Processo – Processo amministrativo – Processo amministrativo telematico – Deposito di atti e documenti – Ultimo giorno utile – Limite orario – Individuazione – Art. 3, co. 4, c.p.a. e 4, co. 4, disp. att. c.p.a. – Deposito effettuato dopo le 12:00 – Tardività.

In forza del combinato disposto degli artt. 73, co. 4, c.p.a. e 4, co. 4, disp. att. c.p.a., il deposito con il processo amministrativo telematico (PAT) è possibile fino alle ore 24.00, ma se effettuato l’ultimo giorno utile rispetto ai termini previsti dal co. 1 dell’art. 73 c.p.a., ove avvenga oltre le ore 12 (id est, l’orario previsto per i depositi prima dell’entrata in vigore del PAT), si considera – ai fini della garanzia dei termini a difesa e della fissazione delle udienze camerali e pubbliche – effettuato il giorno successivo, ed è quindi tardivo. Il termine ultimo di deposito alle ore 12, quindi, permane, anche all’indomani dell’entrata in vigore del PAT, come termine di garanzia del contraddittorio tra le parti e della corretta organizzazione del lavoro del collegio giudicante.

Pres. Lento – Est. Ventura

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1195 del 2022, proposto da
Eni S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Corrado V. Giuliano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

– Consorzio Autostrade Siciliane, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Antonino Graziano Petrella, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
– Ministero delle Infrastrutture e della Mobilità Sostenibile, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Catania, domiciliataria ex lege in Catania, via Vecchia Ognina, 149;

nei confronti

Saccne Rete, non costituito in giudizio;

e con l’intervento di

ad opponendum:
Iniziative Commerciali Itc S.r.l. Unipersonale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Nicolò D’Alessandro, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

del Decreto Dirigenziale n. 103/DG/2022 del 9 giugno 2022 del Consorzio Autostrade Siciliane nonché di tutti gli atti presupposti e conseguenti;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Consorzio Autostrade Siciliane e del Ministero delle Infrastrutture e della Mobilità Sostenibile;

Visto l’intervento ad opponendum d’Iniziative Commerciali Itc S.r.l. Unipersonale;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 dicembre 2022 la dott.ssa Valeria Ventura e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso ritualmente notificato l’8 luglio 2022 e depositato il successivo 25 luglio 2022, la società ricorrente ha impugnato il decreto dirigenziale n. 103 del 9 giugno 2022 con cui il Consorzio Autostrade Siciliane (di seguito: “CAS”) ha revocato il bando e la conseguente proposta di aggiudicazione in favore della ricorrente, limitatamente al lotto 6, della gara per l’affidamento, in regime di subconcessione, della gestione dei Servizi OIL e Attività Collaterali Shop/C-Store/“Bar Sottopensilina” di n. 6 aree di servizio dell’autostrada A/20 Messina-Palermo.

Espone la ricorrente che detta revoca, adottata in applicazione di quanto prescritto dal bando al punto 6.3, lett. d), è intervenuta in quanto, il Consorzio resistente avrebbe, per mero errore nella allegazione dei documenti di gara, “inserito in piattaforma una planimetria della stazione di servizio riportante lo stato attuale dell’area e dei fabbricati e volumi tecnici in essa insistenti, senza l’indicazione di una bretella stradale, che attraverserà detta area, a servizio del realizzando “Svincolo Zafferia” con conseguente necessità da parte degli operatori economici che hanno aderito al bando, di modificare le loro proposte progettuali”.

La ricorrente lamenta, quindi, l’illegittimità del provvedimento gravato sotto plurimi profili e, segnatamente, per violazione degli artt. 1, comma 2 bis, 3 e 21 quinquies della legge n. 241/1990, nonché degli artt. 32, ottavo comma, e 33 del decreto legislativo n. 50/2016.

La società ricorrente ha, inoltre, formulato istanza di accesso in corso di causa ex art. 116, secondo comma, c.p.a., al fine di acquisire documentazione sullo stato di attuazione del raccordo autostradale.

2. Si sono costituite in giudizio le Amministrazioni intimate ed hanno svolto difese in rito e nel merito.

Il Ministero delle Infrastrutture e della Mobilità Sostenibile, con memoria in data 12 ottobre 2022, ha in particolare eccepito la propria estraneità al rapporto controverso, non essendo stati impugnati atti ad esso riferibili.

Il CAS, con memoria del 17 ottobre 2022, ha eccepito l’inammissibilità del ricorso in quanto proposto avverso la mera proposta di aggiudicazione, atto privo di lesività in quanto destinato ad essere superato dall’aggiudicazione, unico provvedimento sindacabile da parte del giudice amministrativo, oltre che l’infondatezza nel merito del ricorso.

3. Con ordinanza collegiale n. 2804 in data 24 ottobre 2022, la Sezione ha ordinato al CAS l’ostensione degli atti richiesti dalla ricorrente.

4. Con atto di intervento ad opponendum, notificato e depositato il 18 novembre 2022, si è costituita la società Iniziative Commerciali ITC s.r.l. (di seguito: “Iniziative Commerciali”) la quale, ritenendo di essere “soggetto controinteressato (ma non evocato in giudizio) in materia di accesso”, ha eccepito l’inammissibilità ed improcedibilità dell’actio ad exibendum proposta dalla ricorrente.

5. Avverso l’ordinanza collegiale n.2804/2022 l’interveniente ha interposto appello.

Il C.G.A., con decreto cautelare n. 456 del 21 novembre 2022, ha respinto l’appello in quanto ha ritenuto – per quanto di interesse – “sprovvista di fumus la censura secondo cui il ricorso per accesso in corso di causa andava notificato a pena di inammissibilità anche al controinteressato (da identificarsi, in tesi, con la parte odierna appellante), perché il controinteressato all’accesso non è qualsivoglia soggetto individuato o individuabile nel procedimento amministrativo, ma solo colui che riceve un nocumento a un proprio diritto alla riservatezza o al segreto;” e “né nell’atto di intervento in primo grado, né nel presente appello, la parte evidenzia quale sarebbe il proprio diritto alla riservatezza o al segreto violati”.

6. In data 23 novembre 2022, il CAS ha depositato prova dell’avvenuta ostensione della documentazione richiesta.

7. In vista dell’udienza pubblica, le parti, compreso l’interveniente ad opponendum, hanno scambiato memorie e repliche.

8. Alla pubblica udienza in data 14 dicembre 2022 il Collegio, preso atto della dichiarazione del difensore di parte ricorrente circa l’integrale soddisfazione dell’interesse che aveva giustificato la richiesta di documenti relativi al raccordo autostradale, ha trattenuto il ricorso in decisione.

9. In via preliminare, va dichiarata l’inammissibilità dell’intervento spiegato dalla società Iniziative Commerciali, nella asserita qualità di controinteressato non evocato nel giudizio in materia di accesso.

Ed invero, come chiarito dal C.G.A. con la sentenza n.58/2023 (che ha dichiarato improcedibile l’appello proposto dalla Iniziative Commerciali avverso l’ordinanza di questo TAR n.2804/2022), nella fattispecie in esame, la richiesta di ostensione avanzata dalla ricorrente non poteva essere qualificata come istanza di accesso ai sensi dell’art. 116 comma secondo c.p.a., trattandosi piuttosto di istanza istruttoria ai sensi dell’art. 64 comma terzo c.p.a., con conseguente insussistenza in capo al terzo di un diritto alla riservatezza da tutelare e, quindi, di un interesse giuridicamente rilevante ad opporsi al ricorso.

10. Sempre in via preliminare, il Collegio dichiara fondata l’eccezione, sollevata dalla difesa erariale, di difetto di legittimazione passiva del Ministero delle Infrastrutture e della Mobilità Sostenibile in quanto nessun provvedimento adottato dallo stesso è stato impugnato, né nessuna domanda processuale formulata nei confronti di tale Amministrazione.

11. Infine, sempre in via preliminare, il Collegio ritiene fondata l’eccezione di tardività sollevata dalla difesa dell’Amministrazione resistente della memoria e degli allegati depositati dalla ricorrente in data 28 novembre 2022, nonché della ulteriore documentazione depositata in data 2 dicembre 2022.

Il deposito è infatti avvenuto, in violazione del combinato disposto degli artt. 73, comma primo, c.p.a. e 4, comma quarto, disp. att. c.p.a., e precisamente, per quanto riguarda i documenti, oltre il termine (dimidiato) di venti giorni prima della data di fissazione dell’udienza e, con riguardo alla memoria conclusiva, oltre le ore 12 dell’ultimo giorno utile.

In tal senso da ultimo si veda C.d.S. n.7977/2022 secondo cui “Da tali disposizioni si evince infatti che il deposito con il processo amministrativo telematico (PAT) è possibile fino alle ore 24.00, ma se effettuato l’ultimo giorno utile rispetto ai termini previsti dal comma 1 dell’art. 73 c.p.a., ove avvenga oltre le ore 12 (id est, l’orario previsto per i depositi prima dell’entrata in vigore del PAT), si considera – ai fini della garanzia dei termini a difesa e della fissazione delle udienze camerali e pubbliche – effettuato il giorno successivo, ed è quindi tardivo. Il termine ultimo di deposito alle ore 12, quindi, permane, anche all’indomani dell’entrata in vigore del PAT, come termine di garanzia del contraddittorio tra le parti e della corretta organizzazione del lavoro del collegio giudicante.”.

Degli stessi non può, pertanto, tenersi conto ai fini della decisione.

12. Nel merito il ricorso è infondato, il che esonera il Collegio dallo scrutinio delle eccezioni in rito sollevate dall’Amministrazione resistente.

Secondo l’orientamento consolidato della giurisprudenza, dal quale il Collegio non ravvisa ragioni di discostarsi, la decisione della pubblica amministrazione di procedere alla revoca del bando di gara e degli atti successivi rientra nel potere discrezionale dell’amministrazione, laddove sussistano concreti motivi di interesse pubblico tali da rendere inopportuna, o anche solo da sconsigliare, la prosecuzione della gara (Consiglio di Stato sez. V, 09/11/2018, n.6323; Consiglio di Stato sez. V, 04/12/2017, n.5689; Consiglio di Stato sez. III, 07/07/2017, n.3359; Cons. Stato, VI, 6 maggio 2013, n. 2418; Cons. Stato, IV, 12 gennaio 2016, n. 67; Tar Campania, Napoli, Sez. VIII, 14/ 11/ 2019, n.5368).

Ciò vale a maggior ragione nel caso in cui, come quello in esame, si sia addivenuti alla sola proposta di aggiudicazione (ex aggiudicazione provvisoria), nel qual caso l’amministrazione resta libera di intervenire sugli atti di gara con manifestazioni di volontà di segno opposto a quello precedentemente manifestato e senza dover, peraltro, sottostare alle forme proprie dell’autotutela decisoria, non potendo l’atto di ritiro della proposta di aggiudicazione neppure qualificarsi come attività di secondo grado, con ciò che ne consegue anche sul piano dell’attenuazione dell’onere motivazionale richiesto.

Ed infatti: “…nelle gare pubbliche d’appalto l’aggiudicazione provvisoria è un atto endoprocedimentale che determina una scelta non ancora definitiva del soggetto aggiudicatario, con la conseguenza che la possibilità che ad un’aggiudicazione provvisoria non segua quella definitiva è un evento del tutto fisiologico, disciplinato dagli artt. 11 comma 11, 12 e 48 comma 2, d.lvo n. 163/2006, inidoneo di per sé a ingenerare qualunque affidamento tutelabile ed obbligo risarcitorio, qualora non sussista nessuna illegittimità nell’operato dell’amministrazione, a prescindere dall’inserimento nel bando di apposita clausola che preveda l’eventualità di non dare luogo alla gara o di revocarla. La natura giuridica di atto provvisorio ad effetti instabili tipica dell’aggiudicazione provvisoria non consente, quindi, di applicare nei suoi riguardi la disciplina dettata dagli artt. 21 quinquies e 21 nonies della legge n. 241/1990 in tema di revoca e annullamento d’ufficio: la revoca dell’aggiudicazione provvisoria (ovvero, la sua mancata conferma) non è, difatti, qualificabile alla stregua di un esercizio del potere di autotutela, sì da richiedere un raffronto tra l’interesse pubblico e quello privato sacrificato. Fino a quando non sia intervenuta l’aggiudicazione definitiva rientra, dunque, nel potere discrezionale dell’amministrazione disporre la revoca del bando di gara e degli atti successivi, laddove sussistano concreti motivi di interesse pubblico tali da rendere inopportuna, o anche solo da sconsigliare, la prosecuzione della gara. Inoltre, la determinazione di non giungere alla naturale conclusione della gara, che sia intervenuta nella fase dell’aggiudicazione provvisoria, non obbliga la stazione appaltante ad alcuna comunicazione di avvio del procedimento, né all’aggiudicatario provvisorio, né a maggior ragione alle ditte escluse dalla gara stessa (vedi, in tal senso, per tutte, da ultimo (C.d.S., sez.III n.3359/2017; Tar Lazio, sez.I, n.4324/2017; C.d.S, Sez. IV, n. 67/2016; T.A.R. Lazio, sez. I n. 8050/2015)” (da ultimo in termini anche C.d.S., sez. III, 31/03/2021, n.2707).

Alla stregua dei principi sopra richiamati, ad avviso del Collegio, a fronte della sussistenza in capo alla ricorrente di una posizione di mera aspettativa non qualificata alla conclusione del procedimento e della conseguente attenuazione dell’onere motivazionale posto a carico dell’amministrazione, il provvedimento gravato non appare affetto dai vizi di illegittimità lamentati, in quanto le ragioni da esso addotte non appaiono né irragionevoli, né manifestamente ingiuste, e ciò anche tenuto conto del tenore della previsione di cui al punto 6.3, lett. d) del bando di gara, peraltro non impugnata da parte ricorrente.

14. In conclusione, per le ragioni sopra esposte, il ricorso va respinto.

15. Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate, come in dispositivo, in misura che tiene conto dell’apporto difensivo, in favore del Consorzio Autostrade Siciliane e del Ministero delle Infrastrutture e della Mobilità Sostenibile; vanno, invece, compensate nei confronti della Iniziative Commerciali ITC s.r.l. in ragione della declaratoria dell’inammissibilità dell’intervento.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, previa estromissione dal giudizio del Ministero delle Infrastrutture e della Mobilità Sostenibile e declaratoria d’inammissibilità dell’intervento della società Iniziative Commerciali, lo rigetta.

Condanna parte ricorrente al pagamento delle spese di giudizio, che liquida in € 2.000 (duemila/00), oltre oneri e accessori, nei confronti del Consorzio Autostrade Siciliane, e in € 1.000,00 (mille/00), oltre oneri e accessori, nei confronti del Ministero delle Infrastrutture e della Mobilità Sostenibile. Spese compensate con la società Iniziative Commerciali.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 14 dicembre 2022 con l’intervento dei magistrati:

Aurora Lento, Presidente

Francesco Bruno, Consigliere

Valeria Ventura, Referendario, Estensore

L'articolo Sulla tardività del deposito di atti e documenti effettuato a mezzo PAT dopo le h. 12:00 dell’ultimo giorno utile. proviene da Giustamm.

Vincenzo Salamone, Presidente, Flavia Risso, Primo Referendario, Estensore; PARTI: (Istituti Clinici Scientifici M. Società  per Azioni Benefit, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Aldo Travi, Luca Verrienti, Elena Travi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Luca Verrienti in Torino, via Ottavio Revel, n.19 contro Azienda Sanitaria Locale di Novara "Asl No", in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Ignazio Pagani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Novara, c.so della Vittoria, n. 2/F e nei confronti di Azienda Sanitaria Locale di Vercelli – A.S.L. Vc non costituito in giudizio)

Diritto alla salute : può essere sottoposto a condizioni che ne armonizzino la protezione con i vincoli finanziari .

1.- Provvedimento amministrativo – circolare – valore giuridico.
 
2.- Sistema sanitario nazionale – diritto alla salute – vincoli finanziari – rilievo.
 

Pubblicato il 14/07/2020
N. 00474/2020 REG.PROV.COLL.
N. 00943/2019 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 943 del 2019, proposto da Istituti Clinici Scientifici M. Società  per Azioni Benefit, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Aldo Travi, Luca Verrienti, Elena Travi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Luca Verrienti in Torino, via Ottavio Revel, n.19;
contro
Azienda Sanitaria Locale di Novara "Asl No", in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Ignazio Pagani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Novara, c.so della Vittoria, n. 2/F;
nei confronti
Azienda Sanitaria Locale di Vercelli – A.S.L. Vc non costituito in giudizio;
per l’annullamento
della deliberazione del Direttore generale dell’A.S.L. di Novara 29 agosto 2019, n. 328, comunicata alla Fondazione il 4 settembre 2019, con la quale sono stati approvati i "Criteri di appropriatezza dei ricoveri in riabilitazione di primo livello – Determinazioni", nonchè dei relativi atti preparatori e conseguenti;
 
