Pres. Sapone/Est. Biancofiore

Sull’insussistenza del dovere di verificare l’anomalia dell’offerta della seconda classificata.

Contratti della P. A. – Gare – Stazione appaltante – Anomalie – verifica – Seconda classificata –Dovere – Non sussiste. 
 

 
  Pubblicato il 02/05/2018

N. 04793/2018 REG.PROV.COLL.

N. 02305/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza Quater)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2305 del 2018, proposto da Istituto di Vigilanza dell’Urbe S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Fabio Altamura, Valeria Falconi, Giancarlo Sorrentino, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, via Cicerone, n. 60; 

contro

Inps, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Alessandro Di Meglio, Gaetano De Ruvo dell’Ufficio legale dell’istituto presso la cui sede in Roma, via Cesare Beccaria, n. 29 domicilia; 

nei confronti

Italpol Vigilanza S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Giovan Candido Di Gioia, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, piazza Mazzini n. 27; 
Securitas Metronotte S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Tommaso Di Nitto, Claudio Cataldi, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, via Antonio Gramsci n. 24; 
Sicuritalia S.p.A., Sevitalia Sicurezza S.r.l., New Master Police S.R.L, Mondialpol Security S.p.A., Metropol Servizi di Sicurezza S.r.l. non costituiti in giudizio;

per l’annullamento

previa sospensione e/o adozione di misure cautelari collegiali:

della determinazione n. 3 del 15/01/2018 (comunicata con pec 16.1.2018) di aggiudicazione al RTI Italpol S.r.l.,

della relativa graduatoria in parte qua, della relazione del RUP del 12 gennaio 2018.

di tutti i verbali di gara della Commissione, e più nello specifico, del verbale n. 10 del 23 ottobre 2017, del verbale n. 11 del 24 ottobre 2017, del verbale n. 12 del 26 ottobre 2017,

per quanto occorra, del disciplinare di gara in parte qua, ove possa essere interpretato nel senso di consentire che la commissione giudicatrice possa attribuire i punteggi tecnici senza fornire alcuna motivazione in ordine alle determinazioni assunte, nonché di ogni altro atto presupposto, successivo, connesso e conseguente quand’anche sconosciuto, ove lesivo;

per la declaratoria (ove occorra anche sub specie di risarcimento in forma specifica) del diritto della società ricorrente nella qualità come in atti a vedersi aggiudicata la gara per cui è causa, con ogni ulteriore statuizione in ordine all’inefficacia del correlato contratto, oltre che (tenuto conto degli sviluppi processuali e sostanziali) per il risarcimento del danno anche per equivalente, con espressa dichiarazione di voler subentrare nel contratto, ove nelle more stipulato;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Inps e di Italpol Vigilanza S.r.l. e di Securitas Metronotte S.r.l.;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 13 marzo 2018 la dott.ssa Pierina Biancofiore e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

1.Con ricorso notificato all’INPS in data 15 febbraio 2018 e depositato il successivo 28 febbraio, parte ricorrente espone che con bando pubblicato in data 18 maggio 2017, l’INPS ha indetto una “Procedura aperta di carattere comunitario volta all’affidamento del servizio di vigilanza presso gli Immobili Inps – Direzione regionale Lazio”, il cui termine per la presentazione delle offerte è scaduto il 26 giugno 2017. La gara prevede un importo di Euro 13.267.131,15 ed una durata contrattuale pari a 36 mesi.

Al termine della gara si collocava al primo posto il RTI Italpol aggiudicatario la cui mandante Sevitalia s.r.l. in corso di gara era raggiunta da un provvedimento del 04/12/2017 con cui la Procura della Repubblica di Roma disponeva il sequestro preventivo di tutte le quote del capitale sociale per reati tributari e di bancarotta fraudolenta.

Espone ancora la ricorrente che lei stessa e il raggruppamento Securitas chiedevano alla stazione appaltante di procedere al riesame della graduatoria – già formatasi a seguito dell’apertura delle buste economiche in data 7/11/2017 – ed in particolare chiedevano l’esclusione di Italpol per mancanza dei requisiti di cui all’art. 80 del D.Lgs. n. 50/2016, ma il RUP, nella propria relazione alla Commissione del 12/01/2018 non riteneva sussistere la citata causa di esclusione, con conseguente aggiudicazione della gara ad Italpol.

Oltre a ciò, sempre in fatto, parte ricorrente espone pure che dai verbali contenenti l’attribuzione dei punteggi si evince che la Commissione giudicatrice, rispetto a tutti i 5 criteri previsti dal Disciplinare si è limitata a dare il corrispondente punteggio di cui alla relativa griglia, senza però fornire anche un solo indizio tale da far comprendere perché un’offerta sia stata ritenuta ottima e un’altra buona o solo discreta o anche sufficiente e così via. Non solo, sulla base della documentazione esaminata a seguito dell’accesso agli atti, e segnatamente le offerte tecniche degli RTI Italpol e RTI Securitas, si è potuto constatare che le relative valutazioni sono palesemente erronee, irragionevoli e tali da determinare una graduatoria finale erronea.

