Pres. A. Guida, est. C. Dell’Olio
Buccione Commerciale S.r.l. (Avv. Erminio A. Pacifico) c. Comunita’ Montana del Fortore (Avv. Ferdinando Iazzetta) c. Autorita’ per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori Servizi e Forniture (Avvocatura Distrettuale dello Stato) c. Ditta Prato Pier Luigi (Avv.ti Donatella Finiguerra ed Antonio Cavagnaro)

sull’impossibilità di ricorrere all’istituto dell’avvalimento al fine di dimostrare il possesso della certificazione di qualità richiesta dal disciplinare di gara

Contratti della P.A. – Gara – Certificazione di qualità – Avvalimento – Ammissibilità – Condizioni – Fattispecie

Il requisito relativo alla certificazione di qualità aziendale può essere oggetto di avvalimento ai sensi dell’art. 49 d.lgs. 163/06. Infatti sul piano letterale, l’articolo 49 del codice dei contratti pubblici, nel disciplinare l’istituto dell’avvalimento, non contiene alcun specifico divieto in ordine ai requisiti soggettivi che possono essere comprovati mediante tale strumento. Tuttavia, ai fini dell’ammissibilità dell’avvalimento, è onere del concorrente dimostrare che l’impresa ausiliaria non si impegna semplicemente a “prestare” il requisito soggettivo richiesto, quale mero valore astratto, ma assume l’obbligazione di mettere a disposizione dell’impresa ausiliata, in relazione all’esecuzione dell’appalto, le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo, in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di qualità (1)

________________________________

(1) Nella specie il TAR ha osservato che la concorrente sarebbe stata legittimamente estromessa dalla gara, in quanto dal tenore del contratto di avvalimento esibito in sede di gara, si evince che la società ausiliaria non si sarebbe impegnata a mettere a disposizione l’intera organizzazione aziendale certificata, posta alla base della certificazione di qualità, bensì solo le risorse necessarie per consentire la fornitura di mezzi che coprono solo una parte del servizio richiesto nel capitolato d’appalto.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;

sul ricorso numero di registro generale 3916 del 2011, proposto da:
Buccione Commerciale S.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Erminio A. Pacifico, con domicilio eletto presso Fabrizio Maione in Napoli, via Carlo De Cesare, 64;

contro

– Comunità Montana del Fortore, rappresentata e difesa dall’avv. Ferdinando Iazzetta, con domicilio eletto presso Ferdinando Iazzetta in Napoli, Segreteria TAR;
–
– Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori Servizi e Forniture, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato Napoli, domiciliata per legge in Napoli, via Diaz, 11;

Ditta Prato Pier Luigi, rappresentata e difesa dagli avv.ti Donatella Finiguerra ed Antonio Cavagnaro, con domicilio eletto presso Valerio Barone in Napoli, p.zza Sannazzaro, 71;

a) della determina della Comunità Montana del Fortore prot. n. 253 del 10/06/2011 avente ad oggetto parere n. 97 del 19/05/2011 dell’AVCP ed aggiudicazione provvisoria a favore della ditta Prato Pier Luigi, per la “Fornitura di attrezzature e mezzi per potenziamento degli interventi di prevenzione e lotta attiva agli incendi boschivi – trattrice agricolo/forestale per AIB”;

b) del parere dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici n. 97 del 19/05/2011, avente ad oggetto la controversia in esame;

c) di ogni altro atto collegato, connesso, e conseguente, e segnatamente: dei verbali di gara; dei provvedimenti dirigenziali o giuntali, comunque denominati, con cui sono stati approvati i medesimi verbali ed aggiudicato provvisoriamente la fornitura alla Ditta Prato Pier Luigi;

e per la condanna

dell’amministrazione intimata al risarcimento dei danni in forma specifica od, in alternativa, per equivalente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio delle amministrazioni resistenti e della società controinteressata;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 12 ottobre 2011 il dott. Carlo Dell’Olio e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto che ricorrono i presupposti per la definizione della controversia con sentenza in forma semplificata;

Rilevato che con il presente gravame, la società ricorrente, nell’impugnare gli atti in epigrafe indicati, lamenta essenzialmente la sua estromissione dall’aggiudicazione, ritenendo illegittima l’argomentazione utilizzata dalla stazione appaltante circa l’impossibilità, per la stessa ricorrente, di giovarsi dell’istituto dell’avvalimento al fine di dimostrare il possesso della certificazione di qualità richiesta dal disciplinare di gara;