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Azienda Sanitaria Locale di Novara "Asl No";
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza del giorno 27 maggio 2020 la dott.ssa Flavia Risso;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
FATTO
Nel ricorso si afferma che “Istituti Clinici Scientifici M.”, Istituto privato di ricovero e cura a carattere scientifico, costituito in forma di società  ‘benefit’, opera in sei Regioni italiane, è un centro d’eccellenza per la ricerca e la cura in vari settori: riabilitazione, medicina interna, medicina del lavoro, oncologia, chirurgia, igiene industriale e ambientale, è un centro di riferimento per varie patologie (sono centro di riferimento OMS per la tubercolosi) e svolge un’intensa attività  anche nell’ambito della formazione di personale medico e infermieristico e per terapisti della riabilitazione.
La ricorrente precisa altresì¬ di essere accreditata dal Servizio sanitario nazionale e di disporre di una struttura a Veruno che opera principalmente nel settore della riabilitazione.
Con il gravame indicato in epigrafe la ricorrente ha impugnato la deliberazione del Direttore generale dell’A.S.L. di Novara, con la quale sono stati approvati i "Criteri di appropriatezza dei ricoveri in riabilitazione di primo livello – Determinazioni".
Avverso la deliberazione impugnata la ricorrente ha dedotto l’illegittimità  per: 1) Violazione di legge ed eccesso di potere, in relazione alla violazione della circolare della Regione Piemonte, Direzione generale Welfare, 17 novembre 2008, sui criteri di compilazione della “Proposta di percorso riabilitativo individuale”; 2) Incompetenza, violazione di legge ed eccesso di potere, in relazione all’introduzione di regole peculiari per i ricoveri in riabilitazione per i fisiatri dell’ASL di Novara; 3) Violazione di legge ed eccesso di potere, in relazione alla previsione che sia escluso, di regola, il passaggio dei pazienti dal primo al secondo livello; 4) Eccesso di potere per sviamento.
Si è costituita in giudizio l’Azienda Sanitaria Locale di Novara sollevando un’eccezione di inammissibilità  del ricorso.
All’udienza camerale dell’11 dicembre 2019 parte ricorrente ha dichiarato di rinunciare all’istanza cautelare e il Collegio ha rinviato la discussione della causa alla pubblica udienza di merito del 27 maggio 2020.
In data 27 maggio 2020 il Collegio si è riunito per celebrare l’udienza camerale mediante collegamento da remoto in videoconferenza, secondo quanto disposto dall’art. 84, comma 6, d.l. 17 marzo 2020, n. 18 e dal decreto del Presidente del Tar Piemonte n. 14-2020 -Udienze collegamento a distanza e, ai sensi dell’art. 84 comma 5, primo periodo, del d.l. n. 18/2020, ha assegnato la causa a decisione.
DIRITTO
1. – Il collegio, per ragioni di economia processuale, ritiene di potersi esimere dal valutare l’eccezione di inammissibilità  sollevata dall’Azienda sanitaria locale di Novara vista l’infondatezza del ricorso.
2. – Con il primo motivo di gravame la ricorrente deduce la violazione della circolare della Regione Piemonte, Direzione generale Welfare, 17 novembre 2008 perchè nel documento approvato dal Direttore generale dell’ASL di Novara è previsto che la determinazione del livello di attività  sia effettuata dal fisiatra della struttura pubblica “senza l’obbligo di utilizzo esplicito di scale di valutazione” e, in particolare, perchè non è pìù previsto l’obbligo dell’utilizzo della scala di valutazione FIM che invece era prevista come campo obbligatorio dalla circolare.
La circolare suddetta aveva dettato le direttive per la riorganizzazione delle attività  di riabilitazione e in particolare aveva prescritto l’utilizzo della “Proposta di percorso riabilitativo individuale” (acronimo: PPRI) ai fini dei ricoveri nelle strutture di riabilitazione e veniva stabilito che ciascuna Proposta dovesse essere formulata con una scheda (allegata alla circolare medesima), che contemplava, come campo obbligatorio, la compilazione della scala di valutazione FIM.
La ricorrente evidenzia che la scala di valutazione FIM (acronimo di “Funtional Independence Measure”) è la scala internazionale in uso anche in Italia che viene utilizzata per classificare la disabilità  funzionale dei pazienti all’ingresso e per monitorare il livello del recupero durante la terapia riabilitativa.
La ricorrente sostiene che l’uso di tale scala di valutazione era imposto dalla Regione Piemonte anche per ragioni di verifica dell’appropriatezza delle attività  di riabilitazione e di verifica della prescrizione del fisiatra pubblico e che pertanto il Direttore generale dell’ASL di Novara non potesse derogare a tale dovere.
Per questo profilo la ricorrente deduce la violazione di legge, rappresentata dalla contraddizione fra quanto disposto nella deliberazione impugnata e le direttive della Regione.
In secondo luogo, secondo la ricorrente, l’adempimento di tale dovere di compilazione della scala di valutazione FIM risulta fondamentale anche per consentire di verificare la classificazione del livello di ricovero disposta dal fisiatra della struttura pubblica; il riferimento alla scala di valutazione FIM consentirebbe di attribuire un riscontro obiettivo ad una classificazione che risulta sostanzialmente insindacabile.
A parere della ricorrente la prescrizione regionale risponde dunque anche a un’esigenza essenziale di verificabilità  della prescrizione del fisiatra pubblico.
Per questo profilo, la ricorrente, oltre al vizio di violazione di legge, deduce anche quello di eccesso di potere, rappresentato dalla circostanza che l’esclusione dell’obbligo di compilare la scala di valutazione FIM si traduce in una ragione di evidente irragionevolezza e introduce disparità  di trattamento.
In merito, in via preliminare, il Collegio evidenzia che la Regione Piemonte, con deliberazione della Giunta regionale 2 aprile 2007, n. 10-5605, rubricata “Riorganizzazione delle attività  riabilitative della Regione Piemonte – Prime direttive alle Aziende Sanitarie Regionali” ha impartito puntuali direttive alle Aziende Sanitarie.
Pìù nello specifico, la deliberazione, ai primi due punti, stabilisce “di approvare, per le motivazioni espresse in premessa, il documento di cui all’Allegato al presente provvedimento, del quale ne costituisce parte integrante e sostanziale, quale prima direttiva alle Aziende Sanitarie Regionali in materia di riorganizzazione delle attività  riabilitative in Regione Piemonte; di stabilire che i Direttori delle Aziende Sanitarie Regionali recepiscano entro il 2007, all’interno del Piano strategico e di riqualificazione dell’assistenza e di riequilibrio finanziario delle ASR (PRR) il documento, di cui al punto precedente, quale strumento centrale per la riorganizzazione delle attività  riabilitative sia a livello aziendale che di AFS e formulino specifica progettazione in merito da presentare all’Assessorato alla Tutela della Salute e della Sanità , individuando azioni e conseguenti modalità  e tempistica di realizzazione”.
Tale deliberazione ha introdotto la distinzione tra tre livelli di attività : i c.d. primi livelli, corrispondenti a pazienti che richiedono un basso impegno terapeutico riabilitativo, i c.d. secondi livelli, diretti al recupero di disabilità  importanti, che richiedono un elevato impegno diagnostico medico specialistico ad indirizzo riabilitativo e terapeutico e i c.d. terzi livelli, corrispondenti a pazienti dimessi da unità  spinali – codice 28 – e da neuroriabilitazione – codice 75, che richiedono prestazioni di alta specializzazione erogate presso ospedali di alta specialità .
Per quando riguarda i secondi livelli, la deliberazione stabilisce quanto segue “L’approfondimento di questo settore rispetto alla problematica riabilitativa ha tenuto conto di alcune criticità  dell’attuale sistema: degenza riabilitativa di II° e di I° livello scarsamente integrata con le ulteriori fasi riabilitative e assistenziali; difficoltà  di accesso con prolungamento della degenza presso reparti per acuti; necessità  di distinguere cosa fa e per chi il I° livello rispetto al II° livello e rispetto alla lungodegenza; inappropriato utilizzo delle funzioni degenziali sanitarie cod. 56 attualmente spesso unica risorsa per rispondere al bisogno assistenziale del paziente. Ciò premesso una riorganizzazione delle attività  riabilitative di II° livello ha come presupposto che la scelta del percorso riabilitativo avvenga in conseguenza della valutazione del a. Bisogno internistico, b. Bisogno riabilitativo, c. Bisogno assistenziale del paziente oggetto di valutazione, utilizzando uno specifico strumento formalizzato e che si traduce operativamente nel "Progetto riabilitativo individualizzato" e nella conseguente attivazione del percorso successivo alla dimissione dal reparto per acuti. Il progetto riabilitativo individualizzato è vincolante per l’ingresso del paziente nel percorso, deve essere redatto dal fisiatra, è requisito indispensabile per l’attivazione del percorso riabilitativo post-dimissione ed avviene con valutazione fisiatrica effettuata nel reparto per acuti”.
Con la successiva con deliberazione del 7 novembre 2016, n. 17-4167, rubricata “Disposizioni per la revisione delle procedure di accesso, degli strumenti operativi e delle procedure di verifica dell’attività  di post acuzie. Modifica delle DD.G.R. n. 70-1459 del 18.09.1995, n. 50-3104 del 28.05.2001 e s.m.i., n. 10-5605 del 02.04.2007 e s.m.i., n. 14-6039 del 02.07.2013, n. 55-6670 del 11.11.2013 e s.m.i., n. 24-918 del 19.01.2015” la Regione Piemonte ha in parte modificato le procedure di accesso e i controlli per ricoveri e attività  in parola stabilendo all’Allegato A, rubricato “revisione procedure di accesso, strumenti operativi e procedure di verifica dell’attività  di post acuzie”, in aggiunta a quanto prescritto dalla D.G.R. del 2007, che “i trasferimenti interni e tra strutture da acuzie a post acuzie e da post-acuzie ad altra post-acuzie nelle strutture private accreditate e convenzionate (ad esclusione delle strutture oggetto di programmi di sperimentazione gestionale ai sensi dell’art. 9 bis del D.Lgs. 502/1992 e degli IRCCS e dei presidi ex art. 43 L. 833/1978 e s.m.i. in funzione del ruolo ad essi riservato dal D.Lgs. 502/1992 e s.m.i.) debbano essere autorizzati dalla ASL competente territorialmente, ovvero I’ASL sul cui territorio insiste la casa di cura, mediante l’approvazione della Direzione Sanitaria (o struttura incaricata) della ASL competente, sulla base del PPRI, come di seguito ridefinito o altra idonea o analoga documentazione per i pazienti extraregione. In assenza di tale autorizzazione non si può procedere al trasferimento del paziente”.
Nell’Allegato A si chiarisce che la Proposta di Progetto Riabilitativo individuale (PPRI) “è il mezzo utilizzato dalla struttura inviante ed è predisposto dal fisiatra o altro specialista proponente il percorso riabilitativo, rappresentando, come espresso nella già citata nota prot. n. 36950/DA2000 del 17/11/2008, lo strumento univoco di comunicazione tra professionisti, sulla base del quale viene definito il progetto riabilitativo individuale (PRI) di cui al paragrafo seguente” e che il progetto riabilitativo individuale (PRI), redatto dal fisiatra o altro medico specialista di riferimento (sulla base della disabilità /patologia) della struttura che accoglie il paziente “deve tracciare il percorso del paziente evidenziando gli elementi clinici ed organizzativi ritenuti significativi per la definizione e scelta del setting riabilitativo appropriato”.
Sempre nell’Allegato A si legge che “Per quanto riguarda le attività  di controllo da parte delle competenti strutture delle Aziende Sanitarie (Nuclei di controllo interni, Nuclei di Controlli Ricoveri Esterni, Commissioni di vigilanza), si stabilisce che la mera presenza del PPRI e PRI non sia rilevante di per sè per determinare l’appropriatezza del ricovero e ai fini del riconoscimento tariffario della prestazione&” e che “In aggiunta a quanto sopra, si evidenzia che l’appropriatezza dei ricoveri riabilitativi sarà  anche controllata mediante le informazioni inserite in specifici campi della SDO, che verranno implementati a partire dal 2017”.
La deliberazione del Direttore dell’Azienda sanitaria locale di Novara non solo è conforme alle deliberazioni regionali sopra citate ma costituisce diretta applicazione della deliberazione 2 aprile 2007, n. 10-5605.
Invero, nella deliberazione 2 aprile 2007, n. 10-5605, come sopra evidenziato, era previsto che i Direttori delle Aziende Sanitarie Regionali dovessero recepire entro il 2007, all’interno del Piano strategico e di riqualificazione dell’assistenza e di riequilibrio finanziario delle ASR (PRR) il documento, di cui all’allegato A, quale strumento centrale per la riorganizzazione delle attività  riabilitative sia a livello aziendale che di AFS e che dovessero formulare una specifica progettazione in merito da presentare all’Assessorato alla Tutela della Salute e della Sanità , individuando azioni e conseguenti modalità  e tempistica di realizzazione.
Ebbene, la deliberazione del Direttore Generale impugnata richiama espressamente la d.G.R. 2 aprile 2007, n. 10-5605 e nell’Allegato alla deliberazione medesima si precisa che: “L’ultimo documento regionale sull’argomento è la D.G.R. n° 10-5605 del 2 aprile 2007, che in pratica non fa che confermare le indicazioni nazionali. Si cita testualmente:&”.
Nella stessa deliberazione si prende atto che “al fine di garantire il perseguimento degli obiettivi fissati dalla richiamata d.G.R. 10-5605/2007 in tema di equità  di accesso alle prestazioni coniugato con l’appropriatezza clinica delle medesime, i componenti del Comitato di Dipartimento Interaziendale funzionale transmurale di Medicina Fisica e Riabilitativa (Responsabili delle relative strutture aziendali) hanno elaborato un documento condiviso contenente i “Criteri di appropriatezza dei ricoveri in riabilitazione di primo livello”.
Nelle deliberazioni regionali citate non si prevede l’obbligo di utilizzare la scala di valutazione FIN, mentre la circolare regionale, per sua natura, non poteva introdurre un obbligo (non previsto nella deliberazione del 2007) in capo ai medici di utilizzare tale strumento e il suo contenuto non poteva andare oltre al contenuto della d.G.R. 2 aprile 2007, n. 10-5605.
Sulla natura giuridica delle circolari il Consiglio di Stato ha chiarito che “la circolare non è una fonte normativa, ma rappresenta soltanto l’opinione di una delle due parti del rapporto fra cittadino e amministrazione, e come tale ha valore soltanto se conforme alla legge. In altri termini, l’interpretazione di cui alla circolare o è legittima o non lo è, e non sussiste una terza possibilità ; non si può invece sostenere che un dato provvedimento è legittimo o illegittimo perchè conforme o difforme da una circolare. In tali termini, ad esempio Cass. SS.UU. 2 novembre 2007 n.23031, relativa al caso particolare delle circolari tributarie, ma con argomenti di portata generale” (Cons. Stato, sez. VI, 2 marzo 2017, n. 986).
Per completezza, il Collegio osserva che nella deliberazione impugnata il Direttore dell’A.S.L. di Novara non nega l’uso di scale di valutazione, ma si limita ad affermare che non vi è l’obbligo di tale utilizzo.
Non è pertanto ravvisabile una violazione di legge.
Neppure è dato ravvisare un eccesso di potere rappresentato dalla circostanza che l’esclusione dell’obbligo di compilare la scala di valutazione FIM si tradurrebbe in una ragione di evidente irragionevolezza e introdurrebbe disparità  di trattamento, poichè è indubbio che le deliberazioni sopra citate perseguono la finalità  di garantire che il ricovero sia appropriato, con un nuovo sistema di indici, parametri e controlli per contemperare il dovere di garantire la migliore assistenza con quello di controllo della spesa sanitaria e non sono stati portati in giudizio elementi sufficienti per ritenere che questo sistema, in assenza dell’obbligo di utilizzo della scala di valutazione FIM, sia irragionevole e causa di disparità  di trattamento. Anzi, dall’analisi complessiva dei documenti depositati in giudizio, non emergono profili di irragionevolezza o che provino possibili disparità  di trattamento.
La censura pertanto non coglie nel segno.
3. – Con il secondo motivo di gravame la ricorrente sostiene che il direttore generale di un’A.S.L. sia incompetente a stabilire criteri per classificare i ricoveri in riabilitazione, dato che la relativa disciplina non può che essere uniforme per tutti e che per lo meno deve trattarsi di una disciplina regionale.
La deliberazione impugnata, secondo la ricorrente, determinerebbe altresì¬ una disparità  di trattamento evidente, fra le singole A.S.L. e soprattutto fra i pazienti provenienti dalle diverse A.S.L., perchè alcuni (quelli dell’A.S.L. di Novara e delle altre A.S.L. del medesimo Dipartimento) risulterebbero penalizzati ai fini del trattamento riabilitativo dalla classificazione stabilita al momento del ricovero dal fisiatra pubblico.
Il Collegio, in via preliminare, osserva che la deliberazione impugnata, come emerge dal punto 2 di questa sentenza, è stata assunta dal Direttore Generale dell’A.S.L. di Novara in attuazione e in conformità  della D.G.R. n. 10-5605 del 2 aprile 2007 (sulla natura della circolare si rinvia a quanto già evidenziato al punto 2 di questa sentenza).
Invero, si rammenta che è proprio la D.G.R. n. 10-5605 del 2 aprile 2007 a prevedere che “i Direttori delle Aziende Sanitarie Regionali recepiscano entro il 2007, all’interno del Piano strategico e di riqualificazione dell’assistenza e di riequilibrio finanziario delle ASR (PRR) il documento, di cui al punto precedente, quale strumento centrale per la riorganizzazione delle attività  riabilitative sia a livello aziendale che di AFS e formulino specifica progettazione in merito da presentare all’Assessorato alla Tutela della Salute e della Sanità , individuando azioni e conseguenti modalità  e tempistica di realizzazione”.
Quanto sopra è già sufficiente per ritenere non fondata la censura di difetto di competenza del Direttore dell’Azienda sanitaria locale di Novara.
Per completezza, si evidenzia che il Direttore dell’Azienda sanitaria locale di Novara ha adottato la deliberazione di che trattasi quale capogruppo del “Dipartimento interaziendale” composto dalle quattro A.S.L. del Piemonte Orientale e dall’Azienda Ospedaliera Universitaria di Novara, ai sensi dell’Atto aziendale approvato con deliberazione 24 maggio 2019, n. 198.
Nella deliberazione impugnata invero si legge “ai sensi del vigente Atto Aziendale, definitivamente approvato con deliberazione n. 198 del 24 maggio 2019, è attivo il Dipartimento interaziendale funzionale transmurale di Medicina Fisica e Riabilitativa, costituito dalla s.s.d. Recupero e Rieducazione Funzionale dell’ASL NO, dalle analoghe strutture delle Aziende ASL VC, ASL VCO, ASL BI e AOU "Maggiore della Carità " di Novara e dagli IRCCS/Erogatori privati insistenti sul territorio dell’area sovrazonale impegnate nel percorso riabilitativo del paziente con disabilità , in applicazione della richiamata d.G.R. n° 10-5605/2007” e che “l’attività  di tale Dipartimento, fatte salve le specifiche responsabilità  ed i singoli ruoli, mira a migliorare la continuità  assistenziale ospedale-territorio in maniera omogenea su tutto l’ambito territoriale dell’Area Omogenea Piemonte Nord-Est, nel rispetto dei criteri di appropriatezza clinica e organizzativa definiti per il settore della riabilitazione”.
Inoltre, dalla lettura dell’allegato alla deliberazione si evince che i “Criteri di appropriatezza per i ricoveri di riabilitazione di primo livello” (allegati appunto alla deliberazione impugnata) sono stati redatti dai cinque Direttori/responsabili RRF (il 29 luglio 2019) e approvati dai cinque Direttori Sanitari delle medesime Aziende.
Pertanto, di tali criteri, con la delibera impugnata, il Direttore Generale dell’A.S.L. di Novara ha dato mera formalizzazione.
Per quanto riguarda infine l’asserita disparità  di trattamento tra pazienti provenienti da A.S.L. diverse, il Collegio si limita ad evidenziare che non sono stati portati in giudizio elementi tali da supportare tale affermazione, anche tenuto conto che tutte le A.S.L. piemontesi sono vincolate alla d.G.R. n. 10.5605 del 2 aprile 2007 e alla d.G.R. 7 novembre 2016, n. 17-4167 circa i criteri e modalità  di appropriatezza dei ricoveri in primo e secondo livello.
La censura nel suo complesso pertanto è priva di pregio.
4. – Con la terza censura la ricorrente evidenzia che il documento approvato dalla deliberazione del Direttore generale dell’A.S.L. di Novara esclude la possibilità  che i pazienti classificati nel primo livello possano passare al secondo livello; esso ammetterebbe solo “in casi eccezionali e previa autorizzazione sul caso singolo” un passaggio del genere (c.d. passaggio di setting), mentre ammetterebbe, senza particolari restrizioni, il passaggio del paziente dal secondo al primo livello, ossia da un livello che comporta una remunerazione maggiore a un livello che comporta una remunerazione minore.
Secondo la ricorrente la disciplina dettata dalla deliberazione impugnata risulta illegittima, perchè sarebbe irragionevole, discriminatoria (i passaggi di livello sono ammessi senza particolari restrizioni solo dal secondo al primo, e non dal primo al secondo) e lesiva del diritto alla salute dei pazienti.
Sul punto il Collegio si limita ad osservare che la ricorrente non ha portato in giudizio elementi tali da far ritenere irragionevole, illogica o arbitraria tale scelta – peraltro caratterizzata da ampia discrezionalità  – tanto pìù che il passaggio al primo al secondo livello non è stato escluso, ma è solo stato previsto che “Di norma non è prevedibile il passaggio di setting da 1° a 2° livello, specie nell’ambito della stessa Struttura” precisando perಠche tale passaggio sia “programmabile in casi eccezionali e previa autorizzazione sul caso singolo”.
Anche tale censura pertanto è priva di pregio.
5. – Con la quarta ed ultima censura la ricorrente sostiene che la deliberazione impugnata e il relativo contenuto dispositivo renderebbero evidente che essa abbia all’origine esclusivamente un obiettivo: la riduzione della spesa rappresentata dalla remunerazione dei ricoveri in riabilitazione. La ricorrente sostiene che i criteri per i ricoveri in riabilitazione non possano dipendere da ragioni di spesa di singole A.S.L. e che pertanto il potere del Direttore generale, in questo caso, risulterebbe esercitato in modo illegittimo e sarebbe viziato per sviamento di potere.
Il Collegio in primis richiama quanto evidenziato ai punti 2 e 3 di questa sentenza, ribadendo che la deliberazione impugnata è stata assunta dal Direttore Generale dell’A.S.L. di Novara in esecuzione e in conformità  della D.G.R. n. 10-5605 del 2 aprile 2007, sottolineando che è la Regione Piemonte ad aver posto in evidenza anche la necessità  di razionalizzare l’uso delle risorse.
Invero, nella premessa dei “principi e criteri di riorganizzazione delle attività  riabilitative nella regione Piemonte” (Allegato alla d.G.R. n. 10-5605 del 2 aprile 2007) si legge “Il presente lavoro nasce dall’esigenza di dare al settore della riabilitazione una ridefinizione dell’organizzazione e della gestione delle attività  riabilitative, al fine di garantire gli interventi sanitari appropriati, la continuità  dei percorsi delle cure e la razionalità  nell’uso delle risorse”.
Ebbene, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha avuto modo di sottolineare che il diritto alla salute di cui all’articolo 32 della Costituzione può essere sottoposto a condizioni che ne armonizzino la protezione con i vincoli finanziari a patto di non scalfirne il nucleo essenziale irriducibile e che la stessa Corte costituzionale, nel valutare le linee fondamentali del sistema sanitario, aveva da tempo sottolineato l’importanza del collegamento tra responsabilità  e spesa, evidenziando come l’autonomia dei vari soggetti ed organi operanti nel settore debba essere correlata alle disponibilità  finanziarie e non possa prescindere dalla scarsità  delle risorse e dalle esigenze di risanamento del bilancio nazionale (Ad. Plen. 12 aprile 2012, n. 4 che richiama Corte Cost., 28 luglio 1995, n. 416).
Alla luce di quanto sopra evidenziato anche l’ultima censura risulta priva di pregio.
6. – In conclusione il ricorso è infondato e va respinto.
7. – La complessità  tecnica delle questioni oggetto della presente controversia giustifica l’integrale compensazione delle spese di lite tra le parti costituite.
P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte, Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Torino nella camera di consiglio del giorno 27 maggio 2020, celebrata in via telematica, attraverso la piattaforma Microsoft Teams, con l’intervento dei magistrati:
Vincenzo Salamone, Presidente
Flavia Risso, Primo Referendario, Estensore
Angelo Roberto Cerroni, Referendario
 
 

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R. Trizzino, R. Gisondi, Est.