2. Tale modalità applicativa del Disciplinare ha comportato che la ricorrente, al termine della gara, fosse collocata al terzo posto, con la conseguenza che avverso l’aggiudicazione ha dedotto: 1) Violazione e falsa applicazione della lex specialis nella valutazione dell’offerta tecnica – carenza di istruttoria; difetto assoluto di motivazione (Art. 3 L. n. 241/1990 e s.m.i.); violazione dell’art. 95, commi 8 e 9, D.Lgs. 50/2016 e delle “Linee Guida n. 2 dell’ANAC “di attuazione del D.Lgs. 18 aprile 2016 n. 50 recanti offerta economicamente più vantaggiosa” del 21 settembre 2016 n. 1005”; eccesso di potere per violazione della par condicio, illogicità, irragionevolezza, ingiustizia manifesta; 2) Violazione e falsa applicazione dell’art. 80 d.lgs. 50/2016 s.m.i. (in particolare comma 5 lettera c) e comma 6); violazione delle linee guida Anac n. 6 del 16.11.2016, come integrate l’11.10.2017, violazione dei principi di imparzialità, buon andamento e par condicio – Carenza di istruttoria – Errore sui presupposti di fatto e di diritto; 3) Violazione e falsa applicazione dell’art. 97 del D.Lgs. n. 50/2016 – Violazione dei principi generali in materia di procedure ad evidenza pubblica – violazione e falsa applicazione dei principi di imparzialità, buon andamento e par condicio – carenza di istruttoria – errore sui presupposti di fatto e di diritto, travisamento e perplessità.

Ma l’operato della Commissione di gara appare inficiato da grave illegittimità anche in ordine alla posizione della seconda classificata che ha presentato un’offerta anomala con riferimento alla prima voce da indicare nell’offerta economica relativa alla vigilanza fissa, avendo il RTI Securitas dichiarato un prezzo pari ad € 18,19.

Orbene ai fini del calcolo di tale voce di costo e al fine di procedere alla redazione dell’offerta economica, gli operatori economici devono attenersi alle c.d. Tabelle Ministeriali relative al costo medio orario per il personale dipendente da istituti ed imprese di vigilanza privata e servizi fiduciari, che laddove prese in considerazione correttamente portano a considerare come anomala l’offerta tecnica delle controinteressate, nei confronti delle quali tuttavia non è stato effettuato alcun controllo.

Conclude dunque per l’accoglimento dell’istanza cautelare e del ricorso.

3. Si sono costituite in giudizio la Italpol s.r.l. e Securitas Metronotte s.r.l. entrambe con compiuta memoria, rassegnando conclusioni del tutto opposte a quelle di parte ricorrente.

4. Anche l’INPS si è costituito in giudizio, ha contestato tutte le doglianze proposte dalla ricorrente ed ha rassegnato conclusioni del tutto opposte a quelle dell’interessata.

5. Il ricorso è pervenuto per la trattazione dell’istanza cautelare alla Camera di consiglio del 13 marzo 2018 ed è stato trattenuto per la decisione ex art. 120 c.p.a. avvertitene all’uopo le parti costituite.

DIRITTO

1.Il ricorso è infondato e va pertanto respinto.

2. Il primo gruppo di doglianze è smentito in fatto.

Secondo le tesi di parte ricorrente, stante la mancata precisa corrispondenza tra punteggio numerico e criteri di giudizio, la motivazione dell’attribuzione del detto punteggio finisce per essere non esaustiva. Tanto è confermato sia dalle previsioni contenute all’art. 95, commi 8 e 9, D.Lgs. 50/2016, sia dalle “Linee Guida n. 2 dell’ANAC sull’Offerta Economicamente Più Vantaggiosa adottate con deliberazione del 21 settembre 2016 n. 1005”, secondo cui. qualora la Stazione Appaltante scelga come criterio quello dell’attribuzione discrezionale di un coefficiente variabile “ciascun commissario attribuisce un punteggio a ciascuna offerta. Le ragioni di tale attribuzione devono essere adeguatamente motivate e la motivazione deve essere collegata ai criteri presenti nel bando.”.

2.1 La tesi non può essere seguita.

Dal verbale n. 10 del 23 ottobre 2017 risulta che la Commissione di gara si è autodeterminata individuando e valorizzando i criteri stabiliti dall’art. 14 del Disciplinare di gara in maniera del tutto precisa e puntuale e circoscrivendo la propria discrezionalità:

“1. Modello organizzativo: seguiva la descrizione e il punteggio: massimo punti 7;

2. Procedure di coordinamento e controllo: seguiva la descrizione, massimo punti 7;

3. Procedure per la gestione delle emergenze: seguiva la descrizione, massimo punti 4;

4. Sistemi informativi di gestione e sistemi di comunicazione: seguiva la descrizione, massimo punti 8;

5. Proposte migliorative: seguiva la descrizione, massimo punti 4.”

Il verbale proseguiva con la motivazione del giudizio e del relativo punteggio per esempio: “Ottimo: il criterio è trattato in modo completamente esauriente e quanto proposto risponde in modo assolutamente soddisfacente alle attese: coefficiente 1”, fino ad arrivare all’”Insufficiente: il criterio è trattato in modo insufficiente e quanto proposto non risponde alle attese: coefficiente 0”.

Data tale completa individuazione dei criteri e delle relative motivazioni collegate ai giudizi ed al punteggio numerico cade la censura di difetto di motivazione effettuata da parte ricorrente nei confronti dell’offerta tecnica di Securitas per la quale sostiene che il criterio de “Procedure per la gestione delle emergenze” avrebbe indicato soltanto la gestione delle emergenze all’interno della propria Centrale Operativa e quindi non si spiega il punteggio ottenuto. Tanto risulta smentito dall’offerta tecnica della controinteressata dove al punto 3.5 era individuata la casistica delle emergenze che non riguardava assolutamente la sola emergenza “all’interno” della Centrale operativa, ma individuava anche l’ipotesi della impossibilità di erogazione del servizio per cause esterne alla Centrale Operativa e le relative soluzioni.

