – 29/1/2013 n.48 proviene da Giustamm.

Pres. Lignani – Est. Ungari
B. e altri (avv.ti Bromuri e Calabrese) / Comune di Perugia (avv.ti Tarantini, Zetti e Martinelli) – Ministero dell’Interno (Avvocatura dello Stato)

sulla revocabilità o meno della rinuncia alla trattazione dell’istanza cautelare nell’ambito della medesima udienza camerale

Processo amministrativo – Domanda cautelare – Rinunzia – Dichiarata in sede di cc.dd. istanze preliminari – Mancata verbalizzazione della rinunzia – Trattazione dell’istanza secondo l’ordine del ruolo – Revoca della rinunzia alla trattazione della cautela – Ammissibilità

Poiché nella fase delle cc.dd. istanze preliminari le dichiarazioni delle parti e le eventuali decisioni del Presidente vengono verbalizzate solo qualora non sia prevista una nuova chiamata per la discussione propriamente detta, all’apertura della vera e propria discussione in camera di consiglio la difesa di parte ricorrente, che abbia inizialmente dichiarato l’intenzione di voler rinunciare all’istanza cautelare in sede di istanze preliminari, non incorre in alcuna preclusione ove, chiamato il ricorso, essa parte dichiari di voler insistere nella trattazione della cautela, anche perché, a differenza di quanto avviene con la rinuncia al ricorso, la rinuncia alla domanda cautelare non impedisce di riproporla, e tanto meno comporta l’estinzione del giudizio.

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

1)

Sul ricorso numero di registro generale 146 del 2009, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Renzo Baldoni, Francesco Calabrese, Carmine Camicia, Vincenzo Carloni, Giorgio Corrado, Armando Fronduti, Massimo Monni, Paolo Orsini Federici, Daniele Porena, Andrea Romizi, Gianluigi Rosi, Piero Sorcini, Rocco Antonio Valentino, rappresentati e difesi dagli avv. Michele Bromuri, Francesco Calabrese, con domicilio eletto presso Michele Bromuri in Perugia, via del Sole, 8;

Comune di Perugia, rappresentato e difeso dagli avv. Giovanni Tarantini, Luca Zetti, Rossana Martinelli, con domicilio eletto presso l’avv. Luca Zetti in Perugia, corso Vannucci 39 (Ufficio Legale Comune Perugia)

2)

Sul ricorso numero di registro generale 156 del 2009, proposto da:

Comune di Perugia, rappresentato e difeso dagli avv. Giovanni Tarantini, Luca Zetti, Rossana Martinelli, con domicilio eletto presso l’avv. Luca Zetti in Perugia, corso Vannucci 39 (Ufficio Legale Comune Perugia);

Ministero dell’Interno, rappresentato e difeso dall’Avvocatura dello Stato, domiciliata per legge in Perugia, via degli Offici, 14;

U.T.G. – Prefettura di Perugia, rappresentato e difeso dall’Avvocatura dello Stato, domiciliata per legge in Perugia, via degli Offici, 14;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

1) quanto al ricorso n. 146 del 2009:

(a) con il ricorso principale:della deliberazione del Consiglio Comunale di Perugia n. 224 del 12.11.2008, pubblicata. all’Albo Pretorio dal 14.11.2008 al 13.12.2008, con la quale è stato modificato lo Statuto comunale, in particolare l’art. 24 il quale prevede la costituzione di n. 5 Circoscrizioni di decentramento comunale nonché della deliberazione del Consiglio Comunale n. 18 del 2.2.2009, approvata il 18 2 2009, pubblicata all’Albo Pretorio dal 19 febbraio 2009, con la quale, in esecuzione delle citate modifiche statutarie, e stato approvato il nuovo “Regolamento per il decentramento”, con la prevista costituzione di n. 5 Circoscrizioni di decentramento comunale precisate nella loro estensione relativa popolazione residente per ciascuna di esse, nonchè per l’ annullamento di ogni altro atto e provvedimento presupposto e comunque connesso o collegato a quelli impugnati.

(b) con i motivi aggiunti depositati il 10 aprile 2009: della deliberazione del Consiglio Comunale n. 18 del 2.2.2009, approvata il 18.2.2009, pubblicata all’Albo Pretorio dal 19.2.2009, con la quale è stato approvato il nuovo “Regolamento per il decentramento”, con la prevista di n. 5 Circoscrizioni di decentramento comunale precisate nella loro estensione territoriale e relativa popolazione residente – per ciascuna di esse, nonché per l’annullamento -di ogni altro atto e provvedimento presupposto e comunque connesso o collegato a quello impugnato..