Sulla disciplina civilistica applicabile ai beni del patrimonio disponibile, diversa da quella applicabile ai beni demaniali

1. Demanio e patrimonio indisponibile- Federalismo demaniale- Poteri di autotutela ex art. 823 c.c.- Solo se sussistono i presupposti.

2. Demanio e patrimonio indisponibile- Attività privata sita in una più vasta area accessibile alla collettività- Non è sufficiente per transitare nel patrimonio indisponibile dell’ente comunale.

1. L’esercizio dei poteri di autotutela di cui all’art. 823, II comma Cod.Civ. presuppone un determinato status dei beni pubblici, ovvero che si tratti di beni demaniali. Tale non è la condizione dei beni che, in virtù della sdemanializzazione da parte dell’amministrazione statale e conseguente gestione nell’ambito del proprio patrimonio disponibile, vengano ceduti ad un ente comunale a titolo non oneroso al fine di attivare procedure di bonifica e riqualificazione. Essi costituiscono beni del patrimonio disponibile, cui si applica la disciplina del codice civile.

2. Il fatto che il sito occupato da un’attività di impresa ricada nell’ambito di un più vasto parco pubblico accessibile all’intera collettività, non vale di per sé a farlo transitare nel patrimonio comunale indisponibile. L’eventuale compromissione dell’attività di impresa potrebbe essere giustificata difatti solo in seguito ad una nuova destinazione urbanistica da imprimere all’area.

Pubblicato il 28/03/2017

N. 00474/2017 REG.PROV.COLL.

N. 01150/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1150 del 2016, proposto da:
Giuliano Nacci e Caravella Park S.r.l., rappresentati e difesi dagli avvocati Giuseppe Morbidelli, Andrea Pontenani e Roberto Righi, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Firenze, via Lamarmora, 14;

contro

Comune di Carrara, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Sonia Fantoni, Marina Vannucci, con domicilio eletto presso lo studio Segreteria T.A.R. in Firenze, via Ricasoli, 40;

nei confronti di

Agenzia del Demanio non costituita in giudizio;

per l’annullamento:

– dell’Ordinanza ingiunzione di sgombero immediato n. 300 del 26.07.2016, notificata in data 27.07.2016

– della Deliberazione del Consiglio Comunale di Carrara, n. 107 del 26.11.2015 “Federalismo demaniale 2° provvedimento. Beni immobili dello Stato da richiedere in trasferimento di proprietà del al Comune di Carrara. Riclassificazione e aggiornamento inventario comunale” (conosciuta dal ricorrente in data 18.04.2016 in quanto richiamata nella comunicazione di avvio del procedimento ex art. 7 l. 241/1990, prot. 16763, notificata in pari data), nella parte in cui classifica al patrimonio indisponibile del Comune l’area “MSB0482 – R012 ex area demaniale marittima con sovrastanti fabbricati pluriuso in Marina di Carrara, loc. Paradiso” in particolare della minor porzione, indicata al foglio di mappa 106, p.lle 158 in uso al ricorrente;

– della Deliberazione della Giunta Comunale n. 95 del 25 febbraio 2016 “Ex area demaniale marittima con sovrastanti fabbricati pluriuso in Marina di Carrara, loc. Paradiso. Atto di indirizzo”;

– nonché, ove lesiva, della nota prot. 44438 del 21.06.2016, con la quale il Comune di Carrara “in attuazione delle delibera di indirizzo della giunta comunale n. 95 del 25.02.2016, richiede alla S.V. di liberare l’area in oggetto da cose e persone e ripristinare lo stato dei luoghi ex ante, entro e non oltre 30 giorni dal ricevimento della presente, consentendo al Comune di Carrara di riprenderne il possesso e la disponibilità. In caso di mancato riscontro alla presente, questa amministrazione provvederà secondo legge per ottenere il rilascio dell’immobile”, notificata il 22.06.2016;

– della delibera consiliare n. 564 del 9.11.2015.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Carrara;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 marzo 2017 il dott. Raffaello Gisondi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

I ricorrenti, in qualità di titolari di una attività di giochi per bambini esercitata nell’ambito di una vasto compendio di proprietà pubblica sito nel comune di Carrara, lamentano che il predetto Ente, avendone acquisito la proprietà per trasferimento da parte dello Stato sulla scorta dei decreti applicativi del cd. “federalismo demaniale”, avrebbe poi adottato nei loro confronti un provvedimento di sgombero nell’esercizio dei poteri di autotutela di cui all’art. 823 c.c. senza che ne sussistessero i presupposti, dal momento che l’area da essi occupata non farebbe parte del demanio o del patrimonio indisponibile.

Infatti la zona su cui la Caravella Park esercita la propria attività sarebbe stata sdemanializzata fin dal 1965 e poi gestita dall’Amministrazione statale nell’ambito del proprio patrimonio disponibile fino al trasferimento a titolo non oneroso al comune di Carrara, avvenuta sulla scorta dell’art. 56 bis del D.L. 69 del 2013.

Questi in base al comma 6 del predetto articolo avrebbe acquisito l’area al proprio patrimonio disponibile e non avrebbe potuto adottare a tutela del suo diritto alcuno speciale potere di autotutela, a nulla rilevando la destinazione pubblica attribuita alla stessa dagli strumenti di programmazione dell’Ente, atteso che il carattere indisponibile della proprietà pubblica può essere acquisito solo per effetto della sua concreta ed effettiva destinazione a soddisfare esigenze di pubblico interesse.

Nel costituirsi in giudizio il comune di Carrara ha replicato che, anche a prescindere dalla destinazione a verde pubblico impressa a tutta la zona dagli strumenti urbanistici e dal Piano dell’Arenile, la particella n. 158, occupata per circa ¼ della attività ludica svolta dalla Caravella Park, fa parte del complesso della pineta “Paradiso” da sempre utilizzata dalla generalità della collettività; tant’è che il Comune in passato, pur non essendone proprietario, ne ha acquisito la disponibilità mediante un contratto di locazione stipulato con i competenti organi statali che prevedeva l’obbligo dell’Amministrazione comunale di destinare l’area ad uso pubblico ed effettuare sulla stessa interventi di bonifica e riqualificazione. Interventi che il Comune ha poi posto in essere realizzando ivi a proprie spese opere preordinate a rendere fruibile il compendio come strade, piazze ed aree a prato naturale.

Tutto ciò, secondo il Comune, dimostrerebbe come la destinazione pubblicistica dell’area preesisterebbe alla sua formale acquisizione che una volta avvenuta avrebbe comportato la sua ascrizione al patrimonio indisponibile con la conseguente possibilità di esercitare i poteri speciali di autotutela previsti dall’art. 823 c.c. per portare a termine il processo volto alla sua riqualificazione.

Il ricorso è fondato.

Il fatto che il sito occupato dalla attività della ricorrente si trovi nell’ambito di un più vasto parco pubblico accessibile all’intera collettività non vale di per sé a farlo transitare nel patrimonio indisponibile del comune di Carrara.

Affinchè ciò possa verificarsi, la concreta destinazione pubblicistica deve riguardare la specifica area sulla quale il comune intende esercitare i poteri di polizia demaniale, cosa che nella specie non è dato riscontrare.

L’attività svolta dalla Caravella Park (non importa se in assenza di un titolo atto a legittimarne la detenzione) costituisce, infatti, esercizio di impresa e di libera iniziativa economica non possedendo i caratteri che connotano un pubblico servizio.

Non risultano, infatti, esservi vincoli di sorta attinenti l’an ed il quomodo del suo esercizio che è, quindi, rimesso a valutazioni di mera convenienza imprenditoriale senza essere sotto in alcun profilo conformato a finalità pubblicistiche.

Se così è non si vede come si possa affermare che sul terreno occupato dalla ricorrente sia in atto una effettiva destinazione pubblicistica non potendo ciò essere la mera conseguenza del contesto in cui essa si trova.

Piuttosto dalle produzioni e dalle difese svolte dall’Amministrazione traspare che lo scopo dei poteri esercitati è quello di recuperare l’area per assoggettarla ad una funzione coerente con la sua collocazione nell’ambito del parco pubblico e conforme alla sua destinazione urbanistica. Quindi, in funzione di una (effettiva) destinazione pubblicistica futura e non attuale.

Tale intento non poteva, tuttavia, essere perseguito attraverso poteri di natura pubblica potendo il comune ricorrere solo agli comuni strumenti della tutela giurisdizionale consoni alla effettiva natura del luogo del quale intende rientrare in possesso.

Il ricorso deve, pertanto, essere accolto con assorbimento degli altri motivi.

Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione III, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati, nella parte in cui dichiarano che la stessa appartiene al patrimonio indisponibile del comune di Carrara e dispongono conseguentemente il suo sgombero in via coattiva.

Condanna il comune di Carrara alla refusione delle spese di lite che liquida in Euro 3.500 oltre IVA e c.p.a.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 14 marzo 2017 con l’intervento dei magistrati:

Rosaria Trizzino, Presidente

Riccardo Giani, Consigliere

Raffaello Gisondi, Consigliere, Estensore

IL SEGRETARIO

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione III – Sentenza – 28/3/2017 n.474 proviene da Giustamm.

G. Romeo Pres. P.A.A. Puliatti Est.
Ricorsi riuniti proposti rispettivamente da
-Ministero della Salute, Ministero dell’Economia e delle Finanze (Avvocatura dello Stato) contro CIMO A.S.M.D., ANAAO – ASSOMED, A.R.O.I. EM.A.C., CISL MEDICI, FESMED (Avv. U. Segarelli), FASSID (non costituita) e nei confronti della Regione Umbria (non costituita), dell’Azienda Ospedaliera di Perugia ed altre (non costituite)
– CIMO A.S.M.D., ANAAO – ASSOMED, A.R.O.I. EM.A.C., CISL MEDICI, FESMED (Avv. U. Segarelli), FASSID ed altre (non costituite) e nei confronti del Ministero della Salute, Ministero dell’Economia e delle Finanze (Avvocatura dello Stato) e dell’Azienda Ospedaliera di Perugia ed altre (non costituite)
– Regione Umbria (Avv.ti M. Rampini e P. Manuali) contro P. Calabresi ed altri (Avv.ti D. Porena e A. De Angelis), R. Antenucci ed altro (non costituito) e nei confronti del Ministero della Salute, Ministero dell’Economia e delle Finanze (Avvocatura dello Stato) e dell’Azienda Ospedaliera di Perugia (non costituita)
– Regione Umbria (Avv.ti M. Rampini e P. Manuali) contro Fp Cgil Umbria – Funzione Pubblica Confederazione Generale Italiana del Lavoro, Segreteria Regione Umbria (Avv. D. Bracci) e nei confronti del Ministero della Salute, Ministero dell’Economia e delle Finanze (Avvocatura dello Stato) e dell’Azienda Ospedaliera di Perugia ed altre (non costituite)
– Ministero della Salute, Ministero dell’Economia e delle Finanze (Avvocatura dello Stato) contro Fp Cgil Funzione Pubblica Confederazione Generale Italiana (non costituita), della Regione Umbria (non costituita), dell’Azienda Ospedaliera di Perugia ed altre (non costituite)

Giustizia amministrativa – Legittimazione attiva e interesse a ricorrere – Sanità – Aumento del 29% della tariffa professionale per prestazione intramoenia – Integra una lesione “indiretta” dell’interesse economico di “fatto” della categoria di medici – Insussistenza – Fattispecie

L’aumento, stabilito dalla Regione Umbria, del 29% della tariffa professionale per ogni singola prestazione resa dai medici in regime intramoenia, quale “misura di partecipazione al costo delle prestazioni sanitarie”, in alternativa al ticket sulla ricetta di euro 10, in applicazione dell’art. 1, comma 796, lett. p) e p-bis) della l. 296/2006 (Legge Finanziaria 2007) e dell’accordo stipulato il 30.12.2011 tra la Regione Umbria, il Ministero dell’Economia e delle Finanze ed il Ministero della Salute, integra una lesione “indiretta” dell’interesse economico di “fatto” della categoria di medici che in quanto tale non è idoneo a radicare la legittimazione attiva, né l’interesse a ricorrere né in capo ai singoli medici, né in capo alle Associazioni Sindacali che degli interessi della categoria si fanno portavoce. Siffatto interesse “economico” non è qualificabile, difatti, come “interesse legittimo”, giuridicamente tutelato, non potendosi configurare in alcun modo una pretesa tutelata nei confronti dell’amministrazione “all’immutabilità” del costo delle prestazioni e, men che mai, all’”immutabilità” della domanda di prestazioni professionali da parte dell’utenza, in difetto di norme in tal senso, ed inoltre la misura danneggia direttamente i soli utenti del servizio, con effetti lesivi solo “indiretti” nei confronti dei medici ed associazioni sindacali ricorrenti

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6361 del 2013, proposto da:
Ministero della Salute, Ministero dell’Economia e delle Finanze, in persona dei rispettivi Ministri pro-tempore, rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria in Roma, via dei Portoghesi, n.12;

CIMO A.S.M.D., ANAAO – ASSOMED, A.R.O.I. EM.A.C., CISL MEDICI, FESMED, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro-tempore, rappresentati e difesi dall’avv. Umberto Segarelli, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via G. B. Morgagni, n. 2/A;
Fassid, in persona del legale rappresentante pro-tempore;

Regione Umbria, in persona del Presidente pro-tempore,
Azienda Ospedaliera di Perugia, Azienda Ospedaliera S. Maria di Terni, Asl 1 – Citta’ di Castello, Asl 2 Perugia, Asl 3 Foligno, Asl 4 Terni, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro-tempore;

sul ricorso numero di registro generale 5976 del 2013, proposto da:
Regione Umbria, in persona del Presidente pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Mario Rampini e Paola Manuali, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Giovanni Corbyons in Roma, via Cicerone, n. 44;

CIMO A.S.M.D., ANAAO – ASSOMED, A.R.O.I. EM.A.C., CISL MEDICI, FESMED, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro-tempore, rappresentati e difesi dall’avv. Umberto Segarelli, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via G. B. Morgagni, n. 2/A;
FASSID – Federazione Aipac, Aupi, Simet, Sinafa, Snr Dirigenti, Segreteria Regionale, in persona del Segretario regionale;

Ministero della Salute, Ministero dell’Economia e delle Finanze, in persona dei Ministri pro-tempore, rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria in Roma, via dei Portoghesi, n.12;
Azienda Ospedaliera di Perugia, Azienda Ospedaliera S. Maria di Terni, Asl 1 Citta’ di Castello, Asl 2 Perugia, Asl 3 Foligno, Asl 4 Terni, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro-tempore;

sul ricorso numero di registro generale 5977 del 2013, proposto da:
Regione Umbria, in persona del Presidente pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Mario Rampini e Paola Manuali, con domicilio eletto presso l’avvocato Giovanni Corbyons in Roma, via Cicerone, n. 44;

Paolo Calabresi, Elisabetta Costantini, Annibale Donini, Antonella Giannantoni, Elmo Mannarino, Luigi Mearini, Massimo Porena, Giuseppe Rinonapoli, Antonio Rulli, rappresentati e difesi dagli avv. Daniele Porena e Antonio De Angelis, con domicilio eletto presso Andrea Piccioni in Roma, via delle Milizie, n.1;
Renato Antenucci, Riccardo Lombi;

Ministero della Salute, Ministero dell’Economia e delle Finanze, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro-tempore, rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria in Roma, via dei Portoghesi, n.12;
Azienda Ospedaliera di Perugia, in persona del legale rappresentante pro-tempore;

sul ricorso numero di registro generale 5978 del 2013, proposto da:
Regione Umbria, in persona del Presidente pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Mario Rampini e Paola Manuali, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Giovanni Corbyons in Roma, via Cicerone, n. 44;

Fp Cgil Umbria – Funzione Pubblica Confederazione Generale Italiana del Lavoro, Segreteria Regione Umbria, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Doretta Bracci, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Pierluigi Panici in Roma, via Germanico, n.172;

Ministero della Salute, Ministero dell’Economia e delle Finanze, in persona dei rispettivi Ministri pro-tempore, rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria in Roma, via dei Portoghesi, n.12;
Azienda Ospedaliera di Perugia, Azienda Ospedaliera di S.Maria di Terni, Unità Sanitaria Locale Umbria n.1(Già Asl N.1 e Asl N.2), Unità Sanitaria Locale Umbria n.2(Già Asl N.3 e Asl N.4), in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro-tempore;

sul ricorso numero di registro generale 6326 del 2013, proposto da:
Ministero della Salute, Ministero dell’Economia e delle Finanze, in persona dei rispettivi Ministri pro-tempore, rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria in Roma, via dei Portoghesi, n.12;

Fp Cgil Funzione Pubblica Confederazione Generale Italiana, in persona del legale rappresentante pro-tempore;
Regione Umbria, in persona del Presidente pro-tempore;
Azienda Ospedaliera di Perugia, Azienda Ospedaliera S. Maria di Terni, Asl 1 – Citta’ di Castello, Asl 2 Perugia, Asl 3 Foligno, Asl 4 Terni, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro-tempore;

– quanto al ricorso n. 5976 del 2013:
della sentenza del T.a.r. Umbria – Sezione I, n. 19/2013,
– quanto al ricorso n. 5977 del 2013:
della sentenza del T.a.r. Umbria – Sezione I, n. 20/2013,
– quanto al ricorso n. 5978 del 2013:
della sentenza del T.a.r. Umbria – Sezione I, n. 18/2013,
– quanto al ricorso n. 6326 del 2013:
della sentenza del T.a.r. Umbria – Sezione I, n. 18/2013,
– quanto al ricorso n. 6361 del 2013:
della sentenza del T.a.r. Umbria – Sezione I, n. 19/2013,
tutte rese tra le parti, concernenti delibera della Giunta Regionale della Regione Umbria n. 3 del 9.1.2012, avente ad oggetto “recepimento accordo tra Regione Umbria, Ministero della Salute e Ministero dell’Economia e delle Finanze”, nella parte in cui determina misure di partecipazione al costo delle prestazioni sanitarie – aumento delle tariffe prestazioni professionali dei medici in regime di intramoenia.