Non può essere seguito il profilo di censura con il quale l’interessata fa valere che avrebbe dovuto essere attribuito a Securitas un punteggio di gran lunga inferiore all’offerta tecnica, anche perché al paragrafo 5.15 relativo alle “Modalità di erogazione di eventuali servizi aggiuntivi” ha offerto “il servizio di gestione di chiavi” che non può essere oggetto di proposta migliorativa, in quanto obbligatorio come previsto dal Capitolato Tecnico al paragrafo 3.1. Infatti come è dato testualmente leggere al punto 5.15 dell’offerta tecnica di Securitas le migliorie sono state offerte “Fermo restando tutto quanto previsto nel CSA e nel rispetto di tutte le normative vigenti” Capitolato delle cui disposizioni dunque la controinteressata era consapevole quando ha proposto la propria offerta tecnica.

Anche l’ulteriore profilo col quale la ricorrente fa valere che pure nel criterio “Sistemi informativi di gestione e sistemi di comunicazione” la Commissione di gara ha attribuito l’immotivato punteggio di 5,33 all’offerta di Securitas uguale a quello dalla ricorrente ottenuto, laddove nell’offerta della prima mancano “il dettaglio delle specifiche tecniche di tali sistemi della marca, del modello, delle prestazioni, dell’anno di acquisizione e del grado di interoperatività rispetto ai sistemi informativi di gestione” e “l’indicazione dei sistemi di comunicazione che verranno utilizzati nello svolgimento del servizio sia all’interno dell’organizzazione del concorrente che verso l’esterno” è smentito testualmente dai punti 1.5 e 1.6 dell’offerta tecnica di Securitas, dove sono indicati sia i sistemi di Tele radio allarme e di pronto intervento del servizio di video sorveglianza e la loro interoperatività, sia il servizio di collegamento con la Centrale operativa e con il Contact Center.

2.2 Ma che anche il punteggio attribuito alla aggiudicataria Italpol fosse inficiato da difetto di motivazione non può essere condiviso.

Sempre in ordine al criterio “Sistemi informativi di gestione e sistemi di comunicazione” il punteggio massimo di 8 attribuito all’offerta di Italpol sarebbe immotivato ed irragionevole; anche in questo caso mancano completamente “il dettaglio delle specifiche tecniche di tali sistemi della marca, del modello, delle prestazioni, dell’anno di acquisizione e del grado di interoperatività rispetto ai sistemi informativi di gestione” e “l’indicazione dei sistemi di comunicazione che verranno utilizzati nello svolgimento del servizio sia all’interno dell’organizzazione del concorrente che verso l’esterno”. Ed invece anche in questo caso la contestazione è smentita in fatto dal punto 4 dell’offerta tecnica di Italpol che è articolato in cinque punti con illustrazioni grafici e quant’altro.

Ma pure la circostanza che il RTI aggiudicatario abbia offerto un numero minore di migliorie del raggruppamento ricorrente e che le migliorie offerte sarebbero in ogni caso operative soltanto in base a scelte successive della stazione appaltante non è dato comprendere sotto quale profilo dimostrerebbe la incoerenza e la illogicità rispetto al criterio enunciato dal Disciplinare di gara all’art. 14 punto 5 dei criteri, laddove non era assolutamente indicato un numero fisso di migliorie: “Proposte migliorative (eventuali proposte migliorative che il concorrente intende erogare in favore della Stazione appaltante, quali a titolo esemplificativo tecnologie, modalità operative, altri aspetti di innovazione) massimo punti 4”.

3. Ma anche la doglianza con cui parte ricorrente insorge, perché il raggruppamento aggiudicatario avrebbe dovuto essere proprio escluso dalla gara in quanto le quote sociali di Sevitalia Sicurezza s.r.l. mandante del raggruppamento Italpol erano state sottoposte già nelle more della procedura di gara in data 4 dicembre 2017 a sequestro preventivo con provvedimento della Procura convalidato in data 21 dicembre 2017 dal GIP, non può essere condivisa sulla base sia dell’art. 80 del d.lgs. n. 50/2016 sia delle Linee Guida ANAC n. 6 del 16 novembre 2016, integrate l’11 ottobre 2017.

In ordine a queste ultime è bene rilevarne la natura non vincolante che comporta che la stazione appaltante possa anche discostarsene, ancorchè debba comunque motivare accuratamente lo scostamento. (cfr. TAR Campania Napoli, 12 gennaio 2018, n. 1076).

E l’operato del RUP, sollecitato da Securitas Metronotte e dallo stesso Istituto ricorrente in date 30 novembre 2017 e 2 gennaio 2018, va trovato esente dalle dedotte violazione della normativa in materia e difetto di istruttoria oltre che carenza dei presupposti.

Premette infatti la relazione del RUP in data 12 gennaio 2018 che “Alla luce dei controlli eseguiti su piattaforma AVCPASS non ricorre alcuno dei motivi di esclusione legati a condanne penali di cui all’art. 80 commi e 3, alcuno dei motivi di esclusione legati a irregolarità fiscali di cui all’art. 80, comma 4, né alcuna delle situazioni di cui all’art. 80 comma 5, in presenza dei quali motivi e delle quali situazioni la Stazione appaltante esclude un operatore economico “in qualsiasi momento della procedura” come previsto dal comma 6 del predetto articolo 80”.

E’ passato poi a valutare la ricorrenza dell’ipotesi disciplinata dall’art. 80, comma 5 lett. c del d.lgs. n. 50/2016 e cioè “gravi illeciti professionali tali da rendere dubbia la sua integrità ed affidabilità” escludendo che l’esistenza di un provvedimento di sequestro penale delle quote integri alcuna delle fattispecie contemplate dalla predetta disposizione.

A tal riguardo è da rilevare che l’elencazione contenuta nel ridetto comma 5 lettera c) è da ritenersi tassativa e non integrabile al di fuori delle fattispecie in essa elencate come sviluppate dalle Linee Guida dell’ANAC: “la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità. Tra questi rientrano: le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all’esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni; il tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio; il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione ovvero l’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione;”.