2) quanto al ricorso n. 156 del 2009:

(a) del provvedimento 17.3.2009, di contenuto specificamente non noto, menzionato nell’atto prefettizio di cui appresso, con cui il Ministero intimato avrebbe comunicato alla Prefettura di Perugia il proprio contrario divisamento rispetto alla riforma delle circoscrizioni di decentramento disposta dal Comune di Perugia;

(b) del provvedimento prot. 0011447 del 2.4.2009 della Prefettura di Perugia — (U.T.G.) che, in recepimento del predetto, ha invitato il Comune di Perugia a modificare i propri atti regolamentari in materia di circoscrizioni di decentramento, riducendo le stesse da 5 a 4 unità, entro la data prevista per la convocazione dei comizi elettorali (23 aprile 2009), preannunciando in difetto che detta convocazione awerrà solo per l’elezione del Sindaco e del Consiglio Comunale, ma non delle dette circoscrizioni;

(c) di ogni atto presupposto, connesso, conseguente e/o collegato, ivi compreso — per quanto possa occorrere — il parere prot. 2750 del 27.2.2009, con la sottesa nota 20.2.2008, fornito dal Ministero dell’Interno in subiecta materia all’U.T.G. di Reggio Emilia..

Visti i ricorsi ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Perugia;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dell’Interno e dell’U.T.G. – Prefettura di Perugia;

Visti gli artt. 19 e 21, u.c., della legge 6 dicembre 1971, n. 1034;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 22/04/2009 il dott. Pierfrancesco Ungari e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

RITENUTO E CONSIDERATO:

1. Il Collegio ritiene anzitutto opportuno riunire i ricorsi, stante l’evidente connessione oggettiva, oltre che soggettiva, ed in particolare la stretta interdipendenza degli effetti concreti che potrebbero derivare dalla valutazione di ciascuno di essi.

2. Quanto all’esame della domanda cautelare relativa al ricorso n. 146/2009, viene anzitutto in esame l’eccezione sollevata dalla difesa del Comune in relazione agli effetti della rinuncia alla domanda cautelare, annuciata dai difensori della parte ricorrente nella fase delle c.d. istanze preliminari all‘udienza odierna, e poi revocata al momento della trattazione in camera di consiglio con l’intervento delle parti.

Il Collegio – prescindendo dal considerare gli orientamenti giurisprudenziali formatisi in materia di revocabilità della rinuncia al ricorso (peraltro, non univoci) – ricorda che le c.d. istanze preliminari (in apertura di udienza) hanno la funzione di individuare le controversie per le quali viene richiesta e/o appare necessaria la discussione (in pubblica udienza per i ricorsi di merito, in camera di consiglio con l’intervento delle parti per le sospensive), e che pertanto verranno richiamate una per una nel prosieguo della seduta, separandole da quelle per le quali, invece, viene chiesto rinvio o le cui parti si limitano a riportarsi alle difese scritte. Questa prassi, da gran tempo consolidata davanti al Consiglio di Stato ed ai Tribunali amministrativi regionali, comporta che nella fase delle istanze preliminari le dichiarazioni delle parti e le eventuali decisioni del Presidente vengono verbalizzate solo qualora non sia prevista una nuova chiamata per la discussione propriamente detta.

Nel caso del ricorso n. 146/2009, i difensori dei ricorrenti avevano annunciato, nella fase delle istanze preliminari, la volontà di rinunciare alla domanda cautelare, ma il Presidente non ha dichiarato chiusa la discussione, anzi ha invitato le parti ad attendere una nuova chiamata per trattare il ricorso in camera di consiglio, congiuntamente al ricorso connesso n. 156/2009, per il quale in effetti le parti avevano chiesto la discussione. Di conseguenza, quando, alla riapertura della discussione (o meglio all’apertura della vera e propria discussione in camera di consiglio), i difensori dei ricorrenti hanno dichiarato di voler insistere nella domanda cautelare, non si era determinata alcuna preclusione rispetto alle successive valutazioni in ordine alla condotta processuale, anche nel senso di non dare più corso a quella rinuncia alla domanda cautelare, che pure era stata annunciata.

