Pres. Cirillo, Est. Palanza
Conto Tv S.r.l. (Avv.ti F. Cardarelli e F. Lattanzi) c/ Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni (Avv. Stato) e nei confronti di Sky Italia S.r.l. (Avv. M. Siragusa)

sulla asserita lesione del diritto di difesa, dei principi del contradditorio e del giusto procedimento con riferimento alla mancata visione della contabilità regolatoria di Sky, in ordine alla individuazione dei costi comuni ed incrementali da parte di Conto Tv

1. Concorrenza e mercato – AGCOM – Procedimento – “Legalità procedurale”– Modalità partecipative.

2. Concorrenza e mercato – AGCOM – Procedimento – Art.24, commi 6 e 7, L. n.241/90 – Accesso – Informazioni commerciali – Riservatezza– Limiti.

3. Concorrenza e mercato – AGCOM – Accesso – Riservatezza – Sussiste – Ragioni – Censure sul procedimento di formazione – Inammissibilità.

4. Concorrenza e mercato – AGCOM – Accesso – Contabilità regolatoria – Conoscibilità – Necessità – Non sussiste – Fattispecie.

5. Concorrenza e mercato – Pay tv – Piattaforma comune – Ripartizione costi comuni – Criterio – Contribuzione pro quota.

6. Processo amministrativo – Ricorso – Notifica individuale – Mancanza – Principio piena conoscenza – Operatività – Sussiste.

7. Concorrenza e mercato – Pay tv – Piattaforma comune – Ripartizione costi comuni – Criterio del “vantaggio diretto”– Ammissibilità – Ragioni.

8. Concorrenza e mercato – AGCOM – Attività di vigilanza e di si risoluzione controversie – Competenza esclusiva Commissione Europea – Non sussiste.

1. La conformità del procedimento alle esigenze di “legalità procedurale” – individuate da consolidata giurisprudenza nel dialogo, partecipazione e consultazione di tutti i soggetti interessati – si esplica attraverso il ricorso a modalità partecipative quali la presentazione di memorie, l’audizione separata di entrambe le parti ed, infine, attraverso un’ultima audizione in contraddittorio tra di esse, che permettono alle parti di fornire i propri elementi di valutazione.

2. E’ compito dell’Autorità, nel rispetto di quanto previsto dall’art.24, commi 6 e 7, L. n.241/90 valutare i differenti interessi relativi ai dati sensibili ed alle esigenze di svolgimento del contraddittorio. Il tutto deve avvenire tenendo conto delle informazioni rispetto allo specifico oggetto del procedimento e della graduatoria delle relazioni tra le diverse procedure che si incrociano in tema di contabilità regolatoria. Ne consegue la legittimità del diniego di accesso alla contabilità regolatoria di Sky da parte dell’Autorità data la mancanza di ragioni di interesse giuridicamente rilevanti per la tutela dei propri diritti.

3. Il carattere di riservatezza della contabilità regolatoria di Sky è parte essenziale della procedura di acquisizione e di verifica in capo sia all’Autorità che alla Commissione. Tale verifica costituisce un dato che ha autonome garanzie di validità e non richiede ulteriori verifiche. Ne consegue la inammissibilità delle censure volte a contestare la qualifica, la riservatezza e le altre caratteristiche della contabilità regolatoria di Sky derivanti dalla sua procedura di formazione, in quanto dato emergente da altra procedura e da atti non impugnati.

4. La contabilità regolatoria è uno strumento tecnico, che resta tendenzialmente neutro rispetto alle determinazioni attributive di tipologie di costi effettivamente assunte, dato che tali determinazioni sono pienamente contendibili per le parti senza la conoscenza della contabilità regolatoria stessa. Non pare, quindi, irragionevole od illogico il fatto che prevalga, secondo l’Autorità, l’esigenza di riservatezza del complesso di dati , in quanto non strettamente indispensabili alla difesa di Conto TV in relazione alle specifiche determinazioni assunte dall’Autorità in questa sede. Ne consegue che la contabilità regolatoria non può pertanto diventare, nell’ambito della delibera n.233/09, il principale oggetto di confronto tra le parti in quanto la richiesta è priva di rilevanza ai fini della soluzione della presente controversia, in cui i motivi di appello possono essere tutti decisi senza la presa di visione della contabilità regolatoria.

5. L’operatore terzo trae vantaggio dal numero di abbonati della Piattaforma, quindi, se non concorresse pro quota ai costi comuni, si avvantaggerebbe in modo ingiusto di una rete di clienti potenziali, tutti raggiungibili grazie alla distribuzione dei decoder ed alle politiche commerciali della Piattaforma. Ne consegue che l’operatore terzo ha l’obbligo di contribuire pro quota alle spese sostenute dalla Piattaforma – non recuperate dagli utenti – che siano esclusivamente rivolte ad estendere la rete dei decoder ed a migliorarne il funzionamento, e non anche quelle relative al funzionamento ordinario della Piattaforma.

6. Ai fini della individuazione dei termini a quo, nelle ipotesi di mancata notificazione, trova applicazione il principio affermato da prevalente giurisprudenza che fa riferimento al momento dell’effettiva conoscenza da parte dell’interessato.

7. In merito alla ripartizione dei costi comuni relativi alla piattaforma satellitare tecnologica di Sky, deve applicarsi il criterio del “vantaggio diretto”, che consiste nella necessità di individuare e misurare il vantaggio dell’operatore terzo nella applicazione coerente di un criterio equo, trasparente, non discriminatorio e orientato, nel rispetto degli impegni di natura comunitaria e di quanto stabilito dalla delibera n.123/06.

8. In materia di attività di vigilanza sull’attuazione degli Impegni, non è ipotizzabile una esclusiva competenza della Commissione Europea. L’Autorità italiana di vigilanza per le telecomunicazioni è anch’essa competente per risolvere le controversie così come per vigilare sulla attuazione delle decisioni adottate e quindi sul rispetto degli Impegni senza per questo incidere sulle autonome e superiori competenze in materia della Commissione della Unione Europea.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 172 del 2012, proposto da:

Conto Tv S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Francesco Cardarelli, Filippo Lattanzi, con domicilio eletto presso Avvocati Lattanzi – Cardarelli in Roma, via G. P.L. Da Palestrina n. 47;

Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

Sky Italia S.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Mario Siragusa, con domicilio eletto presso Mario Siragusa in Roma, piazza di Spagna n. 15;

della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA: SEZIONE III TER n. 07759/2011, resa tra le parti, concernente accesso piattaforma unica satellitare;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Autorita’ per le Garanzie nelle Comunicazioni e di Sky Italia S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 aprile 2012 il Cons. Alessandro Palanza e uditi per le parti gli avvocati Cardarelli, Lattanzi, Siragusa e l’avvocato dello Stato Guida;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. – La Società Conto Tv S.r.l. ha impugnato la sentenza n. 7759/2011 del TAR del Lazio – Roma, che ha respinto il suo ricorso per l’annullamento in parte qua della delibera n. 233/09/Cons dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni avente ad oggetto “Attività di vigilanza inerente l’ottemperanza della delibera n. 233/06/Cons”; e per quanto occorrer possa, della delibera n. 123/06/Cons dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni recante “Controversia Edi on Web S.r.l./Sky Italia s.r.l. avente ad oggetto ‘accesso alla piattaforma unica’”; e che ha accolto in parte il ricorso incidentale autonomo proposto da Sky Italia S.r.l., controinteressata. Sky Italia ha a sua volta impugnato con appello incidentale la medesima sentenza, riproponendo le censure del proprio ricorso incidentale in primo grado avverso la medesima delibera n. 233/09 non accolte dal TAR.