Viene peraltro chiarito dalla giurisprudenza nelle more formatasi che: “La causa di esclusione da una gara per gravi illeciti professionali ex art. 80, comma 5, lett. c), D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, non può essere oggetto di interpretazioni estensive.” (T.A.R. Sardegna Cagliari Sez. I, 23 febbraio 2017, n. 124), con la conseguenza che la censura va respinta sotto tutti i profili dedotti.

4. Non può essere condivisa neppure l’ultima doglianza proposta con cui parte ricorrente fa valere che nei confronti della seconda classificata non è stata effettuata la verifica dell’anomalia.

Al riguardo occorre far riferimento all’art. 97 comma 6 del d.lgs. n. 50/2016 stante il cui ultimo periodo: “La stazione appaltante in ogni caso può valutare la congruità di ogni offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa” in base al quale dunque non è stabilito un dovere per la stazione appaltante di valutare in modo particolare la posizione della seconda classificata a meno che la posizione di quest’ultima non rientri nelle ipotesi in cui “in base ad elementi specifici” essa non appaia anormalmente bassa.

E poiché, come correttamente opposto da INPS, per l’offerta presentata da Securitas non ricorrevano in particolare i due presupposti fissati dall’art. 97 comma 3: “Quando il criterio di aggiudicazione è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa la congruità delle offerte è valutata sulle offerte che presentano sia i punti relativi al prezzo, sia la somma dei punti relativi agli altri elementi di valutazione, entrambi pari o superiori ai quattro quinti dei corrispondenti punti massimi previsti dal bando di gara” e per giurisprudenza costante sulla materia la scelta dell’amministrazione di attivare il procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta è ampiamente discrezionale (Consiglio di Stato, sezione III, 3 luglio 2015, n. 3329) anche detto motivo di doglianza va completamente respinto.

5. Per le superiori considerazioni il ricorso va respinto.

6. Le spese seguono la soccombenza e vanno liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Quater), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna parte ricorrente al pagamento di euro 15.000,00 per spese di giudizio da ripartirsi in euro 5.000,00 per ciascuno dei tre soggetti costituiti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 13 marzo 2018 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Sapone, Presidente

Pierina Biancofiore, Consigliere, Estensore

Alfredo Storto, Consigliere

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III quater – Sentenza – 2/5/2018 n.4793 proviene da Giustamm.

Pres. Maruotti, est. Tarantino

Affidamento in house: alla Corte di Giustizia due questioni pregiudiziali sul requisito della c.d. attività prevalente, con commenti del Prof. Alfonso Celotto e di Sofia Gentiloni Silveri

Servizi Pubblici – Servizio Pubblico Locale – Gestione Rifiuti – Affidamento in House – Condizioni – Requisito della c.d. attività prevalente – Servizi svolti in favore di enti pubblici non soci – Affidamenti di enti soci prima dell’attivazione del c.d. controllo analogo – Compatibilità con il diritto comunitario – Questione pregiudiziale – Va rimessa alla Corte di giustizia 

Vanno rimesse alla Corte di Giustizia UE le questioni pregiudiziali, inerenti le condizioni per l’affidamento in house di un servizio pubblico locale
a) «se, nel computare l’attività prevalente svolta dall’ente controllato, debba farsi anche riferimento all’attività imposta da un’amministrazione pubblica non socia a favore di enti pubblici non soci», 
b) «se, nel computare l’attività prevalente svolta dall’ente controllato, debba farsi anche riferimento agli affidamenti nei confronti degli enti pubblici soci prima che divenisse effettivo il requisito del cd. controllo analogo».

Con Nota a prima lettura del Prof. Alfonso Celotto
Dum romae consulitur…. Verso una ulteriore supplenza della Corte di giustizia sulla disciplina degli affidamenti in house

e di Sofia Gentiloni Silveri
IN HOUSE E REQUISITO DELL’ATTIVITA’ PREVALENTE. UN RINVIO ALLA CORTE DI GIUSTIZIA DAVVERO NECESSARIO?
(Sent. CONS. STATO. SEZ. V, 20.10.2015 N.4793)
 

N. 04793/2015 REG.PROV.COLL.

N. 01746/2015 REG.RIC.           

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REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente
ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 1746 del 2015, proposto dalla s.r.l. Undis Servizi, in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dall’avvocato Sergio Della Rocca, con domicilio eletto presso gli Studi Legali Riuniti in Roma, corso d’Italia, n. 19;

contro
Il Comune di Sulmona, in persona del Sindaco pro tempore,rappresentato e difeso dagli avvocati Guido Blandini, Marina Fracassi, con domicilio eletto presso il signor Luca Giusti in Roma, viale Angelico, n. 92; 
nei confronti di
La s.p.a. Cogesa, in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dall’avvocato Roberto Colagrande, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, viale Liegi, n. 35 B; 
per la riforma
della sentenza del T.A.R. Abruzzo, Sede di l’Aquila, n. 929/2014, resa tra le parti, concernente l’ affidamento in house del servizio di gestione del ciclo integrato dei rifiuti urbani.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Sulmona e della s.p.a. Co.ge.sa.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25 giugno 2015 il Cons. Luigi Massimiliano Tarantino e uditi per le parti gli avvocati Sergio Della Rocca, Guido Blandini e Roberto Colagrande.