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di CIMO A.S.M.D., ANAAO – ASSOMED, A.R.O.I. EM.A.C., CISL MEDICI, FESMED, del Ministero della Salute, del Ministero dell’Economia e delle Finanze, di Paolo Calabresi, Elisabetta Costantini, Annibale Donini, Antonella Giannantoni, Elio Mannarino, Luigi Mearini, Massimo Porena, Giuseppe Rinonapoli, Antonio Rulli e Fp Cgil Umbria Segretariato Regionale;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 gennaio 2014 il Cons. Paola Alba Aurora Puliatti e uditi per le parti gli avvocati Segarelli, Rampini, Porena, Bracci e l’avvocato dello Stato Saulino;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. – Le Associazioni sindacali ricorrenti in primo grado sono rappresentative dei medici chirurghi, veterinari, odontoiatri, specialisti e/o dell’emergenza territoriale e/o della continuità assistenziale e/o della medicina dei servizi, in servizio e in quiescenza, e perseguono lo scopo di valorizzare e tutelare la professionalità del medico ed il suo ruolo sociale.
I medici ricorrenti in primo grado, tutti dirigenti del ruolo sanitario in servizio presso l’Azienda Ospedaliera di Perugia, esercitano attività libero professionale in regime intramoenia, in aggiunta all’attività svolta nell’orario di servizio.
2. – Sia le Associazioni che i medici impugnano la delibera di Giunta regionale n. 3 del 9.1.2012, con cui la Regione Umbria ha stabilito, tra le altre misure, di assoggettare ad un aumento del 29% la tariffa professionale per ogni singola prestazione resa dai medici in regime intramoenia, quale “misura di partecipazione al costo delle prestazioni sanitarie”, in alternativa al ticket sulla ricetta di euro 10, in applicazione dell’art. 1, comma 796, lett. p) e p-bis) della l. 296/2006 (Legge Finanziaria 2007) e dell’accordo stipulato il 30.12.2011 tra la Regione Umbria, il Ministero dell’Economia e delle Finanze ed il Ministero della Salute.
Inoltre, sia i medici ricorrenti, che le Associazioni sindacali (con motivi aggiunti), impugnano gli atti emanati dall’Azienda Ospedaliera di Perugia e dalle ASL controinteressate aventi ad oggetto l’applicazione della misura introdotta con la DGR 3/2012.
Lamentano la violazione della norma contenuta nella legge finanziaria 2007, in quanto la delibera regionale impugnata avrebbe imposto un ticket aggiuntivo, non previsto dalla norma statale, sulla libera professione intramoenia, pur non rientrando essa nei livelli essenziali di assistenza (LEA) garantiti dal SSN alla generalità dei cittadini.
La misura avrebbe natura di vera e propria tassa, diretta a finanziare la spesa generale sanitaria, in pregiudizio dei medici che svolgono l’attività intramuraria rispetto ai medici esercenti in privato, in violazione di norme costituzionali.
Inoltre, l’imposizione esulerebbe dalle competenze regionali, integrando una violazione dell’art. 117, 3° comma, e dell’art. 119 Cost.; introdurrebbe una forma indiretta di tassazione su un’attività espressamente esentata in forza delle stesse previsioni normative di fonte statale; violerebbe, l’art. 43 dello Statuto regionale che riserva alle competenze del Consiglio la delibera dei criteri per la determinazione della entità dei tributi e delle imposte regionali e di ogni altra prestazione personale e patrimoniale.
I medici ricorrenti si dolgono anche che le misure adottate ledono i loro interessi in quanto aggravano il costo finale delle prestazioni libero-professionali erogate in regime di intramoenia rendendole sensibilmente meno accessibili e introducendo gravi effetti distorsivi sul piano della concorrenza nel rapporto tra prestazioni libero-professionali, tant’è che si sarebbero registrate notevoli contrazioni nel volume delle prestazioni.
3. -Con le sentenze in epigrafe, il TAR ha accolto i ricorsi, dopo aver rigettato le eccezioni delle Amministrazioni intimate sul difetto di giurisdizione e sull’inammissibilità dei gravami per asserito difetto di legittimazione a ricorrere ed interesse ad agire.
Il TAR ha affermato che le misure introdotte hanno natura tributaria o para-tributaria ed avrebbero dovuto essere introdotte mediante legge dello Stato, non potendosi riconoscere nell’art. 1, c. 796, lett. p) e p-bis), della l. 296/1996 il fondamento normativo primario a supporto dell’esercizio del potere regionale impositivo, ed in ultima analisi, anche laddove volesse escludersi la natura di imposta della misura in questione, essa sarebbe, comunque, ricompresa nella più vasta nozione di prestazione patrimoniale imposta, con fondatezza della censura di violazione dell’art. 43 dello Statuto regionale.
4. – Propongono appello le Amministrazioni in epigrafe, riproponendo con dovizia di argomentazioni le eccezioni rigettate in primo grado.
5. – Resistono in giudizio le Associazioni sindacali ed i medici ricorrenti, insistendo per il rigetto degli appelli.
6. – All’udienza pubblica del 16 gennaio 2014, le cause sono state trattenute in decisione.

DIRITTO

1. – Preliminarmente, il Collegio ritiene di disporre la riunione degli appelli, sia perché alcuni sono proposti avverso la stessa sentenza e, pertanto, la loro riunione in unico giudizio è obbligatoria ex art. 96, comma 1, c.p.a.; sia per l’evidente connessione soggettiva ed oggettiva tra le proposte impugnazioni che rende opportuna la trattazione congiunta (art. 70 c.p.a.).
2. – Sono fondati i motivi di appello con cui vengono riproposte le eccezioni di difetto di legittimazione attiva e interesse a ricorrere, sollevate in primo grado dalle Amministrazioni e respinte dal primo giudice.
2.1- Le sentenze impugnate hanno ritenuto legittimate sia le Associazioni sindacali che i medici ricorrenti ad impugnare gli atti in esame, in quanto determinano ricadute negative non soltanto sui medici che avendo optato per l’esclusività del rapporto di lavoro abbiano scelto di prestare attività intramoenia, ma anche sull’intero settore sanitario e sulle strutture in cui operano tutti i medici iscritti all’Associazione sindacale.
Per quanto riguarda l’interesse a ricorrere delle Associazioni sindacali, più precisamente, verrebbe richiesta la tutela in giudizio per un pregiudizio che ricadrebbe su tutta la categoria medica perché l’attività, benché libero professionale, risulta ex lege finalizzata alla riduzione delle liste di attesa; inoltre, l’interesse azionato sarebbe riferibile alla valorizzazione della professionalità medica nel suo complesso ed alla generalità degli iscritti e, quindi, “istituzionalizzato”, con conseguente legittimazione delle associazioni aventi adeguata rappresentatività e collegamento territoriale con l’ambito di efficacia dei provvedimenti impugnati.
2.2. – Sussisterebbe la legittimazione attiva delle Associazioni sindacali anche per la parte in cui i provvedimenti gravati concretano una lesione delle prerogative sindacali previste dalla contrattazione collettiva di settore, concernenti la concertazione in ordine a criteri generali inerenti la disciplina dell’organizzazione dell’attività libero professionale intramuraria, trattandosi di tutela di interesse collettivo statutario e riferibile esclusivamente al sindacato.
2.3 . – Per quanto riguarda la legittimazione dei medici ricorrenti, invece, la sentenza n. 20 del 2013 ha ritenuto che “dalla documentazione depositata in giudizio risulta per tabulas la tendenziale diminuzione del volume delle prestazioni complessivamente erogate nel periodo 27 febbraio – settembre 2012 rispetto al corrispondente periodo del 2011”, il che “denota un indubbio vulnus all’attività medica prestata in regime di intramoenia da parte degli odierni istanti, indipendentemente dall’asserita questione circa la sussistenza o meno di asimmetrie tra la posizione assunta nel “mercato sanitario” da coloro che esercitano l’attività intramuraria rispetto ai medici che hanno optato per l’extramoenia.”.
Il TAR ha ritenuto, pertanto, sussistente “l’interesse degli istanti a ripristinare il confronto concorrenziale con i medici che prestano la propria opera privatamente, confronto mutilato dall’introduzione del contestato prelievo coattivo nella misura del 29 % del costo di ogni singola prestazione.” .
La lesione consistente nella comprovata diminuita concorrenzialità delle prestazioni erogate intra moenia, effettuate per propria scelta dai medici ricorrenti, legittimerebbe la proposizione del ricorso, “in disparte la sussistenza o meno di ulteriori soggetti potenzialmente lesi dai provvedimenti impugnati, quali gli assistiti, i quali pur sopportano integralmente gli effetti dell’introdotta “misura di partecipazione”.
2.4. – Tali considerazioni non sono condivisibili.
2.5. – Giova premettere, conformemente alla giurisprudenza di questo Consiglio (cfr. ex plurimis Cons. Stato, sez. VI, 12 marzo 2002, n. 1452), che l’azione di annullamento davanti al giudice amministrativo è soggetta – sulla falsariga del processo civile – a tre condizioni fondamentali: il c.d. titolo o possibilità giuridica dell’azione (cioè la posizione giuridica configurabile in astratto da una norma come di interesse legittimo, ovvero, come altri dice, la legittimazione a ricorrere discendente dalla speciale posizione qualificata del soggetto che lo distingue dal quisque de populo rispetto all’esercizio del potere amministrativo); l’interesse ad agire (ex art. 100 c.p.c.); e la legitimatio ad causam (o legittimazione attiva/passiva, discendente dall’affermazione di colui che agisce/resiste in giudizio di essere titolare del rapporto controverso dal lato attivo o passivo, cfr. ex plurimis cfr. Cons. Stato, sez. IV, 22 dicembre 2007, n. 6613).
Nella specie, ad avviso del Collegio, è discutibile sia la legittimazione ad agire dei ricorrenti in primo grado, che la presenza del reale interesse ad agire.
Difetta, per un verso, la “posizione giuridica” tutelata, individuale e differenziata, sia per quanto riguarda le Associazioni sindacali, che per quanto riguarda i singoli dirigenti medici ricorrenti.
Va rilevato, innanzitutto, che la misura di partecipazione della spesa del 29% sulle singole prestazioni rese in intramoenia, è posta a carico esclusivo dell’utente e non ha determinato alcun mutamento sostanziale o formale del rapporto professionale intramoenia.
Conseguentemente, l’aumento del costo delle prestazioni incide direttamente sugli assistiti, e solo indirettamente sulla categoria dei medici in questione, venendo a ledere, nella sfera di questi ultimi, il generico interesse di carattere “economico” a non veder mutato l’assetto attuale nel mercato delle prestazioni professionali sanitarie, o meglio, la “domanda” di prestazioni in intramoenia, interesse qualificabile come mero interesse “di fatto”dei medici che prestano tale attività a non veder alterato il volume delle proprie prestazioni professionali ed il relativo reddito.
Siffatto interesse “economico” non è qualificabile, invece, come “interesse legittimo”, giuridicamente tutelato, non potendosi configurare in alcun modo una pretesa tutelata nei confronti dell’amministrazione “all’immutabilità” del costo delle prestazioni e, men che mai, all’”immutabilità” della domanda di prestazioni professionali da parte dell’utenza, in difetto di norme in tal senso.
In secondo luogo, poiché la misura danneggia direttamente i soli utenti del servizio, seppure sia suscettibile di comportare effetti riduttivi sul volume delle prestazioni specialistiche richieste dall’utenza in regime di intramoenia, o “effetti distorsivi sul piano della concorrenza nell’esercizio dell’attività libero professionale” (la cui consistenza e univocità causale è, però, tutta da dimostrare), tali effetti secondari si configurano come effetti lesivi “indiretti”.
Poiché nel processo amministrativo si deve postulare che l’atto censurato abbia prodotto in via diretta una lesione attuale della posizione giuridica sostanziale dedotta in giudizio, avente la consistenza quantomeno di interesse legittimo, deve trarsi la conseguenza che la lesione “indiretta” dell’interesse economico di “fatto” della categoria di medici, fatto valere nel caso in questione, non radica la legittimazione attiva, né l’interesse a ricorrere in tutti i ricorsi proposti né in capo ai singoli medici, né in capo alle Associazioni che degli interessi della categoria si fanno portavoce (cfr. sulla legittimazione ad agire Consiglio di Stato, sez. IV,15/02/2013)
2.6. – Per quanto specificamente concerne le Associazioni sindacali, va ulteriormente aggiunto, ad abundantiam, che, in linea di principio, “le Associazioni di categoria sono legittimate ad impugnare atti concernenti singoli associati, solo se e in quanto gli stessi concretino anche una lesione dell’interesse collettivo statutariamente tutelato da dette Associazioni, giacché, altrimenti, l’azione si tradurrebbe in una non consentita sostituzione processuale”. In sostanza, le Associazioni di settore sono legittimate a difendere in sede giurisdizionale gli interessi di categoria dei soggetti di cui hanno la rappresentanza istituzionale ogniqualvolta si tratti di perseguire, comunque, il conseguimento di vantaggi, sia pure di carattere puramente strumentale, giuridicamente riferibile alla sfera della categoria, con l’unico limite derivante dal divieto di occuparsi di questioni concernenti i singoli iscritti, ovvero capaci di dividere la categoria in posizioni disomogenee.
Anche sotto tale profilo i ricorsi proposti dalle Associazioni sindacali non sono ammissibili, perché il provvedimento impugnato introduce misure atte ad incidere sul valore della prestazione di una categoria di medici, quelli che prestano attività intramoenia e, pertanto, coinvolgono interessi di una sola parte di iscritti, potenzialmente anche in conflitto con la restante parte dei medici libero professionisti rappresentati.
Né è sostenibile che la “distorsione della concorrenza” che deriverebbe dalla misura introdotta legittima la proposizione del ricorso in favore dell’intera categoria professionale medica rappresentata, essendo tale “lesività”, oltre che del tutto ipotetica e indimostrata, eccessivamente fumosa e generica.
2.7. – Neppure convince l’argomentazione svolta dal primo giudice, secondo cui il pregiudizio coinvolgerebbe tutta la categoria medica in quanto l’attività intramuraria sarebbe finalizzata ex lege alla riduzione delle liste d’attesa.
Tale ragionamento finisce per dilatare la legittimazione delle associazioni di categoria fino a ravvisare un interesse diretto e personale in tutti gli atti organizzatori delle amministrazioni sanitarie, indipendentemente da una incidenza diretta sulla posizione giuridica degli iscritti al sindacato, fino a ricomprendere l’ interesse “generale” all’efficienza del sistema sanitario.
2.8. – Anche la tesi del TAR Umbria, secondo cui i medici non operanti in regime di intramoenia potrebbero in futuro optare per tale regime, contrasta con i principi consolidati in materia di legittimazione e interesse ad agire, nel senso che la semplice possibilità di un futuro vantaggio (meramente ipotetico) non è idonea a determinare la sussistenza della situazione giuridica differenziata che legittima la proposizione del ricorso.
2.9. – Neppure, infine, può ritenersi sussistente la lesione delle prerogative sindacali previste dalla contrattazione collettiva di settore, concernenti la concertazione in ordine ai criteri generali inerenti la disciplina e l’organizzazione dell’attività libero professionale intramuraria, come lamentano le Associazioni sindacali appellate.
Difatti, non viene in rilievo alcun aspetto organizzativo dell’attività in questione, per cui sia prevista la consultazione delle Associazioni di categoria, in quanto la delibera di Giunta regionale impugnata è meramente attuativa della norma di carattere finanziario (art. 1, comma 796, lett. p-bis l. 296/2006) che introduce la misura alternativa alla quota fissa sulla ricetta pari a 10 euro, per le prestazioni di assistenza specialistica ambulatoriale, in recepimento di accordo intervenuto tra la Regione e i Ministeri interessati.
3. – In conclusione, va accolto il primo motivo degli appelli proposti e, conseguentemente, vanno dichiarati inammissibili i ricorsi di primo grado.
4. – Le spese di giudizio si compensano tra le parti, per la novità delle questioni esaminate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sugli appelli, come in epigrafe proposti, li riunisce e li accoglie, dichiarando, per l’effetto, l’inammissibilità dei ricorsi di primo grado per difetto di legittimazione attiva dei ricorrenti.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 gennaio 2014 con l’intervento dei magistrati:
Giuseppe Romeo, Presidente
Bruno Rosario Polito, Consigliere
Angelica Dell’Utri, Consigliere
Silvestro Maria Russo, Consigliere
Paola Alba Aurora Puliatti, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 03/02/2014

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Sentenza – 3/2/2014 n.474 proviene da Giustamm.

Pres. C. Lamberti; Est. P. Amovilli
Ferring s.p.a. (avv.ti C. A. Piria, F. Setti, E. Cappellaro e F. Boldrini) c/ Regione Umbria (avv. P. Manuali)

sulla legittimità o meno di un provvedimento regionale che limita l’acquisto da parte del SSN e la distribuzione di alcuni farmaci

1. Farmaci – Regime di dispensazione – Erogazione dei farmaci “per conto” – Disciplina – Competenza esclusiva statale – Provvedimento regionale che limita l’acquisto da parte de SSN e la distribuzione di farmaci classificati dall’AIFA in classe “A” e appartenenti all’ambito di terapia “H-T” – Illegittimità

2. Processo Amministrativo – Azioni ammissibili – Azioni di condanna al rilascio di un provvedimento – Vi rientra

1. E’ illegittimo il provvedimento regionale che dispone la riserva esclusiva della dispensazione ai servizi farmaceutici di alcuni farmaci classificati dall’AIFA in classe “A” e appartenenti all’ambito di terapia “H-T” (tra cui il farmaco oggetto di controversia, il Firmagon), con esclusione della c.d. “distribuzione per conto”. Spetta, infatti, alla competenza esclusiva del legislatore statale, ai sensi dell’art. 117 Cost. c. 2 lett. m), garantire l’uniformità nel territorio nazionale delle modalità di prescrizione ed impiego dei farmaci, provvedendo non solo alla loro classificazione ma anche alla regolamentazione del relativo regime di dispensazione

2. Deve ritenersi possibile per il giudice amministrativo, anche in sede di giurisdizione generale di legittimità, l’emanazione di pronunce di tipo dichiarativo e di condanna (adempimento) allorché non vi osti la sussistenza di profili di discrezionalità amministrativa o tecnica; in particolare, il legislatore, mediante il secondo correttivo al c.p.a. (D. Lgs. 14 settembre 2012, n.160), novellando l’art. 34, co. 1 lett c), ha introdotto l’azione di condanna al rilascio di un provvedimento, da esercitarsi nei limiti di cui all’art. 31, co. 3 c.p.a. (ovvero in presenza di attività vincolata) e contestualmente all’azione di annullamento

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 116 del 2013, proposto da:
Ferring s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv.ti Carlo A. Piria, Francesco Setti, Elena Cappellaro e Federica Boldrini, con domicilio eletto presso Federica Boldrini, in Perugia, via Volte della Pace, 9;

contro

Regione Umbria, rappresentata e difesa dall’avv.to Paola Manuali, con domicilio eletto presso Paola Manuali, in Perugia, corso Vannucci, 30;

per l’annullamento

previa adozione di idonee misure cautelari

– della determinazione dirigenziale della Direzione regionale Salute, coesione sociale e società della conoscenza (Servizio programmazione socio-sanitaria dell’assistenza di base e ospedaliera) n. 8 del 16 gennaio 2013, recante “Aggiornamento dell’Elenco
– dei giudizi espressi dal Gruppo Tecnico nella riunione del 12 dicembre 2012 e 7 novembre 2011;

– per quanto occorra, della determinazione dirigenziale n. 428/2005, come modificata dalle determinazioni dirigenziali n. 5024/2009, n. 7266/2010, n. 6659/2011 e n. 749/2012; della deliberazione della Giunta Regionale n. 2069/2004;

– di ogni altro atto presupposto, consequenziale o connesso anche se non noto;

nonché per la condanna della Regione Umbria all’inserimento di Firmagon nell’ETOR dell’Umbria;

e per il risarcimento del danno patito.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Regione Umbria;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 3 luglio 2013 il dott. Paolo Amovilli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. Espone la società ricorrente di essere produttrice e titolare dell’autorizzazione all’immissione in commercio del medicinale Firmagon (principio attivo degarelix), classificato in classe “A” ed inserito nel PHT (prontuario ospedale territorio).

Con determinazione dirigenziale n. 8 del 16 gennaio 2013, recante “Aggiornamento dell’Elenco Terapeutico Ospedaliero Regionale al 12/12/2012”, la Regione Umbria ha disposto la riserva esclusiva della dispensazione del suddetto farmaco ai servizi farmaceutici, con esclusione della c.d. “distribuzione per conto”, oltre la limitazione di utilizzo del medicinale a pazienti con PSA superiore a 20 ng/ml e a pazienti sintomatici per metastasi ossee, in considerazione dello sfavorevole rapporto costo/beneficio.

L’odierna istante impugna la suddetta determinazione, unitamente agli ulteriori atti in epigrafe specificati, deducendo le seguenti doglianze così riassumibili:

I. Incompetenza della Direzione regionale Salute, coesione sociale e società della conoscenza, violazione della L.R. Umbria 30 agosto 1982 n. 46, contraddittorietà con la deliberazione della G.R. 22 dicembre 2004 n. 2069: la normativa primaria regionale, pur riconoscendo il potere di scelta in merito a quali medicinali utilizzare in ospedali e ambulatori a diretta gestione, non potrebbe limitare all’ambiente ospedaliero o alle farmacie di diretta gestione l’uso di medicinali riconosciuti come erogabili dal SSN dall’AIFA;

II. Violazione degli artt. 7 e seg. della L. 241/90; annullabilità ex art. 21-octies della L. 241/90: sarebbe stato violato il contraddittorio istruttorio, da ritenersi indefettibile anche alla luce del contenuto non vincolato del potere di classificazione del medicinale in questione;

III. Violazione del DPCM 29 novembre 2001 in relazione all’art. 6 c. 1 del D.L. 18 settembre 2001 n. 347 convertito con L. 405/2001 e art. 1 del D.lgs. 502/1992 e s.m. in materia di livelli essenziali di assistenza (LEA), violazione dell’art. 117 della Costituzione: nell’ipotesi in cui la determinazione impugnata dovesse ritenersi conforme alla normativa primaria regionale surrichiamata, sarebbe quest’ultima a doversi ritenere costituzionalmente illegittima per contrasto con l’art. 117 Cost. quanto all’assetto delle competenze tra Stato e Regioni in materia di “tutela della salute” e “determinazioni dei livelli essenziali di assistenza” ivi codificato; il Prontuario Farmaceutico Nazionale (PFN) avrebbe la finalità insopprimibile di garantire l’accesso uniforme ed omogeneo su tutto il territorio nazionale a tutti i farmaci in classe “A” nell’ambito dei livelli essenziali di assistenza (LEA), senza che le Regioni possano in alcun modo limitare l’elenco dei farmaci o incidere sul regime di rimborsabilità o sul loro prezzo, al di fuori quindi delle competenze stabilite dalla stessa legge regionale, confinate alla gestione dell’assistenza farmaceutica prestata in ospedale;

IV. Illogicità ed insufficienza della motivazione, difetto di istruttoria: del tutto illogiche sarebbero le conclusioni del Gruppo Tecnico richiamate nella determinazione regionale impugnata, alla luce del contesto clinico realmente in essere.