2. – La sentenza ha respinto l’appello principale con i seguenti argomenti riferiti ai diversi e articolati motivi di impugnazione:

– Sulle censure del ricorrente principale concernenti la lamentata lesione del diritto di difesa, del principio del contraddittorio e del giusto procedimento in ragione della natura sostanzialmente paragiurisdizionale del procedimento, la sentenza del TAR
– In relazione alla richiesta di riesame della delibera n. 123/06, quanto al carattere atipico dell’accordo di simulcrypt ivi previsto e alla lamentata violazione degli Impegni stabiliti dalla Decisione della Commissione europea in materia, la sentenza no
– Quanto all’inclusione, nel monte costi da condividere da parte di Conto TV, non solo dei costi incrementali, ma anche dei costi comuni con particolare riferimento al costo delle smart card e dei decoder in comodato d’uso, la sentenza afferma che Conto T
– Quanto ai criteri di ripartizione dei costi comuni, il TAR condivide la scelta dell’Autorità di adottare – in luogo del criterio indicato da SKY nelle bozze contrattuali con riferimento al “beneficio atteso”, cioè basato sui ricavi incrementali derivant
– Il TAR ritiene logico e corretto il criterio di ripartizione dei costi incrementali, a carico dell’operatore terzo, trattandosi di costi che l’operatore dominante non avrebbe sostenuto in assenza dell’accordo di simulcrypt. Secondo la Sentenza anche la


3. – La medesima sentenza ha accolto in parte il ricorso incidentale di SKY. Si respinge, in via preliminare, l’eccezione di tardività sollevata da Conto TV, in quanto deve farsi riferimento, come termine a quo, alla data di notifica del provvedimento e non alla trasmissione via fax, dal momento che il principio della piena conoscenza opera solo nei casi in cui la notifica o la comunicazione dell’atto non vi sia stata. Tale ricorso, ancorché qualificato come incidentale e incardinato nel giudizio introdotto da Conto Tv, viene, pertanto, considerato come ricorso autonomo, essendo stato proposto nel termine di sessanta giorni dalla notifica del provvedimento impugnato. Il TAR accoglie il ricorso incidentale per la parte in cui chiede la inclusione, tra i costi comuni da ripartire, dei costi derivanti della cessione del decoder a prezzo ridotto ovvero dei costi derivanti dall’installazione dei decoder non recuperati dal cliente, in quanto ritiene che tali costi debbano essere assimilati allo stesso regime di ripartizione dei costi adottato da AGCOM per i decoder in comodato d’uso. Per la medesima ragione il ricorso incidentale è accolto anche per le spese sostenute per migliorare il servizio in corso di abbonamento (My Sky e Multivision), che anch’esse comportano costi di cui l’operatore terzo si avvantaggia. La sentenza respinge i restanti motivi dell’appello incidentale concernenti la ripartizione dei costi relativi al funzionamento della Divisione Techno, condividendo la valutazione dell’Autorità secondo la quale tali costi sono necessari per la gestione dei servizi tecnici di rete di Sky, non sono influenzati dalla diffusione dei prodotti di Conto TV e corrispondono a costi già sostenuti da Conto TV nell’ambito della propria infrastruttura. La sentenza aderisce anche alla valutazione di AGCOM per la quale Conto tv partecipa ai costi per il servizio EPG (guida elettronica ai programmi) solo nella misura in cui li utilizza e quindi in modo proporzionale all’incremento. La sentenza respinge ulteriori censure del ricorso incidentale relative alle affermazioni di non piena conformità agli Impegni delle bozze contrattuali predisposte da SKY, ritenute dal TAR solo una formula ellittica che anticipa successive considerazioni; giudica inammissibile, per carenza di interesse, le censure avverso la parte della delibera di AGCOM che impone il rinnovo automatico dei contratti di accesso, non trattandosi di materia in contestazione tra le parti, essendo già prevista dalle bozze contrattuali di SKY. La sentenza ritiene che i criteri di distinzione tra pay tv e pay per view adottati sono chiari e condivisibili anche alla luce di precedenti delibere della stessa Autorità ed, in particolare, la delibera n. 117/08 riferita ai rapporti tra le stesse parti e che non è contraddetta dal successivo regolamento di cui alla delibera n. 66/09 Cons (all. A). Nella stessa delibera n. 117/08 (non impugnata da SKY e non superata dalla delibera n. 233/09) l’Autorità ha imposto a Conto TV l’obbligo di rendicontazione separata delle attivazioni dei propri clienti che utilizzano la piattaforma SKY.

4. – L’appellante principale contesta tutte le motivazioni della sentenza del TAR, nelle parti in cui ha rigettato il suo ricorso o ha accolto parti del ricorso incidentale di SKY, deducendo:

– Quanto al primo motivo di appello, relativo alla natura di vigilanza e non paragiurisdizionale dell’attività esplicata dall’Autorità, è errata e in parte contraddittoria la motivazione dal momento che la stessa sentenza riconosce che l’Autorità ha utili
– Il secondo motivo di appello concerne l’argomentazione con la quale la sentenza del TAR ha rigettato le censure attinenti l’esito del riesame della delibera n. 123/06 in ordine alle caratteristiche dell’accordo di simulcrypt. Il T.A.R. ha respinto la ce
– Con il terzo motivo di appello, Conto TV contesta la sentenza che ha avallato l’iniqua determinazione del monte costi individuata da AGCOM. La contribuzione di Conto TV doveva essere limitata ai soli costi incrementali relativi al criptaggio delle chiav
– Con il quarto motivo di appello, Conto TV censura la sentenza del TAR per avere accolto il criterio stabilito da AGCOM per la determinazione e la ripartizione del costo giornaliero in misura pari a 1/7. Conto TV prende atto delle indicazioni rese dal TA
– Con il quinto motivo, Conto TV contesta gli argomenti della Sentenza del TAR che ha ritenuto logico e corretto il principio secondo cui i costi incrementali vanno posti a carico dell’operatore terzo. Che il terzo debba partecipare ai costi incrementali
– Con il sesto motivo, Conto TV contesta la sentenza del TAR la quale, dopo avere giustamente ritenuto autonomo il ricorso incidentale presentato da SKY, lo ha giudicato come tale ammissibile, nonostante esso fosse tardivo rispetto al termine previsto per
– Con il settimo e ottavo motivo, Conto TV contesta la sentenza del TAR che ha accolto il ricorso incidentale per l’estensione della partecipazione ai costi sia per il caso in cui il decoder viene ceduto a prezzo ridotto, sia per i costi d’installazione d
– Quanto alla partecipazione ai costi d’installazione, la sentenza del TAR aderisce alle tesi di SKY senza fornire alcuna argomentazione in ordine alla evidente obiezione che tale costo è strumentale all’instaurazione di un nuovo contratto con SKY, mentre
– Con il nono motivo, l’appellante contesta la motivazione del TAR che, per respingere uno dei motivi dell’appello incidentale di SKY Italia sulla parte della delibera di AGCOM che giudica le bozze contrattuali predisposte da SKY Italia non del tutto conf
– In conclusione l’appello principale ripropone la richiesta di annullamento della delibera per le parti impugnate e in subordine avanza richiesta di un ordine di esibizione della contabilità regolatoria di SKY o di una consulenza tecnica di ufficio sulla


5. – SKY Italia, dopo aver presentato memoria di costituzione, impugna con appello incidentale la sentenza del TAR per i motivi di seguito esposti.