1. Il presente giudizio trae origine dal ricorso n. 727 del 2014, proposto dalla s.r.l. Undis Servizi al TAR per l’Abruzzo, al fine di ottenere l’annullamento della delibera del consiglio comunale di Sulmona n. 60 del 30 settembre 2014, con cui il Comune ha ritenuto sussistenti i presupposti per l’affidamento in house alla s.p.a. Co.ge.sa del servizio di gestione del ciclo integrato dei rifiuti urbani, demandando alla giunta ed agli uffici la stipulazione del contratto.
2. Il TAR ha respinto il ricorso, ritenendo che tra l’amministrazione comunale e la s.p.a. Co.ge.sa sussistessero tutti i presupposti per l’affidamento in house del servizio.
3. Avverso la sentenza di primo grado, l’originario ricorrente ha proposto l’appello in esame, sostenendo la sua erroneità.
Con un primo ordine di censure, l’appellante ha dedotto che non vi sarebbe alcuna forma di «controllo analogo», dal momento che:
a) il Comune di Sulmona è socio di minoranza della s.p.a. Co.ge.sa.. e lo statuto sociale prevede che le scelte fondamentali vengano effettuate dall’assemblea, senza che la partecipazione del socio di minoranza abbia capacità di incidere su di esse;
b) la convenzione sottoscritta da tutti gli enti soci con la s.p.a. Co.ge.sa., e approvata, per quanto riguarda il Comune di Sulmona, con la delibera consiliare n. 59 del 2014, ritenuta decisiva dal primo giudice per riscontrare la presenza del requisito del «controllo analogo», sarebbe «postuma» rispetto agli atti impugnati, sicché non poteva essere esaminata dal TAR;
b) una simile conclusione, inoltre, sarebbe smentita dalla circostanza che lo statuto sociale investe gli organi sociali di un potere di autonomia inconciliabile con la nozione di «controllo analogo» e che proprio l’art. 3, comma 5, della citata convenzione prevedrebbe che gli organi sociali possano motivatamente discostarsi dal parere reso dal comitato cui partecipano tutti gi enti soci e che esprime un parere sugli atti sociali.
L’appellante ha inoltre dedotto che non sussisterebbe il requisito della «prevalente attività» svolta a favore degli enti, indicata dall’art. 12 della direttiva CEE 2014/24 nell’80%, essendo la stessa pari al 50% sula base del bilancio di esercizio degli anni 2011, 2012 e 2013, anche perché non potrebbe essere stralciata l’attività svolta a favore dei Comuni non soci, imposta alla s.p.a. Co.ge.sa. dall’autorizzazione integrata ambientale n. 9/11, che unitamente alla delibera regionale consentirebbe, ma non obbligherebbe la s.p.a. Co.ge.sa. all’attività di smaltimento dei rifiuti.
Inoltre, lo stesso art. 4.3. dello statuto nell’elencare gli atti consentiti alla società prevedrebbe la partecipazione a gare d’appalto.
L’appellante ha altresì lamentato che difetterebbe la sussistenza dei requisiti della relazione in house anche sotto altro il profilo del requisito della «attività prevalente», non potendosi computare quegli affidamenti precedenti alla convenzione stipulata in data 30 ottobre 2014, perché disposti a favore di un soggetto, la s.p.a. Co.ge.sa., che non si sarebbe potuto qualificare come ente in house. Ne consegue che il relativo volume di fatturato non potrebbe essere considerato ai fini dell’integrazione del requisito della «attività prevalente».
3.1. Con riferimento alle ultime doglianze, l’appellante ha proposto una istanza di rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia ex art. 267 TFUE.
4. Costituitasi in giudizio, la s.p.a. Co.ge.sa. ha dedotto che sarebbero infondate le censure contenute nell’atto d’appello, evidenziando tra l’altro che la citata convenzione sarebbe stata conclusa prima della stipulazione del contratto di servizio con il Comune di Sulmona per l’affidamento oggetto della lite.
5. Nelle successive difese, l’appellante ha insistito nelle proprie conclusioni, rilevando come il «controllo analogo» previsto dalla convenzione non sia stato ancora attuato.
La s.p.a. Co.ge.sa. ha replicato, deducendo che si tratterebbe della istituzione di un ufficio incaricato soltanto di coadiuvare il comitato degli enti soci, sicché la circostanza rilevata dall’appellante sarebbe irrilevante.
6. In data 19 giugno 2015, si è costituita in giudizio l’amministrazione comunale.
Al riguardo, osserva la Sezione che non si può tenere conto della memoria depositata dal Comune, perché tardiva rispetto ai termini fissati dall’art. 73, comma 3, c.p.a.
7. Passando all’esame delle censure contenute nell’atto d’appello, la Sezione ritiene di premettere le seguenti osservazioni di carattere generale.
7.1. Il diritto nazionale non contiene una norma che disciplini i requisiti del rapporto in house.
Infatti, il comma 5 dell’art. 113 del d.lgs. 267/2000, in materia di servizi pubblici locali di rilevanza economica:
– stabiliva che «L’erogazione del servizio avviene secondo le discipline di settore e nel rispetto della normativa dell’Unione europea, con conferimento della titolarità del servizio: …c) a società a capitale interamente pubblico a condizione che l’ente o
– è stato abrogato dall’art. 23-bis del decreto legge n. 112/2008, per il quale «In deroga alle modalità di affidamento ordinario di cui al comma 2, per situazioni eccezionali che, a causa di peculiari caratteristiche economiche, sociali, ambientali e geo
A sua volta, il sopra riportato art. 23 bis è stato abrogato con il decreto del Presidente della Repubblica, che ha dato atto dell’esito del referendum popolare, rivolto contro di esso.
Il vuoto normativo venutosi a creare è stato in parte colmato dall’art. 4, comma 13, del decreto legge n. 138/2011 (convertito dalla legge n. 148/2011), che aveva consentito l’affidamento a favore di società a capitale interamente pubblico in house, come scelta eccezionalmente praticabile nei soli casi in cui il valore economico del servizio oggetto dell’affidamento fosse pari o inferiore alla somma complessiva di 200.000 euro annui (somma così rideterminata dall’art. 25, del decreto legge 24 gennaio 2012, n. 1).
L’art. 4, comma 13, ora richiamato – che già non conteneva più alcun riferimento agli elementi necessari per poter affermare di essere in presenza di un ente in house- è stato dichiarato incostituzionale dalla sentenza n. 199/2012 della Corte Costituzionale.