Chiede altresì la ricorrente la condanna della Regione resistente, ai sensi dell’art. 34 c. 1 lett. c) cod. proc. amm., all’inserimento del medicinale Firmagon nell’Elenco Terapeutico Ospedaliero Regionale (ETOR) dell’Umbria, in considerazione dell’appartenenza ai LEA come accertato su base nazionale dall’AIFA, non residuando in capo all’Amministrazione spazi di discrezionalità amministrativa o tecnica a seguito del richiesto annullamento della determinazione impugnata.

Si è costituita la Regione Umbria, eccependo preliminarmente l’inammissibilità del gravame per difetto di interesse, sia perchè il principio attivo “degarelix” sarebbe comunque già effettivamente inserito nell’Elenco Terapeutico Ospedaliero Regionale, come si evincerebbe chiaramente dalla stessa determinazione impugnata, sia sotto il profilo della carenza di un interesse giuridicamente protetto in capo alla ricorrente, risultando l’inserimento di un determinato farmaco nell’ETOR non certo volto a tutelare gli interessi della case farmaceutiche produttrici bensì al primario interesse pubblico alla razionalizzazione della spesa sanitaria.

Quanto al merito evidenzia l’infondatezza di tutte le censure ex adverso dedotte, poiché in necessaria sintesi:

– l’esclusione della distribuzione del farmaco con la modalità c.d. “per conto”, prescelta anche per altri farmaci, non comporterebbe alcuna limitazione di accesso al farmaco da parte degli assistiti, anche in terapia domiciliare;

– il PHT sarebbe sinonimo di distribuzione diretta e non di distribuzione “per conto”, la quale ne rappresenterebbe soltanto una modalità organizzativa;

– rientrerebbe nella più ampia discrezionalità della Regione la riserva di alcuni medicinali alla distribuzione solo ed unicamente attraverso i reparti o i servizi farmaceutici delle Aziende Sanitarie ed Ospedaliere, escludendo la distribuzione “per conto
– l’autorizzazione all’immissione in commercio di un farmaco da parte dell’AIFA non pregiudicherebbe il diritto/dovere delle Regioni di organizzare al meglio le politiche farmaceutiche regionali, fino ad escludere un determinato principio attivo dal Pront
– l’esclusione dall’ambito di applicazione degli obblighi partecipativi di cui all’art. 7 della legge 241/90, in considerazione della natura di atto generale della determinazione impugnata;

– le modalità di distribuzione dei farmaci rientrerebbero comunque nelle competenze riservate alle Regioni;

– l’insindacabilità in sede di giurisdizione generale di legittimità dei giudizi espressi dal Gruppo Tecnico, in quanto appartenenti alla sfera del merito dell’azione amministrativa.

Alla camera di consiglio del 10 aprile 2013, con ordinanza n. 35, il Collegio ha apprezzato favorevolmente le esigenze cautelari prospettate dalla ricorrente fissando il giudizio di merito all’udienza pubblica del 3 luglio 2013, ai sensi dell’art. 55 c. 10 cod. proc. amm.

La società Ferring ha controdedotto a tutte le eccezioni in rito sollevate dall’Amministrazione, ed ha insistito per l’accoglimento del gravame, evidenziando la lesività dei provvedimenti impugnati, evidentemente assunti al di fuori delle competenze regionali in subiecta materia codificate dalla vigente normativa in armonia con l’art. 117 Cost.

Anche la Regione resistente ha ribadito le proprie argomentazioni difensive, evidenziando l’insussistenza di un obbligo di fornire il farmaco in questione alla farmacie convenzionate per la relativa distribuzione, oltre alla insindacabilità delle scelte tecnico discrezionali finalizzate all’appropriatezza prescrittiva e alla valutazione di compatibilità tra efficacia, benefici e costi.

Le parti hanno svolto difese in vista della pubblica udienza del 3 luglio 2013, nella quale la causa è passata in decisione.

2. Preliminarmente vanno affrontate le eccezioni di inammissibilità sollevate dall’Amministrazione regionale.

2.1. La società ricorrente, quale casa farmaceutica produttrice del medicinale Firmagon classificato in classe “A” su base nazionale dall’Agenzia Italiana del Farmaco (AIFA) e titolare della relativa autorizzazione in commercio, ha evidente interesse all’erogazione del prodotto su tutto il territorio nazionale, con le modalità prescritte dall’ordinamento, risultando perciò titolare di una posizione sostanziale sufficientemente qualificata e differenziata ai fini della legittimazione a ricorrere.

2.2. Parimenti, la determinazione regionale impugnata, nel limitare comunque sia le modalità di distribuzione che di utilizzo terapeutico del medicinale – impregiudicata ogni considerazione in termini di legittimità – ha prodotto in via diretta la lesione attuale della posizione sostanziale dedotta in giudizio. A nulla rileva la circostanza eccepita dalla difesa regionale circa l’effettivo attuale inserimento del Firmagon nell’ETOR, giacchè la ricorrente si duole in concreto delle limitazioni sulla distribuzione e sull’utilizzo del farmaco imposte, le quali rendono tale inserimento non effettivo e comunque gravemente lesivo dell’interesse alla piena commercializzazione del medicinale con il SSN. Le misure adottate nell’ambito della Regione Umbria di limitazione della distribuzione del medicinale di che trattasi esclusivamente attraverso i reparti o i servizi farmaceutici delle Aziende Sanitarie ed Ospedaliere, vengono infatti indubbiamente a determinarne una restrizione rispetto alla distribuzione c.d. “per conto” tramite le farmacie convenzionate con il SSN, rendendosi maggiormente oneroso per gli assistiti l’acquisto.

Va pertanto riconosciuto l’interesse della ricorrente all’impugnativa, contraddistinto dai necessari caratteri della “personalità, concretezza ed attualità” (ex multis Consiglio di Stato sez VI, 28 marzo 2012, n. 1831).

3. Il ricorso è dunque ammissibile.

4. Passando al merito, la domanda di annullamento è fondata e deve essere accolta.

4.1. Ai sensi dell’art. 2 della L.R. Umbria 30 agosto 1982 n. 46 “ Norme per il corretto uso del farmaco e per l’assistenza farmaceutica nell’ambito del servizio sanitario regionale” “1. Le ULSS, allo scopo di assicurare l’ uso corretto dei farmaci, curano la diffusione nei propri presidi e tra i medici dipendenti e convenzionati, di protocolli e repertori farmacoterapeutici, che siano predisposti dal Ministero della sanità. 2. Le ULSS per l’ impiego dei farmaci e del restante materiale sanitario nei presidi ospedalieri ed ambulatoriali a diretta gestione, adottano elenchi e repertori terapeutici predisposti ed aggiornati periodicamente dal Consiglio tecnico regionale per la sanità, sulla base del prontuario terapeutico nazionale. 3. La Giunta regionale sentita la competente commissione consiliare emana norme di indirizzo e coordinamento per la predisposizione di tali elenchi e repertori. 4. E’ in ogni caso garantito il diritto del medico curante alla piena responsabilità della condotta terapeutica”

L’art. 8 della legge 16 novembre 2001 n. 405 “Particolari modalità di erogazione di medicinali agli assistiti” a sua volta stabilisce che “1. Le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano, anche con provvedimenti amministrativi, hanno facoltà di:

a) stipulare accordi con le associazioni sindacali delle farmacie convenzionate, pubbliche e private, per consentire agli assistiti di rifornirsi delle categorie di medicinali che richiedono un controllo ricorrente del paziente anche presso le farmacie predette con le medesime modalità previsto per la distribuzione attraverso le strutture aziendali del Servizio sanitario nazionale, da definirsi in sede di convenzione regionale;

b) assicurare l’erogazione diretta da parte delle aziende sanitarie dei medicinali necessari al trattamento dei pazienti in assistenza domiciliare, residenziale e semiresidenziale;

c) disporre, al fine di garantire la continuità assistenziale, che la struttura pubblica fornisca direttamente i farmaci, limitatamente al primo ciclo terapeutico completo, sulla base di direttive regionali, per il periodo immediatamente successivo alla dimissione dal ricovero ospedaliero o alla visita specialistica ambulatoriale.”

Rilevanza per la controversia di specie assume anche la determinazione AIFA del 29 ottobre 2004, istitutiva del prontuario PHT, la quale limitatamente ai medicinali “H (ospedale) – T (territorio)” cui appartiene Firmagon, ne dichiara la compatibilità con un sistema di distribuzione diretta, mentre per i medicinali “H” lo strumento distributivo è il PTO laddove i medicinali sono distribuiti esclusivamente dalla farmacia ospedaliera e ai pazienti ospedalizzati o in ospedalizzazione domiciliare.

Ai sensi dell’art 48 della legge 24 novembre 2003 n. 326, l’AIFA ha il compito, tra l’altro, di garantire l’unitarietà della materia farmaceutica ivi compresa la valutazione e la classificazione dei farmaci e la stessa messa a punto di azioni di contenimento della spesa farmaceutica.

4.2. Così sinteticamente riassunto il quadro normativo statale e regionale di riferimento in materia di assistenza farmaceutica e distribuzione dei medicinali agli assistiti, ne emerge la indubbia flessibilità e la connessa facoltà di scelta tra vari canali distributivi, al fine di conseguire tra l’altro un maggior controllo della spesa sanitaria.

Ciò detto, va però evidenziata l’assenza di norme volte a riconoscere alle Regioni tale facoltà, in riferimento ai medicinali (tra cui il Firmagon) classificati dall’AIFA in classe “A” e appartenenti all’ambito di terapia “H-T”, essendo essa limitata all’ambito terapeutico “H”.

Contrariamente a quanto sostenuto dalla difesa regionale in punto di rivendicazione della discrezionalità dell’Amministrazione in merito alle modalità di distribuzione dei farmaci, che potrebbe a suo giudizio persino spingersi sino all’ esclusione dal Prontuario di un principio attivo, un sistema distributivo che limiti l’erogazione dei medicinali alle sole farmacie direttamente gestite non pare neppure ipotizzato dalla legislazione primaria statale di riferimento.

Rilievo fondamentale al fine del riparto di competenze in subiecta materia tra Stato e Regioni, assume poi la disciplina di cui al DPCM 29 novembre 2001 in punto di livelli essenziali delle prestazioni garantite uniformemente sull’intero territorio nazionale, il quale traccia una netta distinzione tra l’assistenza farmaceutica e l’assistenza ospedaliera (Consiglio di Stato sez. V 7 ottobre 2008, n. 4900).

Il Prontuario Farmaceutico Nazionale individua i farmaci che debbono essere necessariamente erogati su tutto il territorio nazionale, per il tramite delle farmacie territoriali inserite nel SSN, dovendone assicurare l’accesso uniforme ed omogeneo per tutti i farmaci essenziali per il trattamento delle patologie gravi, acute e croniche nell’ambito dei livelli essenziali di assistenza (LEA); detto ruolo è ribadito nello stesso Piano Sanitario Nazionale.

In tale ambito, secondo quanto previsto dall’art. 48 c. 5 della legge 24 novembre 2003 n. 326, è l’AIFA a garantire il rispetto della spesa programmata ed i criteri di costo/beneficio e convenienza economica mediante l’aggiornamento periodico del Prontuario Farmaceutico Nazionale, mentre le Regioni debbono garantire la puntuale distribuzione di tal servizio essenziale, senza poter limitare l’elenco dei farmaci o incidere sul regime di rimborsabilità o sul loro prezzo (ancora Consiglio di Stato sez. V 7 ottobre 2008, n. 4900; id. 8 luglio 2011, n. 4084). I livelli essenziali di assistenza rappresentano dunque il contenuto necessario dell’obbligo di servizio pubblico posto dall’ordinamento a carico di ciascuna Regione nel proprio ambito territoriale.

4.3. Muovendo da tali considerazioni, la Regione Umbria è fuoriuscita dai limiti di competenza tracciati dal legislatore statale, nonché dallo stesso art. 117 Cost. c. 2 lett. m) non potendo introdurre limitazioni all’acquisto da parte del SSN e alla distribuzione di farmaci tra cui il Firmagon classificati dall’AIFA in classe “A” e appartenenti all’ambito di terapia “H-T”, in danno oltre che degli assistiti quanto ai LED da garantire su tutto il territorio nazionale, anche della casa farmaceutica ricorrente abilitata a contrattare con il SSN.

Appartiene infatti alla competenza esclusiva del legislatore statale al fine di garantire l’uniformità nel territorio nazionale delle modalità di prescrizione e impiego, non solo la classificazione dei farmaci ma anche la regolamentazione del relativo regime di dispensazione (Corte Cost. 20 giugno 2013, n. 141).

Nel paradigma normativa di riferimento statale, peraltro, la c.d. erogazione dei farmaci “per conto” vale a dire attraverso le farmacie pubbliche e private convenzionate di cui all’art. 28 c. 1 L. 833/1978, appare lo strumento di tipo “ordinario” (T.A.R. Trentino Alto Adige 24 febbraio 2003, n. 83) diversamente dalla riserva esclusiva da parte delle strutture del SSN.

4.4. Per i suesposti motivi vanno accolte le assorbenti censure di cui al I e III motivo di gravame.

4.5. Per le medesime ragioni, ritiene il Collegio fondate anche le censure rivolte nei confronti delle concomitanti limitazioni terapeutiche disposte dalla Regione, a fronte delle presupposte valutazioni del Gruppo Tecnico, in considerazione dell’asserito sfavorevole rapporto costo/beneficio del medicinale per cui è causa.

Infatti, impregiudicata ogni altra valutazione in merito alle dedotte censure di eccesso di potere, appartiene anche sotto questo profilo esclusivamente all’AIFA ogni valutazione in merito all’utilizzazione di un farmaco inserito nel Prontuario Farmaceutico Nazionale, da effettuarsi al momento dell’inserimento mediante le c.d. note, al fine di assicurarne l’appropriatezza sulla base dei più recenti studi scientifici.

Non risultando il medicinale Firmagon ammesso nel PNF con “note”, ne discende l’evidente difetto di attribuzione dell’operato regionale. Alla medesima ratio, d’altronde, risponde l’art. 6 del D.L. 347/2011 convertito in legge 405/2011, il quale consente alle Regioni la possibilità di escludere la rimborsabilità di taluni farmaci di classe “A” solo dietro provvedimento della Commissione unica del Farmaco (oggi CTS dell’AIFA) in ragione della presenza, fra i medicinali concedibili, di prodotti aventi attività terapeutica sovrapponibile secondo il criterio delle categorie terapeutiche omogenee (su cui T.A.R. Umbria 26 aprile 2013, n. 255)

4.6. Conclusivamente, vanno altresì annullate in parte qua sia la determinazione regionale n.8/2013 che i giudizi ivi richiamati espressi dal Gruppo Tecnico nelle riunioni del 12 dicembre 2012 e del 7 novembre 2011.

5. Per i suesposti motivi la domanda di annullamento è fondata e va accolta, nei limiti dell’interesse azionato.

6. Restano da esaminare le domande di accertamento e condanna della Regione Umbria all’inserimento del medicinale Firmagon nell’ETOR dell’Umbria, nel presupposto dell’assenza, in capo all’Amministrazione, di spazi di discrezionalità amministrativa o tecnica a seguito dell’annullamento della determinazione impugnata, nonché la ulteriore domanda di condanna al risarcimento dei danni patiti.

6.1. Con la domanda formulata nel ricorso il ricorrente promuove azione di condanna c.d. “pubblicistica”, volta a condannare l’Amministrazione ad un facere, nella fattispecie all’inserimento del medicinale Firmagon nell’ETOR dell’Umbria, sul presupposto del preciso obbligo gravante sulla Regione di adeguarsi a quanto già accertato su base nazionale dall’AIFA. La domanda va pertanto qualificata, ai sensi dell’art. 32 c. 2 cod. proc. amm., quale azione di adempimento.

Va chiarito che la suddetta domanda, a pena di inammissibilità, va utilmente qualificata secondo l’interesse azionato in giudizio, dovendosi per tanto intendere come avente ad oggetto non il solo inserimento nell’ETOR (in realtà già sussistente) bensì l’inserimento “pieno ed effettivo” senza le limitazioni distributive e terapeutiche imposte dalla Regione, come visto illegittime ed annullate.

Quantomeno a seguito dell’entrata in vigore del Codice del processo amministrativo approvato con D.lgs. 2 luglio 2010 n.104, deve ritenersi possibile per il g.a., anche in sede di giurisdizione generale di legittimità, l’emanazione di pronunce di tipo dichiarativo e di condanna (adempimento) allorché non vi osti la sussistenza di profili di discrezionalità amministrativa o tecnica (Consiglio di Stato Adunanza Plenaria, 23 marzo 2011, n.3; id. 29 luglio 2011, n.15). Infatti, nonostante l’apparente silenzio del Codice (nel testo originario) al riguardo, gli artt. 30, 1° comma, e 34 lett. c) c.p.a. consentono al g.a., nei limiti della domanda, di emanare sentenze di condanna “all’adozione di misure idonee a tutelare la situazione giuridica soggettiva dedotta in giudizio e disporre misure di risarcimento in forma specifica ai sensi dell’art 2058 c.c.”

Tale norma, che si pone in stretta correlazione con il generale principio di effettività e pienezza della tutela giurisdizionale amministrativa, sancisce dunque l’ingresso nell’ordinamento processuale dell’azione tipica di adempimento (c.d. condanna pubblicistica) nell’ottica della soddisfazione completa della posizione sostanziale di interesse legittimo di cui si chiede tutela, pur nel limite della necessaria contestualità con l’azione di annullamento, nonché dell’assenza di profili di discrezionalità amministrativa o tecnica.

In recepimento del suesposto orientamento pretorio, il legislatore mediante il secondo correttivo al Codice del Processo amministrativo (D.Lgs. 14 settembre 2012, n.160) novellando l’art. 34 comma 1 lett c) del Codice, ha introdotto l’azione di condanna al rilascio di un provvedimento, da esercitarsi nei limiti di cui all’art. 31 c. 3 (ovvero in presenza di attività vincolata) e contestualmente all’azione di annullamento.

6.2. Ciò premesso, ritiene il Collegio, nella fattispecie, di rinvenire i descritti presupposti per l’ammissibilità dell’azione di adempimento, in considerazione dell’appartenenza ai LEA dei medicinali classificati su base nazionale in classe “A” ed appartenenti all’ambito di terapia “H-T”, si da rendere atto pressoché dovuto l’inserimento del Firmagon nell’ETOR Umbria senza le limitazioni distributive e terapeutiche imposte, non disponendo effettivamente la Regione al riguardo di alcun diverso potere, se non quello di adeguamento alle scelte e prescrizioni stabilite dall’AIFA.

6.3. Conclusivamente, deve essere accolta la domanda di condanna “pubblicistica” nei confronti della Regione resistente, e per l’effetto va ordinato a quest’ultima l’inserimento del medicinale Firmagon nell’ETOR dell’Umbria senza le limitazioni sulla distribuzione e sull’utilizzo terapeutico qui annullate, come da motivazione.