Con il primo motivo, SKY contesta la sentenza del TAR perché la sentenza ha condiviso la delibera n. 233/09 quanto alla sostituzione del principio del “beneficio atteso”- utilizzato da SKY- con il contraddittorio criterio del “vantaggio diretto”. In quanto in alcune punti sembra coincidere e in altri se ne discosta senza un chiaro criterio. Non si riesce, infatti, a comprendere quale sarebbe la differenza tra “vantaggio diretto” e “beneficio atteso”, perché entrambi sono funzionali a sviluppare le attività economiche del terzo operatore. Il TAR giustifica la differenza dicendo che il “vantaggio diretto” corrisponde all’uso effettivo delle risorse di rete; ma in tal caso la delibera avrebbe parlato di uso effettivo e non di vantaggio diretto. Non si spiega, quindi, come il criterio del vantaggio diretto abbia permesso di escludere dal monte costi, ad esempio, gli oneri di funzionamento di TechCo. Non è neppure comprensibile in che senso la sentenza del TAR respinga le obiezioni di SKY al criterio adoperato da AGCOM nei casi in cui ha ritenuto vi fosse un “forte sbilanciamento del vantaggio a SKY Italia”. Infatti la maggior parte dei costi esclusi con questa motivazione da AGCOM sono stati reinseriti dal TAR, con eccezione di quelli relativi a TechCo. Quanto ai costi relativi a TechCo, la sentenza afferma che Conto TV rischierebbe di finanziare la piattaforma alternativa, duplicando i costi che già sostiene nell’ambito della sua struttura aziendale. Tale affermazione è inesatta perché Conto TV beneficia in modo diretto dei servizi della Divisione TechCo, senza alcuna duplicazione dei costi, visto che tali servizi sono quelli necessari ad assicurare il simulcrypt chiesto da Conto TV a SKY. La Divisione TechCo, infatti, è quella incaricata di fornire a Conto TV i servizi mediante i quali i suoi utenti possono usufruire anche dei servizi di SKY.

Con il secondo gruppo di motivi, SKY contesta la motivazione con la quale la Sentenza del TAR ha condiviso la valutazione di AGCOM in ordine al mancato rispetto degli Impegni nelle prime bozze contrattuali predisposte da AGCOM. La valutazione è errata in quanto AGCOM avrebbe dovuto al più riscontrare una mera irregolarità nella condotta di SKY senza arrischiarsi ad invocare alcuna violazione degli Impegni per la quale è del tutto incompetente. I poteri di Vigilanza sugli Impegni sono, infatti, esclusiva della Commissione Europea in applicazione del Regolamento CEE sul controllo delle concentrazioni n. 139/2004. La Sentenza del TAR contraddittoriamente riconosce che le considerazioni poi svolte nel corpo della motivazione riguardano solo il rispetto della precedente delibera di AGCOM n. 123/2006, “che è ovviamente l’oggetto dell’attività di Vigilanza esercitata con la delibera n. 233/2009”. Il TAR avrebbe dovuto conseguentemente non condividere, ma rivedere la correttezza di un’affermazione che può essere gravemente lesiva di SKY attribuendole violazioni non commesse. L’appellante incidentale chiede, inoltre, l’annullamento del paragrafo n. 100 della delibera n. 233/2009, in quanto incompatibile con la durata temporale degli Impegni, che scadono il 21 dicembre 2011. La sentenza del TAR non esamina tale censura ritenendola inammissibile per difetto di interesse senza aggiungere alcuna motivazione. La disposizione impugnata impone in capo a SKY un obbligo ultroneo, che non trova ragione di essere né da un punto di vista fattuale né da un punto di vista giuridico, dal momento che un conto è disporre autonomamente il rinnovo in sede negoziale (come SKY aveva già fatto), un altro è farlo in virtù di un ordine amministrativo.

L’appello incidentale, infine, censura la sentenza per non avere adeguatamente compreso le ragioni di SKY in ordine all’inclusione tra i costi da ripartire relativamente al Servizio EPG. La guida elettronica ai programmi EPG, che consente di esercitare il cosiddetto “zapping”, aumenta notevolmente le chances di visione dei programmi degli operatori terzi in quanto inclusi nelle medesima guida EPG. Al confronto di ciò, è del tutto irrilevante che Conto TV possieda una propria piattaforma trasmissiva indipendente; tanto è vero che Conto TV chiede di essere presente nelle EPG di SKY. È, pertanto, illogico che Conto TV non sia tenuta a pagare i relativi costi di fornitura, almeno pro quota.

6. – L’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni si costituisce con proprie memorie per resistere sia alle argomentazioni dell’appellante principale in data 31 gennaio 2012 e, poi, alle argomentazioni dell’appellante incidentale con ulteriore memoria in data 29 marzo 2012, e per chiedere il rigetto di entrambi gli appelli con la conferma della sentenza impugnata.

7. – SKY Italia presenta, in aggiunta all’appello incidentale, memoria difensiva in data 4 aprile 2012 e memoria di replica alle memorie depositate dall’Avvocatura dello Stato e da Conto TV con riferimento all’appello incidentale in data 7 aprile 2012. Conto TV presenta memoria conclusionale avversa alle argomentazioni della difesa dell’Autorità e a quelle di SKY in data 3 aprile 2012 e ulteriore replica alla ultima memoria di SKY in data 5 aprile 2012.

8. – La causa è stata introitata in decisione alla udienza pubblica del 20 aprile 2012.

9. – L’appello principale e quello incidentale sono infondati e vanno pertanto respinti, con le motivazioni e definizioni specificate per i singoli motivi rispettivamente al paragrafo 10 e al paragrafo 11.

10. – Alla impostazione e ai singoli motivi dell’appello principale sono opposte le considerazioni di cui ai seguenti punti.