7.2. Nell’attuale quadro normativo nazionale, non si rinviene, quindi, una disposizione che indichi gli elementi costituivi di un ente in house.
Lo stesso legislatore nazionale in molteplici discipline settoriali (es. art. 1, comma 423, 533, 609 l. 190/2014) ha richiamato la nozione di ente in house, rinviando all’ordinamento europeo per una sua corretta delimitazione.
Emblematico è il testo del secondo periodo del comma 1 dell’articolo 149-bis del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152, secondo il quale «L’affidamento diretto può avvenire a favore di società interamente pubbliche, in possesso dei requisiti prescritti dall’ordinamento europeo per la gestione in house, comunque partecipate dagli enti locali ricadenti nell’ambito territoriale ottimale».
8. Quanto al diritto europeo, «l’affidamento in house» è un istituto di origine giurisprudenziale per verificare quando vada necessariamente indetta una gara (a partire dalla cd. sentenza Teckal del 18 novembre 1999, C-107/98).
Le direttive n. 2014/23/UE (art. 17), n. 2014/24/UE (art.12), n. 2014/25/UE (art. 28) ne trattano gli elementi costitutivi, al fine di delimitare l’ambito di applicazione delle direttive sugli appalti e sulle concessioni.
Tali direttive, però, non sono applicabili ratione temporis alla fattispecie in esame, poiché – non essendo ancora scaduto il termine per il loro recepimento – non può essere esaminato il loro carattere self-executing.
Le previsioni in questione hanno comunque una rilevanza giuridica, pur minore rispetto al c.d. effetto diretto ovvero alla regola della «interpretazione giuridica conforme».
Infatti, in nome del principio di leale collaborazione, vi è un dovere di standstill, nel senso che il legislatore nazionale, nel periodo intercorrente tra la pubblicazione della direttiva nella GUUE e il termine assegnato per il suo recepimento, deve evitare qualsiasi misura che possa compromettere il conseguimento del risultato (C. giust. 18 dicembre 1997, C-129/96, Inter-EnvironnementVallonie), così come il giudice deve evitare qualsiasi forma di interpretazione o di applicazione del diritto nazionale da cui possa derivare, dopo la scadenza del termine di attuazione, la messa in pericolo del risultato voluto dalla direttiva (C. giust. UE, 15 aprile 2008, C-268/08, Impact).
Nessuna delle due ipotesi ricorre nella fattispecie, considerato che il requisito della cd. attività prevalente deve comunque essere definito sulla base del diritto dell’Unione europea, vigente al tempo dell’adozione dell’atto impugnato, non essendo rinvenibile una normativa nazionale che chiarisca i termini entro i quali il suddetto requisito vada apprezzato, ma semplicemente una disciplina nazionale, l’art. 2 del d.lgs. n. 163/2006, che impone l’obbligo di affidare il servizio oggetto del presente contenzioso attraverso una gara pubblica, a meno che non ricorra tra amministrazione aggiudicatrice ed ente aggiudicatario una relazione in house, nell’accezione operante secondo il diritto dell’Unione europea.
9. La giurisprudenza della Corte di Giustizia sul cd. requisito della «attività prevalente» ha indicato quale elemento necessario per la sussistenza della relazione in house che l’ente controllato «realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o con gli enti locali che la controllano» (sentenza Teckal,18 novembre 1999, in C-107/98, par. 50).
Successivamente, il requisito in questione è stato oggetto di un ulteriore chiarimento da parte della Corte di Giustizia nella sentenza cd. Carbotermo, 11 maggio 2006, in C-340/04, che ha precisato che «si può ritenere che l’impresa in questione svolga la parte più importante della sua attività con l’ente locale che la detiene, ai sensi della menzionata sentenza Teckal, solo se l’attività di detta impresa è principalmente destinata all’ente in questione e ogni altra attività risulta avere solo un carattere marginale.
64. Per verificare se la situazione sia in questi termini il giudice competente deve prendere in considerazione tutte le circostanze del caso di specie, sia qualitative sia quantitative.
65. Quanto all’accertare se occorra tener conto in tale contesto solo del fatturato realizzato con l’ente locale controllante o di quello realizzato nel territorio di detto ente, occorre considerare che il fatturato determinante è rappresentato da quello che l’impresa in questione realizza in virtù delle decisioni di affidamento adottate dall’ente locale controllante, compreso quello ottenuto con gli utenti in attuazione di tali decisioni.
66. Infatti, le attività di un’impresa aggiudicataria da prendere in considerazione sono tutte quelle che quest’ultima realizza nell’ambito di un affidamento effettuato dall’amministrazione aggiudicatrice, indipendentemente dal fatto che il destinatario sia la stessa amministrazione aggiudicatrice o l’utente delle prestazioni.
67. Non è rilevante sapere chi remunera le prestazioni dell’impresa in questione, potendo trattarsi sia dell’ente controllante sia di terzi utenti di prestazioni fornite in forza di concessioni o di altri rapporti giuridici instaurati dal suddetto ente. Risulta parimenti ininfluente sapere su quale territorio siano erogate tali prestazioni».
Da tale giurisprudenza, si evince che gli affidamenti da considerare per raggiungere la soglia della prevalenza dell’attività sono dunque quelli disposti direttamente dall’ente controllante.
Un ampliamento del novero degli affidamenti da computare si desume, invece, dalle nuove direttive sopra indicate, che impongono di computare anche gli affidamenti disposti «da altre persone giuridiche controllate dall’amministrazione aggiudicatrice di cui trattasi».
Tale previsione ha l’effetto di ampliare il campo applicativo dell’in house providing.
Non si rinvengono, invece, pronunce che chiariscano se tra gli affidamenti da valutare, al fine di ritenere integrato il requisito dell’«attività prevalente», debbano anche essere computati quelli che riguardino enti pubblici non soci, nel caso in cui l’attribuzione sia imposta da un provvedimento autoritativo proveniente da un’amministrazione pubblica diversa, nella fattispecie la Regione Abruzzo, che impone all’ente sospettato di relazione in house di svolgere attività di trattamento e smaltimento rifiuti a favore di comuni non soci.