Va del resto considerato che – a differenza di quanto avviene con la rinuncia al ricorso – la rinuncia alla domanda cautelare (supposto che venga formalmente perfezionata, il che nel caso in esame non è accaduto) non impedisce di riproporla, e tanto meno comporta l’estinzione del giudizio.

3. Né può condividersi l’eccezione di inammissibilità del ricorso per difetto di legittimazione dei ricorrenti.

Non si può disconoscere che essi siano legittimati sia come cittadini elettori degli organi rappresentativi delle circoscrizioni comunali, sia come cittadini contribuenti, potenzialmente onerati dall’aumento del numero delle circoscrizioni su cui si controverte, sia come cittadini utenti delle funzioni delle circoscrizioni sulla cui conformazione territoriale altresì si controverte.

4. Stessa sorte merita, ad avviso del Collegio, l’eccezione di inammissibilità per omessa instaurazione del contraddittorio nei confronti dei consiglieri comunali che hanno votato l’approvazione dei provvedimenti impugnati, posto che essi non rivestono la posizione di controinteressati in senso tecnico (del resto, l’accoglimento della tesi comporterebbe la sistematica necessità, nei giudizi impugnatori, di intimare i componenti dell’organo collegiale che hanno votato a favore dell’adozione del provvedimento impugnato).

5. Nel merito, il Collegio ritiene che il ricorso n. 146/2009 presenti adeguati profili di fondatezza.

L’articolo 6, comma 2, del T.U.E.L. di cui al d.lgs. 267/2000, prevede che lo statuto comunale “nell’ambito dei princìpi fissati dal presente testo unico, stabilisce le norme fondamentali dell’organizzazione dell’ente (…) i criteri generali in materia di organizzazione dell’ente, le forme di collaborazione fra comuni e province, della partecipazione popolare, del decentramento (…)”. L’articolo 37, comma 4, stabilisce che la popolazione (ai fini dell’individuazione del numero dei consiglieri comunali e provinciali) “è determinata in base ai risultati dell’ultimo censimento ufficiale”. L’articolo 17, comma 2, prevede che “L’organizzazione e le funzioni delle circoscrizioni sono disciplinate dallo statuto comunale e da apposito regolamento”.

Quindi, la normativa statale non considera espressamente la “base demografica” di calcolo per l’individuazione del numero delle circoscrizioni.

Il Comune di Perugia ha ritenuto che rientrasse nell’ambito della propria autonomia statutaria anche la fissazione della “base demografica” per il calcolo del numero delle circoscrizioni da istituire (la modifica statutaria presuppone l’utilizzazione dell’anagrafe dei residenti nel Comune alla fine del 2007), nel rispetto dei limiti stabiliti dall’articolo 17, comma 3, del T.U.E.L., come modificato dall’articolo 29, comma 2, della legge 244/2007, secondo il quale “La popolazione media delle circoscrizioni non può essere inferiore a 30.000 abitanti”.

Queste disposizioni legislative limitano l’autonomia statutaria degli enti locali; il legislatore, cioè, ha inteso sottrarre alla potestà dei Comuni la determinazione del numero delle circoscrizioni, e lo ha collegato tassativamente al dato della popolazione. Se questo è vero, ne consegue che sfugge all’autonomia comunale la scelta del criterio con il quale determinare il dato stesso. In altre parole, se la legge si riferisce alla popolazione, il dato rilevante è quello cui il legislatore stesso ha voluto fare riferimento. Qualora il riferimento possa sembrare dubbio, si pone una questione di interpretazione della legge, da risolvere con i criteri ermeneutici e non mediante un esercizio dell’autonomia statutaria.

Ciò posto, il Collegio ritiene che una corretta interpretazione delle norme di legge conduca a dare rilevanza al dato della popolazione risultante dal censimento, piuttosto che ai dati rilevabili con altri metodi.

E’ vero che appaiono concettualmente opinabili sia la portata applicativa della delimitazione delle materie “legislazione elettorale, organi di governo e funzioni fondamentali di Comuni, Province e Città metropolitane”, demandate dall’articolo 117 Cost., comma secondo, lettera p), alla potestà legislativa esclusiva dello Stato; sia l’individuazione dei principi (espressamente o tacitamente) fissati dal T.U.E.L. e, correlativamente, dell’ambito di competenza degli statuti e dei regolamenti comunali.