10.1. – La questione centrale intorno a cui ruota l’appello principale è la asserita lesione del diritto di difesa e dei principi del contraddittorio e del giusto procedimento con essenziale riferimento alla mancata visione della contabilità regolatoria di SKY, per la quale Conto TV si sarebbe trovata nella impossibilità di contraddire e fare valere le sue ragioni in ordine alla individuazione dei costi sia comuni che incrementali. Tale questione viene argomentata, nel primo motivo di appello, dapprima sulla base della natura asseritamente paragiurisdizionale del procedimento svolto dall’Autorità per l’adozione della delibera n. 233/06 e del mancato rispetto delle regole che caratterizzano i procedimenti paragiurisdizionali a norma del regolamento dell’Autorità; poi, sulla base del rispetto dei principi del giusto procedimento e del contraddittorio nell’ambito di qualsiasi tipo di procedimento e segnatamente di un procedimento di vigilanza e regolazione; infine sulla base del diritto di accesso. Nel terzo, quarto e quinto motivo di appello la questione viene riproposta in concreto con riferimento ai diversi tipi di costi e ai criteri per la loro ripartizione, lamentando l’impossibilità di SKY di dimostrare la dimensione abnorme dei costi pretesi nel raffronto con i propri costi. In realtà la lesione lamentata dall’appellante in ordine alla mancata conoscenza della contabilità regolatoria di SKY propone – in tutti i diversi contesti sopra elencati – la stessa tematica di rispetto dei diritti delle parti nel giusto procedimento e nel diritto di accesso a tutela di propri interessi giuridicamente rilevanti.

In capo alla Autorità si pone una parallela esigenza di tutela, connessa alla esigenza di distinguere e separare diverse procedure che si presentano tra loro collegate nel presente giudizio (la delibera n. 133/06, la delibera n. 233/09, la procedura che conduce alla acquisizione e verifica della contabilità regolatoria di SKY …), di cui solo la delibera n. 233/09 risulta correttamente impugnata nell’ambito di questo giudizio. Il sindacato delle parti attraverso le censure espresse nei loro atti e quello conclusivo del giudice amministrativo devono dunque rientrare nell’oggetto specifico del presente giudizio in relazione ai contenuti della delibera impugnata e rispettare gli spazi riservati alle scelte dell’Autorità che riguardano – non solo i vasti campi di discrezionalità tecnica che qui vengono in causa – ma anche la sfera di specifica autonomia organizzativa e procedurale, nella qualificazione delle sue procedure e delle relazioni tra di esse, salvo che non emergano specifici profili di illegittimità, erroneità o irragionevolezza. Tale tipo di autonomia organizzativa e soprattutto – per quanto qui interessa – procedurale è intrinseca in diverso grado di ogni organizzazione, ma è particolarmente forte e rilevante nel caso delle Autorità indipendenti, che sono caratterizzate da un alto e, per ciascuna, differenziato grado di autorganizzazione. Numerose tra le censure sollevate dall’appellante principale investono le modalità di esercizio di questo tipo di autonomia e saranno pertanto valutate con le stesse regole ed entro gli stessi limiti delle contestazioni rivolte a scelte rientranti nella sfera di discrezionalità tecnica.

10.2. – Deve essere valutata per prima la tesi sostenuta dall’appellante circa la natura sostanzialmente paragiurisdizionale del procedimento, che avrebbe la conseguenza di determinare l’applicazione delle maggiori garanzie in ordine alla conoscenza di tutti gli atti del procedimento derivanti dall’art. 23 del codice delle telecomunicazioni, come previste dai regolamenti dell’Autorità n. 148/01 per i procedimenti risolutivi delle controversie (solo successivamente modificato dal reg. n. 352/08) e n. 334/03, che lo integra per le controversie relative alla violazione degli Impegni derivanti dalla Decisione della Commissione europea del 2 aprile 2003 M. n. 2876. Senza pronunciarsi sugli effetti concreti di questa tesi – ove accolta – sul diritto della parte alla conoscenza della contabilità regolatoria al confronto con gli argomenti di cui si dirà al successivo punto 10.5., la tesi della natura sostanzialmente paragiurisdizionale del procedimento non convince. A questa tesi si contrappongono la realtà di fatto e, in modo particolare, le volontà concretamente espresse attraverso i comportamenti delle parti. Difatti, la questione non può essere posta in termini di mera contrapposizione fra nomen e substantia rerum, e cioè come se si trattasse di una questione nominalistica, alla quale si deve contrapporre l’esigenza di far prevalere il contenuto sostanziale rispetto alla denominazione e ai formali riferimenti normativi in testa all’atto. Infatti, nella scelta del procedimento e nella sua denominazione si riflettono almeno due atti di volontà di massima rilevanza giuridica. Il primo è proprio la scelta di Conto TV di richiedere all’Autorità una attività di controllo (e conseguente regolazione) sulla conformità alla precedente delibera n. 123/06 delle bozze contrattuali predisposte da parte di SKY, senza modificare tale richiesta nel corso di tutta la durata del procedimento, neppure quando avanza istanza di verifica della sussistenza dei presupposti di una parte della delibera n. 123/06 in relazione al mutamento delle condizioni di mercato. Il secondo atto di volontà è quello che si manifesta da parte dell’Autorità, che non solo denomina il procedimento, ma lo svolge anche conseguentemente per tutta la sua durata in termini di procedimento di controllo e regolazione relativi alla attuazione della sua precedente delibera n. 123/06, quella sì risolutiva di una controversia tra le parti. Entrambi questi atti di volontà hanno il significato inequivoco di avviare una procedura di vigilanza, che si pone non solo come successiva, ma anche accessoria, strumentale e secondaria rispetto alla delibera, che nel 2006 risolve la controversia tra le parti, fissando i principi per l’accordo di simulcrypt atipico, la cui attuazione l’Autorità è chiamata con il successivo procedimento a controllare. I due procedimenti sono, dunque, in relazione, ma non per questo hanno la stessa natura e neppure lo stesso oggetto, dal momento che il secondo costituisce momento attuativo del primo. L’attività integrativa che il secondo atto realizza è, quindi, di natura secondaria e specificativa rispetto al primo. Tra le tante forme di tutela possibili, ciascuna delle parti poteva decidere di aprire una nuova controversia e sottoporla alla Autorità ovvero l’Autorità avrebbe potuto valutare di trovarsi di fronte ad una nuova controversia e rimettere in discussione la delibera n. 123/06. Ma, se ciò non è avvenuto, si può e si deve presumere che sia avvenuto sulla base di precise volontà, giuridicamente rilevanti e giuridicamente determinanti. Emerge chiara la preoccupazione di mantenere al riparo di una nuova controversia quanto acquisito con la delibera n. 123/06, non impugnata dalle parti. Lo stesso seguito all’istanza di Conto TV – per un riesame delle condizioni di fatto nei rapporti di mercato tra le due società che hanno motivato questa delibera (su cui si tornerà nell’esame del secondo motivo di appello al punto 10.6.) – non contraddice ed anzi conferma questa interpretazione per i modi e i tempi in cui avviene. L’istanza di riesame delle condizioni di fatto, infatti, sopravviene tardivamente solo nella fase finale del procedimento ed è formulata in modo da non rimettere in discussione la precedente delibera n. 123/06, in quanto chiede di verificare se il mutamento degli indicatori di mercato non richieda un aggiornamento della delibera stessa. E’ chiaro che, se l’esito fosse stato positivo, si sarebbe a quel punto e solo a quel punto posta la questione di riaprire il procedimento e rivedere la delibera n. 123. L’esito negativo dell’accertamento resta invece un atto esterno rispetto alla precedente delibera n. 123/06, nonché marginale e del tutto secondario nell’economia della delibera n. 233/09. Ciò è confermato dal fatto che, nella delibera n. 233/09, l’esito negativo della ricognizione sul mutamento delle circostanze di fatto è brevemente esposto in due succinti paragrafi (103 e 104) alla fine delle Premesse, senza neanche un accenno nel dispositivo della delibera. In conclusione di questo punto, si afferma che la scelta del procedimento come procedimento di vigilanza sull’attuazione della precedente delibera è, quindi, una conseguenza della decisione dell’Autorità sulla base della istanza della società richiedente che, neppure in corso di procedimento, risulta abbia mai richiesto un mutamento della procedura. Inoltre, considerata l’intera sequenza procedimentale, nella più ampia visione della esperienza di AGCOM e anche di quella delle altre Autorità indipendenti, il procedimento in esame appare pienamente conforme ai procedimenti di controllo e lato sensu regolatori, che rientrano nella più frequente prassi di lavoro delle Autorità indipendenti secondo le finalità proprie di tali Istituzioni e le caratteristiche più eminenti della loro attività.