Ritenuto, in via preliminare, che:

– il ricorso si presenta inammissibile quanto all’impugnativa del parere dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici n. 97 del 19/05/2011, non avendo il medesimo forza lesiva per il suo evidente carattere non provvedimentale;

– conseguentemente, perde consistenza l’eccezione di competenza funzionale a favore del TAR Lazio Roma, formulata dalle difese delle controparti in relazione alla suddetta impugnativa;

– che le altre questioni di rito prospettate dalle citate difese non meritano di essere scrutinate presentandosi per il resto il ricorso infondato nel merito;

Considerato che:

– secondo l’orientamento giurisprudenziale prevalente, condiviso dal Collegio, la certificazione di qualità, attenendo strettamente all’organizzazione aziendale per come implementata dall’imprenditore, costituisce requisito soggettivo non passibile di avv
– quand’anche si volesse aderire all’orientamento giurisprudenziale più favorevole alla ricorrente, che ammette il ricorso all’avvalimento della certificazione di qualità a condizione che quest’ultima non sia avulsa dalle risorse alle quali è collegata –
– infatti, come risulta dalla chiaro tenore del contratto di avvalimento esibito in sede di gara, la società ausiliaria non si è impegnata a mettere a disposizione della ricorrente l’intera organizzazione aziendale certificata, posta alla base della certi
– pertanto, l’estromissione della ricorrente dall’aggiudicazione risulta congruamente giustificata ed immune dai vizi prospettati;

Ritenuto, in conclusione, che:

– la domanda di annullamento degli atti indicati ai punti a) e c) dell’epigrafe deve essere rigettata per infondatezza, con la conseguenza che la connessa istanza risarcitoria sortisce lo stesso risultato, non essendosi profilata l’ingiustizia dei danni s
– in virtù di quanto sopra esposto, il ricorso in parte deve essere dichiarato inammissibile ed in parte deve essere respinto;

– sussistono giusti e particolari motivi, in ragione della peculiarità della vicenda contenziosa, per disporre l’integrale compensazione tra le parti delle spese e degli onorari di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, in parte lo dichiara inammissibile ed in parte lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 12 ottobre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Antonio Guida, Presidente

Fabio Donadono, Consigliere

Carlo Dell’Olio, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/10/2011

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione I – Sentenza – 13/10/2011 n.4769 proviene da Giustamm.

Pres. Leoni – Est. Forlenza
Cognis S.p.A (Avv. F. Scafarelli) / Agenzia delle Entrate (Avv.St.)

sulla non configurabilità della notitia criminis come atto di indagine e sulla sussistenza del diritto di accesso di un contribuente a una denuncia inoltrata dalla Agenzia delle Entrate alla Procura della Repubblica

1. Atto amministrativo – Diritto di accesso – Posizione giuridica dell’istante -Tutela giurisdizionale .

2. Atto amministrativo – Diritto di accesso – Atti esclusi – Notitia criminis – Non rientra – Ragioni .

3. Atto amministrativo – Diritto di accesso – Atti relativi all’esercizio del diritto di difesa della P.A. – Non sussiste – Fattispecie.

1. Non può essere negato l’accesso ai documenti che riguardano espressamente la posizione giuridica dell’istante e che possono essere da questi utilizzati ai fini di tutela giurisdizionale. Pertanto, la denuncia presentata da un privato ad una pubblica amministrazione, ovvero anche da un soggetto pubblico all’autorità giudiziaria, non si sottrae a tale regola, poiché, per un verso, l’ordinamento giuridico non tutela il diritto all’anonimato del denunciante (anzi, prevedendo espressamente il reato di calunnia, impone una precisa assunzione di responsabilità a carico dello stesso), per altro verso, non può in tal modo comprimersi il diritto costituzionalmente garantito alla tutela giurisdizionale.