7. Del tutto inammissibile per genericità, infine, è l’azione di condanna al risarcimento del danno formulata con il ricorso introduttivo, non fornendo la ricorrente al riguardo alcun elemento probatorio, essendo il danneggiato notoriamente tenuto a fornire, in modo rigoroso, la prova sia dell’esistenza del danno sia della sua quantificazione, non potendosi invocare in subiecta materia il c.d. principio acquisitivo (ex plurimis Consiglio Stato, sez. V, 28 febbraio 2011, n. 1271; id. sez. IV 15 dicembre 2011, n. 6598; id. sez III, 29 agosto 2012, n.4651; T.A.R. Lombardia Milano, sez. I, 2 maggio 2011, n. 1111).

Sussistono giustificati motivi per compensare integralmente le spese di lite tra le parti, attesa la complessità delle questioni trattate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Umbria (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così decide:

– accoglie la domanda di annullamento e per l’effetto annulla la determinazione regionale n. 8/2013 ed i giudizi espressi dal Gruppo Tecnico ivi richiamati, come da motivazione;

– accoglie la domanda di adempimento e per l’effetto ordina alla Regione Umbria l’inserimento del medicinale Firmagon nell’ETOR dell’Umbria, secondo le modalità di cui in motivazione;

– dichiara inammissibile la domanda risarcitoria.

Spese compensate

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 3 luglio 2013 con l’intervento dei magistrati:

Cesare Lamberti, Presidente

Stefano Fantini, Consigliere

Paolo Amovilli, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 11/09/2013

L'articolo T.A.R. Umbria – Perugia – Sentenza – 11/9/2013 n.474 proviene da Giustamm.

Giuseppe Caruso – Presidente f.f. ed Estensore

sull’apporto partecipativo del giovane professionista nelle a.t.i. concorrenti a bandi relativi a incarichi di progettazione

Contratti della p.a. – Disciplina normativa – A.T.I. – Giovani professionisti – Apporto partecipativo – Modalità

In tema di presenza di giovani professionisti nelle a.t.i. concorrenti a bandi relativi a incarichi di progettazione, l’apporto partecipativo del giovane professionista, ancorché a titolo “promozionale”, non può ridursi ad una mera attività assimilabile ad una sorta di tirocinio, dovendosi considerare, invece, la previsione legislativa quale fonte di opportunità per l’espletamento di prestazioni per le quali il giovane professionista è abilitato, e che hanno significative refluenze sul complesso delle prestazioni dell’A.T.I., a nulla rilevando, in tal senso, che lo stesso assuma, più o meno direttamente, responsabilità contrattuali con la p.a. ovvero partecipi in maniera più o meno significativa all’associazione temporanea medesima.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 532 del 2007, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Mucciola Piero s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore sig. Roberto Mucciola, impresa capo gruppo di una A.T.I. da costituirsi con le seguenti imprese:
Impianti Elettrici Calabresi – IM.EL.CA. di Santo ed Eugenio Gattuso s.n.c., in persona del suo legale rappresentante pro tempore sig. Eugenio Gattuso;
Dr. Architetto Cesare Trinchero, titolare dello studio di architettura Archè;
Società di professionisti Politecnica – Ingegneria ed architettura, soc. coop., in persona del legale rappresentante sig. Gabriele Giacobazzi;
Studio Architetti associati, in persona del legale rappresentante sig. Roberto Lapi;

Dr. Arch. Giuseppe Lombardo;
rappresentati e difesi dagli avv.ti Salvatore Barilla, Lucio Ricca, Cristina Lenoci e Francesco Marascio, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Reggio Calabria, via Treviso Alta, 39;

Azienda Sanitaria Locale n. 9 di Locri, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Natale Carbone, con domicilio eletto presso lo studio di questi in Reggio Calabria, via Possidonea, 46/B;

Cofely Italia s.p.a. (già Cofathec Servizi s.p.a., all’esito del cambio di denominazione sociale avvenuto in corso di causa, per atto notar Luigi La Gioia di Roma dell’11 novembre 2009, rep. n. 80.705, racc. n. 20.224), in persona del suo procuratore speciale pro tempore Mariano Screnci, rappresentato e difeso dagli avv.ti Francesco Carnuccio, Pierfrancesco Della Porta e Giuseppe Strangio, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Reggio Calabria, via Giulia, 54 – ricorrente incidentale;

quanto al ricorso principale:

del verbale n. 4 del 16.4.2007 della gara di appalto integrato concernente i lavori di adeguamento funzionale e ristrutturazione del Presidio ospedaliero di Locri, con il quale è stata disposta dalla Commissione di gara l’esclusione della costituenda A.T.I. guidata dalla Piero Mucciola s.p.a., conosciuta il 27.4. 2007;

del verbale della commissione n. 9 (finale) del 30/05/2007 della stessa gara di appalto integrato, comunicato il 30.5.2007, con il quale l’appalto è stato aggiudicato in via provvisoria all’Impresa COFATHEC SERVIZI s.p.a.;

nonché, per quanto di ragione, del punto 8 lett. e) e del punto 14 del bando, nella parte in cui gli stessi disponessero in tesi la esclusione dalla gara nel caso di mancata sottoscrizione dei documenti ivi indicati da parte dei professionisti con meno di cinque anni non associati all’A.T.I. partecipante;

della delibera della Commissione straordinaria della A.S.L. n. 9 di Locri n. 83/07, di cui si è avuta conoscenza tramite il verbale di gara n. 4 del 16.4.2007, con la quale è stata nominata la Commissione di gara ed in particolare designato il presidente;

di ogni provvedimento presupposto, connesso e/o consequenziale, con particolare riguardo ad atti endoprocedimentali, quali il rifiuto dei documenti prodotti alla Commissione di gara, come da verbale n. 9 del 30.5.2007, e del provvedimento implicito di rigetto della istanza in data 3.5.2007, volta ad ottenere l’annullamento in autotutela del provvedimento di esclusione dell’A.T.I. ricorrente;

quanto ai motivi aggiunti:

della deliberazione n. 410 adottata dalla Commissione Straordinaria dell’Azienda Sanitaria Locale n. 9 di Locri del 19.9.2007, comunicata il 21.12.2007, con la quale si è provveduto alla aggiudicazione definitiva dei lavori di “Adeguamento funzionale e ristrutturazione del Presidio Ospedaliero di Locri mediante l’adeguamento delle degenze (GRECA), il rifacimento di tutte le parti impiantistiche tecnologiche, ristrutturazione edilizia, costruzione nuova Centrale Elettrica, fornitura di arredi ed attrezzature sanitarie”, con conseguente caducazione del contratto stipulato dall’amministrazione con la controinteressata il 27 dicembre 2007;

e per il risarcimento del danno subito dall’A.T.I. ricorrente, da determinare nella misura equitativa del 10% dell’importo dell’appalto;

Visto il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Sanitaria Locale n. 9 di Locri e della Cofathec Servizi s.p.a.;

Visto il decreto del Presidente di questo Tribunale n. 336 del 18 luglio 2007, di accoglimento della domanda di misure cautelari provvisorie, avanzata da parte ricorrente con atto notificato il 16 luglio 2007 e depositato il 18 luglio 2007;

Visto il ricorso incidentale, proposto dalla Cofathec Servizi s.p.a., con atto notificato il 20 luglio 2007 e depositato il 24 luglio 2007;

Visti i motivi aggiunti notificati il 19 gennaio 2008 e depositati il 30 gennaio 2008, proposti avverso l’aggiudicazione definitiva;

Visti gli ulteriori motivi aggiunti, notificati il 13 marzo 2008 e depositati il 21 marzo 2008, proposti avverso il contratto di appalto stipulato dall’amministrazione con la Cofathec, per ottenerne la declaratoria di caducazione;

Viste le ordinanze di questo Tribunale n. 365 del 13 settembre 2007 e n. 87 del 9 aprile 2008, di rigetto delle domande di sospensione cautelare dell’esecuzione dei provvedimenti impugnati avanzate, rispettivamente, con il ricorso principale e con i motivi aggiunti;

Visto l’ “atto di costituzione difensore” depositato il 28 aprile 2011, con il quale la Mucciola Piero s.p.a. ha aggiunto gli avvocati Marascio e Lenoci ai suoi originari procuratori, avvocati Ricca e Barilla;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 maggio 2011 il dott. Giuseppe Caruso e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con atto notificato il 14 giugno 2007 e depositato il 21 giugno 2007, la capogruppo Mucciola Piero s.p.a. – unitamente agli altri componenti della costituenda A.T.I. che ha partecipato alla gara di appalto integrato concernente i lavori di adeguamento funzionale e ristrutturazione del Presidio ospedaliero di Locri, indetta dalla A.S.L. n. 9 di Locri (bando pubblicato il 29 settembre 2006, importo a b.a. € 10.873.446,80) – impugna il provvedimento che disposto l’esclusione dell’A.T.I. stessa dalla gara, assunto dalla Commissione di gara nella seduta del 16 aprile 2007 (verbale n. 4), per “mancanza della dichiarazione richiesta al punto 8. del bando da parte dell’ing. BERGO Stefania incaricata dall’ATI in qualità di professionista abilitato all’esercizio della professione da meno di cinque anni” e per “mancata sottoscrizione della dichiarazione congiunta di cui al punto 14 del bando”.

Le imprese e i professionisti componenti dell’ATI Mucciola impugnano, inoltre, il verbale della Commissione di gara n. 9 (finale) del 30 maggio 2007, con il quale la gara è stata aggiudicata in via provvisoria alla Cofathec Servizi s.p.a., nonché, per quanto di ragione, il punto 8 lett. e) e il punto 14 del bando di gara, nella parte in cui gli stessi disponessero in tesi la esclusione dalla gara nel caso di mancata sottoscrizione dei documenti ivi indicati da parte dei professionisti con meno di cinque anni non associati all’A.T.I. partecipante. Impugnano pure la delibera della Commissione straordinaria della A.S.L. n. 9 di Locri n. 83/2007, con la quale è stata nominata la Commissione di gara ed in particolare designato il presidente e ogni provvedimento presupposto, connesso e / o consequenziale, con particolare riguardo ad atti endoprocedimentali, quali il rifiuto dei documenti prodotti alla Commissione come da verbale n. 9 del 30 maggio 2007, e il provvedimento implicito di rigetto della istanza del 3 maggio 2007, volta ad ottenere l’annullamento in autotutela del provvedimento di esclusione dell’A.T.I. ricorrente. Chiedono, infine, il risarcimento del danno subito, da determinare nella misura equitativa del 10% dell’importo dell’appalto.

L’A.T.I. ricorrente fa presente che i singoli professionisti suoi associati hanno dichiarato, “ai sensi dell’art. 90 lett. g del codice dei contratti, la presenza di un professionista abilitato da meno di cinque anni all’esercizio della professione secondo la vigente normativa”, indicando “la professionista nella persona della Dr.ssa Stefania Bergo, collaboratrice a progetto dello Studio Archè dell’Arch. Trinchero”.

Vengono dedotti i seguenti motivi:

I) Violazione dell’art. 17, comma 8, della legge n. 109/1994 e dell’art. 51 del D.P.R. n. 554/1999. Indebita estensione della ipotesi di esclusione prevista dal bando di concorso ed eccesso di potere per violazione delle disposizioni del bando e per falsità della causa.

Le disposizioni in epigrafe avrebbero finalità soltanto promozionali e di esperienza professionale e non imporrebbero l’associazione di giovani professionisti all’A.T.I., sicché per il loro rispetto sarebbe sufficiente che “nella compagine di un raggruppamento sia contemplata la presenza, con rapporto di collaborazione professionale o di dipendenza, di un professionista abilitato iscritto all’albo da meno di cinque anni senza la necessità che questi assuma anche responsabilità contrattuali”. Non essendo un associato o un progettista, l’ing. Bergo non sarebbe tenuto a sottoscrivere alcuna dichiarazione. Né siffatto obbligo sarebbe imposto dai punti 8, lett. e), e 14 del bando di gara, che si riferirebbero esclusivamente ai giovani professionisti eventualmente progettisti o associati all’A.T.I. e non a quelli, come nel caso di specie l’ing. Bergo, che sono meri collaboratori a progetto dei professionisti associati all’A.T.I. In subordine, se la prescrizione dettata dal punto 8, lett. e), fosse applicabile anche nel caso dell’ing. Bergo, essa sarebbe illegittima per illogicità, contrasto con la disciplina di rango primario e manista eterogeneità rispetto ai fini da quest’ultima perseguiti.

II) Violazione delle regole legali sull’interpretazione degli atti giuridici, con riguardo al bando di gara, in riferimento all’interpretazione complessiva delle clausole (art. 1363 cod. civ.), all’interpretazione secondo buona fede (art. 1355 cod. civ.), alla conservazione degli atti giuridici (art. 1367 cod. civ.) e all’interpretazione contro l’autore dell’atto (art. 1370 cod. civ.).

La Commissione avrebbe interpretato le prescrizioni del bando di gara in contrasto con le regole legali dell’ermeneutica.

III) Eccesso di potere per violazione del bando e per assenza di confronto nella valutazione dei requisiti dei concorrenti in contraddittorio. Violazione delle regole e dei principi relativi alla gara nell’appalto concorso.

L’esclusione dell’A.T.I. Mucciola – come pure dell’A.T.I. Edilminniti Zeta 3 – avrebbe determinato, essendo rimasta in gara solo la Cofathec, l’impossibilità per l’amministrazione di operare una corretta valutazione delle offerte, che abbisognerebbe di almeno due partecipanti da confrontare, trattandosi di procedura assimilabile all’appalto concorso.

IV) Violazione degli articoli 21, comma 5, della legge n. 109/1994 e 92 del D.P.R. n. 554/1999, in relazione anche all’art. 107 del D.Lg.vo n. 267/2000.

Sarebbe illegittimo, per impossibilità di cumulo delle due funzioni, il conferimento della presidenza della Commissione di gara al responsabile del procedimento arch. Galletta.

Con motivi aggiunti notificati il 19 gennaio 2008 e depositati il 30 gennaio 2008, i componenti dell’A.T.I. Mucciola impugnano la sopravvenuta deliberazione della Commissione straordinaria della A.S.L. n. 9 di Locri n. 410 del 19 settembre 2007, comunicata il 21.12.2007, con la quale si è provveduto alla aggiudicazione definitiva della gara in questione.

I ricorrenti fanno valere, in via derivata, gli stessi vizi già dedotti avverso l’aggiudicazione provvisoria, ribadendo, in particolare che i giovani professionisti non devono essere necessariamente “associati” all’A.T.I.

Con ulteriori motivi aggiunti, notificati il 13 marzo 2008 e depositati il 21 marzo 2008, viene infine contestato il contratto stipulato tra l’amministrazione e la Cofathec in data 27 dicembre 2007 (rep. notaio Putortì n. 5738), in ordine al quale i ricorrenti sostengono che a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione definitiva esso sarebbe automaticamente travolto e chiedono che il Tribunale ne dichiari appunto la caducazione degli effetti.

I ricorrenti concludono – anche con successive memorie – per l’accoglimento del ricorso, sostenendo, tra l’altro, la tempestività dei motivi aggiunti, la sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo sulla domanda di caducazione del contratto e la sopravvenuta carenza di interesse della controinteressata Cofathec alla decisione della proposta impugnativa incidentale, attesa la pendenza a suo carico di procedura di risoluzione del contratto per grave inadempimento, grave irregolarità e grave ritardo, ai sensi dell’art. 136 del D.Lg.vo n. 163/2006.

La A.S.L. n. 9 di Locri si è costituita in giudizio ed ha sostenuto, con articolate contro deduzioni e successive memorie, la piena legittimità del proprio operato, eccependo, tra l’altro, la tardività dei primi motivi aggiunti. L’amministrazione resistente conclude per la reiezione del gravame.

Anche la Cofathec Servizi s.p.a. si è costituita in giudizio ed ha eccepito l’inammissibilità dell’impugnativa dell’aggiudicazione da parte dell’impresa esclusa, sostenendo nel merito, con ampie argomentazioni, la legittimità dei provvedimenti impugnati.

Con atto notificato il 20 luglio 2007 e depositato il 24 luglio 2007, la Cofathec ha proposto ricorso incidentale, sostenendo che l’A.T.I. Lucciola avrebbe dovuto essere esclusa anche per mancanza di una dichiarazione autonoma e completa, ai sensi del punto 8, e), del bando da parte dell’ing. Bergo e per mancata sottoscrizione della stessa dichiarazione da parte dei professionisti associati a Politecnica – Ingegneria ed architettura, soc. coop.

Con successive memorie la Cofethec – oltre a comunicare la sua nuova denominazione di “Cofely Italia s.p.a.” – ha contestato l’ammissibilità e la tempestività dei motivi aggiunti e la sussistenza della giurisdizione amministrativa sulla domanda di caducazione del contratto, insistendo per il rigetto del ricorso.

La causa è stata assunta in decisione nella pubblica udienza del 18 maggio 2011.

DIRITTO

1. La controversia in esame riguarda l’esclusione della costituenda A.T.I. capitanata dalla Mucciola Piero s.p.a. dalla gara bandita dalla A.S.L. n. 9 di Locri per l’affidamento dei lavori di “Adeguamento funzionale e ristrutturazione del Presidio Ospedaliero di Locri mediante l’adeguamento delle degenze (GRECA), il rifacimento di tutte le parti impiantistiche tecnologiche, ristrutturazione edilizia, costruzione nuova Centrale Elettrica, fornitura di arredi ed attrezzature sanitarie” (bando pubblicato il 29 settembre 2006, importo a b.a. € 10.873.446,80). Riguarda altresì l’aggiudicazione della gara alla controinteressata Cofathec Servizi s.p.a. (oggi Cofely Italia s.p.a.) ed il contratto con la stessa stipulato dall’amministrazione il 27 dicembre 2007.

La gara è disciplinata, ratione temporis, dal D.Lg.vo n. 163/2006 e dal D.P.R. n. 554/1999.

La contestata esclusione dell’A.T.I. Mucciola è stata disposta dalla Commissione aggiudicatrice nella seduta del 16 aprile 2007 (verbale n. 4), per “mancanza della dichiarazione richiesta al punto 8. del bando da parte dell’ing. BERGO Stefania incaricata dall’ATI in qualità di professionista abilitato all’esercizio della professione da meno di cinque anni” e per “mancata sottoscrizione della dichiarazione congiunta di cui al punto 14 del bando”.

Ai sensi dell’art. 90, comma 7, terzo periodo, del D.Lg.vo n. 163/2006, “Il regolamento definisce le modalità per promuovere la presenza anche di giovani professionisti nei gruppi concorrenti ai bandi relativi a incarichi di progettazione, concorsi di progettazione, concorsi di idee”.

L’art. 51, comma 5, del D.P.R. n. 554/1999 dispone che “i raggruppamenti temporanei … devono prevedere la presenza di un professionista abilitato da meno di cinque anni all’esercizio della professione secondo le norme dello stato membro dell’Unione Europea di residenza”.

Il punto 8 del bando prevede quanto segue:

“8. REQUISITI DEL PROGETTISTA – I liberi professionisti singoli o associati, gli studi associati, le società di professionisti e le società di ingegneria, i consorzi stabili di progettazione e le consorziate da essi indicati di cui all’art. 90 comma 1, lettere d), e), f) e h) del Codice dei contratti e il progettista incaricato dell’integrazione fra le varie prestazioni specialistiche associati od indicati dal costruttore dovranno presentare pena l’esclusione la seguente documentazione.

… omissis …

8. e) Il/I progettista/i esecutore/i, il professionista abilitato da meno di 5 anni all’esercizio della professione, il professionista incaricato dell’integrazione tra le varie prestazioni specialistiche della progettazione dovranno presentare pena l’esclusione dichiarazione dalla quale risulti:

a) l’impegno ad eseguire la progettazione nei tempi e nei modi indicati dal capitolato speciale d’appalto;

b) l’Albo professionale al quale è inscritto ed il numero di iscrizione;

c) l’inesistenza delle situazioni indicate all’art. 38 del Codice degli appalti;

d) l’inesistenza nei propri confronti della pendenza di procedimento per l’applicazione di una delle misure di prevenzione di cui all’art. 3 della legge 27 dicembre 1956 n. 1423;

e) l’inesistenza delle situazioni indicate all’art. 51 del DPR 554/99;

f) l’inesistenza delle situazioni indicate all’art. 90 comma 8 del Codice dei contratti;

g) di essere in regola con gli obblighi relativi al pagamento dei contributi previdenziali ed assistenziali secondo la legislazione vigente;

h) di aver adempiuto agli obblighi di sicurezza previsti dal D.Lgs. 626/94;

i) di non aver emesso, senza autorizzazione ai sensi dell’art. 1 della L. 386/90 o senza provvista ai sensi dell’art. 2 della L. 386/90, assegno o più assegni in tempi ravvicinati e sulla base di una programmazione unitaria di importo superiore a € 51.645,69 ovvero di non aver, nei cinque anni precedenti, commesso due o più violazioni delle disposizioni previste dai precitati artt. 1 e 2 per un importo superiore complessivamente a € 10.329,14, accertate con provvedimento esecutivo;

j) l’inesistenza, ai sensi dell’art. 34, comma 2 del codice dei contratti, di forme di controllo con altre imprese concorrenti ai sensi dell’art. 2359 del c.c. nonché l’inesistenza di situazioni di collegamento e/o di collegamento sostanziale con altre imprese concorrenti, quali ad esempio la non comunanza con altre imprese concorrenti del legale rappresentante / titolare / amministratori / soci / direttori tecnici / procuratori con poteri di rappresentanza”.