10.3. – Superata la censura relativa alla natura del procedimento e alla normativa da applicare ad esso, va affrontata la censura relativa al rispetto del principio del giusto procedimento e delle garanzie del contraddittorio e la tutela del diritto di accesso quando si tratti di tutelare interessi giuridicamente rilevanti, quale che sia il tipo di procedimento in corso e segnatamente nell’ambito di un procedimento di vigilanza e cioè controllo e regolazione. Vanno in primo luogo considerate le modalità partecipative adottate in ordine allo svolgimento dell’istruttoria e, in particolare, alla possibilità di entrambe le parti di fornire i propri elementi di valutazione. Tali modalità appaiono assicurate attraverso la presentazione di memorie e l’audizione separata di entrambe le parti ed, infine, attraverso un’ultima audizione in contraddittorio tra di esse. In particolare la partecipazione ed il concorso di Conto TV, come soggetto promotore è stato garantito fino al suo massimo possibile. Lo dimostra proprio la presa in considerazione in limine anche della successiva istanza relativa alla ricognizione sulla permanenza delle condizioni che avevano motivato la precedente delibera n. 123/06, atto certamente non dovuto e non strettamente necessario nell’ambito del procedimento aperto dalla richiesta iniziale. Pertanto il procedimento in esame appare conforme alle esigenze di “legalità procedurale”, che la giurisprudenza consolidata del Consiglio di Stato ha individuato nel dialogo, la partecipazione e la consultazione di tutti i soggetti interessati (Consiglio di Stato, Sezione VI, n. 2201/2006, n. 2006/2007, n. 7972/2006 e numerose altre ).

10.4. – In realtà il nucleo della contestazione di Conto TV, come si è detto, non attiene a questi aspetti, ma si concentra sul mancato accesso alla contabilità regolatoria di SKY.

Per quanto riguarda il diritto di accesso, il TAR ha validamente argomentato che il diritto di accesso è esercitato nei limiti in cui è riconosciuto dall’ordinamento dell’Autorità, ai sensi dell’art. 23 della legge n. 241/1990, che rinvia agli ordinamenti delle Autorità indipendenti. Nel caso di specie, è da applicare l’art. 2, comma 3, della delibera AGCOM n. 217/01, che, dopo aver stabilito che alle informazioni riservate si accede nei soli limiti in cui è strettamente necessario per tutelare i propri diritti, esclude l’accesso alle informazioni da considerare segreti commerciali, tra i quali rientrano i dati relativi a politiche commerciali praticate, strutture dei costi, prezzi, quote di mercato, strategie di vendita di Sky Italia. Il TAR mette in opportuno rilievo il fatto che tale disciplina sia in linea con la normativa comunitaria per l’accesso ai procedimenti, che le parti interessate “hanno diritto di accesso al fascicolo della Commissione, fermo restando il legittimo interesse delle imprese alla tutela dei propri segreti aziendali” (art. 27, Regolamento della Commissione del 23 gennaio 2003, n. 1). La sentenza del TAR ritiene che, in questo quadro, a tutela dell’andamento concorrenziale del mercato e nei confronti di un soggetto in posizione concorrenziale, l’Autorità abbia correttamente esercitato la funzione di ponderazione degli interessi facendo prevalere quello alla riservatezza. La sentenza aggiunge, inoltre, come ulteriore argomento, che tali dati non erano parte del fascicolo del procedimento, ma preesistenti ad esso in quanto acquisiti regolarmente dall’Autorità con cadenza annuale per altra causa. Alle argomentazioni del TAR la difesa di Conto TV in appello oppone che le autorità indipendenti, proprio in base all’ espresso richiamo di cui all’articolo 23 della legge n. 241/1990 – ampiamente citato dalla sentenza e dalla difesa erariale sul punto – sono tenute a rispettare nell’ambito dei rispettivi ordinamenti i più generali principi dell’art. 24. Le disposizioni dell’articolo 24, commi 6 e 7, della legge n. 241/1990 – anche attraverso un rinvio all’art.60 del D.lgs. n. 19/2003 – regolano comunque forme di accesso anche alle informazioni più riservate in ragione di interessi giuridicamente rilevanti. In particolare, le disposizioni citate dell’art. 24 prevedono che alle informazioni commerciali riservate si accede nei soli limiti in cui è strettamente indispensabile per tutelare i propri diritti. Conto TV, dal canto suo, afferma che si tratta di dati assolutamente indispensabili alla tutela delle sue ragioni nel procedimento. Per di più contesta la natura sensibile dei dati contenuti nella contabilità regolatoria proprio per la loro natura meramente contabile ed esclude a maggior ragione che essi possano concernere segreti commerciali.

Questo Collegio, nel condividere le conclusioni del TAR, ritiene che, proprio in base ai principi dell’art. 24, commi 6 e 7, della legge n. 241/1990, nei cui limiti si applicano anche le norme interne del regolamento dell’Autorità in materia di accesso, spetti all’Autorità di ponderare e di bilanciare i diversi interessi in campo con riferimento ai dati sensibili da un lato e alle esigenze di essenziale svolgimento del contraddittorio. Ciò deve avvenire in stretta correlazione con l’oggetto del procedimento di cui qui si discute – per quanto già affermato al punto 10. 1. – e dunque anche ponderando la rilevanza delle informazioni rispetto allo specifico oggetto del procedimento e la graduatoria delle relazioni tra le diverse procedure che si incrociano in tema di contabilità regolatoria.