In questo caso, però, sembrerebbe ravvisabile la stessa ratio che la Corte di Giustizia ha posto a fondamento dell’elaborazione del requisito della «attività prevalente», poiché l’attività imposta a favore di soggetti non soci non potrebbe comunque essere oggetto di competizione concorrenziale con altre imprese del mercato.
Un ulteriore aspetto della delimitazione del requisito dell’attività prevalente, che rileva nella fattispecie in esame, concerne gli affidamenti che possono essere computati nel caso in cui il requisito del controllo analogo sopravvenga rispetto all’affidamento già concesso (ossia, nel caso in esame, tutti quelli antecedenti alla convenzione di controllo stipulata in data 30 ottobre 2014 tra la s.p.a, Co.ge.sa. e gli enti pubblici soci).
Sul punto un’indicazione sembra provenire dalla formulazione delle nuove direttive sopra citate. Infatti, l’art. 12 della direttiva 2014/24/UE, par. 5, prevede che «Se, a causa della data di costituzione o di inizio dell’attività della persona giuridica o amministrazione aggiudicatrice in questione, ovvero a causa della riorganizzazione delle sue attività, il fatturato, o la misura alternativa basata sull’attività, quali i costi, non è disponibile per i tre anni precedenti o non è più pertinente, è sufficiente dimostrare, segnatamente in base a proiezioni dell’attività, che la misura dell’attività è credibile».
Nella giurisprudenza della Corte di Giustizia non si rinviene però una simile affermazione, che si potrebbe ciò nondimeno considerare operante già prima dell’adozione della citata direttiva, perché rispettosa dei principi desumibili dagli artt. 43, 46 e 89 del TFUE.
10. La disciplina comunitaria sul rinvio pregiudiziale è contenuta nell’art. 267 Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea (TFUE) (ex art. 234 del TCE), secondo il quale «La Corte di giustizia dell’Unione europea è competente a pronunciarsi, in via pregiudiziale:
a) sull’interpretazione dei trattati;
b) sulla validità e l’interpretazione degli atti compiuti dalle istituzioni, dagli organi o dagli organismi dell’Unione.
Quando una questione del genere è sollevata dinanzi ad un organo giurisdizionale di uno degli Stati membri, tale organo giurisdizionale può, qualora reputi necessaria per emanare la sua sentenza una decisione su questo punto, domandare alla Corte di pronunciarsi sulla questione.
Quando una questione del genere è sollevata in un giudizio pendente davanti a un organo giurisdizionale nazionale, avverso le cui decisioni non possa proporsi un ricorso giurisdizionale di diritto interno, tale organo giurisdizionale è tenuto a rivolgersi alla Corte.
Quando una questione del genere è sollevata in un giudizio pendente davanti a un organo giurisdizionale nazionale e riguardante una persona in stato di detenzione, la Corte statuisce il più rapidamente possibile ».
I requisiti formali del provvedimento di rinvio pregiudiziale e le modalità di formulazione dei quesiti sono disciplinati nel «Nuovo regolamento di procedura della Corte di Giustizia» in G.U. 29 settembre 2012 e nelle «Raccomandazioni all’attenzione dei giudici nazionali, relative alla presentazione di domande di pronuncia pregiudiziale», in G.U. 6 novembre 2012.
Nella fattispecie si ravvisano i presupposti per il rinvio di questioni pregiudiziali sulla corretta interpretazione, ai sensi dell’art. 267 TFUE.
Rileva il Collegio che le questioni pregiudiziali sollevate dall’appellante in ordine alla ricorrenza del requisito della prevalente attività svolta dalla s.p.a. Cogesa a favore del Comune di Sulmona, riguardano questioni relative all’interpretazione dei trattati, rilevanti al fine della decisione del giudizio, non già decise dalla Corte di giustizia e attratte nell’ambito di giurisdizione della medesima Corte di giustizia.
Pertanto, si configura l’obbligo di rinvio pregiudiziale di cui al citato art. 267.
11.Si rimettono pertanto alla Corte di giustizia le seguenti questioni pregiudiziali:
a) «se, nel computare l’attività prevalente svolta dall’ente controllato, debba farsi anche riferimento all’attività imposta da un’amministrazione pubblica non socia a favore di enti pubblici non soci».
b) «se, nel computare l’attività prevalente svolta dall’ente controllato, debba farsi anche riferimento agli affidamenti nei confronti degli enti pubblici soci prima che divenisse effettivo il requisito del cd. controllo analogo».
12. Si trasmette alla cancelleria della Corte, mediante plico raccomandato, la copia dei seguenti atti:
– del provvedimento impugnato con il ricorso di primo grado:
– del ricorso di primo grado;
– della sentenza del Tribunale amministrativo dell’Abruzzo, n. 929/2014, appellata;
– dell’atto di appello della s.r.l. Undis Servizi e dei successivi scritti difensivi, corredati dagli allegati documenti di parte;
– della memoria di costituzione della s.p.a. Co.ge.sa. e dei successivi scritti difensivi, corredati dagli allegati documenti di parte;
– della presente ordinanza.
13. Il presente giudizio viene sospeso nelle more della definizione dell’incidente comunitario, mentre ogni ulteriore decisione, anche in ordine alle spese, è riservata alla pronuncia definitiva.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), non definitivamente pronunciando sul ricorso in appello n. 1746/2015, dispone:
1. a cura della segreteria, la trasmissione degli atti alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea, ai sensi dell’art. 267 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea, nei sensi e con le modalità di cui in motivazione, e con copia degli atti ivi indicati;
2. la sospensione del presente giudizio.
Riserva alla decisione definitiva ogni ulteriore statuizione in rito, in merito ed in ordine alle spese.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 25 giugno 2015 con l’intervento dei magistrati:
Luigi Maruotti,    Presidente
Vito Poli,    Consigliere
Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti,    Consigliere
Nicola Gaviano,    Consigliere
Luigi Massimiliano Tarantino,    Consigliere, Estensore
         