Al punto 14, primo periodo, del bando si legge, poi:

“Nel caso di ricorso all’ATI la dichiarazione di partecipazione in raggruppamento deve essere sottoscritta, pena l’esclusione, da tutti i rappresentanti legali delle imprese di costruzione associate, dai professionisti incaricati della progettazione, dal progettista incaricato dell’integrazione fra le varie prestazioni specialistiche e dal professionista abilitato da meno di 5 anni all’esercizio della professione associati …”.

La costituenda A.T.I. Mucciola ha prodotto alla A.S.L. una dichiarazione, datata 29 novembre 2006, contenente quanto richiesto dal punto 8 e) del bando, recante anche i dati dell’ing. Stefania Bergo – collaboratrice a progetto dello studio Archè, indicata da tutti i progettisti associati quale professionista abilitata da meno di cinque anni “presente” nell’A.T.I. ai sensi dell’art. 51, comma 5, del D.P.R. n. 554/1999 – ma priva della sua sottoscrizione (come pure di quelle degli ingegneri Federzoni, Frassineti, Gusso e Montorsi, anch’essi indicati nel testo tra “i sottoscritti”).

La dichiarazione prodotta dall’A.T.I. Mucciola ai sensi del punto 14 del bando, anch’essa datata 29 novembre 2006, non reca, invece, menzione alcuna del professionista abilitato da meno di cinque anni e tanto meno la sua sottoscrizione.

2. Il collegio ritiene superfluo l’esame delle eccezioni di inammissibilità e di irricevibilità, nonché del ricorso incidentale, giacché il ricorso è infondato.

3. Con il I) e il II) motivo, i ricorrenti deducono che la Commissione aggiudicatrice avrebbe interpretato le prescrizioni del bando di gara in contrasto con le regole legali dell’ermeneutica. L’art. 90, comma 7, del D.Lg.vo n. 163/2006 e l’art. 51, comma 3, del D.P.R. n. 554/1999 avrebbero finalità soltanto promozionali e di esperienza professionale e non imporrebbero l’associazione di giovani professionisti all’A.T.I., sicché per il loro rispetto sarebbe sufficiente che “nella compagine di un raggruppamento sia contemplata la presenza, con rapporto di collaborazione professionale o di dipendenza, di un professionista abilitato iscritto all’albo da meno di cinque anni senza la necessità che questi assuma anche responsabilità contrattuali”. Non essendo un associato o un progettista, l’ing. Bergo non sarebbe tenuto a sottoscrivere alcuna dichiarazione. Né siffatto obbligo sarebbe imposto dai punti 8, lett. e), e 14 del bando di gara, che si riferirebbero esclusivamente ai giovani professionisti eventualmente progettisti o associati all’A.T.I. e non a quelli, come nel caso di specie l’ing. Bergo, che sono meri collaboratori a progetto dei professionisti associati all’A.T.I. In subordine, se le prescrizioni dettate dal punto 8, lett. e) e dal punto 14 del bando, fossero applicabili anche nel caso dell’ing. Bergo, esse sarebbero illegittime per illogicità, contrasto con la disciplina di rango primario e manifesta eterogeneità rispetto ai fini da quest’ultima perseguiti.

Tali censure non sono condivisibili.

E’ al collegio ben noto l’indirizzo interpretativo della giurisprudenza secondo cui ai sensi dell’art. 51 del D.P.R. n. 554/1999, per poter partecipare all’affidamento di incarichi di progettazione in qualità di raggruppamento temporaneo non è necessario avere come associato un professionista abilitato da meno di cinque anni all’esercizio della professione, e ciò in quanto la norma parla soltanto di “presenza” di un giovane professionista, con evidenti finalità di carattere “promozionale”, non potendo essere intesa come prescrizione di un vero e proprio obbligo di “associare” lo stesso al raggruppamento e, che, pertanto, ai fini della valida partecipazione di un’A.T.I. a procedure indette per l’aggiudicazione di servizi di progettazione, sarebbe sufficiente che nella compagine del raggruppamento medesimo sia contemplata la presenza, con rapporto di collaborazione professionale o di dipendenza, di un professionista abilitato iscritto all’albo da meno di cinque anni, senza la necessità che questi assuma anche responsabilità contrattuali (C.G.A., 2 marzo 2009, n. 95; C.S., V, 24 ottobre 2006, n. 6347).

Ciò posto, occorre tuttavia distinguere, come precisato dalla giurisprudenza più attenta (v. T.A.R. Sicilia, Palermo, III, 1 luglio 2010, n. 8151), tra la mera partecipazione del professionista all’associazione temporanea, e la consistenza ed il significato del suo apporto professionale. Ed invero, va ritenuto che l’apporto partecipativo del giovane professionista, ancorché a titolo “promozionale”, non possa ridursi ad una mera attività assimilabile ad una sorta di tirocinio, dovendosi considerare, invece, la previsione legislativa quale fonte di opportunità per l’espletamento di prestazioni per le quali il giovane professionista è abilitato, e che hanno significative refluenze sul complesso delle prestazioni dell’A.T.I., a nulla rilevando, in tal senso, che lo stesso assuma, più o meno direttamente, responsabilità contrattuali con la p.a. ovvero partecipi in maniera più o meno significativa all’associazione temporanea medesima. D’altronde, se si guarda alla ratio ed alla finalità della norma, viene in rilievo come l’intendimento del legislatore sia stato, ad avviso del collegio, quello di garantire ai c.d. giovani professionisti – attraverso lo strumento in discussione, che costituisce un modo per avviare gli stessi, di regola privi di qualsivoglia curriculum professionale, al mondo lavorativo – l’acquisizione di un minimo di esperienza e di qualificazione professionale da poter “spendere” in successive procedure di gara ovvero nella propria attività libero – professionale complessivamente intesa: orbene, tale finalità non può che essere realizzata con un ruolo professionale attivo. Ciò che conta, in definitiva, è che il giovane professionista – pur senza assurgere a responsabilità sociali probabilmente non proporzionate alla sua ridotta formazione professionale – partecipi effettivamente al servizio di progettazione oggetto di affidamento maturando esperienze professionali e lavorative (C.G.A., 30 marzo 2011, n. 293).

Anche la normativa regolamentare, del resto, precisa ora espressamente – fugando ogni dubbio sul significato da attribuire alla normativa primaria di riferimento (art. 90, comma 7, del D.Lg.vo n. 163/2006) – che la “presenza” del giovane professionista deve avere contenuto professionale effettivo (v. art. 253, comma 5, del D.P.R. n. 207/2010, che specifica come il giovane professionista debba essere presente nel raggruppamento “quale progettista” e indica le possibili modalità).

In tale ottica, nella fattispecie appare del tutto legittimo che il bando di gara, integrando opportunamente le per verità scarne disposizioni dell’art. 51, comma 3, del D.P.R. n. 554/1999, abbia previsto che detto ruolo professionale attivo deve trovare garanzia e riscontro formale nelle dichiarazioni da rendere ai sensi del punto 8, lett. e) e del punto 14, senza che in tal modo la lettera della lex specialis tradisca una pretesa diversa ratio, abbisogni di forzature interpretative extra testuali, ovvero possa considerarsi violativa della normativa primaria (sulla legittimità di previsioni di bando che impongono al giovane professionista la dichiarazione di possesso dei requisiti generali e dell’attività che si impegna a svolgere, cfr. C.S., V, 1 ottobre 2010, n. 7267).

Essa rappresenta al contrario una misura di tutela dell’effettività della partecipazione del giovane professionista – sia pure non quale associato – che sarebbe altrimenti del tutto aleatoria. Basti al riguardo rilevare che il contratto di lavoro a progetto (peraltro escluso per le “professioni intellettuali per l’esercizio delle quali è necessaria l’iscrizione in appositi albi professionali” dall’art. 61, comma 3, del D.Lg.vo n. 276/2003) in essere tra lo studio Arché e l’ing. Bergo non indica la qualifica professionale di questa, né chiarisce esattamente i termini della sua attività di collaborazione alla progettazione in questione (neppure citata).

Né il mancato rispetto delle predette previsioni di bando da parte dell’A.T.I. Mucciola avrebbe potuto essere “sanato” da una integrazione documentale successiva, perché “non è ammissibile e viola il principio della par condicio l’ammissione di un concorrente all’integrazione di una dichiarazione errata che era stata richiesta a pena di esclusione, in ottemperanza ad una clausola in equivoca del bando di gara” (T.A.R. Lombardia, Milano, I, 22 novembre 2007, n. 6410).

4. Con il III) motivo si sostiene che l’esclusione dell’A.T.I. Mucciola – come pure dell’A.T.I. Edilminniti Zeta 3 – avrebbe determinato, essendo rimasta in gara solo la Cofathec, l’impossibilità per l’amministrazione di operare una corretta valutazione delle offerte, che abbisognerebbe di almeno due partecipanti da confrontare, trattandosi di procedura assimilabile all’appalto concorso.

La censura non ha pregio, alla luce delle “modalità di aggiudicazione” previste dal bando (pag. 15), secondo cui “la gara sarà aggiudicata al concorrente la cui offerta avrà ottenuto il punteggio totale più alto. Si procederà all’aggiudicazione della gara anche in presenza di una sola offerta valida, purché ritenuta congrua e conveniente dall’amministrazione”.

Gli stessi ricorrenti ammettono che l’offerta Cofathec, unica rimasta in gara, ha raggiunto il punteggio minimo previsto per l’idoneità, sicché non si vede come l’amministrazione avrebbe legittimamente potuto rifiutarle l’aggiudicazione.

5. Con il IV motivo, i ricorrenti deducono che sarebbe illegittimo, per impossibilità di cumulo delle due funzioni, il conferimento della presidenza della Commissione di gara al responsabile del procedimento arch. Galletta.

Anche questa doglianza non merita accoglimento.

Nessuna norma impedisce il cumulo di compiti addebitato al Presidente della Commissione. Anzi il comma 4 dell’art. 84 del D.Lg.vo n. 163/2006 conferma, indirettamente la legittimità di tale cumulo prevedendo limiti solo per i commissari diversi dal presidente. E d’altronde, la giurisprudenza ha avuto anche modo di precisare che non sussiste incompatibilità tra le funzioni di Presidente della Commissione di gara e quella di responsabile del procedimento – RUP, mentre, per altro verso, l’approvazione degli atti della Commissione non può essere ricompresa nella nozione di controllo, risolvendosi in una revisione interna, connessa alla responsabilità unitaria del procedimento (T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, 16 giugno 2010, n. 561; v. pure T.A.R. Toscana, II, 13 luglio 2007, n. 1273; T.A.R. Lazio, III, 25 marzo 2005, n. 2132).

6. Sulla base delle considerazioni fin qui svolte, il ricorso in esame risulta infondato e va quindi rigettato.

7. Sussistono i presupposti di legge per l’integrale compensazione tra le parti delle spese di causa.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria, Sezione Staccata di Reggio Calabria, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Reggio Calabria nella camera di consiglio del giorno 18 maggio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Caruso, Presidente FF, Estensore

Caterina Criscenti, Consigliere

Salvatore Gatto Costantino, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 08/06/2011

L'articolo T.A.R. Calabria – Reggio Calabria – Sentenza – 8/6/2011 n.474 proviene da Giustamm.

Corrado Allegretta – Presidente, Savio Picone – Estensore.

sull’elemento soggettivo relativo alla fase di smaltimento dei rifiuti, nell’ambito del servizio di raccolta, trasporto, smaltimento e recupero dei rifiuti sanitari pericolosi e non pericolosi

1. Contratti della p.a. – Disciplina normativa – Servizio di raccolta, trasporto, smaltimento e recupero dei rifiuti sanitari pericolosi e non pericolosi – Fase di smaltimento finale – Impresa non proprietaria di un impianto – Convenzioni con titolari di impianti di smaltimento finale – Aggiudicazione – E’ legittima.

2. Contratti della p.a. – Giurisdizione e competenza – Servizio di raccolta, trasporto, smaltimento e recupero dei rifiuti sanitari pericolosi e non pericolosi – Smaltimento di rifiuti – Presso impianti diversi da quelli indicati nell’offerta tecnica – Autorizzazione durante l’esecuzione dell’appalto – Controversia – Giurisdizione del giudice ordinario.

1. In tema di affidamento del servizio di raccolta, trasporto, smaltimento e recupero dei rifiuti sanitari pericolosi e non pericolosi, è legittima l’aggiudicazione in capo ad un’impresa che, non essendo proprietaria di impianti, ha allegato alla propria offerta le convenzioni con i titolari di impianti inceneritori e di impianti di smaltimento finale, complete delle dichiarazioni richieste dal disciplinare di gara, perché la vigente normativa sui rifiuti non postula un legame necessario ed inscindibile fra attività di raccolta, trasporto e conferimento di rifiuti e loro smaltimento finale, ben potendo le distinte fasi del complessivo servizio essere svolte da imprese diverse; pertanto, tale servizio presuppone quasi di necessità che l’operazione finale (lo smaltimento) sia appannaggio di un soggetto diverso rispetto a quello che svolge le fasi antecedenti, senza che si debba parlare di subappalto o di avvalimento in senso stretto.

2. Sussiste la giurisdizione del giudice ordinario sulla controversia che –in rapporto ad un appalto del servizio di raccolta, trasporto, smaltimento e recupero dei rifiuti sanitari pericolosi e non pericolosi- riguardi l’autorizzazione della Stazione appaltante a smaltire i rifiuti sanitari presso impianti diversi rispetto a quelli indicati nell’offerta tecnica della società aggiudicataria, perché si tratta di questione afferente alla fase privatistica di esecuzione del rapporto contrattuale, con il quale si chiede sostanzialmente di accertare l’avveramento di una condizione di risoluzione per inadempimento dell’appaltatore.

N. 00474/2011 REG.PROV.COLL.

N. 01188/2009 01188/2009 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1188 del 2009, integrato da motivi aggiunti, proposto da

Maio Guglielmo s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Paola Cairoli e Riccardo Salvini, poi sostituiti dagli avv.ti Carla Chianese, Lazzaro Di Trani e Bice Annalisa Pasqualone , con domicilio eletto presso quest’ultima in Bari, via Dalmazia, 161;

contro

Azienda Ospedaliero Universitaria Ospedali Riuniti di Foggia, rappresentata e difesa dagli avv.ti Vito Aurelio Pappalepore e Simonetta Mastropieri, con domicilio eletto presso il primo in Bari, via Pizzoli, 8;

nei confronti di

Manutencoop Servizi Ambientali s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv.ti Stefano Baccolini, Francesco Rizzo e Giampaolo Sechi, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Bari, via Camillo Rosalba, 47/Z;

Aimeri Ambiente s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Stefano Baccolini, Giampaolo Sechi, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Bari, via Camillo Rosalba, 47/Z;

per l’annullamento

con il ricorso principale:

– dei verbali della Commissione giudicatrice nell’ambito della procedura di gara indetta con bando del 16 aprile 2008 dall’Azienda Ospedaliero Universitaria Ospedali Riuniti di Foggia, per l’affidamento quinquennale del servizio di raccolta, trasporto, sm
– dell’aggiudicazione provvisoria a favore di Manutencoop Servizi Ambientali s.p.a.;

con l’atto di motivi aggiunti depositato il 30 settembre 2009:

– della determinazione n. 1745 del 16 settembre 2009, con cui l’Azienda ospedaliera ha disposto l’aggiudicazione definitiva dell’appalto alla Manutencoop Servizi Ambientali s.p.a.;

– del disciplinare di gara e del capitolato speciale d’appalto, per quanto occorra, nella parte relativa all’attività di smaltimento dei rifiuti affidata a terzi in convenzione con l’appaltatore;

con l’atto di motivi aggiunti depositato il 20 maggio 2010:

– della determinazione n. 384 del 23 febbraio 2010, con cui l’Azienda ospedaliera ha autorizzato la Aimeri Ambiente s.r.l. a smaltire i rifiuti presso impianti diversi rispetto a quanto indicato nel progetto tecnico valutato in sede di gara;
–
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Azienda Ospedaliero Universitaria Ospedali Riuniti di Foggia, di Manutencoop Servizi Ambientali s.p.a. e di Aimeri Ambiente s.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 gennaio 2011 il dott. Savio Picone e uditi per le parti i difensori avv.ti Bice Annalisa Pasqualone, Carla Chianese, Sara Cacciatore (per delega di Vito Aurelio Pappalepore), Giampaolo Sechi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. L’Azienda Ospedaliero Universitaria Ospedali Riuniti di Foggia ha indetto, con bando del 16 aprile 2008, una procedura aperta per l’affidamento quinquennale del servizio di raccolta, trasporto, smaltimento e recupero dei rifiuti sanitari pericolosi e non pericolosi, prodotti dai propri stabilimenti, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, di importo a base di gara pari a euro 4.750.000.

Pervenute due sole offerte, è risultata aggiudicataria la Manutencoop Servizi Ambientali s.p.a., con il punteggio complessivo di 100, mentre la Maio Guglielmo s.r.l. ha conseguito il punteggio di 79,1 e si è classificata seconda.

2. Con il ricorso principale, la Maio Guglielmo s.r.l. impugna i verbali di gara e l’aggiudicazione provvisoria alla società controinteressata, affidandosi a due motivi così riassumibili:

– violazione dell’art. 118 del d. lgs. n. 163 del 2006 ed eccesso di potere per illogicità, in quanto l’Azienda ospedaliera avrebbe illegittimamente consentito di svolgere le attività di termodistruzione, smaltimento finale e recupero dei rifiuti mediante
– violazione del capitolato speciale d’appalto e del disciplinare di gara ed eccesso di potere per illogicità contraddittorietà e carenza di istruttoria, in quanto l’aggiudicataria non avrebbe dimostrato di poter conferire talune tipologie di rifiuti negl
Si sono costituite l’Azienda ospedaliera e la Manutencoop Servizi Ambientali s.p.a., resistendo al gravame.

Con ordinanza n. 474 del 23 luglio 2009, questa Sezione ha respinto l’istanza cautelare.

3. Con motivi aggiunti depositati il 30 settembre 2009, la ricorrente impugna poi la determinazione n. 1745 del 16 settembre 2009 (recante l’aggiudicazione definitiva dell’appalto alla Manutencoop Servizi Ambientali s.p.a.) e l’art. 6 del disciplinare di gara (nella parte relativa all’attività di smaltimento dei rifiuti affidata a terzi in convenzione con l’appaltatore), reiterando la censura di violazione dell’art. 118 del d. lgs. n. 163 del 2006 ed eccesso di potere per illogicità, carenza di istruttoria, violazione della lex specialis di gara e, in subordine, chiedendo di accertarsi l’illegittimità di quest’ultima, in quanto la legge non consentirebbe di gestire le attività di termodistruzione, smaltimento finale e recupero dei rifiuti mediante subappalto a terzi. Chiede inoltre la condanna dell’Amministrazione al risarcimento del danno, commisurato alle spese inutilmente sostenute per la partecipazione alla gara, al lucro cessante pari al 10% del valore dell’appalto ed al danno curriculare.

L’Azienda ospedaliera e la Manutencoop Servizi Ambientali s.p.a. hanno replicato ai motivi aggiunti.

Questa Sezione ha nuovamente respinto l’istanza cautelare, con ordinanza n. 626 del 7 ottobre 2009.