10.5. – Occorre pertanto valutare il bilanciamento operato dalla Autorità, rispondendo conclusivamente alle numerose censure avanzate in tema di contabilità regolatoria ed espresse in diversi punti dell’appello, con le quali Conto TV contesta la valutazione dell’ Autorità al riguardo e le determinazioni adottate dalla sentenza del TAR, considerando dovuta l’esibizione, sia in base alla natura paragiurisdizionale del procedimento, sia in base al diritto di difesa, ai principi del giusto procedimento e del contraddittorio quale che sia il tipo di procedimento, sia in base alle regole dell’accesso nell’ambito delle Autorità indipendenti e segnatamente di AGCOM, sia in base alle concrete esigenze probatorie delle proprie tesi con riferimento a singoli costi. In questo contesto più ampio che comprende argomenti presenti in diversi motivi di appello, occorre rispondere alla richiesta – avanzata in subordine all’annullamento in parte qua della delibera – di un ordine di esibizione della contabilità regolatoria o in alternativa di CTU sulla attendibilità della medesima, avanzata in primo grado e riproposta nel presente giudizio di appello.

Al complesso delle censure e delle richieste di Conto TV in tema di contabilità regolatoria, si oppongono due ulteriori argomenti che, ad avviso di questo Collegio, motivano in senso “oggettivo” – in quanto connesso alle procedure in campo e ai relativi oggetti – il bilanciamento tra i diversi interessi operato dall’Autorità:

– il primo argomento, richiamato da ultimo anche dalla sentenza del TAR, fa riferimento al fatto che la contabilità regolatoria di SKY preesiste al procedimento che conduce alla delibera n. 233/09 ed è il prodotto di altra e distinta procedura. In questo
– Il secondo argomento attiene invece alle ulteriori motivazioni per le quali la struttura originariamente autonoma e riservata della contabilità regolatoria di SKY non cede – nella valutazione ponderata dell’Autorità – in rapporto con il principio del co
Conclusivamente, la contabilità regolatoria non è oggetto delle determinazioni adottate dalla delibera n. 233/09, per come devono essere correttamente interpretate, ma resta uno strumento tecnico, che resta tendenzialmente neutro rispetto alle determinazioni attributive di tipologie di costi effettivamente assunte, dato che tali determinazioni sono pienamente contendibili per le parti (e valutabili per il Giudice in questa sede) senza la conoscenza della contabilità regolatoria stessa. Per questa ragione – unitamente alle ragioni già esposte nel primo argomento in questo stesso paragrafo — non appare illogico o irragionevole il fatto che, nella ponderazione dell’Autorità, prevalga la esigenza di riservatezza del complesso di questi dati, in quanto non strettamente indispensabili alla difesa di Conto TV in relazione alle specifiche determinazioni assunte dall’Autorità in questa sede. La contabilità regolatoria non può pertanto diventare nell’ambito della delibera n. 233/09 il principale oggetto e il principale campo di confronto tra le parti, come avverrebbe inevitabilmente se si seguisse la tesi di Conto TV, che infatti la richiama in quasi tutti i motivi di appello. La puntuale quantificazione dei costi avrà luogo nell’ambito dei rapporti tra le due società solo con riferimento alle singole voci individuate dalla Autorità con la delibera n. 233/09. In quell’ambito e relativamente alle singole voci, gli importi dovranno essere motivati e giustificati secondo le regole e le prassi nell’assolvimento delle obbligazioni nell’ambito di rapporti contrattuali, alla stregua dei principi fissati dalla delibera n. 123/06 e dei criteri specificati dalla delibera attuativa e regolativa n. 233/09, nonché delle ulteriori procedure che si potranno specificamente attivare a tutela della corretta quantificazione dei costi (come già avvenuto nel caso delle informative concordate nell’ambito del procedimento A/407 davanti all’Autorità per la concorrenza e il mercato in data 19 luglio 2010).

Sulla base di questo ragionamento si può concludere sul punto della richiesta di un ordine di esibizione o di CTU sulla attendibilità della contabilità regolatoria, affermando che la richiesta è priva di rilevanza ai fini della soluzione della presente controversia, in cui i motivi di appello possono, infatti, essere tutti decisi senza che il Giudice prenda visione della contabilità regolatoria. Di conseguenza, non può darsi seguito alla richiesta di ordine di esibizione o in alternativa di CTU sulla attendibilità della contabilità regolatoria di SKY, in quanto non influente sulle determinazioni da adottare sui diversi motivi di appello in quanto ammissibili nel presente giudizio e pertanto non indispensabile alla tutela degli interessi giuridicamente rilevanti nel suo ambito, secondo quanto richiesto dall’art. 24, commi 6 e 7, della legge n. 241/1990 a tutela della riservatezza dei dati sensibili.

10.6. – Il secondo motivo di appello riguarda l’argomentazione con la quale la sentenza del TAR ha convalidato la delibera n. 233/09, nella parte in cui si afferma che non sono mutate in maniera significativa le condizioni alla base della decisione assunta dalla delibera n. 123/06 sulle caratteristiche dell’accordo di simulcrypt atipico, cioè non reciproco, tra SKY e Conto TV. Senza discostarsi sostanzialmente dalle conclusioni del TAR ai fini del non accoglimento di questo motivo di appello, questo Collegio, a differenza del TAR che argomenta nel merito, intende risolvere la questione coerentemente con le considerazioni e le determinazioni già assunte per respingere il primo punto del primo motivo di appello, relative alla natura e ai limiti del procedimento, che conduce all’adozione della delibera n. 233/09. Avendo ritenuto in quella sede che Conto TV e l’Autorità hanno impostato il procedimento come verifica di attuazione della delibera n. 123/06, questa parte della delibera n. 233/09 non può fare eccezioni. Pertanto, la ricognizione effettuata dall’Autorità, che conduce a ritenere non mutate in maniera significativa le condizioni di mercato che hanno motivato la precedente decisione, deve essere considerata come attività istruttoria preliminare volta ad accertare che non sussistono le condizioni per prendere in considerazione una eventuale modifica della delibera n. 123/06. La materia del contendere in questa sede può riguardare, pertanto, soltanto le modalità ed i risultati della ricognizione sui mutamenti della condizioni di mercato. Non vi è, invece, ragione per riconsiderare criteri logici e metodologici adottati con la delibera n. 123/06, essendo a questo scopo necessario aprire un procedimento per la revisione della delibera n. 123/06 stessa, il che non può avvenire in sede giurisdizionale, se non è avvenuto con il provvedimento impugnato. Infatti l’accenno alla impugnativa “per quanto occorrer possa” della delibera n. 123/06 contenuto nell’epigrafe dell’appello deve essere considerato inammissibile per evidente decorso dei termini. Altrettanto inammissibili sono tutte le censure che si riferiscono in realtà a quanto determinato con la delibera n. 123/06. La natura strumentale e attuativa della delibera n. 233/09 esclude che attraverso di essa si possano riaprire varchi per ridiscutere aspetti già decisi con la precedente delibera che è fonte gerarchicamente superiore.

