Pres. C. Lamberti; Est. P. Amovilli
B. M. e R. R. (avv.ti M. Cardi e F. A. De Matteis) c/ Regione Umbria (avv.ti G. Tarantini e P. Manuali); Comune di Nocera Umbra (avv. G. Caforio) e con l’intervento di ad adiuvandum dell’Ordine Ingegneri della Provincia di Perugia (avv. F. A. De Matteis)

sull’interpretazione di accordi integrativi o sostitutivi di provvedimento amministrativo e sull’azione di condanna nel processo amministrativo

1. Atto e provvedimento amministrativo – Accordi integrativi o sostitutivi del provvedimento – Art. 11, L. 7 agosto 1990 n. 241 e s.m.i. – Interpretazione – Criteri ermeneutici – Artt. 1362 – 1371 c.c. – Si applicano

2. Processo amministrativo – Azioni ammissibili – Azioni di condanna al rilascio di un provvedimento – Vi rientra

1. I criteri dell’ermeneutica contrattuale di cui agli artt. 1362 – 1371 c.c. si applicano, oltre che per l’interpretazione dei provvedimenti amministrativi, anche per l’interpretazione di accordi di cui all’art. 11, L. 7 agosto 1990 n. 241 e s.m.i., giusto il richiamo, contenuto nel co. 2 del citato articolo, ai principi del codice civile in materia di obbligazioni e contratti “per quanto compatibili” (nella specie, si verteva di un protocollo d’intesa per la determinazione dei finanziamenti regionali erogabili a fronte di spese per la ricostruzione post-sisma)

2. Deve ritenersi possibile per il giudice amministrativo, anche in sede di giurisdizione generale di legittimità, l’emanazione di pronunce di tipo dichiarativo e di condanna (adempimento) allorché non vi osti la sussistenza di profili di discrezionalità amministrativa o tecnica; in particolare, il legislatore, mediante il secondo correttivo al c.p.a. (D. Lgs. 14 settembre 2012, n.160), novellando l’art. 34, co. 1 lett c) del c.p.a., ha introdotto l’azione di condanna al rilascio di un provvedimento, da esercitarsi nei limiti di cui all’art. 31, co. 3, c.p.a. (ovvero in presenza di attività vincolata) e contestualmente all’azione di annullamento

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 504 del 2003, proposto da:
B. M. e R. R., rappresentati e difesi dall’avv.to Marcello Cardi, con domicilio eletto presso Francesco Augusto De Matteis, in Perugia, via Bonazzi, 9;

contro

Regione Umbria, rappresentata e difesa dagli avv.ti Giovanni Tarantini e Paola Manuali, con domicilio eletto presso Giovanni Tarantini, in Perugia, via Baglioni, 10;
Comune di Nocera Umbra, rappresentato e difeso dall’avv.to Giuseppe Caforio, con domicilio eletto presso Giuseppe Caforio, in Perugia, via del Sole, 8;

e con l’intervento di

ad adiuvandum:
Ordine Ingegneri della Provincia di Perugia, rappresentato e difeso dall’avv.to Francesco Augusto De Matteis, con domicilio eletto presso Francesco Augusto De Matteis, in Perugia, via Bonazzi, 9;

per l’annullamento

– della deliberazione della Giunta regionale della Regione Umbria del 1 luglio 2003 n. 956, pubblicata sul B.U.R.U. del 6 agosto 2003 e dell’allegato documento istruttorio, nella parte in cui individua l’ammontare delle spese tecniche che includono l’atti
– dell’istruttoria della Regione Umbria del 27 giugno 2003 n. 2023/IC citata nella deliberazione suddetta e dei relativi allegati, dalla lett a) ad h) della stessa istruttoria;

– della nota del Comune di Nocera Umbra del 2 ottobre 2003 prot. n. 17838 nella parte in cui ha chiesto ai progettisti l’adeguamento del progetto organico sulla base dell’istruttoria predisposta ed approvata dalla Regione;

– delle note del Comune di Nocera Umbra prot. n.2846 del 14 febbraio 2003, n. 7177 del 16 aprile 2003, n. 17499 del 20 settembre 2002, n. 21041 del 17 ottobre 2002, n. 2664 del 10 febbraio 2003, n. 5664 del 27 marzo 2003, n. 8767/2003, n. 11665 del 25 giu
– nonché di tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali comunque lesivi.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Umbria e del Comune di Nocera Umbra;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 3 luglio 2013 il dott. Paolo Amovilli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. Espongono gli odierni ricorrenti che a seguito degli eventi sismici del 26 settembre 1997, la Regione Umbria, in attuazione della L.R. 12 agosto 1998 n. 30, ha approvato il Programma Integrato di Recupero (P.I.R.) del centro storico di Nocera Umbra, con cui sono state individuate le unità minime di intervento (UMI).

Ai sensi dell’art. 3 c. 5 della L.61/1998, è stato costituito il previsto Consorzio amministrativo obbligatorio tra i proprietari pubblici e privati, tutti ubicati nel centro storico e compresi nella unità immobiliare n. 1 denominata Consorzio UMI n. 1; con contratto stipulato nel maggio 2002, il suddetto Consorzio ha affidato a tale gruppo di professionisti, tra cui i ricorrenti, l’incarico della redazione del progetto organico per la riparazione dei danni ed il miglioramento sismico dei fabbricati danneggiati.

Con deliberazione della Giunta regionale n. 956 del 1 luglio 2003, previa intesa tra la Giunta regionale e gli Ordini degli Ingegneri e Architetti e Collegi dei geometri di Perugia e di Terni, è stato quantificato l’ammontare del contributo che il Comune di Nocera Umbra – indicato quale soggetto attuatore – è stato autorizzato a concedere per i lavori di riparazione concernenti gli immobili di proprietà pubblica

Gli odierni istanti impugnano la citata deliberazione G.R. n. 956/2003 e l’allegato documento istruttorio, nella parte in cui individua l’ammontare delle spese tecniche che includono l’attività di progettazione svolta dai ricorrenti, unitamente alle note del Comune di Nocera Umbra specificate in epigrafe, deducendo le seguenti doglianze così sintetizzabili:

I. Violazione degli artt. 17 della legge 109/1994 e s.m., dell’art. 7 della L. 166/2002, del D.M. 4 aprile 2001, eccesso di potere, violazione dei principi di ermeneutica contrattuale, violazione dell’art. 3 della L.241/90, carenza di motivazione: il calcolo delle spese tecniche effettuato dalla Regione Umbria quantificato nell’importo di 254.824,94 euro (pari al 6,28 % dell’importo dei lavori) sarebbe stato effettuato applicando i più restrittivi criteri di calcolo stabiliti dalla legge 143/1949 in luogo di quelli stabiliti con Decreto del Ministro della Giustizia del 4 aprile 2001, attuativo degli artt. 17 c. 14-bis, 14-ter e quater della legge 109/1994, al fine di adeguamento alle nuove modalità di progettazione delle opere pubbliche stabilite dalla “Merloni”; l’annullamento del suddetto D.M. da parte del T.A.R. Lazio (sent. 23 luglio 2002 n. 6552) sarebbe stato di fatto “azzerato” dalla sopravvenuta legge di “sanatoria” di cui al comma 12-ter dell’art. 17 della legge 109/1994; l’applicazione del D.M. medesimo sarebbe resa evidente dall’intervenuto affidamento dell’incarico nel periodo di sicura vigenza del D.M. stesso, vale a dire anteriormente all’annullamento giurisdizionale; il rinvio operato dal protocollo d’intesa tra la stessa Regione Umbria e l’Ordine degli Ingegneri e Architetti per la determinazione dei compensi professionali alle leggi 143/49 e 144/49 “e successive modificazioni e integrazioni” dovrebbe ritenersi di tipo “dinamico o aperto” tale quindi da includere anche la sopravvenuta disciplina tariffaria; d’altronde i minimi fissati dal D.M. sarebbero inderogabili con testuale nullità parziale di ogni patto contrario e sostituzione automatica delle clausole nulle con le norme imperative violate;

II. Violazione degli autonomi poteri degli ordini professionali in materia di determinazione tariffarie, violazione dei criteri fissati dal Consiglio Nazionale degli Ingegneri e dall’Ordine degli Ingegneri di Perugia per la determinazione degli onorari professionali relativi alla redazione della relazione geotecnica, eccesso di potere, violazione dell’art. 3 della legge 241/90, carenza di motivazione: posto che secondo il D.p.r. n. 554/1999, tra gli elaborato di progetto obbligatori rientrerebbe la relazione geotecnica, quale prestazione professionale specifica ed aggiuntiva distintamente remunerabile rispetto al progetto secondo una specifica tariffa stabilita esclusivamente dall’Ordine degli Ingegneri, gli atti impugnati sarebbero illegittimi nella parte di determinazione delle spese tecniche senza remunerazione della relazione geotecnica.

Chiedono altresì i ricorrenti il risarcimento del danno, rapportato alla differenza tra la somma spettante per le spese tecniche in applicazione del sopravvenuto D.M. 4 aprile 2001 e quella autorizzata dalla Regione.

Si sono costituiti la Regione Umbria ed il Comune di Nocera Umbra, eccependo preliminarmente in rito vari profili di inammissibilità, ed in particolare in sintesi:

– il difetto di giurisdizione, trattandosi di controversia involgente la determinazione del quantum degli onorari professionali contrattuali dovuti, vale a dire problematiche di esecuzione del contratto, pacificamente ascrivibili alla giurisdizione
– la tardività del gravame, sia quanto all’impugnativa della deliberazione G.R. n. 956/2003 pubblicata sul B.U.R.U. il 6 agosto 2003, sia quanto alle presupposte note comunali in epigrafe specificate;

– il difetto di legittimazione passiva del Comune, risultando destinatario del finanziamento regionale unicamente il Consorzio UMI 1, soggetto con personalità giuridica del tutto distinta e unico soggetto legittimato passivamente;

– la carenza di interesse attuale e concreto all’annullamento della deliberazione regionale;

– la carenza di legittimazione attiva dei ricorrenti, posto che l’incarico sarebbe stato conferito al gruppo di lavoro e non ai singoli professionisti e non potendo configurarsi la legittimazione ad impugnare le spese tecniche riguardanti anche altri prof
– la genericità delle censure di cui al II motivo di gravame, non comprovando i ricorrenti di essere gli autori della relazione geotecnica;

– l’inammissibilità della domanda risarcitoria, trattandosi al di là del formale petitum di risarcimento danni, di azione di esatto adempimento del contratto “inter alios” fra il gruppo di lavoro ed il Consorzio.

Quanto al merito, chiedono il rigetto del ricorso, evidenziando l’infondatezza di tutte le censure ex adverso dedotte, poiché in necessaria sintesi:

– il contenuto dell’incarico affidato al Consorzio UMI n. 1 al gruppo di lavoro, relativo ad eventi del tutto eccezionali, sarebbe del tutto specifico e non immediatamente riconducibile all’attività di progettazione descritta dall’art. 17 c. 4 della L. 10
– l’intenzione delle parti di ancorare la determinazione dei compensi a quanto previsto nelle leggi nn. 143 e 144/1949 sarebbe enucleabile dalle premesse del citato protocollo, ove si specifica che l’intervento degli Ordini e dei Collegi ha lo scopo di da
– l’applicazione delle tariffe di cui al D.M. 4 aprile 2001 potrebbe trovare applicazione unicamente a contratti di incarico di progettazione sottoscritti successivamente alla data di entrata in vigore della legge 166/2002 (18 agosto 2002);

– il sistema tariffario contenuto nella normativa del 1949 non prevedrebbe alcuna autonoma retribuibilità delle prestazioni di ingegneria geotecnica.

E’intervenuto ad adiuvandum anche l’Ordine degli Ingegneri della Provincia di Perugia, rappresentando il proprio interesse di tipo mediato e accessorio in ordine alla decisione della controversia, a favore indistintamente di tutta la categoria professionale; la Regione ha eccepito anche l’inammissibilità di detto intervento, avendo tra l’altro detto Ordine sottoscritto proprio il protocollo d’intesa relativo alla definizione delle tariffe professionali di riferimento.

La difesa dei ricorrenti, con successive memorie, ha puntualmente controdedotto a tutte le eccezioni in rito sollevate dalle Amministrazioni convenute.

Con ordinanza istruttoria n. 26 del 13 luglio 2004, questo Tribunale ha ordinato alla Regione il deposito in giudizio di relazione dalla quale risultino le prestazioni professionali effettuate dai ricorrenti in favore del Consorzio UMI 1 ed in particolare della redazione o meno anche della relazione geotecnica; in data 9 agosto 2004 la Regione ha ottemperato al richiesto adempimento istruttorio, depositando relazione del Dirigente competente.

Con sentenza del 17 dicembre 2004 n.802, questo Tribunale ha dichiarato il difetto di giurisdizione, qualificando la pretesa azionata dai ricorrenti come di diritto soggettivo, ritenendo escluso in capo all’Amministrazione regionale un potere di intervento autoritativo sulla tariffa, il quale soltanto potrebbe giustificare la giurisdizione del giudice amministrativo.

Con sentenza n. 6508 del 18 dicembre 2012, la V sezione del Consiglio di Stato ha accolto l’appello promosso dagli odierni ricorrenti ed annullato la suesposta sentenza n. 802/2004 con rinvio al primo giudice, affermando la giurisdizione del g.a., qualificando la posizione sostanziale azionata dai ricorrenti “non già di diritto di credito all’applicazione della tariffa professionale nei rapporti obbligatori con il Consorzio debitore o con gli enti pubblici interessati, ma di interesse legittimo al corretto esercizio da parte della Regione del potere pubblicistico volto a stabilire i finanziamenti pubblici che costituiscono la provvista necessaria, a beneficio degli enti locali e dei consorzi attuatori, ai fini della remunerazione delle prestazioni professionali”.

Indi, i ricorrenti hanno riassunto il giudizio, ribadendo le proprie argomentazioni a seguito della statuizione sulla giurisdizione effettuata dal giudice d’appello ed insistendo per l’accoglimento di tutte le domande proposte, ivi compresa quella risarcitoria.

La Regione Umbria, alla luce della pronuncia del Consiglio di Stato, ha reiterato tutte le eccezioni di inammissibilità già formulate ivi compresa l’eccezione della carenza di giurisdizione quanto alla domanda risarcitoria formulata con il ricorso introduttivo e, comunque l’inammissibilità, trattandosi di azione di adempimento da esercitarsi contro il Consorzio UMI 1 davanti al giudice ordinario; sul punto, i ricorrenti non avrebbero peraltro dimostrato l’esigibilità della prestazione, essendo presumibilmente prescritto il proprio credito nei confronti del Consorzio, ai sensi degli artt. 2956 e 2957 c.c. Ha quindi evidenziato, in necessaria sintesi, quanto alla relazione istruttoria depositata, la mera collaborazione prestata dai ricorrenti alla relazione geotecnica, sottoscritta unicamente da due geologi e quindi soltanto ad essi riconducibile.

La difesa dei ricorrenti ha replicato che, in caso di accoglimento del ricorso, la Regione dovrà garantire al Comune ed al Consorzio attuatore finanziamenti pubblici adeguati alla corretta remunerazione delle prestazioni professionali, sulla base dei criteri derivanti dalla sentenza n. 6508/2012 del Consiglio di Stato; ha inoltre evidenziato come dalla documentazione depositata in giudizio emerga la sottoscrizione da parte dei ricorrenti anche della relazione geotecnica finale.

Le parti hanno svolto difese in vista della pubblica udienza del 3 luglio 2013, nella quale la causa è passata in decisione.

2. La controversia all’odierno esame del Collegio, come riassunta a seguito della sentenza del Consiglio di Stato 6508/2012 dichiarativa della giurisdizione del g.a., ha ad oggetto l’impugnazione dei provvedimenti regionali e segnatamente della deliberazione n. 956/2003, nella parte in cui individua l’ammontare delle spese tecniche che includono l’attività di progettazione svolta dai ricorrenti, nell’ambito del gruppo di lavoro tecnico che ha ricevuto dal Consorzio UMI n.1 il formale incarico inerente le opere di miglioramento sismico. La posizione sostanziale azionata, come statuito dal Consiglio di Stato con la citata sentenza n. 6508/2012, ha consistenza di “interesse legittimo al corretto esercizio da parte della Regione del potere pubblicistico volto a stabilire i finanziamenti pubblici che costituiscono la provvista necessaria, a beneficio degli enti locali e dei consorzi attuatori, ai fini della remunerazione delle prestazioni professionali” e non già di “diritto di credito all’applicazione della tariffa professionale nei rapporti obbligatori con il Consorzio debitore o con gli enti pubblici interessati”.

Naturalmente, nel presente giudizio, il thema decidendum non può che essere determinato dalle statuizioni della sentenza di annullamento con rinvio e dall’oggetto del giudizio di appello, lasciando impregiudicato il merito della controversia, rispetto al quale il dictum del Consesso di ultima istanza non preclude la piena cognizione dei fatti e delle questioni ritualmente sollevate dalle parti, e fermo restando l’impossibilità che il giudice del rinvio conosca domande nuove o diverse (ex multis T.A.R. Marche sez. I, 6 giugno 2013, n. 408).

2.1. Preliminarmente, vanno affrontate le numerose eccezioni in rito sollevate dalla Regione resistente.

2.2. Va innanzitutto affermata la ricevibilità del gravame, indipendentemente dall’essere la relativa eccezione sollevata esclusivamente dal Comune, privo, come si dirà in prosieguo, di legittimazione passiva.

Il ricorso è stato ritualmente notificato il 13 novembre 2003, ovvero nel pieno rispetto del termine decadenziale, tenuto conto della sospensione dei termini processuali dal 1 agosto al 15 settembre di cui alla legge 7 ottobre 1969 n. 742 (oggi art. 54 c. 2 cod. proc. amm.) risultando la pubblicazione della deliberazione regionale lesiva n. 956/2003 comunque intervenuta sul B.U.R.E. del 6 agosto 2003, si da poter essere tempestivamente impugnata entro il termine ultimo del 14 novembre 2003.

Va poi rilevato, per mera completezza, che pur contenendo la deliberazione gravata l’indicazione dell’importo delle spese tecniche e la percentuale di calcolo (6,28 %) rispetto all’importo dei lavori risultante dal quadro economico generale, la mera pubblicazione dell’atto deliberativo non poteva ritenersi sufficiente ai fini della “piena conoscenza”, non contenendo essa anche gli allegati (in particolare l’allegato H inerente il riepilogo degli importi per le spese tecniche) conosciuti solamente a seguito dell’esercizio del diritto di accesso, circostanza determinante ai fini della percezione del contenuto lesivo dell’interesse azionato.

Irrilevanti, sul punto, sono le argomentazioni inerenti la pretesa tardività degli ulteriori atti impugnati, privi di contenuto provvedimentale, dovendo ricondursi la portata lesiva della posizione sostanziale azionata esclusivamente alla deliberazione regionale n.956/2003 e relativi allegati.

2.3. Il ricorso pertanto è ricevibile.

2.4. Priva di pregio è altresì l’eccezione di carenza di interesse e legittimazione attiva dei ricorrenti.

La limitazione al finanziamento disposta autoritativamente dalla Regione, incidendo direttamente sui compensi professionali spettanti contrattualmente ai ricorrenti dal Consorzio UMI 1, è evidentemente nei loro confronti lesiva, poiché soltanto con la rimozione della deliberazione impugnata essi sono in grado di conseguire il giusto compenso professionale per l’attività di progettazione effettuata. E’infatti pacifico come la convenzione tra professionisti, tra cui i ricorrenti, ed il Consorzio, condizioni espressamente la corresponsione del corrispettivo de quo all’erogazione del finanziamento regionale.

Irrilevante, sul punto, è l’eccepita circostanza circa l’intervenuto pagamento parziale da parte della Regione, risultando invece incontrovertibile dalla documentazione depositata in atti la volontà della Regione stessa di escludere dalle spese tecniche oggetto di finanziamento gli adeguamenti tariffari di cui si discute.

Inconferente è anche la circostanza circa la pretesa carenza di legittimazione attiva, dal momento che i ricorrenti non chiedono il pagamento del compenso contrattualmente dovuto al Consorzio, ma lamentano l’illegittimità della deliberazione regionale e il pregiudizio patrimoniale sofferto a causa di tal illegittimo esercizio del potere autoritativo, indipendentemente quindi dall’adesione o meno a tale autonoma iniziativa da parte degli altri professionisti cointeressati.

La stessa sentenza del giudice d’appello, d’altronde, è chiarissima nella netta distinzione tra il rapporto “a monte”, consistente nella determinazione regionale autoritativa dell’importo dei contributi spettanti, ed i rapporti obbligatori “a valle” tra i professionisti interessati facenti parte del “gruppo di lavoro” ed il Consorzio attuatore e debitore.

2.5. Va pertanto riconosciuto l’interesse dei ricorrenti all’impugnativa, contraddistinto dai necessari caratteri della “personalità, concretezza ed attualità” (ex multis Consiglio di Stato sez VI, 28 marzo 2012, n. 1831).

2.6. Parimenti priva di pregio risulta l’eccezione di difetto di legittimazione passiva della Regione, mentre è fondata l’eccezione di difetto di legittimazione passiva del Comune di Nocera Umbra.