         
L’ESTENSORE        IL PRESIDENTE
         
         
         

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 20/10/2015
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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Pres. Baccarini Est. Caringella
Comune di Melfi (Avv. R. Di Tommaso) / Millennium costruzioni s.r.l. (Avv. V. Cuomo)

sulla legittimità dell’annullamento di una gara da aggiudicare in più lotti ,qualora la lex specialis preveda il divieto di aggiudicare ad un singolo concorrente più di un lotto

Contratti della p.a. – Gara – Lex specialis- Divieto di aggiudicazione di più di un lotto- Illegittimità del bando –Sussiste- ragioni.

E’ legittimo l’annullamento del bando nella sua interezza qualora i vizi colti dalla stazione appaltante hanno inficiato nel suo complesso, sotto il duplice profilo dell’interesse pubblico e dell’interesse delle imprese alla più ampia partecipazione secondo regole pro-competitive, il quadro complessivo delle regole poste a fondamento della procedura complessivamente intesa in guisa da non consentire la salvezza della sola aggiudicazione del singolo lotto oggetto della contestazione.

N. 04793/2011REG.PROV.COLL.

N. 02089/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2089 del 2009, proposto da:

Comune di Melfi, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Roberto Di Tommaso, con domicilio eletto presso Studio Legale Acampora Vona Serena – in Roma, via Pompeo Magno, n. 1;

contro

Millenium Costruzioni S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Vincenzo Cuomo, con domicilio eletto presso Arturo Camardelli in Roma, alla via Valsavaranche,2;

Vigieffe Costruzioni S.r.l.;

Gm Costruzioni Generali S.p.A.;

della sentenza del T.A.R. BASILICATA – POTENZA: SEZIONE I n. 00730/2008, resa tra le parti, concernente GARA PER AFFIDAMENTO LAVORI DI MANUTENZIONE STRAORDINARIA STRADE RURALI

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 giugno 2011 il Cons. Francesco Caringella e uditi per le parti gli avvocati Di Tommaso e Cuomo;

Rilevato, in punto di fatto, che:

– il giudizio ha ad oggetto la procedura di gara indetta dal Comune di Melfi con determinazione n. 484 del 30/11/2007 ai fini dell’affidamento dei lavori di manutenzione straordinaria di alcune strade rurali;

-la disciplina di gara prevedeva la suddivisione dell’oggetto complessivo della procedura in sei lotti;

-la lex specialis stabiliva altresì l’applicazione dell’art. 15 della legge 10 dicembre 1981, n. 741, ossia il deposito di una sola cauzione provvisoria, ragguagliata all’importo di maggior valore, e la regola secondo cui non sarebbe stata possibil
-in applicazione di detta disciplina la Millenium Costruzioni s.r.l. conseguiva l’aggiudicazione provvisoria del lotto n. 8, con importo a base d’asta di euro 444.135,02 (lavori di manutenzione delle strade rurali Giaconelli, Spirito Santo, Insito, Chianc
-con la determinazione gravata in prime cure la stazione appaltante annullava gli atti relativi alla procedura di gara in considerazione del duplice rilievo che l’articolo 15 della citata legge n. 741/1981 era stato abrogato dall’art. 231 del D.P.R. n. 55
– con la sentenza appellata i Primi Giudici hanno accolto il ricorso proposto in primo grado dalla Millenium Costruzioni s.r.l. avverso detta ultima determinazione facendo leva sul rilievo che l’annullamento integrale dell’intera procedura, in ragione di
Ritenuto che l’appello proposto dal Comune di Melfi avverso la sentenza di prime cure merita accoglimento alla stregua delle seguenti considerazioni:

-la decisione di annullare il bando nella sua interezza risulta legittima in quanto i vizi colti dalla stazione appaltante hanno inficiato nel suo complesso, sotto il duplice profilo dell’interesse pubblico e dell’interesse delle imprese alla più ampia pa
-la conferma della legittimità dell’atto di autotutela impugnato esclude quindi la sussistenza di un danno risarcibile in relazione al mancato conseguimento dell’utilità che sarebbe derivata dall’esecuzione del contratto in questione mentre anche in sede
Reputato, in definitiva, che l’appello merita integrale accoglimento e che sussistono giusti motivi per disporre la compensazione delle spese di giudizio del doppio grado;

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, respinge il ricorso di primo grado.

Spese del doppio grado compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 giugno 2011 con l’intervento dei magistrati:

Stefano Baccarini, Presidente

Francesco Caringella, Consigliere, Estensore

Carlo Saltelli, Consigliere

Eugenio Mele, Consigliere

Doris Durante, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 19/08/2011

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