2. In tema di accesso ai documenti, la notitia criminis – e, in particolare, la denuncia inoltrata alla Procura della Repubblica – non costituisce “atto di indagine”, in quanto essa stessa costituisce presupposto per le indagini e non rileva il fatto che la denuncia ex art. 373, comma 5, c.p.p., sia conservata, unitamente agli altri atti di indagine, nel fascicolo del Pubblico Ministero. Pertanto, sussiste il diritto del contribuente di accedere a una denuncia nei suoi confronti presentata dall’Agenzia delle Entrate alla Procura della Repubblica.

3. Non sussiste il diritto di accesso per quegli atti che afferiscono all’esercizio del diritto di difesa dell’amministrazione. Pertanto, è sottratto all’accesso il provvedimento interno con cui è stato a suo tempo decisa l’archiviazione della maggior parte delle pretese dell’Agenzia delle entrate in quanto trattasi di atto relativo alla predisposizione della strategia processuale di un contenzioso tributario ancora pendente.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4006 del 2011, proposto da:

Cognis S.p.A., rappresentato e difeso dall’avv. Federica Scafarelli, con domicilio eletto presso Federica Scafarelli in Roma, via Giosue’ Borsi N. 4;

Agenzia delle Entrate, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

della sentenza del T.A.R. LOMBARDIA – MILANO: SEZIONE I n. 00711/2011, resa tra le parti, concernente DINIEGO DI ACCESSO ALLA DOCUMENTAZIONE

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Agenzia delle Entrate;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 28 giugno 2011 il Cons. Oberdan Forlenza e uditi per le parti gli avvocati Federica Scafarelli e Luigi Andronio (avv. Stato);

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con l’appello in esame, la società Cognis impugna la sentenza 10 marzo 2011 n. 711, con la quale il TAR Lombardia, sede di Milano, sez. I, ha rigettato il suo ricorso, proposto avverso il provvedimento di diniego di accesso opposto dalla Agenzia delle entrate, e comunicato con nota 22 novembre 2010 n. 2010/92231.

L’attuale appellante aveva richiesto di accedere ad una serie di documenti, e precisamente:

– denuncia a suo carico presentata dall’Agenzia delle Entrate alla Procura della Repubblica, atto sulla base del quale la medesima Agenzia ha disposto, ai sensi dell’art. 43, co. 3, DPR n. 600/1973 e 57, co. 3, DPR n. 633/1972, l’estensione all’anno 2004
– copia dei documenti relativi al provvedimento interno con il quale l’Agenzia si è determinata a prestare acquiescenza alla pronuncia della Commissione Tributaria, che aveva respinto le sue pretese nei confronti del contribuente e a coltivare il ricorso
La sentenza appellata ha affermato che “la denuncia alla Procura della Repubblica è sottratta all’accesso in quanto coperta dal segreto nella fase delle indagini preliminari e la determinazione dell’amministrazione di rinunciare all’impugnazione della quasi totalità dei capi della sentenza della Commissione tributaria rientra tra gli atti afferenti alla strategia difensiva di un contenzioso tributario ancora pendente”.

Avverso tale decisione, vengono proposti i seguenti motivi di appello:

a) erroneità della sentenza impugnata nella parte in cui ritiene sottratta all’accesso la denuncia alla Procura della Repubblica in quanto afferente ad un procedimento penale; violazione e falsa applicazione artt. 22, 23 e 24 l. n. 241/1990 e dell’art. 329 c.p.p.; ciò in quanto “oggetto della richiesta di accesso è l’atto (la denuncia) che è presupposto per l’estensione della verifica al 2004, mentre nessuna richiesta viene effettuata con riferimento agli atti di indagine contenuti nel fascicolo del Pubblico Ministero”; né sussiste violazione dell’art. 329 c.p.p., posto che il medesimo si riferisce agli “atti di indagine compiuti dal pubblico ministero e dalla polizia giudiziaria” e non può riguardare la “denuncia da parte di pubblici ufficiali e incaricati di pubblico servizio”, disciplinata dall’art. 331 c.p.p.;

b) erroneità della sentenza impugnata nella parte in cui ritiene sottratto all’accesso il provvedimento interno con cui è stato a suo tempo decisa l’archiviazione della maggior parte delle pretese dell’Agenzia delle entrate in quanto trattasi di atto relativo alla predisposizione della strategia processuale e, comunque, dal momento che il relativo procedimento tributario è ancora pendente; violazione e falsa applicazione artt. 22, 23 e 24 l. n. 241/1990 e degli artt. 6 e 9 DPR n. 184/2006; ciò in quanto, poiché “proprio il provvedimento interno con cui è stata a suo tempo decisa l’archiviazione della maggior parte delle pretese dell’Agenzia delle Entrate, ha comportato il passaggio in giudicato della sentenza della Commissione Tributaria Regionale della Lombardia”, e pertanto “non può parlarsi . . . di pendenza del procedimento tributario in relazione ai punti sui quali si è già formato il giudicato”. Quanto alla tutela della “strategia processuale”, essa è stata già “definita con la proposizione d ricorso per Cassazione”.