Infatti, la legittimazione passiva della Regione, specie a seguito della sentenza del giudice d’appello, è quanto mai palese, risultando il thema decidendum incentrato proprio sulla legittimità dell’esercizio del potere pubblicistico inerente la quantificazione ed erogazione del finanziamento di che trattasi, mediante il quale il Consorzio deve remunerare l’attività dei ricorrenti. Ciò, d’altronde, vale specularmente anche per la connessa domanda risarcitoria formulata contro la Regione, quale domanda non già di “esatto adempimento contrattuale”, bensì di risarcimento (in forma specifica) per illecito aquiliano da illegittimo esercizio del potere provvedimentale, considerazione da cui dipende la stessa evidente infondatezza della relativa (e reiterata) eccezione di difetto di giurisdizione sollevata dalla Regione.

2.7. Deve invece escludersi la legittimazione passiva del Comune di Nocera Umbra, essendo il Consorzio UMI n. 1. l’unico soggetto destinatario del finanziamento regionale e attuatore dell’intervento, ed avendo il Comune adottato atti che pur qui impugnati, risultano del tutto attuativi del deliberato regionale e privi di autonomo contenuto lesivo.

La legittimazione passiva nei giudizi amministrativi di annullamento, infatti, va circoscritta all’Amministrazione che ha adottato l’atto ritenuto lesivo e impugnato ovvero all’Amministrazione cui la legge attribuisce il potere di porre in essere i provvedimenti richiesti (ex multis T.A.R. Lombardia – Milano sez. III 17 dicembre 2012, n. 3054; id. 4 febbraio 2011, n.351).

2.8. Va quindi disposta l’estromissione dal giudizio del Comune di Nocera Umbra.

2.9. Infine, deve dichiararsi ammissibile l’intervento adesivo spiegato dall’Ordine degli Ingegneri della Provincia di Perugia, quale portatore di interesse di tipo mediato ed accessorio ed a beneficio di tutti i professionisti iscritti, per il quale sussiste in genere la legittimazione degli Ordini Professionali (T.A.R. Campania – Napoli 6 luglio 2012, n. 3264 ; Consiglio di Stato sez. V, 13 giugno 2012, n. 3469) trattandosi nel caso di specie di impugnazione di atti lesivi dell’interesse istituzionale dell’intera categoria, consistente nella applicazione degli onorari professionali adeguati e dovuti secondo la normativa vigente, interesse collettivo qualificato (cfr. art. 2233 c.1. codice civile) e riferibile all’Ordine.

3. Sgomberato il campo da tutte le eccezioni in rito, nel merito il ricorso è fondato e va accolto.

3.1. La Regione Umbria, all’indomani degli eventi sismici, con la legge regionale 12 agosto 1998 n. 30 ha demandato alla Giunta, d’intesa con gli ordini professionali competenti, la determinazione degli onorari per l’attività tecnica per la redazione dei progetti e direzione dei lavori per la ricostruzione del patrimonio immobiliare danneggiato.

In data 7 febbraio 2001, la Regione e gli Ordini degli Ingegneri e Architetti e Collegi dei Geometri di Perugia e Terni hanno sottoscritto un protocollo d’intesa, pubblicato sul B.U.R.E. n. 9 del 28 febbraio 2001, il cui fondamentale art. 1 dispone che “le parcelle saranno calcolate sulla base della legge 143/49 e della legge 144/49 e successive modificazioni ed integrazioni alle quali si fa riferimento per tutte le prestazioni non ricomprese nel presente disciplinare”.

Successivamente, con Decreto del 4 aprile 2001 pubblicato il 26 aprile 2001 ed entrato in vigore l’11 maggio 2001, il Ministero della Giustizia, in attuazione dell’art. 17 c. 14-bis della L. 109/1994, ha introdotto i nuovi criteri di calcolo degli onorari spettanti agli Ingegneri ed agli Architetti correlati alle nuove modalità di redazione della progettazione delle opere pubbliche.

Nel mese di maggio 2002 il suddetto Consorzio UMI 1 ha affidato al gruppo di professionisti, tra cui i ricorrenti, l’incarico della redazione del progetto organico per la riparazione dei danni ed il miglioramento sismico dei fabbricati danneggiati nel centro storico, senza fare alcun espresso riferimento al D.M. testé emanato.

Nel frattempo il D.M. citato, con sentenze nn. 6552 e 7067 rispettivamente del 23 luglio e 8 agosto 2002, è stato annullato dal T.A.R. Lazio per mancata partecipazione al procedimento di alcune delle categorie interessate.

Con legge n. 166 del 1 agosto 2002 entrata in vigore il 18 agosto 2002, è stato inserito all’art.17 della legge 109/94 il comma 12- ter secondo cui” Il Ministro della giustizia, di concerto con il Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, determina, con proprio decreto, le tabelle dei corrispettivi delle attività che possono essere espletate dai soggetti di cui al comma 1 del presente articolo, tenendo conto delle tariffe previste per le categorie professionali interessate. I corrispettivi sono minimi inderogabili ai sensi dell’ultimo comma dell’articolo unico della legge 4 marzo 1958, n. 143, introdotto dall’articolo unico della legge 5 maggio 1976, n. 340. Ogni patto contrario è nullo. Fino all’emanazione del decreto continua ad applicarsi quanto previsto nel decreto del Ministro della giustizia del 4 aprile 2001, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 96 del 26 aprile 2001”.

3.2. Tanto premesso in fatto, deve in primo luogo evidenziarsi come a norma della citata legge regionale 12 agosto 1998 n. 30, la competenza alla determinazione dei corrispettivi professionali, nel caso di specie, sia interamente demandata alla Giunta, d’intesa con gli ordini professionali competenti, senza alcuna autonomia da parte dei Consorzi, quali soggetti meramente attuatori, né tantomeno come detto del Comune di Nocera Umbra.

Nessuna decisiva rilevanza va pertanto riconosciuta, contrariamente a quanto sostenuto dalla difesa regionale, dalla mancata menzione, nella convenzione stipulata tra il gruppo di lavoro ed il Consorzio UMI n.1, del D.M. 4 aprile 2001, pur essendo senza dubbio quest’ultimo già emanato ed entrato in vigore al momento del perfezionamento; d’altronde, l’art. 6 prima parte della convenzione ricalca quasi pedissequamente proprio il (vincolante) disposto dell’art. 1 c. 1 del protocollo.

Rilevanza assume invece l’interpretazione del menzionato art. 1 comma primo del citato protocollo d’intesa, da risolversi necessariamente mediante l’applicazione dei criteri di ermeneutica contrattuale di cui agli artt. 1362 – 1371 del codice civile, applicandosi tale disciplina, oltre che per l’interpretazione dei provvedimenti amministrativi (ex multis Consiglio di Stato, sez V, 16 giugno 2009, n.3880) anche degli accordi di cui all’art. 11 della legge 241/90 – giusto il richiamo del comma secondo ai principi del codice civile in materia di obbligazioni e contratti “per quanto compatibili” – a cui deve ricondursi il protocollo d’intesa, quale strumento consensuale di esercizio del potere autoritativo di determinazione dei finanziamenti regionali erogabili.

Muovendo dalla natura autoritativa della determinazione regionale impugnata inerente l’erogazione e quantificazione dei contributi, come statuito dal giudice d’appello, il presupposto protocollo d’intesa ha infatti ad oggetto le modalità di esercizio del suddetto potere, di natura discrezionale quantomeno in ordine alla fissazione del quantum nel rispetto del minimo inderogabile, oltre che delle prestazioni accessorie e dei rimborsi spese (vedi artt. 3 e 4 c. 1 del protocollo cit.).

Ritiene il Collegio che il rinvio ivi operato alle leggi 143/49 e 144/49 “e successive modificazioni ed integrazioni” non possa che avere, per comune intenzione delle parti, natura “dinamica e aperta” a tutte le modifiche successivamente intervenute per il computo dei compensi professionali e prima del perfezionamento delle convenzioni rectius dell’esaurimento dell’incarico, incluse quelle intervenute prima della “legificazione” della disciplina regolamentare ad opera della legge 166/2002.

In tal senso depongono sia il criterio ermeneutico con valenza prioritaria (ex multis Cassazione civ. sez. II, 11 aprile 2013, n. 8906) di cui all’art 1362 c.c. del chiaro dato testuale, che il criterio integrativo della buona fede di cui all’art. 1366 c.c. (ex multis Cassazione civ. sez. II 29 agosto 2011, n. 17716), oltre che ragioni di ordine logico – sistematico.

Quanto al primo profilo, il richiamo effettuato dalle parti alle “successive modificazioni ed integrazioni” è indice della volontà di adeguare la misura dei compensi professionali alle variazioni che sarebbero sopravvenute prima dell’espletamento dell’incarico, essendo peraltro nota ad entrambi i contraenti, in quel momento, la ragionevole possibilità della imminente entrata in vigore del D.M. attuativo della legge “Merloni”. Tale assunto risulta avvalorato dall’assenza nel testo negoziale di qualunque clausola da cui desumere la volontà di una deroga in tal senso, impregiudicatane la validità ai sensi dell’art. 17 della L.109/1994 c. 12- ter.

Sul piano della buona fede poi, emerge la ragionevole aspettativa dell’ordine professionale e dell’intera categoria, riconoscibile dall’Amministrazione regionale, a vedersi riconosciuti gli adeguamenti tariffari connessi alle nuove modalità di esecuzione della progettazione di interventi pubblici ed alla scomposizione in progettazione preliminare definitiva ed esecutiva di cui alla legge 109/1994 e s.m., quale compenso “adeguato” all’importanza dell’opera ex art. 2223 c.c.

Sul piano sistematico, infine, perché per consolidato orientamento della Cassazione da cui non vi sono motivi per discostarsi, in caso di successione di tariffe professionali, la liquidazione degli onorari va effettuata “in base alla tariffa vigente al momento in cui le attività professionali sono state condotte a termine con l’esaurimento o con la cessazione dell’incarico” (in riferimento alle tariffe forensi vedi Cass. civ. 19 dicembre 2008, n. 29880; id. sez. III, 11 marzo 2005, n. 5426; id. sez. II, 12 maggio 2010, n. 11482). Anche tale elemento depone nella ragionevole intenzione delle parti di non “congelare” ogni compenso alla data di sottoscrizione del protocollo d’intesa, in evidente pregiudizio (anche ai sensi dell’art. 1371 c.c.) per la parte privata dell’accordo.

In secondo luogo, non sarebbe rientrato nei poteri del Consiglio dell’Ordine l’ipotetica decisione di escludere l’applicabilità della sopravvenuta disciplina tariffaria agli interventi pubblici di specie.

Non ritiene il Collegio di poter addivenire a diverse conclusioni qualificando gli interventi in esame – come vorrebbe la Regione – quali rapporti professionali specifici non immediatamente riconducibili all’attività di progettazione descritta dall’art. 17 c. 4 della L.109/1994. Le opere di riparazione e miglioramento sismico in questione interessano anche immobili di proprietà comunale e rientrano pertanto de plano nel concetto di lavori pubblici di cui all’art. 2 c. 1 della legge 109/94 e s.m. allora vigente, potendosi come noto qualificare come pubblica l’opera eseguita da un’Amministrazione pubblica (o soggetto equiparato) che sia suscettibile di passare nella proprietà o disponibilità pubblica (Consiglio di Stato sez. V, 15 marzo 2001, n. 1514; Consiglio di Stato Adunanza Plenaria 6 ottobre 1995, n.29; id. 13 dicembre 1995, n.35; id. 25 gennaio 2000, n.9; T.A.R. Umbria 21 gennaio 2013, n.27).

Nella ricostruzione della volontà delle parti non assume rilievo decisivo nemmeno quanto enunciato nelle premesse del protocollo, nella parte in cui si afferma che l’intervento degli Ordini e dei Collegi professionali ha lo scopo di “dare un sensibile contributo non solo professionale alla ricostruzione” trattandosi di una mera enunciazione di principio, non riconducibile ad alcuna volontà derogatoria rispetto a quanto invece convenuto nell’art. 1 del regolamento pattizio. L’asserito spirito solidaristico o di “calmierizzazione concordata” che avrebbe informato l’intesa non può svalutare il dato testuale dell’accordo stesso, avendo oggetto delicate attività di miglioramento sismico con rinvio “dinamico”alla disciplina tariffaria applicabile al momento della esecuzione delle prestazioni, senza legittimare l’interprete ad individuare inesistenti deroghe.

Ciò premesso, non può condividersi nemmeno la tesi delle Amministrazioni resistenti circa la non applicabilità del citato D.M. in ragione dell’annullamento giurisdizionale da parte del T.A.R. del Lazio. Infatti, il sostanziale pieno recepimento da parte della fonte primaria dei criteri di calcolo degli onorari introdotti dal D.M. 4 aprile 2001 (in questo senso T.A.R. Veneto 9 maggio 2003, n. 2653) ha di fatto “azzerato” gli effetti delle perdette sentenze, imponendo sia pure in via transitoria l’applicazione retroattiva del nuovo tariffario vincolante ope legis a far data dalla sua entrata in vigore.

Sul punto la Corte Costituzionale, nel dichiarare manifestamente infondata la q.l.c. dell’art. 17 comma 12- ter della L n. 109/94, aggiunto dall’art. 7 comma 1 L. n. 166/2002, censurato, in riferimento agli art. 3, 24, 101, 103 e 113 cost., nella parte in cui dispone l’applicabilità – sia pure in via transitoria – del decreto del Ministro della giustizia 4 aprile 2001, recante l’aggiornamento degli onorari spettanti a diverse categorie di professionisti per le attività di progettazione ed altre previste dall’art. 17 comma 14 bis della stessa l. n. 109 del 1994, ha espressamente riconosciuto alla norma esaminata effetto “sanante”, al fine di escludere una illogica parificazione tra la remunerazione degli incarichi professionali in materia di lavori pubblici – notoriamente più onerosi dopo l’entrata in vigore della l. n. 109 del 1994 – e la remunerazione degli incarichi professionali nel settore privato, dettando all’uopo una disciplina generale e astratta senza alcuna indebita interferenza sulla funzione giurisdizionale (Corte Cost. ordinanza 27 ottobre 2006, n. 352).

3.3. Mette conto evidenziare che l’applicazione della nuova disciplina tariffaria era poi comunque necessaria in considerazione dello stesso chiaro disposto di cui all’art. 17 c. 14-quater, che ne sancisce la natura di corrispettivi “minimi inderogabili”, con la espressa previsione della nullità di “ogni patto contrario”. Trattasi, evidentemente, di una fattispecie di nullità parziale ex art. 1419 c.c. del contratto, con automatica sostituzione, ai sensi dell’art. 1339 c. c., delle clausole pattuite dalle parti in difformità dal modello legale con quelle imperative, nella fattispecie con le tariffe imposte dal D.M. 4 aprile 2001.

All’epoca della emanazione della deliberazione G.R. 956/2003 il quadro normativo vigente, secondo il noto principio “tempus regit actum”, risultava ancora infatti pacificamente caratterizzato da un sistema imperniato sul carattere inderogabile delle tariffe professionali, non trovando ancora ingresso i principi di liberalizzazione – pur di fonte comunitaria – sanciti con il decreto legge “Bersani” 4 luglio 2006 n. 223 (Consiglio di Stato sez V 28 maggio 2010, n. 3400; Autorità per la Vigilanza sui contratti pubblici determinazione 29 marzo 2007, n.4/2007).

D’altronde, osserva il Collegio come sul piano sistematico, una volta appurata la riconducibilità delle prestazioni fornite dai ricorrenti nell’ambito dell’attività di progettazione di opere pubbliche, la relativa disciplina normativa in quanto rispondente a finalità di carattere pubblicistico, ha carattere in linea di principio imperativo ai sensi dell’art. 1418 c. 1 c.c. e non può quindi essere derogata dai contraenti se non nei casi e nei modi previsti dalle norme medesime (così Cassazione sez. I 12 agosto 2010, n. 18664).

3.4. Ne consegue, pertanto, la doverosa applicazione da parte della Regione Umbria, degli aggiornamenti tariffari di cui al citato D.M., in base sia all’eterointegrazione contrattuale derivante dal citato art. 17 c. 14-quater, sia allo stesso vincolo consensualmente assunto in sede di sottoscrizione del protocollo d’intesa con l’Ordine Professionale.

3.5. Le censure di cui al I motivo sono dunque fondate, con conseguente illegittimità degli atti regionali impugnati nella parte in cui stabiliscono le spese tecniche del progetto di consolidamento in difformità dal D.M. 4 aprile 2001.

4. Anche le censure di cui al II motivo sono fondate e vanno accolte.

Ai sensi degli artt. 25 e 27 del D.p.r. 554/1999 “Regolamento di attuazione della legge quadro sui lavori pubblici” e del D.M. 11 marzo 1998, pro tempore vigenti, il progetto esecutivo di un’opera pubblica deve necessariamente includere anche una puntuale relazione geotecnica sulla caratterizzazione del sottosuolo (ex multis Consiglio di Stato sez. V 25 gennaio 2002, n.399; id. sez V 4 maggio 1995, n. 701) di competenza esclusiva dell’ingegnere progettista (Consiglio di Stato Adunanza Generale 2 giugno 1994, n.154, T.A.R. Valle d’Aosta 22 luglio 1992, n. 101).

4.1. E’ questione controversa tra le parti la stessa effettuazione o meno da parte dei professionisti ricorrenti, della relazione geotecnica.

Dalla relazione depositata dalla Regione in ottemperanza agli incombenti istruttori ordinati da questo Tribunale, emerge effettivamente la presenza di più relazioni: una prima versione sottoscritta soltanto da due geologi, una seconda sottoscritta unicamente dai ricorrenti, e infine una terza relazione finale sottoscritta da tutti i 4 professionisti coinvolti.

L’apporto tecnico specialistico fornito dai geologi, per altro obbligatorio ogni qualvolta ciò sia richiesto dalla complessità e dalla specializzazione delle elaborazioni e delle valutazioni da compiere in ordine alla caratterizzazione del terreno (Consiglio di Stato Adunanza Generale 2 giugno 1994, n.154, id. sez V 4 maggio 1995, n. 701) nulla toglie alla riconducibilità agli ingegneri ricorrenti della responsabilità e paternità del progetto nel suo complesso, ivi compresa la relazione geotecnica quale allegato progettuale necessario. Ciò è comunque definitivamente confermato dalla sottoscrizione anche da parte dei ricorrenti della relazione finale agli atti del Comune di Nocera Umbra.

4.2. Va pertanto disattesa l’eccezione di inammissibilità per carenza di interesse sollevata sul punto dalla Regione.

4.3. Ciò premesso, tale studio specialistico allegato al progetto esecutivo costituisce prestazione professionale aggiuntiva e sempre distintamente remunerabile rispetto al progetto in base alle specifiche tariffe, la cui approvazione è demandata alla potestà normativa dei competenti Ordini Professionali (Consiglio di Stato Adunanza Generale 2 giugno 1994, n.154; id. sez. IV, 30 aprile 1998, n. 705) come peraltro chiaramente enunciato all’art. 6 del contratto intercorso tra il gruppo tecnico ed il Consorzio.

Al riguardo, l’Ordine degli Ingegneri della Provincia di Perugia, con delibera consiliare del 21 settembre 2000, richiamata nello stesso contratto stipulato tra il Consorzio UMI 1 e il gruppo di lavoro, ha approvato specifica tariffa.

Ritiene il Collegio, contrariamente a quanto argomentato dalla difesa regionale, che la mancata inserzione nel protocollo d’intesa delle prestazioni geotecniche e della relativa remunerazione non esaurisca affatto il novero delle prestazioni professionali retribuibili, disciplinando il protocollo solo le principali attività richieste.

Ciò non implica la non retribuibilità delle ulteriori prestazioni accessorie di carattere inderogabile secondo la normativa vigente, ma semmai un implicito e logico rinvio alle norme tariffarie fissate dai competenti ordini professionali, non contenendo il protocollo clausole derogatorie al riguardo, ed anzi confermando lo stesso art. 1 c. 1 la volontà delle parti di rinvio, secondo un parametro di “adeguatezza” all’importanza dell’opera ed al decoro della professione discendente in subiectamateria dall’art. 2233 c.c.

Sul punto, va evidenziato che laddove il protocollo abbia inteso negare la retribuibilità di singole prestazioni o l’applicazione di criteri tariffari “solidaristici” e più favorevoli per il pubblico erario, lo ha detto espressamente, come comprovano sia l’art. 3 secondo cui “in virtù del presente accordo non saranno riconosciuti gli importi riferiti a prestazioni di cui all’art. 17 della L. 143/49 ed all’art. 59 c. 4 della legge 144/49 e s.m.” sia l’art. 4 c. 1 secondo cui “in virtù del presente accordo non si applicano le maggiorazioni di cui all’art. 21 della L. 143/49”.

Il fatto della sottoscrizione del protocollo d’intesa successivamente alla richiamata deliberazione (21 settembre 2000) dell’Ordine degli Ingegneri non assume rilevanza, poiché il silenzio delle parti sulle prestazioni specialistiche geotecniche (anche secondo il criterio ermeneutico “ubi voluit dixit ubi noluit tacuit”) implica come detto comunque la remunerazione autonoma ed “adeguata” delle medesime, secondo la complessa normativa, di carattere imperativo, in materia di progettazione delle opere pubbliche e relative tariffe professionali pro tempore in vigore, nonché la volontà dei sottoscrittori di non introdurre regole derogatorie rispetto alle disposizioni regolamentari dettate dall’Ordine Professionale pienamente vigenti ed applicabili.

4.4. Sussiste pertanto l’obbligo della Regione di integrare il finanziamento destinato al Consorzio UMI n.1 per gli interventi di ricostruzione post sisma in misura idonea a garantire la remunerazione della redazione della relazione geotecnica, prevista nel contratto ed eseguita dai professionisti ricorrenti, pur con la collaborazione dei geologi.