10.7. – Quanto al terzo motivo di appello concernente la individuazione dei costi da considerare comuni operata dalla delibera n. 233/09, non può essere accolta ed è del tutto illogica la pretesa di Conto TV di non partecipare ai costi comuni, ma ai soli costi incrementali, come già argomentato dal TAR. E’ del tutto evidente che Conto TV trae vantaggio dal numero di abbonati di SKY e, quindi, se non concorresse pro quota ai costi comuni, si avvantaggerebbe in modo ingiusto di una rete di clienti potenziali, tutti raggiungibili grazie all’ingente investimento nella distribuzione di milioni di decoder di SKY e alle politiche commerciali da essa adottate. Pertanto l’operatore terzo deve contribuire pro quota alle spese di Sky – non recuperate dagli utenti – che siano comunque rivolte ad estendere la rete dei decoder e a migliorarne il funzionamento, secondo la tesi fatta giustamente propria dal TAR, anche ai fini dell’esame dei motivi del ricorso incidentale. L’appellante principale ripropone al riguardo la questione della validità della contabilità regolatoria di SKY che la Autorità ha giudicato credibile, e che, come lamenta lo stesso appellante principale, non è mai stata prodotta in giudizio, né è stata certificata da un esperto indipendente, secondo la richiesta avanzata in subordine. Al riguardo si rinvia alle considerazioni già svolte per respingere il primo motivo dell’appello principale ed in particolare a quelle riportate al punto 10.5..

10.8. – Sul quarto motivo di appello concernente i criteri per la ripartizione dei costi comuni sia con riferimento alla pay tv che alla pay per view, il Collegio giudica motivate e non irragionevoli le scelte adottate dall’Autorità ed efficacemente convalidate dal TAR. Le argomentazioni di Conto TV non giungono a configurare nessun altro criterio di ripartizione più equilibrato, come sarebbe stato necessario per poter riconsiderare le scelte operate, che hanno una loro logica e plausibilità. Entrano anche qui in gioco i limiti di valutazione del Giudice amministrativo con riferimento al rispetto della sfera di discrezionalità tecnica dell’Autorità. Non basta mettere in evidenza aporie determinate in alcune circostanze dagli inevitabili compromessi tra esigenze diverse che questo tipo di scelte comporta (come, ad esempio, la evenienza che, se l’utente di SKY acquista nello stesso giorno due prodotti pay per view di Conto TV, l’intero costo unitario giornaliero della piattaforma sarebbe a carico di Conto TV, mentre lo stesso utente avrebbe tutto il tempo per usufruire di numerosi prodotti di SKY TV, nello stesso giorno). Occorre, anche, dimostrare la possibilità di un miglior contemperamento delle diverse esigenze e dei diversi interessi. Ciò, infatti, consentirebbe di dimostrare un difetto di motivazione o di incompletezza di valutazione di questa parte della delibera n. 233/09. Ciò non è avvenuto, e pertanto anche questo motivo dell’appello è respinto.

10.9. – Il quinto motivo di appello relativo ai costi incrementali, non riguarda la pertinenza di tali costi a quelli cui Conto TV deve contribuire (come avviene per le censure relative ai costi comuni), ma la attendibilità degli importi richiesti e dei valori risultanti dalla contabilità regolatoria di SKY, valutati come abnormi rispetto ai costi di Conto TV. Si ripropone la questione della validità della contabilità regolatoria di SKY a fungere come base di riferimento per la quantificazione dei costi, non essendo conosciuta dalle controparti. Valgono, quindi, per respingere questo motivo, le argomentazioni utilizzate per il primo motivo di appello ed in particolare al punto 10.5., che considerano la quantificazione dei costi e le relative valutazioni di correttezza della contabilità regolatoria “sulla base delle informazioni disponibili” come valutazioni operate solo in via esemplificativa, che perciò non arrivano ad integrare il contenuto decisionale della delibera n. 233/09 e non rientrano tra le sue determinazioni.

10.10. – Passando alle contestazioni di Conto TV sulle parti della sentenza del TAR che accolgono singoli punti del ricorso incidentale di SKY, la prima censura riguarda l’ammissibilità dello stesso ricorso. Al riguardo, questo Collegio non ha motivo di discostarsi dalla valutazione operata dal TAR, alla luce della giurisprudenza prevalente, che fa riferimento al momento dell’effettiva conoscenza da parte dell’interessato, al fine di individuare i termini a quo, solo nel caso di mancanza della notificazione. Quanto alla censura relativa all’ammissibilità del ricorso di SKY in appello, si veda il successivo punto 11.1..

10.11. – Il settimo e ottavo motivo concernenti le parti della sentenza del TAR, che accolgono il ricorso incidentale per quanto attiene l’inserimento nei costi comuni da ripartire dei costi degli sconti agli acquirenti dei decoder e dei costi di installazione non recuperati, sono respinti per le medesime ragioni utilizzate per respingere il terzo motivo di appello concernente la individuazione e ripartizione dei costi comuni: Conto TV paga per avere a disposizione una platea di potenziali clienti e deve, pertanto, corrispondere una quota pari alla frazione rappresentata dalla sua offerta rispetto all’offerta complessiva di SKY. Non regge, pertanto, l’obiezione secondo cui tale costo è strumentale all’instaurazione di un nuovo contratto con SKY, mentre non garantisce alcuna entrata a Conto TV. Se si garantisse il contratto anche a Conto TV, Conto TV dovrebbe pagare una quota pari a quella di SKY, invece ne paga una quota pari ad 1/7.

10.12. – L’ultimo e nono motivo di appello, concernente non l’esito, ma un passaggio della motivazione della sentenza del TAR, è inammissibile per difetto di interesse, in quanto è giudicato paradossale che Conto TV appelli una parte della sentenza del TAR che respinge un motivo dell’appello incidentale di SKY. Ciò è ancora una volta espressione della tendenza espansiva dei motivi di appello. In ogni caso va detto che l’espressione “ellittica” significa solo sintetica o troppo sintetica e non trasforma il contenuto delle proposizioni a cui si riferisce.

11. – Sull’appello incidentale di SKY, occorre in primo luogo verificare la sua ammissibilità alla luce delle considerazioni svolte nell’appello di Conto TV (vedi precedente punto 10.10.). Conto TV sostiene infatti che l’appello incidentale è inammissibile, in quanto, come il ricorso incidentale presentato in primo grado – secondo lo stesso giudizio del TAR – costituisce un’autonoma e distinta impugnazione. Secondo Conto TV l’appello incidentale è solo un modo per aggirare i termini previsti per le impugnazioni autonome. A giudizio del Collegio l’esame della questione può essere pretermesso, attesa l’infondatezza nel merito dell’appello incidentale.

Di conseguenza esso va respinto nel merito in base alle considerazioni che seguono.