Si è costituita in giudizio l’Agenzia delle Entrate, che ha concluso chiedendo il rigetto dell’appello, stante la sua infondatezza.

All’odierna udienza in camera di consiglio, la causa è stata riservata in decisione.

DIRITTO

L’appello è parzialmente fondato e deve essere, pertanto, accolto in relazione al primo motivo proposto.

Oggetto dell’istanza di accesso (negato dall’Agenzia delle Entrate) è, innanzi tutto, la denuncia dalla stessa inoltrata alla Procura della Repubblica, che costituisce il presupposto per l’estensione all’anno 2004 della verifica fiscale già avviata per gli anni 2005 – 2007.

Osserva il Collegio che, in linea generale, non può essere negato l’accesso a documenti che riguardano espressamente la posizione giuridica dell’istante e che possono essere da questi utilizzati a fini di tutela giurisdizionale.

A tale regola non si sottrae, in virtù della sua stessa natura, la denuncia presentata da un privato ad una pubblica amministrazione, ovvero anche da un soggetto pubblico all’autorità giudiziaria, poiché, per un verso, l’ordinamento giuridico non tutela il diritto all’anonimato del denunciante (Cons. Stato, sez. VI, 25 giugno 2007 n. 3601), anzi, prevedendo espressamente il reato di calunnia, impone una precisa assunzione di responsabilità a carico dello stesso; per altro verso, non può in tal modo comprimersi il diritto costituzionalmente garantito alla tutela giurisdizionale.

Ciò a maggior ragione nel caso in cui la denuncia presentata, per un verso intende offrire alla verifica all’autorità giudiziaria la notitia criminis, e quindi la possibilità di verifica della sussistenza nel fatto degli elementi costitutivi del reato, per altro verso, costituisce il presupposto per l’estensione di una verifica fiscale ad altra annualità, e quindi l’avvio di un ulteriore procedimento di verifica tributaria.

Occorre, inoltre, osservare che l’art. 329, comma 1, c.p.p., prevede che “gli atti di indagine compiuti dal pubblico ministero e dalla polizia giudiziaria sono coperti dal segreto fino a quando l’imputato non ne possa avere conoscenza e, comunque, non oltre la chiusura delle indagini preliminari.”.

L’art. 114, comma 1, c.p.p., che disciplina il “divieto di pubblicazione di atti e di immagini”, dispone, proprio in riferimento agli atti coperti da segreto ai sensi dell’art. 329 c.p.p., che “è vietata la pubblicazione, anche parziale o per riassunto, con il mezzo della stampa o con altro mezzo di diffusione, degli atti coperti dal segreto o anche solo del loro contenuto”.

Orbene, è del tutto evidente che non costituisce “atto di indagine” la notitia criminis (costituendo essa delle indagini il presupposto), e, in particolare, la denuncia inoltrata alla Procura della Repubblica (Cass. Pen., sez. I, 9 marzo 2011 n. 13494, che esclude da tale categoria i documenti di origine extraprocessuale acquisiti ad un procedimento, non compiuti dal P.M. o dalla polizia giudiziaria).

La natura di atto di indagine della denuncia presentata dall’amministrazione pubblica nell’esercizio delle proprie funzioni è stata già esclusa, peraltro, dalla giurisprudenza amministrativa, che, sussistendo i presupposti di legge, ne ha già riconosciuto l’accessibilità (Cons. Stato, sez. VI, 29 luglio 2009 n. 4716; sez. VI, 9 dicembre 2008 n. 6117).

Ed a tali fini, è del tutto inconferente che la denuncia, ex art. 373, comma 5, c.p.p., sia conservata, unitamente agli altri atti di indagine, nel fascicolo del Pubblico Ministero.