4.5. Conclusivamente, anche le doglianze dedotte con il II motivo di gravame debbono essere accolte.

5. Per i suesposti motivi, la domanda di annullamento è fondata e va accolta, e per l’effetto vanno annullati, nel limite dell’interesse azionato, gli atti regionali impugnati sia nella parte in cui stabiliscono le spese tecniche del progetto di consolidamento in difformità dal D.M. 4 aprile 2001, sia nella parte in cui escludono dal finanziamento spettante la remunerazioni delle prestazioni specialistiche afferenti alla relazione geotecnica.

6. Resta da esaminare la contestuale domanda di condanna della Regione Umbria al risarcimento dei danni, la quale va ritenuta inammissibile.

Chiedono i ricorrenti il risarcimento del danno consistente nella differenza tra la parcella correttamente calcolata, in base ai suesposti criteri, e quanto invece finanziato dalla Regione, per una somma non superiore alla differenza tra 560.000,00 euro, pari alle spese tecniche risultanti dal conteggio prospettato in giudizio, e 254.000,00 euro, quale somma risultante dal quadro economico contenuto nella deliberazione regionale impugnata, unitamente alla rivalutazione ed interessi.

Come visto nell’esame della domanda di annullamento, oggetto della presente controversia è lo scrutinio di legittimità dell’esercizio del potere pubblicistico inerente la quantificazione ed erogazione del finanziamento di che trattasi, mediante il quale il Consorzio doveva compensare l’attività svolta dai ricorrenti. Del tutto specularmente, ciò vale – in prima approssimazione – anche per la consequenziale domanda risarcitoria formulata contro la Regione, quale risarcimento per illecito aquiliano da illegittimo esercizio del potere provvedimentale e non quindi quale domanda di “esatto adempimento contrattuale” nei confronti del Consorzio, secondo la tesi della difesa regionale, del tutto erronea alla luce della statuizione del giudice d’appello in punto di giurisdizione.

Semmai, la domanda risarcitoria proposta nel presente giudizio risulta qualificabile (ai sensi dell’art. 32 c. 2 cod. proc. amm.) alla stregua di una azione di adempimento o di “condanna pubblicistica”, essendo diretta ad ottenere l’adozione del provvedimento amministrativo preteso, nella fattispecie l’integrazione del finanziamento regionale.

La richiesta condanna della Regione resistente a garantire al Consorzio attuatore la necessaria provvista ai fini della remunerazione delle prestazioni professionali effettuate non può nemmeno infatti assumere natura di risarcimento in forma specifica, quale prestazione diversa e succedanea rispetto al contenuto del rapporto obbligatorio (Consiglio Stato sez. VI, 31 maggio 2008, n. 2622; id. sez. VI, 15 novembre 2005, n. 6371) tra gli odierni ricorrenti ed il Consorzio stesso, attenendo invece – come visto – a profili di adempimento e di esecuzione, nel senso “pubblicistico” sopra precisato.

Infatti, in presenza di accertata spettanza del provvedimento preteso, come nel caso di specie, l’emanazione dello stesso non costituisce una misura risarcitoria bensì la doverosa esecuzione di un obbligo che grava sull’Amministrazione.

Quantomeno a seguito dell’entrata in vigore del Codice del processo amministrativo approvato con D.lgs. 2 luglio 2010 n.104, deve ritenersi possibile per il g.a., anche in sede di giurisdizione generale di legittimità, l’emanazione di pronunce di tipo dichiarativo e di condanna (adempimento) allorché non vi osti la sussistenza di profili di discrezionalità amministrativa o tecnica (Consiglio di Stato Adunanza Plenaria, 23 marzo 2011, n.3; id. 29 luglio 2011, n.15). Infatti, nonostante l’apparente silenzio del Codice (nel testo originario) al riguardo, gli artt. 30, 1° comma, e 34 lett. c) c.p.a. consentono al g.a., nei limiti della domanda, di emanare sentenze di condanna “all’adozione di misure idonee a tutelare la situazione giuridica soggettiva dedotta in giudizio e disporre misure di risarcimento in forma specifica ai sensi dell’art 2058 c.c.”

Tale norma, che si pone in stretta correlazione con il generale principio di effettività e pienezza della tutela giurisdizionale amministrativa, sancisce dunque l’ingresso nell’ordinamento processuale dell’azione tipica di adempimento (c.d. condanna pubblicistica) nell’ottica della soddisfazione completa della posizione sostanziale di interesse legittimo di cui si chiede tutela, pur nel limite della necessaria contestualità con l’azione di annullamento, nonché dell’assenza di profili di discrezionalità amministrativa o tecnica.

In recepimento del suesposto orientamento pretorio, il legislatore mediante il secondo correttivo al Codice del Processo amministrativo (D.Lgs. 14 settembre 2012, n.160) novellando l’art. 34 comma 1 lett c) del Codice, ha introdotto l’azione di condanna al rilascio di un provvedimento, da esercitarsi nei limiti di cui all’art. 31 c. 3 (ovvero in presenza di attività vincolata) e contestualmente all’azione di annullamento.

Ciò premesso ed impregiudicata la dubbia possibilità di ammettere la proponibilità di tale azione anche nel regime previgente l’entrata in vigore del Codice del Processo amministrativo – laddove nel silenzio delle norme processuali amministrative la giurisprudenza era del tutto consolidata in senso negativo (ex multis Consiglio di Stato sez. VI 3 aprile 2003, n. 1716; id. 18 giugno 2002, n.3338) – ritiene il Collegio che l’accertata fondatezza della domanda di annullamento, unitamente all’obbligo conformativo gravante sull’Amministrazione di procedere all’integrazione del finanziamento destinato al Consorzio UMI n.1, come da motivazione, sia pienamente satisfattiva dell’interesse azionato dai ricorrenti in quanto idonea a far loro conseguire l’utilità richiesta, id est la percezione del compenso professionale adeguato da parte del Consorzio attuatore.

7. Per i suesposti motivi, la domanda di condanna al risarcimento del danno va dichiarata inammissibile.

Le spese di lite seguono la soccombenza, secondo dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Umbria (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così decide:

– accoglie la domanda di annullamento e per l’effetto annulla la deliberazione G.R. 1 luglio 2003 n. 156 e relativi allegati, nei limiti dell’interesse azionato;

– dichiara inammissibile la domanda risarcitoria, come da motivazione.

Condanna la Regione Umbria alla refusione delle spese di lite in favore dei ricorrenti e dell’Ordine degli Ingegneri della Provincia di Perugia, quantificate in misura di 2.000,00 euro ciascuno, oltre agli accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 3 luglio 2013 con l’intervento dei magistrati:

Cesare Lamberti, Presidente

Stefano Fantini, Consigliere

Paolo Amovilli, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 11/09/2013

L'articolo T.A.R. Umbria – Perugia – Sentenza – 11/9/2013 n.475 proviene da Giustamm.

Pres. A. Ravalli; Est. G. Flaim
X.Y. e altri (Omissis) (avv.ti G. Andreozzi, R. Caboni e G. Andreozzi) c/ REGIONE SARDEGNA (avv.ti P. Angius e F. Isola)

sulla riduzione del finanziamento dei piani personalizzati di sostegno in favore delle persone con grave disabilità di cui alla L. 21 maggio 1998 n. 162

Servizi sociali – Assistenza a persone con handicap grave – Piani personalizzati di sostegno – L. 21 maggio 1998 n. 162 Finanziamento – Riduzione – Criterio – Reddito ISEE del nucleo familiare – Illegittimità

E’ illegittima la decurtazione del finanziamento inerente alla partecipazione al piano personalizzato di sostegno in favore di persona affetta da handicap grave di cui alla L. 21 maggio 1998 n. 162 operato in base al reddito ISEE del nucleo familiare anziché in base al reddito dell’assistito, come prevede il criterio speciale di cui all’art. 3 co. 2-ter, D. Lgs. 31 marzo 1998 n. 109

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 55 del 2012, proposto da:

X.Y. e altri (Omissis)

tutti rappresentati e difesi dagli avv.ti Giuseppe Andreozzi, Riccardo Caboni e Giulia Andreozzi, con domicilio eletto presso avv. Giuseppe Andreozzi in Cagliari, via Gianturco N.4;

contro

REGIONE SARDEGNA, rappresentata e difesa dagli avv. Patrizia Angius, Floriana Isola, con domicilio eletto presso Ufficio Legale Regione Sarda in Cagliari, viale Trento N.69;

per l’annullamento

– della delibera n. 46/50 del 16.11.2011 emessa dalla RAS avente ad oggetto la legge n. 162/1998 sul fondo per la non autosufficienza in favore delle persone con grave disabilità, programma 2011 da attuarsi nel 2012 (riduzione del finanziamento in base al
– di ogni altro atto presupposto, inerente e conseguente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Regione Sardegna;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 maggio 2012 il Consigliere dott. Grazia Flaim e uditi per le parti i difensori avv.ti Giuseppe Andreozzi, Riccardo Caboni e Giulia Andreozzi per i ricorrenti e Patrizia Angius e Floriana Isola per la Regione;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La Giunta Regionale con la delibera qui impugnata, n. 46/50 del 16.11.2011, ha approvato il seguente atto:

“L. n. 162/1998. Fondo per la non autosufficienza: Piani personalizzati di sostegno in favore delle persone con grave disabilità. «Criteri per la predisposizione e l’erogazione dei finanziamenti. Programma 2011 da attuarsi nell’anno 2012»”.

In parte sono stati modificati ed in parte sono stati confermati “i criteri” contenuti nella delibera dell’anno precedente (G.R. 45/18 del 21.12.2010, riferita ai piani programmati nel 2010, da attuarsi nel 2011).

In particolare, per quanto qui interessa, per i Piani annuali da attuarsi nel 2012 è stata disposta la conferma della rilevanza del reddito ISEE del “nucleo familiare”, anziché del “singolo assistito”.

**

Con ricorso notificato il 17.1.2012 e depositato il 27.1, molti genitori di disabili gravi minori e alcuni adulti disabili gravi in proprio (complessivamente 30 soggetti interessati), hanno impugnato la delibera n. 46/50 del 16.11.2011, nella parte in cui ha ritenuto di “confermare l’applicazione della Tabella B di riduzione del finanziamento in base al reddito ISEE del nucleo familiare (per il Programma da realizzarsi nel 2012). Veniva cioè rinviata l’applicazione della Tabella C di compartecipazione al costo delle prestazioni sulla base della “capacità economica” del beneficiario ad una generale rivisitazione dei criteri di finanziamento dei Piani personalizzati di cui alla L. 162/1998.

In sostanza, per l’anno 2012, è stata disposta l’applicazione del criterio introdotto per l’anno precedente 2011 (con la delibera n. 45/18 del 21.12.2010 –impugnata da molti in via straordinaria-). In tal modo si determina una riduzione del finanziamento che sarebbe spettato secondo il diverso criterio (ISEE del solo assistito). La riduzione opera, in particolare, qualora il “nucleo familiare” abbia un reddito di oltre 9.000 euro (secondo i criteri fissati alla Tabella B dell’allegato A, pag. 11).

Con il ricorso giurisdizionale sono state formulate le seguenti censure:

violazione e falsa applicazione di legge: artt. 3, 38, 57 e 117, comma 2, lett. m della Costituzione; violazione dei diritti di uguaglianza, non discriminazione, all’educazione, istruzione, integrazione e alla salute – violazione di legge: L. 18/2009 di ratifica della Convenzione di New York sui diritti delle persone con disabilità – per violazione dei principi di autonomia, indipendenza e non discriminazione dei disabili – violazione e falsa applicazione di legge: art. 3, comma 2 ter, del D. Lgs. 109/1998; L. n. 162/1998 modificativa della L. 104/1992; art. 39, comma 2, lett. 1 bis; L. 328/2000 artt. 22 e 25; LR sarda 23/2005 art. 30 lett. g: diritto a prestazioni per l’inserimento e l’integrazione sociale di persone con disabilità fisica e psichica in attuazione della L. 104/1992 – eccesso di potere: contraddittorietà tra atti della PA, ingiustizia manifesta.

E’ stata, inoltre, formulata in ricorso richiesta risarcitoria.

Si è costituita la Regione che ha sostenuto l’inapplicabilità della norma invocata (in particolare art. 3 comma 2 ter del D. Lgs. 109/98) e chiesto il rigetto del ricorso.

Con ordinanza n. 61 del 8.2.2012 la domanda cautelare è stata accolta, con la seguente motivazione:

“Ritenuto che appare congruo il riferimento al reddito ISEE “individuale” (cioè del singolo soggetto disabile) e non al reddito del nucleo familiare (come stabilito nella delibera impugnata), trattandosi di prestazioni miste sociali ed assistenziali;

considerato che la riduzione prevista nella quantificazione del finanziamento appare in conflitto con la previsione contenuta nell’art. 27 2° comma della LR 23/2005, che stabilisce che la compartecipazione alla spesa è determinata sulla base della valutazione della situazione economica degli “aventi diritto”;

con sospensione della delibera della GR 46/59 del 2011, in parte qua (riduzione del finanziamento rapportato al reddito ISEE del nucleo familiare, anziché del solo assistito) e con fissazione dell’udienza pubblica al 9 maggio 2012.

Con memorie e repliche le parti hanno insistito nelle rispettive posizioni .

In particolare la Regione ha sollevato una serie di eccezioni in rito (di inammissibilità del ricorso) .

All’udienza del 9 maggio 2012 il ricorso, dopo discussione, è stato spedito in decisione.

DIRITTO

RITO-ECCEZIONI RAS

Preliminarmente vanno esaminate le molteplici eccezioni di inammissibilità sollevate dalla Regione Sardegna.

1)MANCATA LESIVITA’ DIRETTA dell’ATTO GENERALE

L’eccezione di non immediata lesività della delibera che definisce “i criteri applicativi” va respinta.

I ricorrenti hanno impugnato il criterio che sarebbe poi (doverosamente) stato applicato in sede di elaborazione di “Piani personalizzati”, quindi come tale sicuramente lesivo, dovendo i secondi necessariamente adeguarsi al primo. I Piani costituiscono mera attuazione (dei criteri regionali stabiliti) e vengono elaborati da un sistema informatico, senza alcuna discrezionalità o possibilità di difforme applicazione.

Correttamente quindi l’impugnazione è stata anticipata contro l’atto di Giunta che ha imposto il criterio ampliativo (della base di riferimento ) del reddito e riduttivo del finanziamento spettante al singolo handicappato grave.

2)PRECEDENTI IMPUGNAZIONI

L’ esperita impugnazione, solo da parte di alcuni ricorrenti, avverso la delibera GR (21.12.2010 ) riferita all’anno precedente (2011), con ricorso straordinario, non è elemento che assume rilievo per definire l’ammissibilità/inammissibilità dell’odierna impugnazione.

Sussiste piena legittimazione all’impugnazione autonoma della nuova delibera da parte di tutti coloro che, anno per anno, subiscono gli effetti lesivi in relazione al proprio Piano personalizzato annuale (salvi effetti di giudicato sulla medesima questione di principio, qui non riscontrabile).

La controversia ora in esame si riferisce al Programma 2011 da attuarsi nell’anno 2012 (disciplinato con la delibera 16.11.2011, oggetto dell’odierno ricorso).

L’impugnazione può essere formulata sia da coloro che avevano già impugnato la delibera della GR riferita all’anno precedente (2011), sia da soggetti nuovi per il programma 2012, non potendo ritenersi sussistenti comportamenti acquiescenti (passati) rispetto a provvedimenti futuri, al tempo non ancora adottati. Eventuali accettazioni/acquiescenze poteva essere compiute per l’anno di riferimento (2011), ma non anche per gli anni futuri.

Contro il nuovo atto (per i Piani da attuarsi e da finanziarsi nel 2012) è assicurata tutela giurisdizionale a tutti coloro che vengono incisi con la definizione di criteri, per l’anno 2012, (innovativi o confermativi, rispetto agli anni precedenti) lesivi delle proprie posizioni.

3)RICORSO COLLETTIVO

Non sussiste l’inammissibilità contestata essendo le posizioni sostanzialmente omogenee e portatrici del medesimo interesse ad affermare un determinato principio (“ISEE esclusivo del beneficiario” e non esteso al “nucleo familiare”).

Non sussistono ruoli in conflitto essendo tutti i ricorrenti in posizione di handicap “grave” riconosciuto (ex art. 3 comma 2 ter 109/1998) e come tali in uno “status” idoneo per richiedere l’applicazione del peculiare trattamento privilegiato/derogatorio in materia di ISEE (del solo beneficiario e non del nucleo familiare).

L’art. 3 comma 3 L. 104/1992 definisce l’handicap grave quando è “necessario un intervento assistenziale permanente continuativo e globale”.

La previsione di eventuali future “revisioni” (nel certificato sanitario di attestazione/riconoscimento dell’handicap grave) non modifica il giudizio espresso, che rimane (fino alla revisione) formulato in termini di riconosciuta “gravità”.

4)D.L. 201/2011

L’invocata normativa sopravvenuta (art. 5 del D.L. 201/2011, in materia di ISEE), non è applicabile alla fattispecie in esame, in quanto ancora da attuarsi tramite DPCM (non ancora adottato), e comunque applicabile dall’ 1.1.2013 .

Tale norma (di futura emanazione) non assume quindi rilevanza nella controversia in esame, riferita ai Piani da attuarsi e da finanziarsi nell’anno 2012.

***

MERITO

Nel merito la questione si concentra, in sostanza, nella contestazione della scelta della RAS di “ridurre” il finanziamento in base al reddito ISEE del “nucleo familiare” del disabile, con percentuale progressiva, anziché assumere come parametro di riferimento esclusivamente il “reddito individuale” proprio dell’assistito.

ESAME PRESUPPOSTI per l’applicazione del REGIME DEROGATORIO – PROFILO SOGGETTIVO.

La L. 162 21.5.1998 rubricata “Modifiche alla l. 5 febbraio 1992, n. 104, concernenti misure di sostegno in favore di persone con handicap grave” definisce all’art. 3 i “soggetti aventi diritto”.

Al primo comma definisce l’ «handicap ordinario»:

“È persona handicappata colui che presenta una minorazione fisica, psichica o sensoriale, stabilizzata o progressiva, che è causa di difficoltà di apprendimento, di relazione o di integrazione lavorativa e tale da determinare un processo di svantaggio sociale o di emarginazione”;

al terzo comma definisce l’«handicap “grave”» :

“ Qualora la minorazione, singola o plurima, abbia ridotto l’autonomia personale, correlata all’età, in modo da rendere necessario un intervento assistenziale permanente, continuativo e globale nella sfera individuale o in quella di relazione, la situazione assume connotazione di gravità. “Le situazioni riconosciute di gravità determinano priorità nei programmi e negli interventi dei servizi pubblici.

2. La persona handicappata ha diritto alle prestazioni stabilite in suo favore in relazione alla natura e alla consistenza della minorazione, alla capacità complessiva individuale residua e alla efficacia delle terapie riabilitative.

A livello regionale l’art. 27 della LR 23/2005 prevede una compartecipazione alla spesa, determinata sulla base dell’ISEE in riferimento alla situazione economica degli “aventi diritto”.

A livello nazionale il D. Lgs. 109/1998 pone il criterio (generale), all’art. 2, di riferimento al reddito del “nucleo familiare”;

ma al successivo art. 3 comma 2 ter prevede invece un “criterio speciale”, derogatorio, con riferimento al solo “reddito personale”, per la categoria di soggetti che abbiano riconosciuta una situazione di “handicap grave”.

In sostanza limitatamente agli handicappati gravi (e ultrasessantacinquenni non autosufficienti) il principio contenuto nell’art. 3 2 ter del D Lgs. 109/1998 pone un vincolo non derogabile (ISEE del solo assistito).

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NATURA PRESTAZIONI (art. 3 comma 2 ter del D. Lgs. 109/1998) – PROFILO OGGETTIVO.

La RAS sul punto sostiene che difetterebbe il requisito OGGETTIVO (prestazioni “sociosanitarie”), in quanto le prestazioni prese a riferimento dalla delibera della G.R., e contemplate nei Piani personalizzati, avrebbero natura di prestazioni a carattere “socio assistenziale” (e non includerebbero prestazioni propriamente “sanitarie”).

La Regione, in particolare, sostiene che:

-quelle incluse nei Piani sarebbero prestazioni meramente “socio-assistenziali” (e non “socio-sanitarie”);

– trattandosi di prestazioni che vanno ad alleggerire il carico “assistenziale” delle famiglie, non sarebbe corretto non tener conto del reddito familiare.

Il Collegio ritiene, sotto il profilo oggettivo delle prestazioni, che quelle contemplate nei “Piani personalizzati” sono «prestazioni sociali» agevolate assicurate nell’ambito di percorsi assistenziali integrati di natura socio-sanitaria.

La circostanza che il Piano personalizzato attui interventi a valenza mista (assistenziali e sociali), senza includere propriamente prestazioni “sanitarie”, non lo fa sottrarre alla disciplina propriamente prevista dall’art. 3 del D.Lgs. 109/1998 (per le “prestazioni sociali”).

Tale norma è inserita in un contesto che definisce propriamente la disciplina delle “prestazioni sociali”.

Tale normativa infatti (cfr. epigrafe) pone i “Criteri unificati di valutazione della situazione economica dei soggetti che richiedono prestazioni «sociali» agevolate” (e non prestazioni connotate come propriamente «sanitarie»).

