Pres.S.Baccarini Est.C. Saltelli

accolto il ricorso Cota ” stop” al riconteggio dei voti

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L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Ordinanza – 19/10/2010 n.4791 proviene da Giustamm.

Pres. Tosti, Rel. De Mohac
Marrocco Elevators S.r.l. e altre in a.t.i. (Avv. A. Clarizia) c. Comune di Roma (Avv. L. D’Ottavi)

sull’illegittimità dell’esclusione dell’A.T.I. per violazione dell’art. 95, co. 2 D.P.R. 554/1999 qualora la mandataria dichiari di eseguire i lavori per una percentuale inferiore al 40%

$Contratti della PA – Gara – Mandataria A.t.i. – Percentuale dei lavori da eseguire inferiore al 40% – Esclusione – Erroneità – Illegittimità

E’ illegittima l’esclusione dalla gara del raggruppamento temporaneo di imprese, ciascuna della quali in possesso di una categoria SOA tale da poter svolgere da sola tutti i lavori oggetto dell’appalto, basata sul fatto che la mandataria abbia dichiarato di partecipare all’esecuzione dell’appalto in misura inferiore al 40%, con un erroneo riferimento alla previsione contenuta nell’art. 95, comma 2, del DPR n. 554/99, che riguarda, invece, la percentuale minima di requisiti di qualificazione della mandataria. Infatti, la norma in esame non detta regole in ordine alla misura di partecipazione di ciascuna impresa al raggruppamento e né ha inteso vietare che possano essere escluse dal raggruppamento le imprese in possesso di requisiti di capacità in eccesso, come nel caso di specie.

E’ illegittima l’esclusione dalla gara del raggruppamento temporaneo di imprese, ciascuna della quali in possesso di una categoria SOA tale da poter svolgere da sola tutti i lavori oggetto dell’appalto, basata sul fatto che la mandataria abbia dichiarato di partecipare all’esecuzione dell’appalto in misura inferiore al 40%, con un erroneo riferimento alla previsione contenuta nell’art. 95, comma 2, del DPR n. 554/99, che riguarda, invece, la percentuale minima di requisiti di qualificazione della mandataria. Infatti, la norma in esame non detta regole in ordine alla misura di partecipazione di ciascuna impresa al raggruppamento e né ha inteso vietare che possano essere escluse dal raggruppamento le imprese in possesso di requisiti di capacità in eccesso, come nel caso di specie.$|$$|$sull’illegittimità dell’esclusione dell’A.T.I. per violazione dell’art. 95, co. 2 D.P.R. 554/1999 qualora la mandataria dichiari di eseguire i lavori per una percentuale inferiore al 40%

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DEL LAZIO
– SEZIONE II^ –

composto dai Signori: CONS. DOTT. LUIGI TOSTI, PRESIDENTE; CONS. AVV. CARLO MODICA DE MOHAC, RELATORE; PRIMO REF. DOTT.SSA ANNA BOTTIGLIERI, COMPONENTE

ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A

sul ricorso n. reg. gen. 2970-2008, proposto dalla
società MARROCCO ELEVATORS S.R.L. in persona del legale rappresentante p.t., in proprio e quale mandataria della costituenda A.T.I. con le imprese FERRARI & C S.R.L., S.I.A.R. S.R.L. e AUROS ELEVATOR S.R.L., nonché della società FERRARI & C. S.R.L. in persona del legale rappresentante, della società S.I.A.R. S.R.L. in persona del legale rappresentante e della società AUROS ELEVATOR S.R.L. in persona del legale rappresentante, tutte rappresentate e difese dal Prof. Avv. Angelo Clarizia, presso il cui studio, in Roma, Via Principessa Clotilde n.2;

contro

il Comune di Roma in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’Avv. Luigi D’Ottavi, unitamente al quale elegge domicilio presso gli uffici dell’Avvocatura comunale, in Roma, Via del Tempio di Giove n.21;

per l’annullamento,
previa sospensione
– del provvedimento di esclusione dalla gara indetta dal Comune di Roma con bando pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 152 del 31.12.07, assunto nella seduta di gara del 28 marzo 2008;

– della nota n. prot. 54808 del 28.3.08 e di tutti i verbali di gara;

– dell’eventuale provvedimento di aggiudicazione;

– di ogni altro atto presupposto, conseguente o comunque connesso.