Per le ragioni esposte, l’appello deve essere accolto in relazione al primo motivo proposto, restando, ovviamente, fermo il potere dell’amministrazione di verificare l’esistenza di ulteriori ragioni ostative all’accesso all’atto suddetto.

L’appello non può essere, invece, accolto in relazione al secondo motivo proposto, in quanto, come condivisibilmente affermato dalla sentenza appellata, oggetto dell’accesso sono documenti – quali la determinazione dell’amministrazione di rinunciare all’impugnazione della quasi totalità dei capi della sentenza della Commissione tributaria – che rientrano “ tra gli atti afferenti alla strategia difensiva di un contenzioso tributario ancora pendente”.

Si tratta, dunque, di atti per i quali la costante giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, afferendo gli stessi all’esercizio del diritto di difesa dell’amministrazione, nega la sussistenza del diritto di accesso (Cons. Stato, sez. IV, 13 ottobre 2003 n. 6200; sez. V, 26 settembre 2000 n. 5105; sez. IV, 8 febbraio 2001 n. 513; sez. V, 15 aprile 2004 n. 2163).

Né assume rilievo la circostanza, dedotta dall’appellante, della formazione del giudicato sui capi della sentenza non impugnati, posto che il giudizio è tuttora pendente, sia pure limitatamente alla parte della sentenza oggetto di impugnazione, e la decisione di prestare acquiescenza a parte della pronuncia ben può essere parte di una più complessiva strategia processuale.

Per le ragioni esposte, l’appello deve essere accolto, limitatamente al primo motivo proposto, con conseguente riforma della sentenza appellata e parziale accoglimento del ricorso proposto in I grado, limitatamente alla sussistenza del diritto di accesso alla denuncia presentata dalla Agenzia delle Entrate.

L’accoglimento solo parziale dell’appello giustifica la compensazione tra le parti delle spese, diritti ed onorari del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

definitivamente pronunciando sul ricorso proposto da Cognis s.p.a. (n. 4006/2011 r.g.), lo accoglie, nei limiti di cui in motivazione, e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, accoglie in parte il ricorso proposto in I grado.

Compensa tra le parti spese, diritti ed onorari di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 28 giugno 2011 con l’intervento dei magistrati:

Anna Leoni, Presidente FF

Andrea Migliozzi, Consigliere

Fulvio Rocco, Consigliere

Silvia La Guardia, Consigliere

Oberdan Forlenza, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 10/08/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 10/8/2011 n.4769 proviene da Giustamm.

E. Lazzeri Pres. R. Potenza Est.
Ministero dell’Istruzione, dell’Universita’ e della Ricerca e Centro Servizi Amministrativi di Siena (Avvocatura dello Stato) contro la Provincia di Siena (Avv. D. Iaria)

sul difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in relazione ad una controversia inerente le modalità concrete d’uso di un immobile pubblico

Giurisdizione e competenza – Controversia inerente alcune inadempienze sulle modalità concrete d’uso di un immobile pubblico – Assenza di atto o provvedimento amministrativo – Assenza di contestazioni rispetto a specifiche norme convenzionali regolanti il rapporto – Rientrano nei meri comportamenti di fatto – Giurisdizione del giudice amministrativo – Non sussiste

Le pretese inadempienze da parte della P.A. circa le modalità concrete d’uso di un immobile pubblico, che non si siano tradotte nella forma dell’atto o del provvedimento amministrativo e che non risultino contestate rispetto a specifiche norme convenzionali regolanti il rapporto sono ascrivibili all’ambito dei meri comportamenti di fatto, sia pure afferenti a rapporti di concessione amministrativa. Ne consegue, anche a seguito della sentenza Corte Costituzionale 204/04, il difetto di giurisdizione del T.A.R. adito sulla controversia insorta tra Ministero e Provincia di Siena

sul difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in relazione ad una controversia inerente le modalità concrete d’uso di un immobile pubblico

REPUBBLICA ITALIANA
In nome del Popolo Italiano

N. 4769 REG. SENT.
ANNO 2005
N. 317 REG. RIC.
ANNO 2003

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA TOSCANA
– III SEZIONE –

ha pronunciato la seguente:

S E N T E N Z A

sul ricorso n. 317/2003 proposto da

MINISTERO DELL’ISTRUZIONE, DELL’UNIVERSITA’ E DELLA RICERCA e da CENTRO SERVIZI AMMINISTRATIVI DI SIENA, in persona dei rispettivi legali rappresentanti in carica, rappresentati e difesi per legge dall’ Avvocatura Distrettuale dello Stato di Firenze presso i cui uffici in Via degli Arazzieri n. 4 sono pure legalmente domiciliati

c o n t r o

la PROVINCIA DI SIENA, in persona del Presidente pro tempore della giunta provinciale, rappresentato e difeso dall’ avv. Domenico Iaria ed elettivamente domiciliato presso il suo studio in Firenze, Via de’ Rondinelli n. 2
per l’accertamento
della violazione degli obblighi di legge facenti capo all’Amministrazione Provinciale dei Siena in materia di edilizia scolastica, dell’illegittimità dell’occupazione dei locali siti in Siena, Piazza Amendola, destinati a sede del Centro Servizi Amministrativi di Siena e della grave alterazione dell’ordinato svolgimento delle pubbliche funzioni in materia di istruzione
e per la condanna
dell’Amministrazione Provinciale di Siena:
– al rilascio dell’immobile libero da persone e cose ed alla riduzione in pristino con spese ed oneri a carico dell’occupato;
– al risarcimento dei danni patiti e patendi per l’abusiva occupazione e per l’alterazione di un pubblico servizio, per tutto il periodo di durata dell’occupazione abusiva e fino al rilascio, nella misura di due milioni di euro, o in quella maggiore o min
– al rimborso delle spese per energia elettrica;
– al pagamento delle spese prenotate a debito ed alle spese, diritti ed onorari del presente giudizio.

Visto il ricorso e la relativa documentazione;
Visto l’ atto di costituzione in giudizio della Ammministrazione intimata;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle proprie difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi, alla pubblica udienza del 7 LUGLIO 2005 – relatore il Consigliere Raffaele Potenza -, gli avv.ti M. Gambini, avvocato dello Stato e D. Iaria;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

F A T T O

Col ricorso in esame il Ministero dell’istruzione espone quanto segue .
Il rapporto veniva instaurato a seguito di specifica concessione amministrativa (delib. cons. prov. n.266/92).
Negli anni tra il 2000 ed il 2001, tuttavia, la Provincia rendeva nota la propria necessità di trasferire alcuni uffici nel predetto immobile, ma rispetto a tale esigenza l’Amministrazione scolastica confermò l’indispensabilità dei locali adibiti al centro servizi, offrendo peraltro una soluzione alternativa costituita da locali di dimensioni più ridotte, parimenti siti nell’immobile in parola. Successivamente la Provincia
iniziava l’occupazione dei locali , ma l’Amministrazione scolastica, ravvisata una serie di disagi per il proprio servizio, a suo avviso imputabili al comportamento della Provincia, ha pertanto adito questo Tribunale, domandando quanto specificato in epigrafe e deducendo a sostegno motivi e considerazioni che si intendono qui richiamati.
Si è costituita in giudizio l’Amministrazione intimata, resistendo all’impugnativa ed esponendo in successiva memoria le proprie argomentazioni difensive.
Alla camera di consiglio fissata per la trattazione dell’istanza cautelare il Tribunale ha respinto l’istanza di sospensione del provvedimento impugnato (ord. n. 285/2003).
Anche parte ricorrente ha riassunto in memoria le proprie tesi ed alla alla pubblica udienza del 7 luglio 2005 il ricorso è stato discusso e trattenuto in decisione nel merito.