In particolare (all’art. 1) l’ambito oggettivo è stato così definito:

Criteri unificati di valutazione della situazione economica di coloro che richiedono «prestazioni o servizi sociali o assistenziali» non destinati alla generalità dei soggetti

In particolare (sempre art. 1) “ si applicano alle prestazioni o servizi sociali e assistenziali, con esclusione della integrazione al minimo, della maggiorazione sociale delle pensioni, dell’assegno e della pensione sociale e di ogni altra prestazione previdenziale, nonché della pensione e assegno di invalidità civile e delle indennità di accompagnamento e assimilate.”

Le prestazioni prese in considerazione sono, dunque, prestazioni “sociali e assistenziali”.

L’art 2, prevede, sempre come criterio generale che :

“La valutazione della situazione economica del richiedente è determinata con riferimento alle informazioni relative al «nucleo familiare» di appartenenza”

Ma, in deroga a tale criterio il successivo art. 3 comma 2 ter (norma invocata dai ricorrenti) contempla il diverso criterio (più favorevole) del reddito del singolo assistito (limitatamente) per coloro che si trovano in stato di “handicap grave” e per gli ultrasessantacinquenni non autosufficienti.

Si ritiene utile riportare il comma che delinea il criterio “speciale”:

“Limitatamente alle «prestazioni sociali» agevolate assicurate «nell’ambito di percorsi assistenziali integrati di natura sociosanitaria», erogate a domicilio o in ambiente residenziale a ciclo diurno o continuativo, rivolte a persone «con handicap permanente grave», di cui all’articolo 3, comma 3, della legge 5 febbraio 1992, n. 104, accertato ai sensi dell’articolo 4 della stessa legge, nonché a soggetti ultrasessantacinquenni la cui non autosufficienza fisica o psichica sia stata accertata dalle aziende unità sanitarie locali, le disposizioni del presente decreto si applicano nei limiti stabiliti con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, su proposta dei Ministri per la solidarietà sociale e della sanità. Il suddetto decreto è adottato, previa intesa con la Conferenza unificata di cui all’articolo 8 del decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281, al fine di favorire la permanenza dell’assistito presso il nucleo familiare di appartenenza e di evidenziare la situazione economica del solo assistito, anche in relazione alle modalità di contribuzione al costo della prestazione, e sulla base delle indicazioni contenute nell’atto di indirizzo e coordinamento di cui all’articolo 3- septies , comma 3, del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502, e successive modificazioni”

Sostanzialmente, come si è detto, l’ art. 3 comma 2 ter del D.Lgs 109/1998 pone una deroga (più favorevole) al principio previsto, in generale, dal precedente art. 2 (per l’handicap ordinario).

La questione è stata ben chiarita recentemente dal Consiglio di Stato n. 1607 del 16.3.2011 (e n. 5185/2011) evidenziando che la norma definisce un principio di “immediata applicazione” (cioè anche in mancanza di emanazione dell’ivi previsto DPCM).

La norma dunque si riferisce a «prestazioni sociali» agevolate assicurate «nell’ambito di percorsi assistenziali integrati di natura sociosanitaria», che il Collegio ritiene identificabili in quelle contemplate dai Piani personalizzati.

Trattasi infatti di prestazioni svolte nell’ambito di un Piano definito per un soggetto, handicappato grave, nell’ambito di “percorsi assistenziali integrati di natura sociosanitaria”.

Infatti nella definizione del Piano e del punteggio spettante assume fondamentale importanza la “scheda salute” (che concorre al 50% nella definizione del punteggio attribuito all’handicappato, per il Piano personalizzato).

L’altra quota di punteggio (50%) deriva dalla scheda redatta dall’ assistenza sociale.

Nel “percorso” si attua dunque un riconoscimento sia del ruolo medico che del ruolo dell’assistenza sociale (in termini paritari).

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In definitiva il Collegio ritiene che sussistano tutti i presupposti:

– sia l’elemento soggettivo (handicap grave);

– che l’elemento oggettivo (prestazioni «sociali» agevolate, assicurate nell’ambito di percorsi assistenziali integrati di natura socio-sanitaria).

I Piani personalizzati in discussione (finanziati dalla Regione) infatti:

– sono rivolti a handicappati gravi :con riconoscimento di handicap grave e permanente al momento della verifica,

-ineriscono a prestazioni sociali, nell’ambito di una specifica procedura ove assume rilevanza sia il profilo sanitario (“scheda salute”, con rilevanza al 50%, per il punteggio, redatta dal medico), sia il profilo sociale (“scheda sociale”, anch’essa con
Da ciò deriva che, conseguentemente, in applicazione:

-sia della norma regionale l’Art. 27 LR 23/2005 ;

-sia della norma nazionale (art. 3 comma 2 ter D.Lgs 109/1998)

i Piani debbano avere quale riferimento il solo reddito dell’ “assistito” (beneficiario) e non possono subire decurtazioni/riduzioni in considerazione del reddito del “nucleo familiare”.

Si evidenzia, in particolare, che la (più recente) norma regionale richiamata (rispetto alla disposizione più nazionale), contenuta nella LR n. 23 del 23.12 2005 (che reca il “Riordino delle funzioni socio-assistenziali- Sistema integrato dei servizi alla persona- Abrogazione della legge regionale n. 4 del 1998”), prevede all’ art. 27, per la compartecipazione, i seguenti soggetti:

-1° comma “i soggetti destinatari dei servizi e degli interventi sociali”;

-2° comma: la compartecipazione sia determinata “sulla base della valutazione della «situazione economica degli aventi diritto» e concerne la «generalità dei servizi ed interventi» del sistema integrato”.

L’art. 27, rubricato “ Compartecipazione dei destinatari degli interventi alla spesa”, così dispone:

“1. I soggetti destinatari dei servizi e degli interventi sociali partecipano alla spesa sostenuta per la erogazione degli interventi previsti dal programma personalizzato secondo criteri di solidarietà e di progressività; sono esclusi dalla compartecipazione alla spesa i soggetti con posizioni economiche inferiori ad una soglia minima determinata dalla Regione.

2. La compartecipazione alla spesa è determinata sulla base della valutazione della «situazione economica degli aventi diritto» e concerne la generalità dei servizi ed interventi del sistema integrato.

3. Nel regolamento di attuazione di cui all’articolo 42, in armonia con quanto previsto dalla normativa vigente in materia di Indicatore della situazione economica equivalente (ISEE), sono determinati gli elementi reddituali e patrimoniali oggetto della valutazione, i soggetti interessati dalla stessa, il relativo procedimento ed i soggetti competenti, la quantificazione della compartecipazione alla spesa per i singoli servizi, i criteri per l’aggiornamento del minimo vitale di cui al comma 1 e delle quote di compartecipazione.”

Dunque ancor più rafforzative sono le disposizioni regionali del 2005 in ordine all’interpretazione compiuta della norma nazionale D.Lgs 109/1998 ( art. 3 comma 2 ter).

In conclusione il Collegio ritiene fondato il ricorso, con annullamento “in parte qua” della delibera impugnata in riferimento ai criteri per i Piani di sostegno da finanziarsi nel 2012, nella parte in cui applica le riduzioni in considerazione del reddito del “nucleo familiare” (anziché del “solo assistito”).

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RICHIESTA RISARCITORIA

Non sussistono, invece, i presupposti per accogliere la domanda di risarcimento del danno non patrimoniale ex 2059, richiesto in via equitativa.

Anche la domanda di risarcimento dei danni esistenziali e morali (pretesa risarcitoria avente ad oggetto il danno non patrimoniale) esige una allegazione di elementi concreti e specifici da cui desumere, secondo un criterio di valutazione oggettiva, l’esistenza e l’entità del pregiudizio subito, il quale non può essere ritenuto sussistente in re ipsa, né è consentito l’automatico ricorso alla liquidazione equitativa (cfr. Consiglio Stato , sez. VI, 18 marzo 2011 , n. 1672; T.A.R. Lombardia Milano, sez. II, 30 marzo 2011 , n. 854).

A prescindere dalla circostanza che la tutela cautelare è stata tempestivamente accordata (con ordinanza 61 dell’8.2.2012, che consentiva l’attivazione degli eventuali strumenti esecutivi), non risulta provato che i ricorrenti abbiano, nelle more, effettivamente subito un concreto danno.

Con la definizione tempestiva del giudizio di merito, con l’annullamento della delibera che fissava il criterio riduttivo e con il conseguente riconoscimento del “Piano personalizzato” senza riduzioni (dovute al diverso computo ISEE) si ritiene che i ricorrenti possano ottenere la copertura integrale delle spettanze economiche, e quindi del correlato beneficio alla fruizione delle prestazioni, con idonea ricostruzione della posizione di diritto.

Non si rinvengono profili/voci di danno in quanto non specificamente provati e comunque non connesse ad un idoneo “elemento soggettivo” (quanto meno colpa della PA) nella definizione dei criteri di finanziamento. Elemento che dovrebbe essere definito come presupposto “ulteriore” rispetto alla riscontrata illegittimità dell’atto (derivante da diversa interpretazione di norme).

E la diversa e non conforme interpretazione della normativa non può essere considerata condotta colpevole causativa del danno, per carenza di elementi tipici della colpa.

La domanda risarcitoria non può, quindi, essere accolta:

-per mancata dimostrazione concreta del danno;

-comunque per mancanza di colpa in capo alla RAS (artt. 2043 e 2697 c.c.).

Le spese di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie, con annullamento della delibera regionale impugnata, “in parte qua”.

Respinge la domanda risarcitoria.

Condanna la Regione al pagamento di euro 2.500 per spese di giudizio, oltre contributo unificato , IVA e CNPA, in favore dei ricorrenti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 9 maggio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Aldo Ravalli, Presidente

Marco Lensi, Consigliere

Grazia Flaim, Consigliere, Estensore

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 11/5/2012 n.475 proviene da Giustamm.

Giuseppe Caruso – Presidente f.f., Desirée Zonno – Estensore
Bueti (avv. C. Latella) c. Equitalia E.T.R. (avv. G. Mazzotta)

sull’inapplicabilità della esclusione del diritto di accesso ex art. 24 comma 1 lett. b), l. n. 241 del 1990, alla fase di riscossione dei tributi

Pubblica amministrazione – Accesso agli atti amministrativi – Art. 24 comma 1 lett. b), l. n. 241 del 1990 – Esclusione nei procedimenti tributari – Non riguarda la fase della riscossione

In tema di accesso agli atti amministrativi, la nuova formulazione dell’art. 24 comma 1 lett. b), l. 7 agosto 1990 n. 241, si riferisce alla fase di accertamento del procedimento tributario, con esclusione del procedimento di riscossione, in quanto la specialità dell’accertamento tributario, ove vengono in rilievo poteri istruttori e investigativi sostanzialmente analoghi a quelli tipici delle indagini preliminari nel procedimento penale (in via di principio sottoposte a segreto istruttorio), giustifica (anzi, impone) l’inapplicabilità della disciplina sul diritto di accesso di cui alla legge n. 241 del 1990, mentre identica affermazione non si giustifica con riferimento alla fase della riscossione, anche ai sensi della specifica disciplina di cui alla l. 27 luglio 2000 n.212 (“Statuto dei diritti del contribuente”) e di alcune previsioni di rango superprimario, come quelle di cui agli artt. 24 e 97, cost.

ha pronunciato la presente

Sul ricorso numero di registro generale 28 del 2008, proposto da:
Rocco Bueti, rappresentato e difeso dall’avv. Carmela Latella, con domicilio eletto presso Segreteria T.A.R. in Reggio Calabria, viale Amendola, 8/B;

Equitalia E.T.R., rappresentato e difeso dall’avv. Giuseppe Mazzotta, con domicilio eletto presso Giuseppe Mazzotta Avv. in R.C., via Filippini,38;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Equitalia E.T.R.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 17/07/2008 il dott. Desirèe Zonno e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