VISTI gli atti depositati dal ricorrente;
VISTI gli atti di costituzione in giudizio dell’Amministrazione resistente;
VISTI gli atti tutti della causa;
DESIGNATO relatore il Consigliere Avv. Carlo Modica de Mohac;
UDITI, alla camera di consiglio del 16 aprile 2008, per le parti l’avv. A. Clarizia e l’avv. L. D’Ottavi;
VISTI gli artt.21, comma X, e 26, comma IV, della L.6 dicembre 1971 n.1034, modificati, rispettivamente, dall’art.3, comma III, e dall’art.9, comma I, della L. 21 luglio 2000 n.205;
CONSIDERATO che nell’ultima udienza camerale le parti presenti sono state avvertite della eventualità che la sentenza venisse decisa, ai sensi della normativa sopra citata, mediante “sentenza in forma semplificata”;

RITENUTO che sussistono i presupposti per definire immediatamente il merito mediante “sentenza in forma semplificata”;

CONSIDERATO, IN FATTO

– che il Comune di Roma ha indetto pubblica gara per l’affidamento dei lavori di eliminazione delle barriere architettoniche negli uffici adibiti a scuole medie, uffici e case di pertinenza, da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per l’importo di €.2.200.000,00

– che il bando prevede, tra l’altro, che le imprese devono possedere attestato di qualificazione SOA, per la categoria prevalente, OS4 – Classifica IV^;

– che il bando (rectius: il disciplinare di gara, al punto 2.1.6.) stabilisce che in caso di aggiudicazione dell’appalto e di conseguente costituzione del previsto “raggruppamento temporaneo d’imprese” per l’esecuzione dei lavori, le quote percentuali di partecipazione di ciascuna impresa nel raggruppamento devono corrispondere alla misura della (id est: devono essere proporzionalmente commisurate alla) capacità posseduta (capacità indicata, mediante riferimento all’importo massimo di lavori realizzabile, nel rispettivo attestato SOA);

– che le ricorrenti hanno partecipato alla gara – ai sensi dell’art.37 del D.Lgs. n.163 del 2006 – in costituenda associazione temporanea, indicando come capogruppo mandataria l’impresa MARROCCO ELEVATORS S.R.L.. e come “mandanti” le imprese FERRARI & C S.R.L., S.I.A.R. S.R.L. e AUROS ELEVATOR S.R.L;

– che in ottemperanza alle prescrizioni del disciplinare di gara, le imprese riunite hanno presentato la “dichiarazione di impegno” a costituire, nel caso in cui si fossero aggiudicate l’appalto, un’”associazione temporanea d’imprese”; e che hanno altresì dichiarato che nell’ambito dell’associazione temporanea ciascuna avrebbe eseguito l’appalto in misura del 25%;

– che ciascuna impresa ha prodotto tutti i documenti idonei a comprovare il possesso di tutti i requisiti per la partecipazione alla gara;

– che ciascuna delle imprese possiede, tra gli altri, l’attestato SOA nella categoria OS4, classifica IV^, per un importo massimo di lavori che le consentirebbe di svolgere da sola tutti i lavori oggetto dell’appalto;

– che con il provvedimento del 28.3.2008 (indicato in epigrafe) il Comune di Roma ha disposto (e comunicato) la esclusione delle predette imprese riunite sostenendo che la mandataria aveva dichiarato di partecipare al raggruppamento in misura inferiore al 40%, e ciò in difformità a quanto previsto dall’art.95, comma 2, ultimo alinea del DPR n.554/1999;

– che con il ricorso in esame esse hanno pertanto impugnato innanzi a questo T.A.R. il sopra riferito provvedimento di esclusione, e ne chiedono l’annullamento per le conseguenti statuizioni reintegratorie;