11.1. – Il primo motivo riguarda la contestazione da parte di SKY della distinzione tra “beneficio atteso” e “ vantaggio diretto” e della scelta da parte dell’Autorità a favore di quest’ultimo. Gli argomenti di SKY non dimostrano la irragionevolezza della scelta dell’Autorità in quanto il criterio del “vantaggio diretto” è ampiamente motivato e coerentemente svolto in diverse parti della delibera, consistendo nella necessità di individuare e misurare il vantaggio dell’ operatore terzo e nella applicazione coerente di un criterio equo, trasparente, non discriminatorio e orientato ai costi, come richiesto dagli Impegni della Commissione europea e dalla delibera n. 123/06. Ad esempio nella estensione del numero dei decoder di SKY è evidente il vantaggio diretto nell’aumento del numero dei potenziali clienti ed è altrettanto evidente la differenza dal criterio del “beneficio atteso”, misurato dalla stima dei ricavi. Infatti il vantaggio diretto si accresce per ogni nuovo potenziale decoder attivato da Sky, mentre non sono altrettanto chiari gli effetti del criterio del beneficio atteso, se cioè si stimassero gli eventuali ricavi. Nell’ottica propria del giudice amministrativo, il criterio del vantaggio diretto risulta comunque chiaro almeno quanto quello del “beneficio atteso”, mentre presenta incongruità e illogicità minori, come mette bene in risalto la stessa delibera nell’indicare almeno tre ragioni di preferenza a favore del criterio del vantaggio diretto (paragrafi 78, 79, 80 delle Premesse). Ciò naturalmente a condizione che il criterio sia svolto in modo conseguente anche in presenza di diverse circostanze. Un esempio è il criterio del forte sbilanciamento del vantaggio a favore di SKY, che è evidentemente e simmetricamente il contrario del caso del vantaggio diretto e quindi legittimo motivo di esclusione dai costi da ripartire, come dimostra bene la esclusione dal monte costi degli oneri di funzionamento della TechCo di cui al successivo punto 11.2.

11.2. – Il secondo motivo dell’appello incidentale riguarda la contestazione delle argomentazioni del TAR per respingere le obiezioni del ricorso incidentale in primo grado al criterio del “forte sbilanciamento del vantaggio per SKY Italia”. Questo motivo può essere respinto perché il criterio è chiaro nella sua motivazione e nella sua intrinseca connessione con il criterio del vantaggio diretto, come interpretato al punto 11.1.. Quanto al suo ambito di applicazione, l’unico argomento che SKY solleva è che tutti i costi, esclusi con questa motivazione da AGCOM, sono stati reinseriti dal TAR con eccezione di quelli relativi a TechCO. Proprio il caso di TechCO esemplifica bene il criterio del forte sbilanciamento del vantaggio per SKY Italia. Diversamente da quanto avviene con le misure il cui effetto è l’aumento del numero dei decoder, TechCO è indispensabile al funzionamento della piattaforma, ma le sue variazioni non comportano uno specifico vantaggio diretto per l’operatore terzo. La partecipazione ai costi di TechCO equivarrebbe a mettere a carico dell’operatore terzo il funzionamento ordinario della piattaforma di SKY e quindi avvantaggerebbe eccessivamente SKY. Il criterio del vantaggio diretto si configura anche come eccessiva sproporzione del vantaggio di SKY nel mettere a carico di altri le sue spese ordinarie. Analoghe motivazioni sostengono la esclusione dai costi della Guida Elettronica ai Programmi – EPG, la quale è giustamente considerata tra gli strumenti attivabili su richiesta e, quindi, da considerare fra i costi ripartibili in quanto incrementali e solo se effettivamente richiesti, come conclude la delibera impugnata nel dispositivo, all’art 1, lett. a, iv.

11.3. – Del tutto inesatta appare l’affermazione dell’appellante incidentale in ordine alla vigilanza sull’attuazione degli Impegni, che sarebbero di esclusiva competenza della Commissione Europea. Non vi è dubbio, ai sensi del paragrafo 15 degli Impegni, che l’Autorità italiana di vigilanza per le telecomunicazioni è competente per risolvere le controversie così come per vigilare sulla attuazione delle decisioni adottate e quindi sul rispetto degli Impegni senza incidere sulle autonome competenze e superiori competenze in materia della Commissione della Unione Europea. La delibera n. 233/09 precisa al punto 7 delle Premesse (senza contestazioni nell’appello incidentale) che l’attività di vigilanza da essa svolta è volta verificare la conformità degli accordi di simulcrypt “alla delibera n. 123/09 e conseguentemente alle disposizioni di cui al paragrafo 11 degli Impegni”. Va nello stesso senso la istanza di Conto TV che promuove il procedimento, riportata al punto 12 delle Premesse. Anche questo motivo deve essere pertanto respinto.

11.4. – Il Collegio prende atto della cessata materia del contendere con riferimento all’ultimo motivo dell’appello incidentale relativo all’annullamento del punto n. 100 della delibera n. 233/09, che stabilisce il rinnovo automatico degli accordi. Nella memoria di replica presentata il 7 aprile 2012 dall’appellante incidentale si dichiara alle pagine 6 e 7 che la interpretazione del punto 100 delle Premesse da parte della difesa erariale “è satisfattiva per SKY confermando l’esattezza delle sue tesi”. Si conviene infatti che tale clausola – oltre a corrispondere a condizioni già previste nella bozza contrattuale predisposta da SKY come già notato dal TAR – deve essere interpretata come interna al complessivo regime previsto dagli Impegni, e, quindi, vale entro i termini della loro durata.

12. – L’insieme dei due appelli è caratterizzato dalla pervasività dei singoli motivi, che superano, in alcuni casi, i limiti del presente giudizio. Lo dimostra il fatto che quasi nessun aspetto della delibera n. 233/09 si sottrae alle opposte censure delle due parti. Ciò vuol dire che nessuno spazio è riconosciuto come proprio della sfera di autonomia procedurale e di quella della discrezionalità tecnica dell’Autorità. In più casi la controversia si estende anche oltre i limiti del contenuto, dell’oggetto e della funzione della delibera n. 233/09, con conseguente abnorme espansione delle dimensioni della causa rispetto all’ambito proprio del giudizio.

13. – In conclusione, l’appello principale è in parte respinto e in parte inammissibile (per i motivi di appello relativi alla formazione della contabilità regolatoria di SKY di cui al paragrafo 10.5. della motivazione, e alle questioni già decise dalla delibera n. 123/06, indicate al paragrafo 10.6., nonché per l’ultimo motivo di cui al paragrafo 10.12.). L’appello incidentale è respinto, salvo per il motivo di cui al punto 11.4, che è dichiarato improcedibile.

14. – Nella novità e nella complessità della vicenda, determinate dagli effetti dell’intreccio tra diverse procedure nell’ambito dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, si ravvisano giusti motivi per compensare le spese per il presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto,

respinge in parte e in parte dichiara inammissibile l’appello principale nei termini di cui in motivazione; respinge in parte e in parte dichiara improcedibile l’appello incidentale nei termini di cui in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 20 aprile 2012 con l’intervento dei magistrati:

Gianpiero Paolo Cirillo, Presidente

Vittorio Stelo, Consigliere

Dante D’Alessio, Consigliere

Silvestro Maria Russo, Consigliere

Alessandro Palanza, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 10/09/2012

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