Il ricorrente ha proposto istanza protocollata il 6.11.07 e indirizzata all’Equitalia ETR s.p.a., agente per la riscossione dei tributi per la provincia di Reggio Calabria, per ottenere l’esibizione di alcune cartelle esattoriali con le relative relate comprovanti l’avvenuta notifica.
La Equitalia ha risposto in data 16.11.07, indirizzando al procuratore legale dell’istante – suo domiciliatario- una nota, ricevuta il 21.11.07, con cui si trasmetteva copia di un (solo) avviso di ricevimento di una raccomandata indirizzata al sig. Bueti (vedila allegata al controricorso della Equitalia).
Per le altre cartelle la Equitalia precisava, nella suindicata nota, che per alcune – puntualmente indicate-, erano in corso ricerche presso i propri archivi, mentre per le altre non era stata scaricata la notifica nel sistema informatico, in quanto spedite con lettera non raccomandata.
Ritenuta non esaustiva la nota in questione, il Bueti proponeva ricorso a questo Tar avverso il “silenzio” serbato da Equitalia in relazione all’istanza di accesso proposta.
Costituitasi la resistente, ha chiesto il rigetto del ricorso,
contestando di aver serbato un comportamento silente avverso l’istanza di accesso e producendo copia della risposta inviata al ricorrente con allegata copia dell’unico avviso di ricevimento già esibito (va precisato, però, che anche dal tenore della risposta inviata il 21.11.07 emerge che l’ostensione ha riguardato un unico avviso di ricevimento e non anche copia notifica e copia cartella n. 09420000036380834000, erroneamente indicata nell’atto di costituzione della Equitalia spa);
negando la sussistenza dell’interesse attuale e concreto del ricorrente in quanto era ormai spirato il termine per impugnare le cartelle esattoriali indicate in ricorso e, peraltro, non era stato avviato alcun tipo di procedimento esecutivo nei confronti del Bueti.
La difesa del ricorrente, in vista dell’udienza di discussione del 17.7.08, ha depositato memoria con cui contestava la conducenza e rilevanza anche dell’unica relata esibita, in quanto non accompagnata dalla cartella esattoriale di riferimento (e dagli estremi della relativa raccomandata di spedizione) e, pertanto, priva di qualsivoglia elemento che consentisse di verificare a quale cartella si riferisse l’avviso di ricevimento in questione.
All’udienza del 17.7.08 la causa è stata trattenuta in decisione.
Il ricorso è fondato e merita accoglimento.
Pur non potendosi qualificare quale silenzio il comportamento tenuto da Equitalia, in quanto l’istanza di accesso ha trovato tempestiva ed espressa risposta (il silenzio, come è noto, presuppone un comportamento inerte che, nella specie, non si è verificato), tuttavia il tenore della nota di risposta pervenuta il 21.11.07 è tale da potersi qualificare quale “motivato” (ma non giustificato) rifiuto di esibizione degli atti richiesti.
Infatti, pur essendo specificate le ragioni della mancata ostensione, la risposta si è sostanziata nella comunicazione che, allo stato, gli atti diversi dall’unico avviso di ricevimento prodotto in copia non sarebbero stati esibiti.
Ciò posto ricorrono tutti i presupposti per l’accoglimento del ricorso.
Infatti:
ricorre la qualifica soggettiva di “pubblica amministrazione”, richiesta dall’art. 22 lett. e), perché Equitalia spa, pur se soggetto di diritto privato, svolge attività di pubblico interesse, essendo agente per la riscossione dei tributi;
essa è stabile detentore dei documenti richiesti;
sussiste l’interesse diretto concreto ed attuale dell’istante, in quanto la documentazione è funzionale ad esercitare (eventualmente) il diritto, costituzionalmente garantito dall’art. 24 Cost., di agire in giudizio avverso pretese esattoriali nei confronti del ricoprrente, risultando estranea al presente giudizio ogni indagine in ordine alla proponibilità od alla fondatezza del ricorso da proporsi, non potendosi operare alcun previo giudizio prognostico circa l’esito dell’azione stessa (v. in tal senso CdS 6681/06);
il rifiuto di esibizione non riguarda atti rientranti nelle ipotesi di cui all’art. 24 l. 241/90
Ciò non è contraddetto dalla circostanza che il diritto di accesso , ai sensi dell’art. 24 della legge n. 241/1990, resta escluso nei procedimenti tributari.
Al riguardo deve osservarsi che, come già chiarito da questo TAR in analoga fattispecie (v. TAR RC sent. 225/08) , secondo l’originario testo dell’art. 24, sesto comma, della legge n. 241/1990, non era ammesso l’ accesso agli atti preparatori nel corso della formazione dei provvedimenti di cui all’art. 13 (il cui secondo comma contemplava i procedimenti tributari ), salvo diverse disposizioni di legge.
In proposito il Consiglio di Stato (IV, n. 3825 del 9 luglio 2002) aveva chiarito che, in applicazione del combinato disposto degli artt. 13 e 24, sesto comma, della legge 7 agosto 1990, n. 241, doveva considerarsi illegittimo il diniego d’ accesso di un atto interno facente parte di un procedimento tributario conclusosi con il processo verbale di constatazione, cui aveva fatto seguito la notifica del conseguente avviso di rettifica e la proposizione del ricorso da parte dell’interessato, in quanto l’esclusione dell’ accesso ai documenti amministrativi si riferiva solo agli atti preparatori del provvedimento terminale allorché fosse in corso il relativo procedimento tributario e questo non si fosse ancora concluso con l’adozione di un atto di imposizione, dovendo consentirsi la visione dei documenti all’interessato nel momento in cui, conclusosi il procedimento, fosse stato adottato l’atto impositivo.
In sostanza, vigente l’originaria formulazione del citato art. 24, sesto comma, della legge n. 241/1990, non sorgeva alcun dubbio né in ordine al diritto dell’interessato di accedere, una volta emanato l’atto di imposizione, ai documenti interni all’accertamento tributario, né in ordine al suo diritto di accedere agli atti del procedimento di riscossione coattiva (ruolo, cartelle esattoriali, relate di notifica delle cartelle, etc.), posto che il secondo procedimento, come è ovvio, presupponeva (e presuppone) il compiuto esperimento della fase di accertamento e l’intervenuta emanazione dell’atto di imposizione (che costituiva il discrimine temporale fra esclusione dell’ accesso e possibilità di esercitare il diritto).
L’art. 24, primo comma, lett. b), della legge n. 241/1990, come riformulato per effetto dell’art. 16 della legge n. 15/2005, prevede oggi l’esclusione del diritto di accesso nei procedimenti tributari , “per i quali restano ferme le particolari norme che li regolano”.
In giurisprudenza (T.A.R. Firenze, I, n. 5143 del 20 dicembre 2007) si è recentemente affermato che, a seguito del citato intervento legislativo, il divieto di accesso opera adesso anche se sia stato emanato il “provvedimento conclusivo del procedimento” (il caso all’attenzione del Tribunale riguardava, comunque, accertamenti e controlli effettuati dall’Agenzia delle Entrate nei confronti di terzi). Tale affermazione (sia essa condivisibile o meno) è riferita dal T.A.R. di Firenze al procedimento di accertamento tributario, in cui confluiscono tutte le attività istruttorie prodromiche (come gli accessi, le ispezioni documentali, gli inviti a comparire o a rispondere a questionari, il processo verbale di constatazione, etc.) e che culmina nell’atto di imposizione.
Nel caso in esame, occorre, invece, chiedersi se il riferimento ai procedimenti tributari di cui all’art. 24, primo comma, lett. b), della legge n. 241/1990 riguardi anche il procedimento di riscossione.
Il Collegio ritiene che la nuova formulazione dell’art. 24, primo comma, lett. b), della legge n. 241/1990 si riferisca alla fase di accertamento del procedimento tributario, con esclusione, per le ragioni di seguito indicate, del procedimento di riscossione.
Al riguardo deve, infatti, osservarsi che la specialità dell’accertamento tributario, ove vengono in rilievo poteri istruttori e investigativi sostanzialmente analoghi a quelli tipici delle indagini preliminari nel procedimento penale (in via di principio sottoposte a segreto istruttorio), giustifica (anzi, impone) l’inapplicabilità della disciplina sul diritto di accesso di cui alla legge n. 241/1990, mentre identica affermazione non si giustifica con riferimento alla fase della riscossione, anche ai sensi della specifica disciplina di cui alla legge n. 212/2000 (“Statuto dei diritti del contribuente”) e di alcune previsioni di rango superprimario, come quelle di cui agli artt. 24 e 97 della Costituzione.
Al fine di evidenziare le peculiarità dell’accertamento tributario e le intrinseche esigenze di “riservatezza” ad esso connesse, si consideri, a mero titolo di esempio, che: a) in materia di imposte dirette, ai sensi dell’art. 31-bis, primo comma, del d.p.r. n. 600/1973, l’Amministrazione finanziaria provvede allo scambio con le altre autorità competenti degli Stati membri dell’Unione europea delle informazioni necessarie per assicurare il corretto accertamento delle imposte sul reddito e sul patrimonio e tali informazioni, ai sensi del successivo quarto comma, sono tenute segrete con i limiti e le modalità disposti dall’articolo 7 della direttiva 77/799/CEE in data 19 dicembre 1977, modificata dalla direttiva 2003/93/CE in data 7 ottobre 2003 e dalla direttiva 2004/56/CE in data 21 aprile 2004; b) ai sensi del citato art. 31-bis, sesto, settimo, ottavo e nono comma, l’Amministrazione può procedere a controlli simultanei con le Amministrazioni finanziarie degli altri stati membri e può individuare autonomamente i soggetti d’imposta sui quali intende proporre un controllo simultaneo, informando le autorità competenti degli altri Stati membri interessati circa i casi suscettibili di un controllo simultaneo, indicando, per quanto possibile, i motivi per cui detti casi sono stati scelti e fornendo le informazioni che l’hanno indotta a proporli; c) ai sensi dell’art. 32, primo comma, n. 5), del d.p.r. n. 600/1973, l’Amministrazione finanziaria, tra l’altro, può richiedere, agli organi e alle Amministrazioni dello Stato, agli enti pubblici non economici, alle società ed enti di assicurazione ed alle società ed enti che effettuano istituzionalmente riscossioni e pagamenti per conto di terzi, la comunicazione, anche in deroga a contrarie disposizioni legislative, statutarie o regolamentari, di dati e notizie relativi a soggetti indicati singolarmente o per categorie; alle società ed enti di assicurazione; per quanto riguarda i rapporti con gli assicurati del ramo vita, possono, poi, essere richiesti dati e notizie attinenti esclusivamente alla durata del contratto di assicurazione, all’ammontare del premio e alla individuazione del soggetto tenuto a corrisponderlo; d) ai sensi del successivo n. 6), l’Amministrazione può richiedere copie o estratti degli atti e dei documenti depositati presso i notai, i procuratori del registro, i conservatori dei registri immobiliari e gli altri pubblici ufficiali; e) ai sensi del successivo n. 7), l’Amministrazione, previa autorizzazione, può richiedere alle banche, alla società Poste italiane s.p.a,, per le attività finanziarie e creditizie, agli intermediari finanziari, alle imprese di investimento, agli organismi di investimento collettivo del risparmio, alle società di gestione del risparmio e alle società fiduciarie, dati, notizie e documenti relativi a qualsiasi rapporto intrattenuto od operazione effettuata, ivi compresi i servizi prestati, con i loro clienti, nonché alle garanzie prestate da terzi; alle società fiduciarie di cui alla legge 23 novembre 1939, n. 1966, e a quelle iscritte nella sezione speciale dell’albo di cui all’articolo 20 del testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, di cui al decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58, può essere richiesto, tra l’altro, specificando i periodi temporali di interesse, di comunicare le generalità dei soggetti per conto dei quali esse hanno detenuto o amministrato o gestito beni, strumenti finanziari e partecipazioni in imprese, inequivocamente individuati; f) ai sensi dei successivi nn. 8), 8-bis) e 8-ter), l’Amministrazione può: richiedere ai soggetti indicati nell’articolo 13 dati, notizie e documenti relativi ad attività svolte in un determinato periodo d’imposta, rilevanti ai fini dell’accertamento, nei confronti di loro clienti, fornitori e prestatori di lavoro autonomo; invitare ogni altro soggetto ad esibire o trasmettere, anche in copia fotostatica, atti o documenti fiscalmente rilevanti concernenti specifici rapporti intrattenuti con il contribuente e a fornire i chiarimenti relativi; richiedere agli amministratori di condominio negli edifici dati, notizie e documenti relativi alla gestione condominiale.
Poteri investigativi di analoga natura sono previsti in materia di IVA dagli artt. 51 e 52 e 63 del d.p.r. 633/1972, in materia di imposta di registro e di altre imposte dirette dagli artt.. 53-bis del d.p.r. n. 131/1986, 35 del d.p.r. n. 642/1972, 10 del d.p.r. n. 641/1972 e 21 del r.d. n. 3278/1923, in materia di imposte sulle successioni e donazioni dagli artt. 1 del r.d.l. n. 63/1926, 18, 19 e 20 del decreto ministeriale in data 16 luglio 1926 e nelle disposizioni di cui al decreto legislativo n, 346/1990, novellato dall’art. 69 della legge n. 342/2000 e in materia di diritti di confine dal decreto legge n. 223/2006, che rimanda al citato art. 51 del d.p.r. n. 633/1972.
Appare chiaro che le finalità proprie di siffatte investigazioni risulterebbero frustrate dall’indiscriminata possibilità dell’interessato di accedere liberamente agli atti in questione (in analogia con quanto avviene nella fase delle indagini preliminari del procedimento penale), da cui la necessità di escludere l’applicazione, in materia di accertamento tributario, della generale disciplina di cui alla legge n. 241/1990.
Per quanto attiene, invece, il procedimento di riscossione coattiva del credito tributario, ove le sopra indicate esigenze di “riservatezza” non assumono alcun rilievo, si impone una lettura non solo costituzionalmente orientata dell’art. 24, primo comma, lett. b), della legge n. 241/1990, ma anche coerente con la disciplina ancor più “garantista” di cui alla citata legge n. 212/2000.
In proposito deve osservarsi che, in materia fiscale, l’Amministrazione, come è noto, si procura il titolo esecutivo senza controllo dell’autorità giudiziaria e tale titolo è il “ruolo” (salve limitate ipotesi in cui ancora sopravvive l’ingiunzione fiscale). L’intimazione ad adempiere l’obbligo risultante dal ruolo è, invece, contenuta nella cartella di pagamento, che il concessionario della riscossione (prima dell’entrata in vigore dell’art. 3 del decreto-legge n. 203/005, che ha soppresso il sistema di affidamento in concessione) era tenuto a notificare al debitore.
Appare chiaro che al contribuente, una volta salvaguardato il principio di “riservatezza” che governa parzialmente l’accertamento tributario, non può esser negato l’ accesso ai documenti della “fase esecutiva”, interamente nella disponibilità dell’Amministrazione finanziaria e del concessionario, pena la violazione dell’art. 97 Cost. che, nell’imporre il principio del “buon andamento”, si riferisce anche alla trasparenza dell’azione amministrativa, e soprattutto dell’art. 24, primo e secondo comma, Cost., che garantiscono la possibilità di agire in giudizio e assicurano il diritto di difesa in ogni stato e grado del procedimento. L’interessato, infatti, una volta raggiunto da un’intimazione di pagamento o da un pignoramento, se privato della possibilità di conoscere il ruolo, la cartella esattoriale o la sua notifica, sarebbe costretto a proporre impugnazione “al buio” contro tali atti della riscossione (o in ordine a eventuali vizi derivati dell’intimazione di pagamento o del pignoramento). Tale conseguenza appare particolarmente irragionevole nell’ipotesi in cui, ad esempio, il contribuente, in assoluta buona fede, non abbia avuto effettiva conoscenza della cartella esattoriale, ancorché la stessa gli sia stata ritualmente notificata. In questo caso, invero, l’effettiva conoscenza dei documenti può evitare l’instaurazione di un inutile contenzioso, con beneficio per il buon andamento dell’azione amministrativa e piena attuazione dei principi di cui al citato art. 24, primo e secondo comma, Cost., il quale, nel prevedere la facoltà di agire in giudizio e garantendo il diritto di difesa in ogni stato e grado del procedimento, intende certamente consentire al cittadino una tutela prudente e consapevole delle sue posizioni giuridiche, evitando, da un lato, l’onerosa proliferazione di liti superflue e assicurando, dall’altro, la possibilità di una contestazione mirata e puntuale di provvedimenti che l’interessato, solo all’esito di adeguata ponderazione, ritenga illegittimamente lesivi.
Un diversa conclusione, oltre a porsi in contrasto con le citate previsioni costituzionali, è sconfessata dalla disciplina particolarmente “garantista” di cui all’art. 6, primo comma, della legge n. 212/2000 (“Statuto dei diritti del contribuente”), il quale dispone che l’Amministrazione finanziaria (incluso il concessionario della riscossione, che dell’Amministrazione è una “longa manus”) deve assicurare al contribuente l’effettiva conoscenza degli atti a lui destinati. Inoltre, secondo quanto previsto dal successivo art. 7 (“Chiarezza e motivazione degli atti”), i provvedimenti dell’Amministrazione finanziaria sono motivati ai sensi dell’articolo 3 della legge 7 agosto 1990, n. 241 (con indicazione, quindi, dei presupposti di fatto e delle ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione dell’amministrazione), e, se nella motivazione si fa riferimento ad altro atto, questo deve essere allegato all’atto che lo richiama. La formulazione letterale di tale previsione, invero, sembra addirittura imporre al concessionario l’allegazione della cartella all’intimazione di pagamento, con la conseguenza che appare a maggior ragione inconcepibile la tesi secondo cui la cartella, oltre che non allegata all’intimazione, possa essere anche sottratta alla richiesta di accesso avanzata dal contribuente. Il menzionato art. 7, secondo comma, inoltre, dispone che gli atti dell’Amministrazione finanziaria e dei concessionari della riscossione devono tassativamente indicare: a) l’ufficio presso il quale è possibile ottenere informazioni complete in merito all’atto notificato o comunicato e il responsabile del procedimento; b) l’organo o l’autorità amministrativa presso i quali è possibile promuovere un riesame anche nel merito dell’atto in sede di autotutela; c) le modalità, il termine, l’organo giurisdizionale o l’autorità amministrativa cui è possibile ricorrere in caso di atti impugnabili. Siffatte ulteriori disposizioni indicano chiaramente che il concessionario non può occultare il titolo esecutivo o la cartella, inclusa la relata di notifica, restando altrimenti parzialmente impraticabile la possibilità dell’esercizio dell’autotutela in relazione all’intimazione di pagamento, il cui vizio può ben dipendere da un’illegittimità del titolo esecutivo o della cartella di pagamento, ovvero dall’irritualità della sua notifica.
D’altronde, i procedimenti di riscossione esattoriale, in quanto strumenti particolarmente solleciti ed efficaci ai fini della realizzazione della pretesa sostanziale, sono anche impiegati, per espressa volontà legislativa, al fine di riscuotere crediti relativi a fattispecie non tributarie (basti pensare alle sanzioni amministrative pecuniarie di cui alla legge n. 689/1981) e risulterebbe incomprensibile, in assenza di effettive ragioni che giustifichino una peculiarità di disciplina, una distinzione in ordine al medesimo procedimento per quanto attiene l’esercizio del diritto di accesso a seconda che lo stesso venga utilizzato per finalità di natura fiscale ovvero di altro tipo.
Le considerazioni che precedono inducono a ritenere che la disposizione di cui all’art. 26, quarto comma, del d.p.r. n. 602/19732, secondo cui i concessionari hanno l’obbligo di conservare le ricevute di consegne delle cartelle per cinque anni, (la quale, comunque, si riferisce alle sole imposte sui redditi), non esclude che queste siano conservate più a lungo, qualora sussistano ragioni di opportunità. In altri termini, se il contribuente provvede sollecitamente a pagare l’importo indicato in cartella, il concessionario, a dispetto della sostanziale definizione del rapporto tributario e persino se sia spirato il termine per un’eventuale richiesta di rimborso, è ugualmente tenuto, in forza della disposizione citata, a conservare le ricevute di consegna della cartella per un periodo di cinque anni. Qualora sia ancora pendente la pretesa tributaria, il concessionario, fermo l’obbligo di legge di conservare la ricevuta per almeno cinque anni, può, invece, onde evitare la soccombenza in un eventuale giudizio tributario, conservare la ricevuta per un più lungo periodo. Inoltre, la disposizione in esame si riferisce alla ricevuta di consegna della cartella e non alla cartella di pagamento, ragion per cui, sia detto incidentalmente, non vale in ogni caso a giustificare la mancata ostensione delle cartelle eventualmente richieste dal contribuente.
Per le considerazioni che precedono il presente ricorso deve essere accolto nei termini sopra specificati.
A fini di maggiore chiarezza va ulteriormente precisato che l’ostensione dovrà riguardare tutte le cartelle esattoriali indicate in ricorso e le relative relate di notifica (o atto equipollente in caso di trasmissione a mezzo posta).
Infatti, in accoglimento delle considerazioni proposte dal ricorrente nella memoria depositata per l’udienza di discussione, non può ritenersi assolta l’istanza di accesso in ordine all’unico avviso di ricevimento esibito, in quanto esso non reca in alcun modo qualsivoglia elemento che lo renda riconducibile ad una specifica cartella esattoriale. Pertanto, la resistente dovrà provvedere ad esibire la relativa cartella con gli estremi della raccomandata, al fine di consentire la verifica della riferibilità dell’avviso di ricevimento alla cartella esattoriale de quo.
Il Tribunale, pertanto, deve ordinare all’Equitalia E.TR.di Reggio Calabria di consentire al ricorrente l’ accesso , anche mediante estrazione di copia, delle relate di notifica e delle cartelle di pagamento indicate in ricorso.
In ragione della soccombenza di Equitalia E.TR., quest’ultima deve essere condannata a rifondere al ricorrente le spese di giudizio, che si liquidano in complessivi 1.500,00, oltre accessori di legge se dovuti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo per la Calabria, sezione staccata di Reggio Calabria, così provvede
1) accoglie il ricorso 28/08 e ordina a Equitalia E.TR.spa di Reggio Calabria di consentire al ricorrente l’ accesso , anche mediante estrazione di copia, delle relate di notifica e delle cartelle di pagamento indicate in ricorso;
2) condanna l’Equitalia ET.R. di Reggio Calabria a rifondere al ricorrente le spese del presente giudizio, che si liquidano in complessivi 1.500,00, oltre accessori di legge se dovuti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Reggio Calabria nella camera di consiglio del giorno 17/07/2008 con l’intervento dei Magistrati:

Giuseppe Caruso, Presidente FF
Daniele Burzichelli, Consigliere
Desire’e Zonno, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 12/09/2008
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Calabria – Reggio Calabria – Sentenza – 12/9/2008 n.475 proviene da Giustamm.

Gennaro Ferrari – Presidente, Concetta Anastasi – Estensore
COIM di Montereale Tommaso & C. s.a.s. (avv. R. Daloiso) c. Provincia di Bari (avv.ti A. Loiodice e S. Minucci)

sulla non irrazionalità della scelta della p.a. appaltante di utilizzare il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa per l’aggiudicazione di un appalto caratterizzato da prestazioni eterogenee, complesse e connotate da una serie di elementi di alta tecnologia

1. Contratti della pubblica amministrazione – Bandi ed avvisi di gara – Bando di gara – Inserimento disposizioni ritenute più opportune – Potere discrezionale della p.a. – Sussiste – Limiti.

2. Contratti della pubblica amministrazione – Bandi ed avvisi di gara – Bando di gara – Lavori di manutenzione stradale e di monitoraggio informatico – Ricomprensione in un unico appalto – Scelta comprensibile e giustificata.

3. Contratti della pubblica amministrazione – Bandi ed avvisi di gara – Bando di gara – Lavori stradali – Ampio sviluppo stradale – Divisione dell’appalto in tre lotti – Scelta – E’ giustificata.

4. Contratti della pubblica amministrazione – Aggiudicazione della gara – Criterio di aggiudicazione da utilizzare – Libertà di scelta – Art.21, l. n.109 del 1994 – Contrasto con l’art.30 della direttiva 93/37/CEE.

5. Contratti della pubblica amministrazione – Aggiudicazione della gara – Appalto caratterizzato da prestazioni eterogenee, ma anche complesse e connotate da una serie di elementi di alta tecnologia – Criterio di aggiudicazione secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa – Scelta della p.a. – Non è né irrazionale né macroscopicamente illogica.
6. Industria e commercio – Marchi e brevetti – Know-how – Natura giuridica – Tutela erga omnes propria dei beni immateriali – Non può essere soggetto.

1. In tema di appalti pubblici, la p.a. è titolare di un ampio potere discrezionale di inserire in un bando di gara tutte quelle disposizioni ritenute più opportune, più idonee e più adeguate per l’effettivo raggiungimento dello scopo perseguito con la selezione ad evidenza pubblica indetta, purchè vengano rispettate le tassative previsioni di legge e purchè il concreto esercizio del potere discrezionale si presenti logicamente coerente con l’interesse pubblico perseguito, nel senso che le predette disposizioni discrezionali non devono essere o apparire illogiche, arbitrarie, inutili o superflue: solo sotto tale profilo, del resto, la discrezionalità può considerarsi non sottratta al sindacato del giudice amministrativo.

2. In tema di appalto per l’esecuzione di lavori stradali, non è inficiata da macroscopiche illogicità né da profili di irrazionalità, risultando, al contrario, comprensibile e giustificata la scelta amministrativa di voler ricomprendere in un unico appalto i lavori di manutenzione stradale e di monitoraggio informatico, in quanto diretti a garantire sinergici automatismi che consentono la salvaguardia del patrimonio viario e della sicurezza stradale.

3. In tema di appalto per l’esecuzione di lavori stradali, la scelta di dividere l’appalto in tre lotti appare giustificata dall’ampio sviluppo della rete stradale oggetto di riferimento nonché finalizzata allo scopo di ottenere una più capillare ed efficiente cura dei singoli tratti presi in considerazione, oltre che dall’obiettivo di evitare il crearsi di posizioni riconducibili a fenomeni monopolistici e/o di concentrazione economica.

4. In tema di appalti di lavori pubblici, la libertà di scelta in merito al criterio di aggiudicazione da utilizzare, essendo applicazione di un principio generale dell’ordinamento comunitario, va ritenuta sussistente, in capo alle amministrazioni aggiudicatrici, in tutte le ipotesi in cui le stesse lo riterranno opportuno e, quindi, non solo nei casi espressamente previsti dal legislatore nazionale, ma per tutti gli appalti, sia per quelli sopra soglia, sia per quelli di importo inferiore alla soglia comunitaria; pertanto, il contrasto tra l’art.30 della direttiva 93/37/CEE e le norme ed i principi comunitari comporta la doverosa disapplicazione della norma nazionale di cui all’art.21, l. 11 febbraio 1994 n.109, da parte di questo giudice adito, senza dover provocare al riguardo una pronunzia della Corte costituzionale.

5. In riferimento all’appalto caratterizzato da prestazioni eterogenee, ma anche complesse e connotate da una serie di elementi di alta tecnologia, da fornirsi da parte degli offerenti, la cui valutazione appare comunque molto rilevante o persino indispensabile per individuare il soggetto più idoneo cui affidare i lavori relativi, non si appalesa né irrazionale né macroscopicamente illogica la scelta operata dalla p.a. di voler ricorrere al criterio di aggiudicazione secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

6. Il know-how non può essere ricompreso appieno nella categoria dei “beni giuridici immateriali”, in quanto non può essere considerato né un’invenzione industriale, né un modello di utilità, né un modello ornamentale, né un marchio, e nemmeno può essere ricompreso nel diritto d’autore: conseguentemente, non può essere soggetto alla tutela erga omnes propria dei beni immateriali.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA PUGLIA
SEDE DI BARI – SEZ. PRIMA

ha pronunciato la seguente

sul ricorso R.G. n.945/2004, proposto da

“COIM DI MONTEREALE TOMMASO & C.-SAS “, con sede in Andria, strada provinciale Andria-Bisceglie, km. 0+400, -in persona del suo accomandatario gerente e legale rappresentante pro-tempore, sig. Tommaso Montereale- rappresentata e difesa dall’avv. Daloiso Raffaele ed elettivamente domiciliata presso lo studio dello stesso, in Bari, via Putignani, n. 75

la PROVINCIA DI BARI, in persona del suo Presidente pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Aldo Loiodice e Sabatino Minucci, ed elettivamente domiciliata presso lo studio del primo, in Bari, via Nicolai, n. 29;

1) del bando di gara d’appalto emesso dalla Provincia Bari, pubblicato sulla G.U., parte Il, n. 68 del 22/3/2004, avente ad oggetto “Programma degli interventi finalizzati a migliorare la sicurezza sulla rete stradale. Gestione e aggiornamento informatizzato del catasto e degli arredi stradali; manutenzione integrata delle sovrastrutture e della segnaletica stradale di competenza della Provincia di Bari”;
2)del relativo Disciplinare d’appalto, avente identico oggetto;
3) dei tre Capitolati speciali, relativi ai distinti lotti previsti dal bando, recanti “oggetto ed importo dell’appalto descrizione sommaria delle opere e delle lavorazioni”;
4)di ogni altro atto presupposto, conseguente, e/o comunque connesso a quelli gravati, quand’anche non conosciuti.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Provincia intimata;
Visti tutti i motivi aggiunti proposti dalla ricorrente;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del 20 dicembre 2006, il Cons. Concetta Anastasi e uditi i difensori presenti delle parti in causa, come da relativo verbale di udienza;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