Tuttavia, non sembra in ogni caso dubitabile che un cittadino non possa essere computato, ai fini dell’individuazione del numero delle circoscrizioni istituibili e concretamente attivabili in un determinato periodo di tempo, nella “base demografica” utile di due diversi Comuni; e sembra altresì indubitabile che un simile risultato potrebbe invece determinarsi qualora ogni Comune potesse scegliere, mediante le previsioni statutarie, di fare riferimento ad una base demografica diversa da quella legata alle risultanze del censimento ufficiale nazionale. Con evidente elusione di disposizioni, come quella dell’articolo 29, comma 2, dettate a fini di razionalizzazione dell’organizzazione dei pubblici poteri e di contenimento della spesa pubblica (la cui legittimità, non è stata messa in discussione nei procedimenti di modifica statuaria e regolamentare, né nella presente controversia), oltre che distorsione applicativa del principio della rappresentanza elettiva ai diversi livelli istituzionali.

Questa ratio conduce a ritenere l’articolo 37, comma 4, espressione di un principio generale, non derogabile dagli statuti comunali.

Il censimento ufficiale, in forza della sua unicità legata alla natura “nazionale” (più che della cadenza temporale o delle modalità con cui viene effettuato, e della conseguente sua intrinseca attendibilità – profili oggetto di contrapposte argomentazioni difensive) risulta in grado di ovviare agli inconvenienti suddetti.

Appare perciò fondato, per quanto valutabile alla luce della sommaria cognizione propria della fase cautelare, il primo ordine di censure dedotte dai ricorrenti.

6. D’altro canto, l’attuazione, nella prospettiva elettorale, delle previsioni statutarie e regolamentari impugnate, è in grado di causare un danno grave ed irreparabile, in quanto determinerebbe una distorsione del confronto elettorale, oltre alla dispersione delle risorse pubbliche necessarie alla consultazione elettorale relativa alle cinque circoscrizioni ed al loro insediamento, che ricade sui ricorrenti, come detto, quali cittadini elettori e contribuenti.

7. La domanda cautelare relativa al ricorso n. 146/2009 merita dunque di essere accolta, sussistendone i presupposti.

8. Quanto al ricorso n. 156/2009, il Collegio ritiene che siano parimenti assistite da adeguati profili di fondatezza le censure incentrate sull’inesistenza nell’ordinamento di un potere in capo al Prefetto, competente all’indizione dei comizi elettorali per le circoscrizioni comunali, di rifiutare tale indizione in esito ad una valutazione di illegittimità delle previsioni statuarie e regolamentari riguardanti il numero delle circoscrizioni cui si riferiscono le elezioni.

Infatti, tali atti, espressione dell’autonomia costituzionalmente riconosciuta ai Comuni, devono ritenersi efficaci, fino a che non ne venga eventualmente disposto l’annullamento, nelle forme previste dall’ordinamento, e non possono essere disapplicati.

9. Tuttavia, per effetto dell’accoglimento della domanda cautelare relativa al ricorso n. 146/2009, e stante la circostanza che il 23 aprile 2009 è – per concorde ammissione delle parti – l’ultimo giorno utile all’indizione dei comizi elettorali, non sembra che una misura cautelare possa essere idonea ad evitare il danno derivante dai provvedimenti impugnati (sostanzialmente qualificabili come espressione di un rifiuto di indire i comizi elettorali, fino a che non vengano modificate le previsioni statutarie in ordine al numero delle circoscrizioni).

Infatti, nel contesto indicato, l’impossibilità di procedere alle elezioni circoscrizionali deriva, in modo assorbente, dall’accoglimento della domanda cautelare di sospensione delle previsioni statutarie e regolamentari impugnate con il ricorso n. 146/2009.

P.Q.M.

Riuniti i ricorsi in epigrafe:

– accoglie la domanda incidentale di sospensione nel ricorso n. 146/2009;

– dichiara non esservi luogo a provvedere sulla domanda incidentale di sospensione nel ricorso n. 156/2009.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 22/04/2009 con l’intervento dei Magistrati:

Pier Giorgio Lignani, Presidente

Annibale Ferrari, Consigliere

Pierfrancesco Ungari, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 22/04/2009

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