– che le imprese riunite ricorrenti lamentano violazione e falsa applicazione dell’art.95, comma 2, del DPR n.554 del 1999 ed eccesso di potere per illogicità, contraddittorietà ed incongruità della motivazione, deducendo:

a) che ognuna di esse, e fra esse anche la mandataria, possiede una “qualificazione SOA” che consentirebbe a ciascuna di eseguire in toto i lavori appaltati;
b) che pertanto la mandataria possiede una “qualificazione SOA” che le consentirebbe di eseguire molto di più del 40% dei lavori appaltati;
c) e che quindi – posto che ciascuna (e fra esse anche la mandataria) possiede una capacità “maggiore”, e cioè sovrabbondante, rispetto a quella minima richiesta (e non viceversa) – l’esclusione è palesemente illegittima;

RITENUTO, IN DIRITTO

– che con il provvedimento del 28.3.2008 (indicato in epigrafe) il Comune di Roma ha disposto (e comunicato) la esclusione delle predette imprese riunite sostenendo che la mandataria ha dichiarato di partecipare al raggruppamento in misura inferiore al 40%, e ciò in difformità a quanto previsto dall’art.95, comma 2, ultimo alinea del DPR n.554/1999;

– che l’art. 95, comma 2, del DPR n.554 del 1999 stabilisce:

a) che “l’impresa mandataria deve possedere i requisiti di qualificazione in misura almeno pari al 40% dell’importo dei lavori indicato nel bando di gara”;

b) che “la restante percentuale deve essere posseduta cumulativamente dalle imprese mandanti, ciascuna delle quali deve possedere i requisiti di qualificazione nella misura almeno pari al 10% di quanto richiesto all’intero raggruppamento”,

c) e che “l’impresa mandataria in ogni caso possiede i requisiti in misura maggioritaria”;

– che – contrariamente a quanto l’Amministrazione ha mostrato di intendere – la norma in esame non detta regole in ordine alla misura (id est: quota percentuale) di partecipazione di ciascuna impresa al raggruppamento;

– che tale rilievo è già di per sé sufficiente a stigmatizzare come illegittima, siccome erroneamente motivata, la impugnata esclusione;

– che con la norma in questione il Legislatore ha inteso stabilire quali debbano essere i requisiti di capacità “minima” della “mandataria” e delle “mandanti”; mentre non ha certamente precluso o vietato che possano partecipare al raggruppamento anche imprese che possiedono requisiti di capacità “in eccesso” (imprese che possono, cioè, meglio assicurare una corretta esecuzione dei lavori e garantire l’Amministrazione dai rischi ad essa connessi);

– che da ciò consegue che se ciascuna delle imprese partecipanti al costituendo raggruppamento temporaneo, possiede capacità “in esubero” (id est: “maggiore”) rispetto a quella minima richiesta, tale sovrabbondanza di qualificazione non può risolversi in una penalità o addirittura – ciò che sarebbe ancor peggio – in una causa di esclusione dalla gara;

– che la lettura della norma evidenzia, altresì, che con essa il Legislatore ha inteso:

a) vietare che la mandataria partecipi all’associazione vantando requisiti di qualificazioni inferiori al 40% dell’importo dei lavori indicato nel bando di gara (id est: ha inteso vietare che la mandataria partecipi all’associazione con una capacità inferiore rispetto a quella necessaria per svolgere almeno il 40% dei lavori oggetto dell’appalto),

b) ma non anche imporre che essa si impegni ad eseguire (ed esegua) lavori in misura pari (o almeno pari) a detta percentuale;

– che nel sopra evidenziato contesto normativo, l’ultimo comma della norma in esame – che stabilisce il principio secondo cui “l’impresa mandataria in ogni caso possiede i requisiti in misura maggioritaria” – va pertanto (coerentemente) interpretato:

• non già nel senso che la mandante o le mandanti non possono possedere, sotto comminatoria di esclusione dalla gara (dell’intero gruppo), capacità (e requisiti di qualità) eguali a quelli della mandataria, neanche se sovrabbondanti rispetto ai minimi richiesti a ciascuna; il che costituirebbe una palese assurdità;

• né nel senso che la mandataria debba impegnarsi a svolgere lavori per un importo non inferiore al 40% dell’importo complessivo;

• ma nel senso che nell’ambito del raggruppamento, la posizione di mandataria dev’essere assunta dall’impresa che possiede requisiti (rectius: attestati di qualità) in misura maggiore rispetto alle altre partecipanti al gruppo e pari almeno al 40% dell’importo indicato nel bando;

– che ciò significa che nel caso in cui più imprese (fra quelle partecipanti all’ATI) abbiano tutte una capacità tale da consentire a ciascuna di eseguire più del 40% dei lavori (id est: nel caso in cui posseggano ciascuna requisiti qualificanti in esubero rispetto alla soglia minima richiesta per l’assunzione della leadership), la posizione di “capogruppo mandataria” deve essere assunta da quella che, fra esse, ne vanti “di più”; fermo restando, però, che se vantino “requisiti in esubero” in misura eguale (se, cioè, entrambe siano egualmente sovrabbondanti di capacità), la posizione di “mandataria capogruppo” può essere assunta indifferentemente da ciascuna, secondo una scelta insindacabile riconducibile all’autonomia negoziale dei contraenti;

– che, in definitiva – e per quanto qui maggiormente interessa – la norma in esame non ha affatto stabilito che la mandataria debba eseguire lavori per un importo non inferiore al 40% dell’importo complessivo (o comunque per un importo superiore rispetto alla somma degli importi dei lavori affidati alle mandanti o alla mandante nel caso in cui sia una sola); e che pertanto, nell’ambito del gruppo le mandanti (o la mandante, se sia una sola) ben possono impegnarsi ad eseguire – s’intende: semprecchè ne abbiano la capacità (formalmente attestata) – lavori per importi eguali a quelli da eseguirsi a cura della mandante;

– che nel caso dedotto in giudizio tutte le imprese risultano in possesso di eguale attestato di qualifica SOA – in categoria OS4 – per una classifica (la IV^) che consente, parimenti a ciascuna, la realizzazione degli specifici lavori per cui è causa fino all’importo complessivo dei lavori indicato nel bando; che pertanto – per tutto quanto fin qui rilevato – la leadership (rectius: la posizione di “capogruppo mandataria”) ben poteva (e può) essere assunta, proprio sotto il profilo dedotto dall’Amministrazione, indifferentemente da ciascuna di loro; e che, per il resto, nulla impediva ed impedisce alla mandante di impegnarsi ad eseguire lavori per un importo inferiore al 40% (posto che essa ha dimostrato di essere comunque in possesso di una capacità pari a tale percentuale);

– che, in conclusione, la motivazione sulla quale si basa il provvedimento di esclusione non appare condivisibile, posto che ciascuna delle imprese del costituendo raggruppamento possiede una “capacità” sovrabbondante (e non certo inferiore) rispetto a quella richiesta ad ognuna come requisito minimo; che la somma delle capacità (e dei requisiti) di entrambe consente di realizzare lavori per un importo di gran lunga superiore a quello preventivato dal bando, e che la norma applicata dall’Amministrazione non esclude la possibilità che mandante e mandatarie si dividano in parte eguali la realizzazione dei lavori;

RITENUTO, in definitiva, che in considerazione delle superiori osservazioni, il ricorso sia da accogliere, con conseguente annullamento del provvedimento di esclusione impugnato; e che sussistono giuste ragioni per condannare la parte soccombente al pagamento delle spese processuali, che si liquidano in complessive € 3.000,00, oltre I.V.A. e C.P.A..

P. Q. M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sez. II^ , accoglie il ricorso in epigrafe; e, per l’effetto, annulla il provvedimento di esclusione impugnato.
Condanna la parte soccombente al pagamento delle spese processuali, nella misura indicata in motivazione.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio del 16.4.2008.

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