D I R I T T O

1- Precede la trattazione del merito del ricorso l’esame dell’eccezione sollevata dall’Amministrazione provinciale intimata, che sostiene il difetto di giurisdizione di questo Tribunale amministrativo sulla controversia insorta; al riguardo la resistente argomenta essenzialmente che la fattispecie contenziosa in esame non investe un servizio pubblico e che comunque riguarderebbe diritti soggettivi sui quali la giurisdizione amministrativa esclusiva (introdotta in tema di servizi dal d.leg.vo n. 33/80) deve ritenersi venuta meno per effetto della intervenuta pronunzia della Corte costituzionale (sent. n. 204/2004). L’Amministrazione ricorrente ha ribattuto invece che si tratta di un rapporto concessorio di un bene pubblico destinato a sede di pubblico ufficio quindi di un servizio, materia rientrante nella giurisdizione amministrativa ai sensi dell’art. 5 , comma 1 , della legge TAR n. 1034/71, ed estesa anche ai diritti soggettivi (come rivela l’esplicito riferirsi della norma ai rapporti).
L’eccezione è fondata, per le ragioni che seguono, sia con riferimento alla domanda di accertamento che con riguardo alle conseguenti azioni di rilascio e risarcitoria proposte.
Come emerge sia dalle richieste avanzate dal ricorso, e dalle relative motivazioni, che dalle controdeduzioni in merito svolte dalla Provincia, il contenzioso proposto innanzi a questo Tribunale investe una serie di inadempienze tutte inerenti a modalità concrete d’uso del bene pubblico in questione, che innazitutto non si sono tradotte nella forma dell’atto o del provvedimento amministrativo, che risultano contestate non rispetto a specifiche norme convenzionali regolanti il rapporto, e che per tali ragioni sono ascrivibili all’ambito dei meri comportamenti di fatto, sia pure afferenti alla gestione del bene pubblico nell’ambito del rapporto de quo.
Ma, ciò premesso, ed iniziando dal quadro normativo previgente all’art. 33 del decreto n. 80/98, occorre ricordare che l’art. 5 (primo comma) della legge TAR radicava (come ancor oggi) la giurisdizione esclusiva sugli “atti e provvedimenti relativi a rapporti di concessione di beni pubblici”, non menzionando quindi i comportamenti che pur a tali rapporti afferiscano. Né tale omissione poteva già allora essere superata obiettando che le sostenute inadempienze attengono comunque ad un rapporto concessorio del servizio; tale profilo, per assumere rilievo, necessita infatti l’emersione , in sede di atto introduttivo del giudizio, di una correlazione tra i comportamenti contestati e le fonti normative (anche convenzionali) regolatrici del rapporto in essere, venendo così in rilievo quelle ipotesi contenziose di inadempimento nella gestione di quanto concesso (tematica cui appunto si estende la giurisdizione esclusiva). I comportamenti che, come quelli lamentati dal ricorso, non risultino qualificati in tal senso assumono invece la valenza di meri fatti che in quanto tali (e salva espressa volontà legislativa in senso contrario) esulano dalla giurisdizione amministrativa esclusiva.
Né ( proseguendo nell’evoluzione legislativa) poteva condurre ad affermare la giurisdizione esclusiva sui comportamenti il sopraggiungere dell’art. 33 del decreto n. 80/98 (come poi confermato dall’art. 7,c.1/a, della legge n. 205), il quale ha introdotto, integrando il cennato art.5, la giurisdizione amministrativa su “tutte” le controversie in materia di pubblici servizi; a parte il permanere dell’art 5 radicante la giurisdizione in primo luogo su atti e provvedimenti, a parere del Tribunale modalità di utilizzo dei beni pubblici (quali l’insediamento di uffici amministrativi) sono infatti solo strumentalmente attinenti al pubblico servizio, restando confermata, questa volta “ratione materiae”, la loro estraneità rispetto alle fattispecie cui si riferisce l’articolo testè richiamato. E del resto la giurisprudenza amministrativa aveva già escluso la giurisdizione de qua sulle vertenze in materia di reperimento dei beni strumentali allo svolgimento del servizio pubblico (CDS, IV, n.3483/2001), in un quadro di principi peraltro già sfavorevolmente espressi sul tema della sua estensione (v. Corte cost. n.292 del 2000).
Sul punto deve inoltre tenersi presente che la nozione di pubblico servizio ha nel frattempo visto l’introduzione di definizioni legislative (es art. 112 del T.U. n.267/2000) che contrastano nettamente la tendenza di alcuni orientamenti giurisprudenziali ad adottare una più ampia nozione di servizio pubblico, inteso come “attività di qualsiasi natura connessa alla cura di interessi collettivi” (TAR Lazio, Roma, II, 13714 – 31 dicembre 2003; v. anche CDS, a.p., n.1/2000).