Con atto notificato in data 10.5.2004 e depositato in data 11.4.2004, parte ricorrente premetteva di aver partecipato alla gara, limitatamente al “Lotto A”, indetta dalla Provincia di Bari con il bando impugnato, avente ad oggetto “Programma di interventi finalizzati a migliorare la scurezza della rete stradale. Gestione e aggiornamento informatizzato del catasto e degli arredi stradali; manutenzione integrata delle sovrastrutture e della segnaletica stradale di competenza della Provincia di Bari”, articolato in tre distinti lotti (“lotto a-zona Nord”, “lotto b-zona centro”, lotto c-zona sud” cfr. punto II.2.1. del bando), corrispondenti ad altrettante porzioni della rete stradale provinciale, per una durata quinquennale (punto II del bando), da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ai sensi dell’art.21, comma 1° ter, della legge n.109/94.
Precisava che il bando richiedeva il possesso della qualificazione nella “categoria OG3” (costruzione e manutenzione di strade, autostrade, etc..) classe IV, prevista quale categoria prevalente -trattandosi di interventi consistenti in opere di manutenzione della rete stradale provinciale- e unitamente, il possesso della qualificazione nelle ulteriori categorie OS 10 classe II (fino a €.516.457,00, concernente la fornitura e posa in opera di segnaletica stradale non luminosa) ed OS 20, classe I (fino a 258.228,00, concernente l’esecuzione di rilevamenti topografici speciali).
Precisava altresì che il primo dei tre lotti (Lotto A) -cui aveva partecipato- comprendeva circa 925 km di strade, per un importo annuale pari ad €.3.150.000,00, mentre gli altri due lotti comprendevano circa 600 km di strade, per un ammontare annuo a base d’asta di €.2.350.000,00 e che il bando prevedeva l’aggiudicazione ad imprese diverse salvo il caso in cui “nel lotto successivo al primo sia rimasta in gara la sola impresa aggiudicataria del lotto precedente”.
Con il presente ricorso, l’impresa censurava, innanzi tutto, la scelta dell’amministrazione di voler accorpare in un unico appalto prestazioni eterogenee, prevedendo, oltre che i lavori di manutenzione, anche i peculiari “servizi informatici” -volti ad implementare un già esistente catasto informatico delle strade provinciali, onde supportare l’attività di monitoraggio del sistema viario- ed evidenziava altresì che l’entità economica dei predetti servizi assumeva un rilievo secondario nell’economia complessiva del contratto, fortemente caratterizzato dalla prevalenza di attività connesse alla manutenzione stradale, soggette, pertanto, alla disciplina di cui alla legge n.109/1994.
Lamentava inoltre, che l’amministrazione avrebbe erroneamente scelto di avvalersi del criterio di aggiudicazione, previsto dall’art.21, comma 1° ter, della legge n.109/94 dell’offerta economicamente più vantaggiosa, rilevando altresì che l’offerta tecnica sarebbe stata incongruamente valutata (punto IV° del bando ed art. 22 del Disciplinare) mediante l’assegnazione di un massimo di 55 punti, a fronte di un massimo di 45 punti previsti per la valutazione dell’offerta economica.
Si doleva, fra l’altro, che le norme di gara (punti III.2.1.2. e III2.1.3. del bando) richiedevano, oltre al possesso della qualificazione ex D.P.R. n.34/2000, anche una serie di ulteriori requisiti, sia economico-finanziari che tecnici.
Avverso gli atti impugnati, deduceva:
1)eccesso di potere per illogicità – difetto di motivazione –contraddittorietà- erroneo apprezzamento dei presupposti di fatto e di diritto- violazione dei principi generali in materia di partecipazione alle pubbliche gare- violazione dell’art.97 Cost. e dei principi di concorrenza e di par condicio;
2) violazione falsa applicazione degli artt.2 e 21 comma 1 ter L. n.109/94 e s.m.i.- Eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione –illogicità – sviamento della causa tipica- violazione dell’art.97 Cost.;
3) violazione e falsa applicazione dell’art.21, comma 2, L. n.109/94 . Ulteriore eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione. – erronea presupposizione di fatto e di diritto- sviamento della causa tipica- violazione dei principi di concorrenza e di buon andamento;
4)eccesso di potere per violazione e falsa applicazione degli artt. 72 ss. D.P.R. n.554/99- violazione e falsa applicazione del D.P.R. n.34/2000. Difetto di motivazione – Illegittimo aggravio del procedimento – violazione dei principi in materia di partecipazione alle pubbliche gare – violazione dei principi di concorrenza e par condicio;
5) violazione e falsa applicazione dell’art.8 L. n.109/94 e s.m.i.- eccesso di potere per violazione dell’art.3 D.P.R. 34/2000 e di principi in materia di partecipazione alle pubbliche gare- Eccesso di potere per violazione dell’art.95, comma 2 D.P.R. 554/99- Violazione dei principi di libera concorrenza – Illegittimo aggravio del procedimento di partecipazione alla gara.
Concludeva per l’accoglimento del ricorso, con vittoria di spese.
Con atto depositato in data 26 marzo 2004, si costituiva formalmente la Provincia di Bari.
Con motivi aggiunti notificati in data 20 maggio 2004, la ricorrente svolgeva le seguente ulteriori censure, specificatamente interposte avverso l’art.1 del Disciplinare dell’appalto:
6) eccesso di potere per illogicità- Difetto di motivazione – contraddittorietà- Erroneo apprezzamento dei presupposti di fatto e di diritto- Violazione dei principi generali in materia di partecipazione alle pubbliche gare – Violazione dell’art.97 Cost. e dei principi di par condicio;
7) violazione e falsa applicazione degli artt.2 e 21 comma 1 ter L. 109/94 e s.m.i. – Eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione –Illogicità –Sviamento dalla causa tipica- Violazione dell’art.97 Cost.
Con memoria depositata in data 8 giugno 2004, la Provincia di Bari contestava puntualmente le tesi di parte ricorrente.
Con motivi aggiunti notificati in data 17.7.2004, la ricorrente, dopo aver avuto contezza dell’atto di significazione a firma del Presidente della Sezione Edile di Bari dell’Assindustria, depositato in giudizio in data 8 giugno 2004, mediante il quale si invitava la Provincia di Bari ad un riesame del bando in ragione dell’illegittimo peso attribuito, ai fini dell’aggiudicazione della gara, ai servizi informatici, assumeva di aver appreso ulteriori elementi atti a consentire la proposizione del seguente ulteriore motivo di diritto:
8) violazione e falsa applicazione dell’art.97 Cost. Eccesso di potere per violazione e falsa applicazione dei principi di concorrenza e par condicio – Eccesso di potere per sviamento dalla causa tipica – Difetto di motivazione – Illogicità – Ingiustizia manifesta.
Con motivi aggiunti notificati in data 17.9.2004, la ricorrente impugnava il verbale del 16 luglio 2004, con cui era stata esclusa dalla gara per non aver allegato la busta contenente la prevista “relazione tecnica” /Busta “B”), ex art.21 del Disciplinare), in applicazione del criterio di aggiudicazione prescelto, già contestato con il ricorso principale e con i precedenti motivi aggiunti.
A sostegno di questa nuova impugnativa, reiterava tutti gli otto profili di gravame già svolti con il ricorso principale e con i successivi motivi aggiunti.
Con memoria depositata in data 2 febbraio 2006, la ricorrente riepilogava i punti salienti della propria posizione difensiva.
Con memoria depositata in data 2 febbraio 2006, la Provincia di Bari deduceva inammissibilità del ricorso per omessa impugnativa dell’esclusione dalla gara, in relazione al punto specifico della motivazione, inerente l’omessa presentazione di un plico richiesto a pena di eslcusione dal bando e conseguente acquiescenza sul punto.
Nel merito, confutava le tesi difensive della ricorrente.
Con note di udienza depositate in data 6 febbraio 2006, la ricorrente replicava all’eccezione di inammissibilità del ricorso, rilevando che l’impugnativa del bando proposta potrebbe spiegare effetti caducanti su tutti gli atti di gara, con conseguente travolgimento anche del provvedimento di esclusione, espressamente impugnato con motivi aggiunti, che richiamavano, in via derivata, gli stessi vizi già dedotti nei confronti della lex specialis di gara.
Alla pubblica udienza del giorno 20 dicembre 2006, il ricorso passava in decisione.

1. Può prescindersi dall’esame dell’eccezione di inammissibilità svolta dalla resistente amministrazione, in quanto il ricorso è infondato nel merito.

2. Con il primo motivo del ricorso principale ed il sesto dei motivi aggiunti notificati in data 20 maggio 2004, parte ricorrente deduce, in sostanza, che, illegittimamente, la stazione appaltante avrebbe previsto, per un medesimo appalto, prestazioni di natura eterogenea, concernenti la manutenzione stradale, la fornitura e la posa in opera della relativa segnaletica nonché l’espletamento di servizi informatici, inerenti, fra l’altro, anche la raccolta di dati concernenti “flussi e tipologie del traffico giornaliero nonché le condizioni meteo” (art.2. A.2. del disciplinare), con la conseguenza che le prestazioni di rilievo accessorio si presenterebbero prive di qualsiasi connessione con la prestazione principale, concernente lavori pubblici.
Deduceva, inoltre, l’irrazionalità della scelta operata dalla P.A. di dividere l’appalto in tre lotti nonché di prevedere che l’aggiudicazione di ogni singolo lotto sarebbe dovuta avvenire a favore di imprese diverse, salvo il caso in cui “nel lotto successivo al primo sia rimasta in gara la sola impresa aggiudicataria del lotto precedente”.
Ad avviso dell’esponente, dall’irrazionalità della suddetta scelta amministrativa, sarebbe poi conseguita, come corollario, l’ulteriore illegittima scelta del criterio di aggiudicazione secondo il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa, censurato con i successivi motivi di gravame.
La censura impinge in parte nel merito delle scelte amministrative.
Com’è noto, per tutto quanto non imposto in termini vincolanti dalla legge, rientra nella piena discrezionalità dell’Amministrazione la determinazione delle prescrizioni del bando di gara, volte a regolamentare l’oggetto, le prestazioni, le modalità di presentazione delle offerte, etc…
Rientra, invero, nei compiti dell’Amministrazione, con riguardo alla peculiare natura del servizio oggetto dell’appalto, l’individuazione della disciplina di gara più funzionale al suo migliore affidamento, senza che possano essere ravvisati profili di illegittimità nelle previsioni del bando all’uopo predisposte allorquando, esse, nel rispetto dei principi generali in materia di par condicio dei concorrenti, non impongano ai partecipanti alla procedura concorsuale appesantimenti illogici ed irrazionali..
L’amministrazione è, infatti, titolare di un ampio potere discrezionale di inserire in un bando di gara tutte quelle disposizioni ritenute più opportune, più idonee e più adeguate per l’effettivo raggiungimento dello scopo perseguito con la selezione ad evidenza pubblica indetta, purchè vengano rispettate le tassative previsioni di legge e purchè il concreto esercizio del potere discrezionale si presenti logicamente coerente con l’interesse pubblico perseguito, nel senso che le predette disposizioni discrezionali non devono essere o apparire illogiche, arbitrarie, inutili o superflue: solo sotto tale profilo, del resto, la discrezionalità può considerarsi non sottratta al sindacato del giudice amministrativo (C.G.A., 3 novembre 1999, n. 590; sez. V, 23 novembre 1993).
Nella specie, l’amministrazione dà contezza delle ragioni giustificatrici delle scelte effettuate, in funzione della realizzazione dei vari obiettivi di interesse pubblico perseguito nella relazione al quadro economico-generale (pag.4-5-6 – punti B) e C) e le relative motivazioni esternate non sembrano inficiate da macroscopiche illogicità né da profili di irrazionalità, risultando, al contrario, comprensibile e giustificata la scelta amministrativa di voler ricomprendere in un unico appalto i lavori di manutenzione stradale e di monitoraggio informatico, in quanto diretti a garantire sinergici automatismi che consentono la salvaguardia del patrimonio viario e della sicurezza stradale.
Anche la scelta di dividere l’appalto in tre lotti appare giustificata dall’ampio sviluppo della rete stradale oggetto di riferimento nonché finalizzata allo scopo di ottenere una più capillare ed efficiente cura dei singoli tratti presi in considerazione, oltre che dall’obiettivo di evitare il crearsi di posizioni riconducibili a fenomeni monopolistici e/i di concentrazione economica.
Osserva, inoltre, il Collegio, che, come evidenziato dalla stessa ricorrente con l’ottavo motivo di ricorso (proposto con i aggiunti notificati in data 17.7.2004), nella specie, già era stato eseguito un appalto avente come contenuto prestazioni analoghe a quelle ora previste in relazione alla medesima rete stradale, per cui, appare logico che la stazione appaltante,magari avendo riscontrato positivamente gli esiti di siffatta scelta e non volendo modificare le modalità di conduzione di un’attività già predisposta ed avviata, abbia voluto bandire una gara reiterando un appalto contenente le medesime prestazioni di natura mista.
Pertanto, il Collegio non riscontra, nel caso di specie, alterazioni funzionali tali da incidere sull’idoneità dell’atto emanato a perseguire le finalità tipiche, imposte dalla disciplina legislativa di riferimento, tenendo presente che detta idoneità va valutata non con inammissibile diverso apprezzamento nel merito di scelte riservate all’Amministrazione, ma mediante la verifica del rispetto dei parametri esterni, che circoscrivono qualsiasi valutazione discrezionale: solo il superamento dei parametri in questione – individuati in regole tecnico /scientifiche di inequivoca lettura, ma anche in regole di esperienza e di comune buon senso – potrebbe denotare omessa o carente ponderazione degli interessi pubblici e privati coinvolti, con conseguente superamento dei limiti entro cui il potere può essere validamente esercitato, nel rispetto dell’art. 97 della costituzione.
Ma di detto superamento non vi è prova concreta né nelle affermazioni della ricorrente né nella documentazione in atto.
La censura, quindi, non merita accoglimento.

3.1. Con il secondo motivo del ricorso principale ed il settimo dei motivi aggiunti notificati in data 20 maggio 2004, la ricorrente, dopo aver rilevato che, nell’economia dell’appalto de quo, i lavori di manutenzione stradale assumono un importo economico assolutamente preponderante, rappresentando una quota superiore a quella del 50%, deduce l’assenza dei presupposti normativamente previsti legittimanti l’applicazione del metodo di aggiudicazione secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, sostenendo che, nella specie, in coerente applicazione dell’art.21, comma 1°, della legge n.109/94, si sarebbe dovuto applicare il criterio del prezzo più basso.
Secondo l’esponente, infatti, l’appalto per cui è causa non potrebbe essere assoggettato alla disciplina di cui al comma 1° ter del medesimo art.21 della legge n.109/94, che ammette il criterio dell’offerta più vantaggiosa soltanto nelle ipotesi in cui si riscontra la prevalenza della componente tecnologica o la particolare rilevanza tecnica delle possibili soluzioni progettuali, mentre, nella specie, il bando de quo richiede, per le prestazioni connesse all’attività di monitoraggio (OS 20 rilevamenti topografici speciali richiedenti mezzi e specifica organizzazione imprenditoriale) l’iscrizione nella classe I, cioè nella minima, mentre, per le prestazioni relative all’attività di manutenzione stradale (OG3), l’iscrizione nella classe IV°.
3.2. Giova, al riguardo, premettere una sintetica ricostruzione del quadro normativo.
Nel periodo di riferimento, la materia degli appalti aventi ad oggetto i lavori pubblici è disciplinata dalla legge 11.2.1994, n.109 -detta anche “legge quadro in materia di lavori pubblici”- nonché dal relativo regolamento attuativo di cui al D.P.R. 21.12.1999, n. 554.
L’art.2, comma 1, legge 11 febbraio 1994, n.109, modificata dalla legge 415/98, sottopone alla disciplina dettata per gli appalti di lavori tanto i “contratti misti di lavori, forniture e servizi” quanto i contratti di forniture e servizi che “comprendano lavori accessori”, ogni qualvolta i “lavori assumano rilievo economico superiore al 50 per cento”.
Ciò premesso, deve osservarsi che per “appalto misto si intende quello in cui l’oggetto della procedura di aggiudicazione e del successivo contratto è costituito da prestazioni eterogenee, ascrivibili a settori assoggettati a differenti discipline pubblicistiche (lavori, servizi, forniture)”.
Il parametro da utilizzare ai fini dell’individuazione del regime giuridico proprio degli appalti a prestazioni tipologicamente eterogenee, di cui al riscritto art.2 della “Merloni-ter”, è quello oggettivo, agevolmente sindacabile, della prevalenza economica: la decisa intenzione del legislatore del 1998 di apprestare ed imporre un parametro certo traspare, del resto, in modo chiaro dalla stessa formulazione normativa.
Il legislatore del 1998, invero, si è preoccupato di evitare che il canone della accessorietà possa essere utilizzato, data la sua intrinseca elasticità, per eludere la disciplina pubblicistica ed invocare l’applicazione del regime giuridico caso per caso preferito dalla stazione appaltante e, pertanto, ha affiancato al criterio in questione, quello cosiddetto “della prevalenza”, ancorato a rilevazioni di stampo esclusivamente economico.
Il criterio patrimoniale non è indicato, peraltro, in funzione necessariamente sostitutiva rispetto a quello dell’accessorietà, ma quale limite oltre il quale non può ammettersi che la sua accezione funzionale-soggettiva prevalga su quella di tipo economico-oggettivo: l’obiettivo perseguito è, infatti, quello di evitare che una stazione appaltante possa eludere la disciplina sugli appalti pubblici di lavoro, facendo perno sul carattere asseritamente primario del servizio o della fornitura, nonostante la componente lavori superi di oltre la metà il valore complessivo del contratto.
Va precisato che il criterio “storico”, utilizzato per risolvere il problema dell’individuazione della disciplina applicabile, della cosiddetta “prevalenza economica”, di cui all’art. 2, comma 1, della precitata legge 11 febbraio 1994 n. 109, è stato ritenuto non compatibile con le disposizioni comunitarie con procedura d’infrazione n.2001/2182, con cui si è rilevato che, per l’individuazione dell’oggetto principale, concorrono non soltanto la rilevanza economica delle singole prestazioni, ma anche il carattere accessorio o meno della componente dei lavori rispetto alle altre prestazioni.
In tal senso depone anche la Circolare del Ministero delle Infrastrutture e dei trasporti n.2136 del 18 dicembre 2003, che ha precisato che il criterio valorizzato dal legislatore comunitario afferisce alla natura dell’appalto, per cui la prevalenza della prestazione parziale deve essere intesa in senso non economico, “quanto piuttosto come prestazione che deve esprimere l’oggetto principale del contratto, definendo conseguentemente il carattere dell’appalto”, invitando le amministrazioni aggiudicatici, in caso di appalti misti, a tenere conto anche del criterio comunitario basato sull’”oggetto principale del contratto”.
Nella Direttiva unificata n.18/2004/CE è stato precisato, tra l’altro, che se il contratto contiene lavori qualificabili accessori rispetto ai servizi, va definito, comunque, come contratto di servizi e, infatti, la successiva legge n.62 del 2005 (non applicabile, però, “ratione temporis” al caso di specie) ha modificato sia l’art.2, comma 1°, della l. n. 109/94 (“nei contratti misti di lavori, forniture e servizi e nei contratti di forniture o servizi, quando comprendono lavori si applicano le norme della presente legge qualora i lavori assumano rilievo superiore al 50 per cento. Quest’ultima disposizione non si applica ove i lavori abbiano carattere meramente accessorio rispetto all’oggetto principale dedotto in contratto”);sia l’art. 3 d. lgs n. 157/95 (“nei contratti misti di lavori e servizi e nei contratti di servizi, quando comprendono lavori si applicano le norme della legge 11 febbraio 1994 n.109 qualora i lavori assumano rilievo superiore al 50 per cento. Questa disposizione non si applica ove i lavori abbiano carattere meramente accessorio rispetto all’oggetto principale dedotto in contratto”).
Invero, nell’attuale disciplina (non applicabile, “ratione temporis” al caso di specie), la normativa di cui alla legge n.109/1994 non può essere applicata quando i lavori rivestono carattere accessorio ossia (ai sensi della Direttiva n.18/2004) quando “costituiscono solo una conseguenza eventuale o un completamento del servizio”, per cui troverà applicazione la normativa sui servizi o forniture anche qualora i lavori, ancorché accessori, siano di valore economico superiore a questi ultimi (Determinazione 6 aprile 2005 dell’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici).
3.3. L’art.21, comma 1° della legge 11 /02/1994 n.109 stabilisce: “L’aggiudicazione degli appalti mediante pubblico incanto o licitazione privata è effettuata con il criterio del prezzo più basso, inferiore a quello posto a base di gara, determinato:
a) per i contratti da stipulare a misura, mediante ribasso sull’elenco prezzi posto a base di gara ovvero mediante offerta a prezzi unitari, anche riferiti a sistemi o subsistemi di impianti tecnologici, ai sensi dell’articolo 5 della legge 2 febbraio 1973, n. 14, per quanto compatibile;
b) per i contratti da stipulare a corpo, mediante ribasso sull’importo dei lavori posto a base di gara ovvero mediante la predetta offerta a prezzi unitari;
c) per i contratti da stipulare a corpo e a misura, mediante la predetta offerta a prezzi unitari.
L’art. 21, comma 1° ter, della legge 11/02/1994 n.109, introdotto con l’art.7 della legge 1° agosto 2002, n.166, stabilisce: “L’aggiudicazione degli appalti mediante pubblico incanto o licitazione privata può essere effettuata con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, determinata in base agli elementi di cui al comma 2, lettera a), nel caso di appalti di importo superiore alla soglia comunitaria in cui, per la prevalenza della componente tecnologica o per la particolare rilevanza tecnica delle possibili soluzioni progettuali, si ritiene possibile che la progettazione possa essere utilmente migliorata con integrazioni tecniche proposte dall’appaltatore”.
Com’evidente, il legislatore, per gli appalti aventi ad oggetto lavori pubblici, da aggiudicarsi in esito a pubblico incanto od a licitazione privata, ha previsto il criterio del “prezzo più basso” (invocato dall’odierna ricorrente), salve le ipotesi eccezionali contemplate dal precitato comma 1° ter, dell’art.21 della legge n.109/94, che, ad avviso dell’esponente, non sarebbero, però, applicabili al caso di specie per difetto dei presupposti legittimanti.
Il legislatore di cui alla legge n.104/92, ha inteso perseguire il fine di garantire la massima trasparenza delle operazioni di gara mediante la sottrazione, in capo all’Amministrazione, del potere di stabilire, nelle ordinarie procedure di gara aperte e ristrette, regole d’aggiudicazione diverse da quelle del prezzo più basso, consentendo il ricorso al criterio dell’offerta più vantaggiosa soltanto in presenza di presupposti tassativamente indicati.
Se, però, la normativa nazionale risulta vincolante e perentoria, come sostenuto dalla parte ricorrente, occorre considerare che la Direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/37/CEE -, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori- attribuisce alle Amministrazioni la facoltà di scelta tra procedure aperte (corrispondenti ai pubblici incanti), procedure ristrette (corrispondenti alla licitazione privata) e procedure negoziate, indicando, al successivo art.30, i criteri d’aggiudicazione alternativamente adottabili dalle Amministrazioni aggiudicatrici, individuati in quello nel prezzo più basso o in quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Invero, l’art. 30, n.1, della Direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/37/CEE, così recita: «I criteri sui quali l’amministrazione aggiudicatrice si fonda per l’aggiudicazione dell’appalto sono:
a) o unicamente il prezzo più basso;
b) o, quando l’aggiudicazione si fa a favore dell’offerta economicamente più vantaggiosa, diversi criteri variabili secondo l’appalto: ad esempio il prezzo, il termine di esecuzione, il costo di utilizzazione, la redditività, il valore tecnico».
L’assenza, nella richiamata disposizione comunitaria, di ogni elemento di correlazione fra criteri d’aggiudicazione e tipi di procedure di gara assume, quindi, l’univoco significato di attribuire all’Amministrazione che bandisce la gara la discrezionalità in ordine alla scelta di aggiudicare la stessa in base all’uno o all’altro criterio, all’esito di una valutazione da effettuarsi in concreto ed ex ante, con riferimento alla singola opera o lavoro pubblico da realizzare, senza che operi, pertanto, un vincolo a priori nella scelta dell’uno piuttosto che dell’altro metodo d’aggiudicazione.
A causa di questa evidente discrasia fra la disciplina comunitaria e quella nazionale, il T.A.R. Brescia, con ordinanza 26 giugno 2002, n.997, ha rimesso la questione alla Corte di Giustizia Europea, dubitando che l’art. 21, comma 1, della legge 11.2.1994, n. 109 si ponga in contrasto in via immediata e palese con l’art. 30, 1° comma della Direttiva n.93/37 nonché considerando il rilievo che i due alternativi criteri d’aggiudicazione possono integrare sul piano della garanzia del principio di libera concorrenza stabilito dall’art. 81 (ex art. 85) del Trattato C.E..
Il T.A.R. remittente, dubitando che il principio della concorrenza non viene in gioco nell’opzione fra l’uno o l’altro criterio d’aggiudicazione, ma solo in dipendenza del metodo di gara prescelto dall’Amministrazione, ha notato altresì come la disposizione di cui all’art. 21, comma 1, della legge 11.2.1994, n.109 risulta isolata rispetto ai Decreti legislativi di attuazione delle Direttive comunitarie in materia di appalti pubblici di forniture e di servizi (D.Lgs. 24.7.1992, n. 358 e D.Lgs. 17.3.1995, n. 157), che indicano indifferentemente i due criteri di aggiudicazione quali alternativi metodi d’aggiudicazione, del tutto indipendentemente dal tipo di procedura discrezionalmente prescelto da parte delle singole Amministrazioni.
La Corte di Giustizia, Seconda Sezione, 7 ottobre 2004, n. C-247/02, pronunciatasi sulla questione de qua, ha premesso che l’art.30, n.1, della Direttiva n.93/37, nella parte in cui lascia all’amministrazione aggiudicatrice la libera scelta tra il criterio del prezzo più basso e quello dell’offerta più vantaggiosa, per l’aggiudicazione degli appalti di lavori pubblici, costituisce attuazione del principio di libera concorrenza, rilevando, in particolare, che la norma mira a garantire lo sviluppo di una concorrenza effettiva nel settore degli appalti di lavori pubblici (v. sentenze 16 settembre 1999, causa C.27/98, Fracasso e Leitschultz, Racc. pag. 5697, punto 26; 27 novembre 2001, cause riunite C.285/99 e C.286/99, Lombardini e Mantovani, Racc. pag. I.9233, punto 34, e 12 dicembre 2002, causa C.470/99, Universale-Bau e a., Racc. pag. 11617, punto 89), perseguendo, così, l’obbiettivo, espressamente menzionato all’art. 22, n. 2, secondo comma, della medesima direttiva, ai termini del quale, quando le amministrazioni aggiudicatici attribuiscono un appalto mediante procedura ristretta, il numero di candidati ammessi a presentare offerte dev’essere, in ogni caso, sufficiente ad assicurare una concorrenza reale.
Ha osservato la Corte di Giustizia: “ Nel perseguire l’obiettivo di sviluppo di una concorrenza effettiva, la direttiva mira ad organizzare l’attribuzione degli appalti in modo tale che l’amministrazione aggiudicatrice sia in grado di comparare diverse offerte e scegliere la più vantaggiosa in base a criteri obiettivi (v. la sentenza Fracasso e Leitschutz, cit., punto 31). Per tale motivo l’art. 30 della direttiva detta al n.1, i criteri sui quali l’amministrazione aggiudicatrice si deve basare nell’aggiudicazione dell’appalto, vale a dire o unicamente il prezzo più basso o, quando l’aggiudicazione venga fatta a favore dell’offerta economicamente più vantaggiosa, diversi criteri variabili a seconda dell’appalto, quali il prezzo, il termine di esecuzione, il costo di utilizzazione, la redditività, il valore tecnico. Ridurre il margine di discrezionalità di tale potere ad una mera analisi dei prezzi proposti dalle imprese offerenti, come imposto dall’art. 21, primo comma, della legge n. 109/1994, costituirebbe un ostacolo alla selezione della migliore offerta possibile e si porrebbe, quindi, in contrasto con l’art. 81 CE.”.
Invero, l’art.30 della Direttiva n.93/37 non indica in alcun modo all’amministrazione aggiudicatrice quale dei due criteri, collocati su un piano di parità, debba essere usato per operare una determinata scelta ed affida, in tal modo, all’amministrazione stessa il compito di stabilire il criterio in base al quale intenda conseguire, in considerazione delle proprie esigenze, il miglior rapporto qualità/prezzo.
La disposizione comunitaria, quindi, mira unicamente ad evitare che l’amministrazione aggiudicatrice possa adottare criteri di aggiudicazione degli appalti di lavori pubblici diversi dai due ivi menzionati, ma non impone alcuna scelta tra alcuno dei due criteri, da indicare chiaramente nel bando di gara e da applicare in modo oggettivo e non discriminatorio.
Conseguentemente, l’art.21, comma 1° della legge n.109/94, che restringe la libertà di scelta dell’amministrazione aggiudicatrice, mediante la fissazione, in termini generali ed astratti, di un unico criterio di aggiudicazione degli appalti di lavori pubblici, priva le amministrazioni aggiudicatici della possibilità di prendere in considerazione la natura e le caratteristiche peculiari di tali appalti, isolatamente considerati, scegliendo per ognuno di essi il criterio più idoneo a garantire la libera concorrenza e ad assicurare la selezione della migliore offerta.
Pertanto, la Corte di Giustizia ha concluso interpretando l’art. 30, n.1 della Direttiva 93/37/CEE nel senso che osta ad una normativa nazionale la quale, ai fini dell’aggiudicazione degli appalti di lavori pubblici mediante procedure di gara aperte o ristrette, imponga, in termini generali ed astratti, alle amministrazioni aggiudicatici di ricorrere unicamente al criterio del prezzo più basso e, conseguente, ha dichiarato che l’art.21 della legge n.109 del 1994 contrasta con l’art.30 della direttiva 93/37/CEE (in conformità alle conclusioni conformi dell’avvocato generale Christine Stix Hackl, 1 luglio 2004).
In sostanza, dunque, la libera scelta in merito ai criteri di aggiudicazione da utilizzare -che si intende salvaguardare a favore delle singole amministrazioni aggiudicatici- viene giustificata dal Giudice comunitario alla luce della più efficace attuazione del principio della libera concorrenza, sancito dall’art.81 (ex 85) del Trattato UE, che costituisce uno dei principi generali del diritto comunitario.
Pertanto, dalle conclusioni del Giudice comunitario discende che la libertà di scelta in merito al criterio di aggiudicazione da utilizzare, essendo applicazione di un principio generale dell’ordinamento comunitario, va ritenuta sussistente, in capo alle amministrazioni aggiudicatici, in tutte le ipotesi in cui le stesse lo riterranno opportuno e, quindi, non solo nei casi espressamente previsti dal legislatore nazionale (appalto concorso, concessione di costruzione e gestione ex art.21, comma I°; appalti di importo superiore alla soglia comunitaria con prevalenza della componente tecnologica o con particolare rilevanza delle possibili soluzioni progettuali ex art.21, comma I° ter ), ma per tutti gli appalti, sia per quelli che ricadono nell’ambito di applicazione della direttiva (appalti sopra soglia) sia per quelli di importo inferiore alla soglia comunitaria.
Ne consegue che il rilevato contrasto tra la predetta disposizione e le norme ed i principi comunitari comporta la doverosa disapplicazione della norma nazionale di cui all’art.21 della legge n.109/94, da parte di questo giudice adito, senza dover provocare al riguardo, come è noto, una pronunzia della Corte costituzionale.
Com’è noto, il principio della preminenza del diritto comunitario impone non solo al giudice, ma anche allo stesso Stato membro in tutte le sue articolazioni (e quindi a tutte le amministrazioni), di dare pieno effetto alla norma comunitario e, in caso di contrasto, di disapplicare la norma interna (Corte Giust., 22-6-88, C 103/88).
3.4. Orbene, nel caso di specie, anche se appaiono certi i presupposti per la sussumibilità dell’appalto misto de quo nel novero di quelli previsti dall’art.2 della legge n.109/94, con conseguente assoggettamento alla disciplina della normativa sui lavori pubblici in essa considerata, tuttavia va esclusa la conducenza della predetta circostanza ai fini dell’obiettivo chiaramente propugnata dalla parte ricorrente, che è quello di ritenere illegittima la scelta amministrativa del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e, di converso, di ritenere applicabile al caso di specie il criterio del prezzo più basso, previsto dall’art.21, comma 1°, della legge n.109/1994.
Ciò, in relazione all’obbligo di disapplicare la precitata normativa nazionale, in seguito alla precitata pronuncia della Corte di Giustizia, Seconda Sezione, 7 ottobre 2004, n. C-247/02, intervenuta a norma dell’art.234 del Trattato C.E., con conseguente l’obbligo di applicare direttamente la normativa comunitaria (come stabilito nella sentenza della Corte di Giustizia 9 marzo 1978 (c.d. sentenza Simmenthal) di cui all’art.30 della direttiva della direttiva 93/37/CEE, che, a differenza della normativa nazionale, non indica in alcun modo all’amministrazione aggiudicatrice quale dei due criteri, collocati su un piano di parità, debba essere usato per operare le sue scelte, ed affida, pertanto, all’amministrazione stessa il compito di stabilire il criterio in base al quale intenda conseguire, in considerazione delle proprie esigenze, il miglior rapporto qualità/prezzo dall’art.30, n.1, della direttiva.
Ne consegue che, in riferimento all’appalto in questione -caratterizzato da prestazioni eterogenee, ma anche complesse e connotate da una serie di elementi di alta tecnologia, da fornirsi da parte degli offerenti, la cui valutazione appare comunque molto rilevante o persino indispensabile per individuare il soggetto più idoneo cui affidare i lavori relativi- non si appalesa né irrazionale né macroscopicamente illogica la scelta operata dall’amministrazione di voler ricorrere al criterio di aggiudicazione secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Pertanto, la censura non merita adesione.

4. Con il terzo motivo, la ricorrente deduce che il criterio di aggiudicazione prescelto secondo il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa, si appaleserebbe incongruo rispetto agli elementi di valutazione di cui al comma 2, lettera a) dell’art.21, della legge 11/02/1994 n.109, essendo prevalente nell’appalto de quo la prestazione di manutenzione stradale o, comunque, di prestazioni, rispetto alle quali l’aspetto tecnologico e progettuale assume un ruolo marginale e non compatibile con il sistema proprio dell’offerta tecnica.
Inoltre, deduce l’irrazionalità della scelta di attribuire un maggiore punteggio all’elemento tecnico (55 punti) rispetto a quello economico (45 punti), poiché ciò potrebbe comportare l’attribuzione, in capo alla commissione di gara, di ingiustificati margini di discrezionalità, senza aver, oltretutto, previamente esplicitato gli specifici importi delle diverse prestazioni, sempre presunti o in via di massima.
La prima parte della doglianza ripropone questioni già esaminate e negativamente delibate dal Collegio, che qui si intendono richiamate.
E’ evidente che, nella specie, la P.A. ha ritenuto di assegnare efficacemente rilievo agli ulteriori elementi dell’offerta che vanno al di là della mera fissazione del prezzo, quali il valore tecnologico delle prestazioni da espletare, i costi di utilizzazione e di manutenzione nonché ogni possibile diverso elemento strettamente connesso alla singola realizzazione e caratterizzante l’intervento previsto: da ciò, dunque, discende la giustificazione dell’incidenza, ai fini della valutazione dell’offerta complessivamente considerata, del sistema di ripartizione del punteggio, osservandosi, al contrario, che l’esclusivo elemento del prezzo non sembra a priori idoneo a consentire che l’offerta migliore possa conseguire l’aggiudicazione.
La seconda parte della doglianza, che impinge anche nel merito dell’azione amministrativa -censurabile soltanto sotto il profilo della illogicità- è infondata, in quanto, nella sostanza, si limita alla mera prospettazione dell’astratta possibilità di una scelta discrezionale ritenuta dalla ricorrente preferibile rispetto a quella in concreto operata dalla P.A., che ha deciso di privilegiare, nel complesso, le caratteristiche tecniche dell’offerta, ponendo, così, pesi valutativi differenziati che, considerati sia complessivamente sia singolarmente, non appaiono incongrui e irrazionali in rapporto alle prestazioni previste nell’appalto de quo.

5.1. Con il quarto motivo, la ricorrente, dopo aver premesso di essere in possesso della qualificazione nella categoria OG3 (classe V fino a €.5.164.569,00, che, ai sensi del D.P.R. n.34/200 all.A, include la costruzione, manutenzione ristrutturazione di strade e relative opere complementari), indicata nel bando di gara quale categoria prevalente, deduce malgoverno della normativa in tema di qualificazione, in ragione del fatto che il bando ha richiesto il possesso della qualificazione anche nella categoria generale OS 10 classe II° (fino a 516.457,00) per quanto concerne la fornitura posa in opera e ristrutturazione e l’esecuzione della segnaletica stradale non luminosa verticale orizzontale e complementare, nonché la qualificazione nella categoria OS20, classe I° (fino a 258.228,00), concernente l’esecuzione di rilevazioni topografici speciali richiedenti mezzi e specifica organizzazione imprenditoriale .
Ad avviso dell’esponente, le suddette previsioni si porrebbero in contrasto con l’art.74, I° comma, del D.P.R. n.554/99, che prevede che le imprese in possesso della qualificazione nella categoria principale possono eseguire direttamente tutte le lavorazioni di cui si compone l’opera o il lavoro anche se non in possesso della relativa qualificazione.
5.2. Il D.P.R. 21 dicembre 1999 n.554- pubblicato in data 28 aprile 2000 e recante regolamento di attuazione della legge 11 febbraio 1994 n.109- dedica ai requisiti per la partecipazione alle gare per l’affidamento di lavori pubblici innanzitutto gli artt. 73 e 74.
L’art.73, al comma 1°, prevede la qualificazione nella sola categoria di opere generali che rappresenta la categoria prevalente, e che identifica la categoria dei lavori da appaltare e dispone, inoltre, che nei casi in cui “assume carattere prevalente una lavorazione specializzata, la gara è esperita con espressa richiesta della qualificazione nella relativa categoria specializzata”, dovendosi intendere per categoria prevalente quella di importo più elevato tra le categorie costituenti l’intervento.
L’art.74 del D.P.R. n.554 del 1999 stabilisce che le imprese aggiudicatrici, in possesso della qualificazione nella categoria di opere generali ovvero nella categoria di opere specializzate indicate nel bando di gara come categoria prevalente, possono eseguire direttamente tutte le lavorazioni di cui si compone l’opera o il lavoro, anche se non in possesso delle relative qualificazioni, oppure subappaltare dette lavorazioni specializzate esclusivamente ad imprese in possesso delle relative qualificazioni, fatto salvo quanto disposto dal comma 2° del medesimo articolo, il quale prescrive che le lavorazioni relative ad opere generali ed a strutture, impianti ed opere speciali di cui all’art. 72, comma 4, indicate nel bando di gara, non possono essere eseguite direttamente dalle imprese qualificate per la sola categoria prevalente, se prive delle relative adeguate qualificazioni (ferma restando la subappaltabilità e la scorporabilità delle lavorazioni medesime).
L’art.95 del medesimo D.P.R. 21 dicembre 1999 n.554 stabilisce che “l’impresa singola può partecipare alla gara qualora sia in possesso dei requisiti economico finanziari e tecnico organizzativi relativi alla categoria prevalente per l’importo totale dei lavori ovvero sia in possesso dei requisiti relativi alla categoria prevalente e alle categorie scorporabili per i singoli importi. I requisiti relativi alle lavorazioni scorporabili non posseduti dall’impresa devono da questa essere posseduti con riferimento alla categoria prevalente.”
Il sistema di qualificazione delle imprese che discende dalle sopra illustrate disposizioni richiede, pertanto, la qualificazione nella sola categoria prevalente per l’importo totale dei lavori e non anche per le ulteriori categorie – ovvero la qualificazione per la categoria prevalente e per le categorie scorporabili per i singoli importi – fatta unicamente eccezione per le lavorazioni speciali indicate all’art. 72, commi 3 e 4, per le quali è necessaria la relativa qualificazione se di importo superiore a quelli indicati all’art. 73, comma 3 (10% dell’importo complessivo o 150.000 euro ( come prescritto anche dall’art. 30, comma 2, del D.P.R. 25. 01. 2000 n. 34 con riguardo alle parti subappaltabili o scorporabili).
In materia di qualificazione delle imprese è intervenuto, inoltre, il D.P.R. n. 34 del 25 gennaio 2000 – pubblicato sulla G.U. del 29 febbraio 2000 ( entrato in vigore in data anteriore a quella di cui al D.P.R. n.554/1999, pur se posteriormente adottato) recante norme regolamentari in materia di istituzione del sistema di qualificazione per gli esecutori di lavori pubblici.
Viene in rilievo, ai fini che qui interessano, innanzitutto l’art.30, inserito nel titolo dedicato alle disposizioni transitorie, il quale prescrive che i bandi di gara debbano indicare la categoria prevalente (da intendersi quella di importo più elevato tra quelle costituenti l’intervento) con la relativa classifica secondo l’Allegato A, le parti appartenenti alle categorie generali o specializzate di cui si compone l’opera diverse dalla categoria prevalente con i relativi importi e categorie, di importo superiore al 10% dell’importo complessivo dell’opera o di importo superiore a 150.000 euro, che sono, a scelta del concorrente, subappaltabili, affidabili a cottimo e comunque scorporabili.
Il richiamato Allegato A precisa, nelle relative premesse, che “le lavorazioni di cui alle categorie generali nonché alle categorie specializzate per le quali nell’allegata tabella di corrispondenze nuove e vecchie categorie è prescritta la qualificazione obbligatoria, qualora siano indicate nei bandi come parti dell’intervento da realizzare, non possono essere eseguite dalle imprese aggiudicatarie se prive delle relative adeguate qualificazioni”.
L’ALL.A dell’ALL. 1 del D.P.R. 25/01/2000 n.34 prevede espressamente, fra le categorie di opere specializzate, a qualificazione obbligatoria, anche quelle occorrenti per i lavori de quibus, e, cioè, “OS 10: Segnaletica stradale non luminosa” e OS 20: Rilevamenti topografici.”.
5.3. Nella specie, il bando, conformandosi alla disciplina sui lavori pubblici che prevede un sistema di qualificazione unico per gli appalti di importo superiore ad Euro 150.000,00, secondo quanto prevede l’art. 8 della legge quadro sui lavori pubblici n.109 del 1994, ha espressamente richiesto le attestazioni SOA relativamente alle categorie: OG3 prevalente, classe IV (valida fino ad Euro 2.582.284,00), concernente “strade, autostrade, ponti, viadotti, ferrovie ecc” e della relativa manutenzione (secondo l’Allegato a al D.P.R. 25.1.2000, n. 34); OS10, classe seconda (valida fino ad Euro 516.457,00), concernente la segnaletica stradale, comprendente la fornitura, posa in opera, manutenzione ecc); OS20, classe I° (valida fino ad Euro 258.228,00), concernente l’esecuzione di rilevamenti topografici con l’uso di mezzi e specifica organizzazione imprenditoriale.
Le qualificazioni OS 10 e OS20, richieste dal bando in questione, risultano, quindi, obbligatorie ai sensi della lettera e) del comma 4° dell’art.72, il quale indica, a titolo esemplificativo, “l’installazione, la gestione e la manutenzione di impianti elettrici, telefonici, radiotelefonici, televisivi e simili”; non essendo revocabile in dubbio che le qualificazioni OS 10 e OS20 possano essere ritenute sussumibili nell’ampia dizione “simili”, indicata dalla legge, per l’elevata incidenza delle prestazioni di natura informatica -peraltro lamentate dalla stessa ricorrente con l’ottavo motivo- che presentato oggettivamente e scientificamente elementi similari con quelli elencati indicativamente dalla legge.
Ne consegue che, essendo obbligatorie le qualificazioni occorrenti, sia ai sensi del D.P.R. n.559/99 che ai sensi del D.P.R. n.34 del 2000, poiché, come già precisato, le categorie OS10 e OS20 sono espressamente indicate tra quelle a qualificazione obbligatoria nella tabella di corrispondenze allegata, si deve concludere che, in base a coerenti criteri del quadro normativo, correttamente l’amministrazione ha richiesto tutte le qualificazioni occorrenti, non potendo le relative lavorazioni essere eseguite dall’impresa aggiudicataria se non in possesso della relativa qualificazione.
Da quanto esposto discende la infondatezza della prospettazione di parte ricorrente.