Al contrario, l’ordinamento positivo sembra privilegiare un concetto di servizio pubblico caratterizzato dal diretto rapporto tra il soggetto (pubblico o privato) erogatore ed i cittadini utenti, relazione la quale, per tale natura, comporta imprescindibilmente una “prestazione permeata da evidenti interessi pubblicistici” (TAR, Sicilia, PA, n. 216 – 18 febbraio 2003).
Anche il giudice regolatore in via definitiva della giurisdizione ha da tempo affermato, pur in vigenza dell’art. 33 del decreto n. 80, che “La giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo – prevista dall’ art. 5 L. 6 dicembre 1971 n. 1034 – rimane circoscritta alle vertenze riguardanti il rapporto concessorio” e che “Ai sensi dell’ art. 33 D.L. vo 31 marzo 1998 n. 80 e successive modificazioni, un determinato servizio può essere qualificato come pubblico solo se l’ attività in cui si realizza è diretta a soddisfare in via immediata esigenze della collettività; pertanto, esulano dal relativo ambito le prestazioni….. di carattere strumentale…. “ (Cass., SS.UU., n. 1997 – 11 febbraio 2003, in CDS, 2003, parte II, p.762).
Ed infine, pur dopo l’intervento , “confermativo-rafforzativo”, dell’art. 7, comma 1/a della legge n. 205/2000, la tesi più “estensiva” della nozione di pubblico servizio (già peraltro contrastata da TAR Toscana, II, n.6137/03), e quindi della giurisdizione, si è imbattuta nel decisivo ostacolo rappresentato dal recente orientamento della Corte Costituzionale, la quale ha ritenuto incostituzionali i commi primo e secondo dell’art. 33 (del dec. n.80/98, come novellato dalla citata legge 205) proprio perché la materia “può essere oggetto di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo se la pubblica amministrazione agisce esercitando il suo potere autoritativo” ovvero avvalendosi, sostitutivamente, della facoltà di legge di adottare strumenti negoziali (Corte Cost, sent. 204/2004 , in CDS, 2004, I, p.1357). La giurisdizione amministrativa, infatti, presuppone sempre la sussistenza e l’esercizio, diretto od indiretto, di un potere amministrativo e conseguentemente, ad avviso del Collegio, non può ravvisarsi dove non si riscontra alcuna forma di esercizio di potere ma solo comportamenti seppur afferenti a rapporti di concessione amministrativa .
Di tale principio ha dato atto anche la giurisprudenza amministrativa più recente affermando, sia pure con riferimento non alla materia dei servizi pubblici ma dell’edilizia che la Corte Costituzionale ha stralciato dalla “(espressa, n.d.r)” previsione dell’art. 34 del decreto legislativo n. 80 del 1998 (nella versione di cui alla legge n. 205 del 2000) il termine «comportamenti», devolvendo al giudice ordinario la cognizione delle liti relative a diritti soggettivi provocate da condotte materiali dell’amministrazione”, liti riservate, invece, al giudice amministrativo prima della parziale dichiarazione di incostituzionalità) “ ( CDS, a.p., n. 7/2005).
A favore della tesi sin qui privilegiata esiste infine anche un’altra argomentazione, di natura logico-interpretativa, per la quale l’opinione estensiva qui criticata, coinvolgendo nella giurisdizione esclusiva diritti soggettivi patrimoniali, risarcitori o anche corrispettivi, ma solo per i servizi pubblici, si palesa incoerente con la permanenza della giurisdizione ordinaria, sancita parimenti dall’art 5, per analoghi profili ma solo relativamente ai beni pubblici.

2- Per le ragioni sin qui esposte, il ricorso deve conclusivamente essere dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione, con le correlate implicazioni incidenti sulla domanda risarcitoria.
Per le spese del giudizio sussistono giuste ragioni per disporne la compensazione.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione III, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo dichiara inammissibile in uno con la relativa domanda risarcitoria.
Compensa le spese tra le parti costituite.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze, il 7 LUGLIO 2005, dal Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei signori:
dott. EUGENIO LAZZERI – Presidente
dott. MARCELLA COLOMBATI – Consigliere
dott. RAFFAELE POTENZA – Consigliere, est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 20 Ottobre 2005
Firenze, lì 20 Ottobre 20005

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