6. Con il quinto motivo, la ricorrente censura il bando nella parte in cui prevede requisiti economico-finanziari e ulteriori requisiti, attestanti la capacità tecnica quali l’elenco dei servizi prestati nell’ultimo triennio, in contrasto con il principio secondo cui il conseguimento della qualificazione costituisce ex se attestazione della specifica capacità economica e tecnica.
La censura è infondata per le ragioni già esposte nella decisione da Cons. Stato, Sez.V°, n. 878/06 –che qui si richiamano integralmente- che si è pronunciata su identica questione sollevata in relazione ad impugnativa proposta da altro concorrente avverso il medesimo bando di gara.
In particolare, il giudice di appello, annullando la sentenza di questa Sezione n.4002/04 ha precisato che la clausola del bando (ritenuta illegittima dal T.A.R) che richiede la realizzazione di un certo fatturato, rispondendo “al diverso fine di chiedere la dimostrazione, che va oltre la qualificazione formale documentalmente attestata della capacità dell’impresa ad assumere determinati appalti” “non è preclusa dal divieto prefigurato dall’art.1, comma 4, del D.P.R. n. 34 del 2000”.
Pertanto, la censura non merita adesione.

7.1.Con l’ottavo motivo, la ricorrente deduce disparità di trattamento in relazione alla posizione asseritamene privilegiata del concorrente già affidatario-uscente, che ha gestito, oltre che l’attività di manutenzione e risanamento della rete stradale provinciale, anche il servizio informatico di gestione del catasto dinamico delle strade di proprietà della Provincia approvato nell’anno 1998, con ciò trovandosi in possesso dei programmi informatici e del relativo know-how.
In particolare, ad avviso dell’esponente, tale posizione di privilegio discenderebbe anche dal punto 11,1.6 del bando, il quale prevede la “creazione di un catasto statico delle strade con rilevazioni da assemblare al catasto dinamico (rilevato con video car) già in uso presso la Provincia di Bari e di cui dovrà garantita la continuità funzionale nonché dall’art.2, comma 1°, del disciplinare, il quale stabilisce che “tutti i software da utilizzare devono completamente interfacciarsi con il sistema di gestione del catasto e delle altre attività già utilizzate dalla Provincia di Bari”.
Secondo la ricorrente, invero, il gestore uscente sarebbe l’unico concorrente perfettamente a conoscenza e disponibilità del know-how, dei protocolli e delle specifiche tecniche relative al sistema informatico già presente, a cui ogni concorrente è tenuto a conformarsi nel progettare e realizzare il chiesto servizio informatico, avendo l’amministrazione omesso di fornire le informazioni necessarie al fine di consentire la formulazione di un’offerta consapevole e competitiva .
Oltretutto, lamenta l’esponente, l’art.28 del capitolato speciale si sarebbe limitato a prevedere che i concorrenti possano utilizzare come base progettuale le articolazioni assentite dal sistema Gestinform, a disposizione della committenza, senza mettere a disposizione nulla oltre “la struttura delle tabelle del data base” e senza consentire alcun accesso ai profili progettuali del sistema informatico già realizzato ed alle ulteriori informazioni tecniche.
Né, ad avviso di parte ricorrente, la suddetta situazione di disparità di trattamento potrebbe essere superata dal fatto che l’appaltatore può accedere agli uffici tecnici della stazione appaltante al fine di accertare “ le articolazioni ed evoluzioni assunte alla data dell’offerta dal sistema stesso”, poiché le informazioni necessarie all’elaborazione di un progetto, che si “interfacci” con altro sistema già esistente garantendone la continuità funzionale”, non potrebbero essere acquisite mediante l’utilizzo del “software” esistente, necessitando, invece, la consegna delle schede dell’architettura e dei codici del sistema.
7.2. La censura è inammissibile per difetto di interesse, perché non essendo la ricorrente in possesso di tutte le qualificazioni obbligatorie richieste dal bando in conformità alla legge, come già argomentato, non poteva partecipare alla gara de qua, dalla quale, di conseguenza, legittimamente è stata esclusa.
7.3. Nel merito, vanno svolte alcune brevi considerazioni.
Il know-how, costituendo quell’insieme di nozioni che integrano, migliorano, precisano e rendono applicabile la tecnica normalmente conosciuta in un determinato settore, individua le condizioni di migliore attuazione di un procedimento, di un sistema o di un prodotto, completa tutte quelle informazioni particolareggiate, utili e necessarie per la progettazione, costruzione, vendita ed utilizzo di un bene, o di un impianto ed identifica, in ultima analisi, tutto ciò che finalizza l’esistente, migliorandolo e facilitandone l’applicazione, e/o l’utilizzo, e/o la commercializzazione.
Il know how rilevante nel caso di specie è quello tecnologico, concernente lo sviluppo e la realizzazione dei prodotti informatici e dei relativi sistemi e procedimenti di ottenimento e può formarsi attraverso una o più fasi, sia empiriche che sperimentali, mediante l’utilizzo di tutte le informazioni acquisite a livello teorico di progettazione, di produzione, di installazione, di utilizzo, di impianto, ecc. Affinché il know-how possa essere effettivamente vantaggioso all’impresa, da cui deriva, nel suo insieme, ovvero nel suo nucleo caratteristico, non dev’essere accessibile a terzi non autorizzati, poiché, nel momento in cui si diffonde, viene a “volgarizzarsi”, perdendo valore come bene economico dell’azienda originariamente detentrice e divenendo, quindi, un insieme di conoscenze di comune esperienza, come tale privo di qualunque valore economico monopolistico.
Sul piano giuridico, il know-how non può essere ricompresso appieno nella categoria dei “beni giuridici immateriali”, in quanto non può essere considerato nè un’invenzione industriale, nè un modello di utilità, né un modello ornamentale, nè un marchio, e nemmeno può essere ricompreso nel diritto d’autore: conseguentemente, non può essere soggetto alla tutela erga omnes propria dei beni immateriali.
Trattandosi di un bene comunque economico, la sua tutela va ravvisata sotto un duplice aspetto: sia come tutela invocabile inter partes in conseguenza delle clausole contrattuali espresse dalle parti stesse, sia come tutela invocabile erga omnes, in base alle norme generali espresse sia dai codici (civile e penale) che dalle norme specifiche sulla concorrenza sleale e sul segreto industriale.
Tralasciando di esaminare la tutela inter partes (trasferimento del know-how mediante contratto di licenza, anche provvisoria, o di cessione, implicito od esplicito), non rilevante ai fini dell’odierno “thema decidendum” la tutela erga omnes assume rilievo sia civile che penale.
La tutela civile trova la sua fonte normativa principale nell’art. 2598 cod. civ. e nell’art. 6 bis L.I., che prevedono che un imprenditore compia un atto di concorrenza sleale quando sfrutta illegalmente i segreti, o i risultati del lavoro, nonché l’esperienza del legittimo titolare del know-how, oppure compia atti contrari alla correttezza professionale, suscettibile di poter essere sanzionato mediante l’inibizione della continuazione e la condanna del concorrente sleale al pagamento dei danni, oltre che, talora dell’ordine di pubblicazione della sentenza su quotidiani e/o riviste specializzate.
Altra importante fonte di tutela civile è quella prevista all’art. 2105 cod. civ., in cui si obbliga il prestatore di lavoro ad essere fedele all’impresa. Questa disposizione, che deve essere collegata ai principi generali di correttezza e buona fede (artt. 1175 e 1375 cod. civ.), sancisce, a carico del prestatore di lavoro, il divieto di concorrenza e, in particolare, il divieto di trattare affari per conto proprio, o di terzi, in concorrenza con l’imprenditore.
Sul piano della tutela penale, la Corte di Cassazione, con sent. n.25008/2001, ha affermato che la rivelazione di segreti scientifici e industriali sanzionata dall’art.623 cp. può trovare applicazione anche nella fattispecie caratterizzata dalla divulgazione del know how da parte di ex dipendenti di una società a vantaggio di altra società concorrente.
Per la Cassazione, dunque, ai sensi dell’art.623 cp., è tutelabile il diritto personale dell’imprenditore alla organizzazione dell’attività economica, a tutela della capacità produttiva dell’impresa di cui è titolare sul mercato.
Pertanto, il know how assume rilevanza in due settori-chiave dell’attività economica privata:
a) quello tradizionale, interno all’impresa, nell’ambito della quale i dipendenti vengono a contatto con una serie di conoscenze che non sono brevettate, o addirittura non sono brevettabili, alle quali corrisponde un valore economico in quanto non sono generalmente accessibili al pubblico e ricadono nella sfera di controllo di un soggetto-imprenditore che ne dispone in condizioni di monopolio di fatto;
b) quello che attiene alle forme di collaborazione all’esterno dell’unità economica imprenditoriale, e, dunque, cade in un contesto di relazioni inter-aziendali, nel quale, dato il suo valore economico, il know how diventa sempre con maggiore frequenza oggetto autonomo di scambio fra le parti.
7.4.Orbene, nella specie, le denunciate limitazione dell’accesso al know how poste dal bando e dal capitolato speciale dell’appalto de quo, che porrebbero il precedente gestore in posizione privilegiata, sono dunque correlate alle precitate esigenze di tutela del know how aziendale sotto svariati profili, già intrinsecamente presenti nel sistema giuridico.
Giova, al riguardo, osservare che la ricorrente potrebbe anche avvalersi del generale diritto di accesso agli atti presso gli uffici della P.A., che, com’è noto, prevale su un contrapposto diritto alla riservatezza (nel caso di specie, relativa a beni della vita tutelati da altre norme dell’ordinamento, quale il know how industriale), nella forma attenuata della visione degli atti solo in relazioni a quegli atti o a quelle parti di documenti, la cui conoscenza è necessaria per curare o per difendere gli interessi giuridici del richiedente, nei limiti strettamente necessari alla cura o difesa degli interessi giuridici, precludendo anche la visione di quelle parti di documento, non utilizzate.
Sotto altro aspetto, va osservato che, nel caso di specie, trattandosi di appalto a struttura mista, da aggiudicarsi con il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa, sono tanti gli elementi da sottoporre alla valutazione della commissione, in relazione ai quali l’eventuale condizione di privilegio del gestore uscente denunciata, ove sussistente, non potrebbe che assumere un rilievo molto sfumato e limitato, comunque tale non da poter integrare gli estremi di una disparità di trattamento, legittimante il travolgimento degli atti impugnati.
Pertanto, anche questa censura è infondata.

8. Non vanno esaminati i motivi aggiunti notificati in data 17.9.2004, con cui è stato impugnato il verbale di gara del 16 luglio 2004, dispositivo dell’esclusione della società ricorrente dalla gara, poiché essi ripropongono esattamente i motivi di ricorso già esaminati senza dedurre doglianze nuove e specifiche avverso il provvedimento di esclusione.
In definitiva, il ricorso si appalesa INFONDATO.
Sussistono, per concludere, giuste ragioni per disporre la totale compensazione tra le parti delle spese e degli onorari di giudizio, ai sensi dell’art.92, ult. cpv. c.p.c..

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Puglia, Sede di Bari, Sez. I, definitivamente pronunciando sul ricorso di cui in epigrafe, lo RIGETTA.
Compensa integralmente fra le parti in causa le spese e gli onorari del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Bari, nella camera di consiglio del 20 dicembre 2006, con l’intervento dei signori magistrati:

Gennaro Ferrari – Presidente
Concetta Anastasi est. – Consigliere
Raffaele Greco – Referendario

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione I – Sentenza – 19/2/2007 n.475 proviene da Giustamm.

sulla natura “privatistica” degli atti di trasferimento del personale dallo stato alla regione a seguito del trasferimento di funzioni

Funzioni amministrative – trasferimento di funzioni dallo Stato alle Regioni – atti di assegnazione delle risorse umane – natura di atto datoriale – sussiste – giurisdizione del giudice amministrativo – non sussiste.

I provvedimenti con cui si dispone l’assegnazione di personale statale alle regioni a seguito di trasferimento di funzioni (operato con legge) non possono essere inquadrati fra gli “atti organizzativi” di cui all’art. 2, 1° comma, del D. Lgs. 30.3.2001 n. 165 che sono, a tutti gli effetti, provvedimenti amministrativi, in quanto non sono atti con cui si organizza o riorganizza alcun ufficio, né se ne rideterminano gli organici o la struttura per effetto della devoluzione di funzioni, ma atti con cui si pone termine al rapporto di lavoro con lo Stato, indicandone la decorrenza, di singole persone determinate che, con separato provvedimento, inizieranno un nuovo rapporto con la Regione. Essi sono espressione di poteri dell’amministrazione pubblica del tutto equivalenti a quelli del privato datore di lavoro e le relative controversie rientrano sotto la giurisdizione del giudice ordinario. (Nel caso di specie l’atto impugnato, intitolato “Assegnazione di personale trasferito alla Regione Friuli Venezia Giulia per l’esercizio delle funzioni conferite dal D. Lgs. n. 265/01” si limita a disporre che “è assegnato alla Regione Friuli Venezia Giulia, con decorrenza giuridica 1.1.2003 e decorrenza economica dalla data di effettiva presa di servizio il personale … indicato negli allegati A1, A2 ed A3” che sono elenchi nominativi di dipendenti dichiaratisi disponibili al trasferimento di tre diversi uffici del Genio civile).

sulla natura “privatistica” degli atti di trasferimento del personale dallo stato alla regione a seguito del trasferimento di funzioni

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale amministrativo regionale del Friuli – Venezia Giulia

nelle persone dei magistrati: Enzo Di Sciascio – Presidente f.f., relatore; Oria Settesoldi – Consigliere; Vincenzo Farina – Consigliere

ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A

sul ricorso n. 7/04 proposto da
Avon Dario, rappresentato e difeso dagli avv.ti Paolo Toffoli e Giuseppe Di Lullo, con domicilio eletto presso il secondo in Trieste, via Filzi 17, come da mandato a margine del ricorso;

c o n t r o

il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, in persona del Ministro in carica, rappresentato e difeso dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Trieste, domiciliataria ex lege;

della Regione Friuli Venezia Giulia, in persona del Presidente in carica, rappresentata e difesa dall’avv. Anna Silvestri, con domicilio eletto presso l’Ufficio legislativo e legale regionale in Trieste, via Carducci 6, come da deliberazione della Giunta regionale n. 358 del 20 febbraio 2004 e da mandato a margine dell’atto di costituzione;

e nei confronti

di Lanfrint Stefano, non costituito in giudizio;

per l’annullamento
del decreto direttoriale n. 5838 dd. 10.10.2003, di assegnazione di personale statale alla Regione Friuli Venezia Giulia, in conseguenza del trasferimento di funzioni in materia di demanio idrico, attuata con il D. Lgs. 25.5.2001 n. 265, nella parte in cui stabilisce nel 1 gennaio 2003 la decorrenza dei suoi effetti;

Visto il ricorso, ritualmente notificato e depositato presso la Segreteria generale con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’amministrazione intimata e di quella controinteressata;
Visti gli atti tutti di causa;
Data per letta alla pubblica udienza del 5 maggio 2005 la relazione del Presidente f.f. Enzo Di Sciascio ed uditi altresì i difensori delle parti costituite;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

F A T T O

Il ricorrente, già dipendente dell’Ufficio del Genio civile di Udine ed ora assegnato alla Regione Friuli Venezia Giulia per effetto dell’atto impugnato, rappresenta che, per effetto del D. Lgs. 25.5.2001 n. 265 sono stati trasferiti (art. 4) a detta Regione alcuni uffici del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti ed altri uffici, comunque preposti alla gestione di taluni beni del demanio idrico e marittimo, divenuti di competenza regionale e, di conseguenza, è stato disposto il trasferimento alla Regione anche del relativo personale (art. 6) a far data dal 1.7.2001, a partire dalla quale si applicano ad esso le norme legislative, regolamentari e contrattuali regionali.
Peraltro, con il decreto oggetto del presente gravame, da ritenersi atto di macroorganizzazione dei propri uffici da parte del Ministero intimato, a seguito della devoluzione alla Regione di proprie funzioni amministrative, il trasferimento a detto ente del personale ad essa assegnato in conseguenza alle nuove attribuzioni è stato stabilito con decorrenza giuridica 1.1.2003, nonostante che la Regione già si avvalesse di esso dal gennaio del 2002.
Ne è derivato un pregiudizio al ricorrente che, in conseguenza del tardivo inquadramento nei ruoli regionali, non ha potuto avvantaggiarsi dei benefici previsti dalla L.R. 13.8.2002 per il personale in servizio alla data della sua entrata in vigore, consistenti nell’attribuzione di una più favorevole categoria di inquadramento.
Pertanto egli chiede l’annullamento dell’atto impugnato, nella parte specificata in epigrafe, relativa alla decorrenza del trasferimento, deducendo violazione degli artt. 4 e 6 del D. Lgs. n. 265/01, nonché eccesso di potere per difetto di motivazione e contraddittorietà tra atti.
Si è costituita in giudizio l’amministrazione statale intimata, che ha preliminarmente eccepito il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, non risultando impugnato un atto generale organizzativo, controdeducendo inoltre ai motivi di gravame.
Si è altresì costituita l’amministrazione regionale, che ha eccepito l’inammissbilità del ricorso per difetto di interesse, non essendo stato oggetto di gravame, nemmeno in questa sede, il provvedimento regionale, da ritenersi atto terminale del relativo procedimento, con cui il personale, indicato nell’atto presupposto oggetto di gravame, è stato inquadrato nei ruoli regionali.
Ha replicato il ricorrente, ribadendo il proprio assunto, anche relativamente alla necessità di ritenere la Regione amministrazione resistente e non semplice controinteressata.

D I R I T T O

Il ricorso non può essere esaminato nel merito.
Invero l’atto impugnato non può essere inquadrato fra gli “atti organizzativi” di cui all’art. 2, 1° comma, del D. Lgs. 30.3.2001 n. 165.
La norma li definisce, infatti, come i provvedimenti che “definiscono … le linee fondamentali di organizzazione degli uffici, individuano gli uffici di maggior rilevanza e i modi di conferimento della titolarità dei medesimi, determinano le dotazioni organiche complessive”.
Anche a voler ritenere tale elencazione esemplificativa, si tratta comunque di atti amministrativi autoritativi, espressione del potere generale pubblicistico di autoorganizzazione della P.A. per il miglior perseguimento dell’interesse pubblico, individuato “secondo principi generali fissati da disposizioni di legge e sulla base dei medesimi”, che hanno come contenuto indefettibile e immediato la organizzazione di pubblici uffici e che, quindi, possono riguardare solo indirettamente il personale addetto agli uffici stessi.
Quando invece si tratta di atti che direttamente disciplinano “i rapporti di lavoro dei dipendenti delle amministrazioni pubbliche”, come recita il predetto art. 2, 2° comma, essendo tali rapporti regolati da norme civilistiche o accordi collettivi, essi sono espressione di poteri dell’amministrazione pubblica del tutto equivalenti a quelli del privato datore di lavoro.
Nel caso di specie l’atto impugnato, intitolato “Assegnazione di personale trasferito alla Regione Friuli Venezia Giulia per l’esercizio delle funzioni conferite dal D. Lgs. n. 265/01” si limita a disporre che “è assegnato alla Regione Friuli Venezia Giulia, con decorrenza giuridica 1.1.2003 e decorrenza economica dalla data di effettiva presa di servizio il personale … indicato negli allegati A1, A2 ed A3” che sono elenchi nominativi di dipendenti dichiaratisi disponibili al trasferimento di tre diversi uffici del Genio civile.
Con detto provvedimento, neppure autoritativo in quanto riguarda, come indicato nelle premesse “dipendenti che hanno svolto funzioni trasferite alla Regione e che hanno dato il loro consenso al trasferimento” non si organizza o riorganizza alcun ufficio, né se ne rideterminato gli organici o la struttura per effetto della devoluzione di dette funzioni, ma si pone termine al rapporto di lavoro con lo Stato, indicandone la decorrenza, di singole persone determinate che, con separato provvedimento, inizieranno un nuovo rapporto con la Regione.
Un siffatto provvedimento poi, anche a volerlo, per assurdo, diversamente qualificare, è portato all’attenzione di questo Collegio solo per quanto riguarda la decorrenza del trasferimento del personale, cioè alla data di cessazione del rapporto con lo Stato e all’inizio di quello con la Regione.
Pertanto, al di là della prospettazione di parte, il petitum sostanziale del ricorso riguarda vicende del rapporto di lavoro del ricorrente, sulle quali spetta al giudice ordinario di pronunziarsi.
Il ricorso è quindi da ritenersi inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.
Sussistono motivi per compensare le spese di giudizio fra le parti.

P. Q. M.

il Tribunale amministrativo regionale del Friuli – Venezia Giulia, definitivamente pronunziando sul ricorso in premessa, respinta ogni contraria istanza ed eccezione, lo dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione.
Dispone la compensazione delle spese di giudizio tra le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Trieste, in camera di consiglio, il 5 maggio 2005.

Depositata nella segreteria del Tribunale
il 16 maggio 2005

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