4. Infine, con gli ultimi motivi aggiunti depositati il 20 maggio 2010, la ricorrente chiede l’annullamento della determinazione n. 384 del 23 febbraio 2010, con cui l’Azienda ospedaliera ha autorizzato la Aimeri Ambiente s.r.l. (frattanto subentrata alla Manutencoop Servizi Ambientali s.p.a. nella gestione del servizio, a seguito di cessione d’azienda) a smaltire i rifiuti sanitari presso impianti diversi rispetto a quelli indicati nell’offerta tecnica valutata in sede di gara. Deduce, avverso tale atto, violazione dell’art. 6 del capitolato speciale d’appalto, violazione degli artt. 118 e 183 del d. lgs. n. 163 del 2006, difetto di motivazione, violazione dei principi in materia di procedura di evidenza pubblica ed eccesso di potere per difetto di presupposto, travisamento, contraddittorietà, illogicità, difetto di istruttoria e sviamento: afferma, in sintesi, che l’Amministrazione avrebbe illegittimamente autorizzato a posteriori lo smaltimento presso impianti non ricompresi nella convenzione esaminata in sede di gara, peraltro privi delle caratteristiche tecniche richieste per la termodistruzione e lo stoccaggio definitivo, in violazione del chiaro disposto del capitolato d’appalto, che commina la revoca immediata dell’affidamento, nell’ipotesi di conferimento dei rifiuti in impianti non dichiarati nell’offerta.

L’Azienda ospedaliera e la controinteressata Aimeri Ambiente s.r.l. hanno replicato anche agli ultimi motivi aggiunti.

5. Le difese hanno depositato memorie in vista della pubblica udienza del 26 gennaio 2011, nella quale la causa è passata in decisione.

DIRITTO

1. E’ improcedibile il ricorso principale, proposto avverso l’aggiudicazione provvisoria dell’appalto alla Manutencoop Servizi Ambientali s.p.a., in quanto nel corso del giudizio è sopravvenuta l’aggiudicazione definitiva, che la ricorrente ha ritualmente impugnato mediante i primi motivi aggiunti.

Va peraltro rilevato che, in questi ultimi, non è stata riproposta (ed è dunque implicitamente abbandonata) la seconda censura introdotta con il ricorso originario, attinente all’asserito difetto, da parte dell’aggiudicataria, del titolo per conferire taluni codici di rifiuti negli impianti convenzionati.

2. Nel merito, i primi motivi aggiunti sono infondati.

La Maio Guglielmo s.r.l., secondo classificata nella procedura aperta indetta dall’Azienda ospedaliera per l’affidamento quinquennale del servizio di raccolta, trasporto, smaltimento e recupero dei rifiuti sanitari pericolosi e non pericolosi prodotti dai propri stabilimenti, contesta la mancata esclusione dell’aggiudicataria Manutencoop Servizi Ambientali s.p.a. e, in via gradata, contesta la legittimità della stessa lex specialis di gara, per violazione dell’art. 118 del d. lgs. n. 163 del 2006, ove intesa nel senso di consentire lo svolgimento delle attività di termodistruzione, smaltimento finale e recupero dei rifiuti (ossia di una parte rilevante del servizio posto in gara) mediante convenzione con imprese terze, titolari di impianti a ciò autorizzati, in tal modo dando luogo ad un vero e proprio subappalto non dichiarato.

La censura non ha pregio.

Il disciplinare di gara richiede, quale requisito di ammissione, che il concorrente alleghi:

– dichiarazione resa nelle forme dell’autocertificazione, da almeno tre proprietari di forno inceneritore (per i rifiuti a rischio infettivo) e da almeno due proprietari di impianti (per le restanti tipologie di rifiuti), con la quale si assicuri la messa
– copia delle convenzioni in essere con almeno tre impianti di termodistruzione e copia delle relative autorizzazioni amministrative, complete dei codici identificativi dei rifiuti ammessi;

– copia delle convenzioni stipulate con titolari di impianti idonei allo smaltimento finale ed al recupero dei rifiuti sanitari (pericolosi e non pericolosi) prodotti dall’Azienda ospedaliera;

– copia delle autorizzazioni amministrative relative ad almeno due impianti idonei a ricevere i rifiuti sanitari dell’Azienda ospedaliera;

– dichiarazione resa nelle forme dell’autocertificazione, con la quale il titolare di ciascun impianto si impegna ad accettare i rifiuti sanitari per tutta la durata dell’appalto, con indicazione specifica dei codici rifiuti accettati;

– dichiarazione resa nelle forme dell’autocertificazione, da almeno due titolari di impianti di termodistruzione, con la quale si attesti la presenza di un sistema di bonifica dopo l’uso dei contenitori utilizzati per lo smaltimento dei rifiuti a rischio
Il disciplinare puntualizza, al riguardo, che “il possesso dell’impianto potrà rivenire da proprietà ovvero mediante il ricorso all’istituto dell’avvalimento, ovvero mediante la costituzione di un R.T.I. all’interno del quale almeno un’impresa sia proprietaria di un impianto”.

La Manutencoop Servizi Ambientali s.p.a., non essendo proprietaria di impianti, ha allegato alla propria offerta le convenzioni con i titolari di impianti inceneritori e di impianti di smaltimento finale, complete delle dichiarazioni richieste dal disciplinare di gara (cfr. la documentazione versata in atti dalla difesa di parte controinteressata il 22 luglio 2009).

Con i motivi aggiunti, la ricorrente non contesta la conformità di detta documentazione a quanto prescritto dal bando di gara.

Tanto premesso, non può accogliersi la tesi secondo cui le concorrenti avrebbero dovuto necessariamente associare in a.t.i. le imprese titolari degli impianti “convenzionati”, ovvero dichiarare esplicitamente il ricorso al subappalto per la fase di smaltimento dei rifiuti sanitari.

Il disciplinare di gara legittimamente consente, con formula affatto ampia e generica, di dimostrare la disponibilità degli impianti di termodistruzione e di smaltimento finale, debitamente autorizzati, senza prescrivere alcuna particolare forma giuridica per la sua acquisizione in via negoziale.

Con riguardo a fattispecie analoghe, la giurisprudenza ha già avuto modo di sottolineare che la vigente normativa sui rifiuti non postula un legame necessario ed inscindibile fra attività di raccolta, trasporto e conferimento di rifiuti e loro smaltimento finale, ben potendo le distinte fasi del complessivo servizio essere svolte da imprese diverse. Ciò perché, in primo luogo si tratta di operazioni del tutto autonome fra loro, ed in secondo luogo perché non è pensabile (a causa della carenza di un sufficiente numero di aree idonee) imporre a ciascuna impresa operante nel settore di possedere una propria autonoma discarica o un proprio impianto di smaltimento finale. Pertanto, il servizio di raccolta, trasporto e conferimento dei rifiuti presuppone quasi di necessità che l’operazione finale (lo smaltimento) sia appannaggio di un soggetto diverso rispetto a quello che svolge le fasi antecedenti. Ma se così è, ne consegue che in relazione ad affidamenti quali quello in discussione non è a parlarsi di subappalto (che peraltro è un istituto di generale applicazione, ai sensi della normativa comunitaria) e, a rigore, neppure di avvalimento in senso stretto, visto che anche l’avvalimento presuppone che i mezzi dell’impresa terza vengono utilizzati per svolgere una fase dell’appalto, poiché il risultato che l’Amministrazione persegue è semplicemente quello di essere certa che lo smaltimento finale dei rifiuti sanitari avvenga secundum legem (in questo senso, si veda TAR Puglia, Lecce, sez. II, 24 novembre 2006 n. 5467; TAR Toscana, sez. II, 23 gennaio 2009 n. 87).

Discende dalle considerazioni suesposte la legittimità dell’ammissione della Manutencoop Servizi Ambientali s.p.a. e del disciplinare di gara.

Sono perciò infondati i primi motivi aggiunti.

3. Sono viceversa inammissibili, per difetto di giurisdizione, i secondi motivi aggiunti, con i quali la ricorrente impugna la determinazione n. 384 del 23 febbraio 2010.

Con quest’ultima, l’Azienda ospedaliera ha autorizzato la Aimeri Ambiente s.r.l. (cessionaria d’azienda della Manutencoop Servizi Ambientali s.p.a.) a smaltire i rifiuti sanitari presso impianti diversi rispetto a quelli indicati nell’offerta tecnica della società aggiudicataria.

Secondo la ricorrente, l’Amministrazione avrebbe illegittimamente autorizzato a posteriori lo smaltimento presso impianti non ricompresi nella convenzione esaminata in sede di gara (impianti che, a suo dire, sarebbero peraltro privi delle caratteristiche tecniche richieste per la termodistruzione e lo stoccaggio definitivo), così violando il disposto dell’art. 6 del capitolato d’appalto, che sanziona con la revoca dell’affidamento l’appaltatore che conferisca i rifiuti in impianti non dichiarati nell’offerta.

Si tratta, tuttavia, di motivo afferente alla fase privatistica di esecuzione del rapporto contrattuale, con il quale si chiede sostanzialmente di accertare l’avveramento di una condizione di risoluzione per inadempimento dell’appaltatore.

Le controversie sulla corretta esecuzione del contratto, che non riguardino il procedimento pubblicistico di selezione dell’appaltatore, né attengano a provvedimenti comunque posti in essere dalla stazione appaltante nell’esercizio di poteri autoritativi, restano estranee alla sfera di giurisdizione esclusiva che spetta al giudice amministrativo, ai sensi dell’art. 244 del d. lgs. n. 163 del 2006, oggi sostituito dall’art. 133, primo comma – lett. e), cod. proc. amm. (in tal senso, con riguardo alla normativa anteriore, Cons. Stato, sez. V, 13 luglio 2006 n. 4440; Cass. Civ., sez. un., 18 ottobre 2005 n. 20116; Id., 13 marzo 2009 n. 6068; TAR Puglia, Bari, sez. I, 7 maggio 2008 n. 1093).

I secondi motivi aggiunti devono perciò essere dichiarati inammissibile per difetto di giurisdizione. Ai sensi dell’art. 11 cod. proc. amm., deve essere dichiarata la sussistenza, in ordine ad essi, della giurisdizione del giudice ordinario.

4. In conclusione, il ricorso va in parte dichiarato improcedibile, in parte respinto ed in parte dichiarato inammissibile, per quanto concerne l’azione impugnatoria e, di conseguenza, anche per ciò che attiene la domanda risarcitoria, essendo risultato legittimo l’operato dell’Amministrazione intimata.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate nella misura indicata in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sede di Bari (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così provvede:

– dichiara improcedibile il ricorso principale;

– respinge i primi motivi aggiunti;

– dichiara inammissibili i secondi motivi aggiunti;

– respinge la domanda di risarcimento del danno;

– condanna la ricorrente Maio Guglielmo s.r.l. al pagamento delle spese processuali in favore della Azienda Ospedaliero Universitaria Ospedali Riuniti di Foggia, di Manutencoop Servizi Ambientali s.p.a. e di Aimeri Ambiente s.r.l., a ciascuna nella misura
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 26 gennaio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Corrado Allegretta, Presidente

Giuseppina Adamo, Consigliere

Savio Picone, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 24/03/2011

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione I – Sentenza – 24/3/2011 n.474 proviene da Giustamm.

G. Vacirca Pres. E. Di Santo Est.
La Fortezza S.p.A. (Avv. Prof. A. Carullo ed Avv. R. Salimbeni) contro il Ministero Attività Culturali e Ambientali – Biblioteca nazionale centrale di Firenze – (Avvocatura dello Stato) e nei confronti della Kardex-Te.Co S.p.A. (Avv.ti M. Audisio e N. Felli)

in tema di impossibilità di riconoscere il risarcimento del danno “da lucro cessante” nel caso di errata scelta della trattativa privata in luogo della necessaria procedura concorsuale

Contratti della P.A. – Fornitura sopra soglia – Utilizzo della trattativa privata in luogo della necessaria procedura concorsuale – Illegittimità dell’intera procedura di gara – Risarcimento del danno da lucro cessante ad una partecipante determinato sul 10 % della sua offerta – Generica ed astratta possibilità che detta impresa restasse aggiudicataria dell’appalto, in misura uguale a qual si voglia altra Impresa che avesse partecipato alla procedura concorsuale – Non consente il risarcimento di tale tipo di danno

Nel caso di illegittimità che abbia investito l’intera procedura di gara, atteso che trattandosi di una fornitura per un importo superiore alla soglia comunitaria la scelta del contraente non poteva aver luogo mediante trattativa privata ma necessariamente attraverso una procedura concorsuale, non può essere riconosciuto il risarcimento del danno da lucro cessante ad una partecipante, determinato sul 10 % della sua offerta. Difatti considerato il gran numero di imprese che avrebbero potuto partecipare alla gara e l’incertezza circa il criterio di aggiudicazione (ben potendo l’applicazione di criteri matematici diversi rispetto a quelli utilizzati nella procedura negoziata portare a risultati difformi da quelli cui l’Amministrazione era pervenuta nella trattativa privata) sussiste solo una generica ed astratta possibilità che detta impresa restasse aggiudicataria dell’appalto, in misura uguale a qual si voglia altra Impresa che avesse partecipato alla procedura concorsuale.

in tema di impossibilità di riconoscere il risarcimento del danno “da lucro cessante” nel caso di errata scelta della trattativa privata in luogo della necessaria procedura concorsuale

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

n° 474/07 REG. DEC.

n° 1447/98 REG. RIC.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA TOSCANA

SEZIONE PRIMA

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 1447/1998 proposto da
La Fortezza S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, Ing. Vittorio Boldrini rappresentato e difeso dall’Avv. Prof. Antonio Carullo e dall’Avv. Renato Salimbeni ed elettivamente domiciliato presso lo studio dell’Avv. Salimbeni, sito in Firenze, via degli Artisti, n. 20;

contro

il Ministero Attività Culturali e Ambientali (già Ministero per i beni culturali e ambientali) – Biblioteca nazionale centrale di Firenze – in persona dei rispettivi rappresentanti pro tempore – rappresentati e difesi dall’Avvocatura dello Stato ed elettivamente domiciliati presso gli Uffici dell’Avvocatura, siti in Firenze, via degli Arazzieri, n. 4;

e nei confronti

della Kardex-Te.Co S.p.A., rappresentata e difesa dagli Avv.ti Massimo Audisio e Nicoletta Felli ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell’Avv. Felli, sito in Firenze, via Zara, n. 7;
PER L’ANNULLAMENTO

– del provvedimento di aggiudicazione della gara per la fornitura di “Torre Libraria B.N.C.F. scaffalature compatte” presso la Biblioteca Nazionale Centrale di Firenze, ignoto allo stato, alla ricorrente; degli atti presupposti in particolare di quelli re
– nonché di ogni altro atto connesso, presupposto e/o consequenziale, in particolare degli atti di gara e dei provvedimenti di approvazione degli stessi eventualmente adottati, allo stato sconosciuti;
E PER LA CONDANNA

al risarcimento del danno subito;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione del giudizio delle Amministrazioni resistenti;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi alla pubblica udienza del 28 febbraio 2007 – relatore il Consigliere Eleonora Di Santo – i difensori della ricorrente e delle Amministrazioni resistenti, nessuno comparso per la controinteressata;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO E DIRITTO

La ricorrente é stata invitata dalla Biblioteca Nazionale Centrale di Firenze – nell’ambito della procedura negoziata da quest’ultima attivata per la scelta del proprio contraente – affinché formulasse la propria migliore offerta per la fornitura di una torre libraria a scaffalature compatte.
L’appalto veniva aggiudicato alla Kardex S.p.A. cui erano stati attribuiti punti 86,97 contro gli 85,87 punti attribuiti a La Fortezza.
Con il ricorso notificato il 5 maggio 1998 La Fortezza S.p.A. ha impugnato il provvedimento di aggiudicazione della gara per la fornitura di “Torre Libraria B.N.C.F. scaffalature compatte” e questo Tribunale, con sentenza del 15 dicembre 1999, n. 1056, ha accolto il ricorso ed annullato i provvedimenti impugnati, mentre ha respinto la richiesta di risarcimento danni formulata dalla ricorrente per carenza di giurisdizione, in quanto tale richiesta risarcitoria era stata formulata – nella forma dell’integrazione delle conclusioni – in data anteriore alla attribuzione al Giudice Amministrativo della giurisdizione in materia di risarcimento danni.
Avverso tale sentenza, l’odierna ricorrente ha proposto impugnazione dinanzi al Consiglio di Stato, la cui sezione sesta – con decisione n. 2646, depositata il 25 maggio 2005 – ha accolto l’appello, ritenendo sussistente la giurisdizione del Giudice Amministrativo in relazione alla domanda risarcitoria, e, per l’effetto ha disposto il rinvio dinanzi a questo Tribunale, giusta quanto previsto dall’art. 35 della legge n. 1034 del 1971.
Con ricorso notificato in data 4 gennaio 2006 la ricorrente ha riassunto il giudizio dinanzi a questo Tribunale, insistendo per l’accoglimento del ricorso, con espresso riferimento alla domanda risarcitoria avanzata.
Le Amministrazioni resistenti hanno prodotto memoria con la quale hanno contestato che possa essere riconosciuto alla ricorrente il mancato utile nella misura del dieci per cento dell’ammontare dell’appalto, poiché l’annullamento della aggiudicazione era stato disposto in conseguenza di vizi puramente formali, dovendosi – in tale ipotesi, in cui si tratta di mera perdita della chance – essere determinata l’entità del pregiudizio risarcibile in ragione delle concrete possibilità di aggiudicazione dell’appalto. Inoltre, le Amministrazioni resistenti hanno contestato la possibilità di una estensione analogica – anche al settore delle forniture – della disposizione valida per gli appalti di lavori che indica l’utile dell’Impresa nella percentuale del dieci per cento della sommatoria dei costi, incrementati delle spese generali. Da ultimo, le Amministrazioni resistenti hanno contestato la possibilità di un riconoscimento in favore della ricorrente di qual si voglia importo per attività di progettazione per la presentazione dell’offerta e per le spese generali sostenute per la partecipazione alla trattativa privata. Tale titolo di danno, infatti, dovrebbe ritenersi ricompreso in quello relativo al mancato utile che sarebbe derivato alla ricorrente dall’esecuzione della fornitura.
Con apposita memoria, la ricorrente ha dedotto in ordine alle argomentazioni svolte dalle Amministrazioni resistenti.
La Fortezza ha affermato che nell’impossibilità di dimostrare ex post la propria vittoria, la situazione tutelabile e risarcibile è solo quella della chance, cioè la possibilità di conseguire l’aggiudicazione della gara. La ricorrente ha affermato che essa avrebbe certamente conseguito l’aggiudicazione automatica ove la controinteressata non avesse già ultimato la fornitura.
La colpa dell’Amministrazione sarebbe in re ipsa e la ricorrente ha sostenuto che la violazione che ha poi determinato l’annullamento della intera procedura di gara “è stata commessa in un quadro di riferimenti normativi e giuridici inequivocabili ed agevolmente percepibili nella loro portata vincolante tali da palesare la negligenza del provvedimento viziato”.
Per quanto attiene all’ammontare del danno, la ricorrente ha richiesto il mancato utile nella misura del dieci per cento dell’offerta economica risultata oggetto di aggiudicazione, inteso come utile presunto. Più precisamente, la ricorrente ha richiesto, a titolo di lucro cessante, la somma di € 23.460,57, pari al dieci per cento del valore della fornitura. Inoltre, La Fortezza ha richiesto a titolo di danno emergente la somma di € 45.000,00 – di cui € 9.000,00 “per costi di progettazione per studio, disegno, preventivazione, redazione offerta e certificazioni”; € 35.000,00 “materiale ordinato, pari a circa 1% del materiale residuo nel magazzino” ed € 1.000,00 per “costo di sopralluogo” – nonché il risarcimento, da liquidare in via equitativa, per la perdita della chance, legata alla impossibilità di far valere nelle future contrattazioni, il requisito economico legato alla esecuzione della fornitura.
Sulla sommatoria degli importi richiesti, La Fortezza ha richiesto anche il riconoscimento della rivalutazione monetaria e degli interessi legali, al tasso vigente all’epoca della stipulazione del contratto.
Il Collegio rammenta preliminarmente che l’importo offerto dalla ricorrente nella trattativa privata de qua è stato pari ad € 234.608,29.

Il Collegio, peraltro, non ignora la cospicua giurisprudenza che pur in un breve periodo di tempo s’è formata sul tema del risarcimento del danno in caso di mancata aggiudicazione di un appalto, ma osserva che essa – nel caso in esame – non può trovare applicazione, in ragione degli elementi di specificità della fattispecie concreta. Nel caso de quo, infatti, l’illegittimità ha investito l’intera procedura di gara, atteso che la scelta del contraente non poteva aver luogo mediante trattativa privata, ma necessariamente attraverso una procedura concorsuale, trattandosi di una fornitura per un importo superiore alla soglia comunitaria. In tale situazione, pertanto, non può essere condivisa l’affermazione della ricorrente secondo la quale essa sarebbe stata certamente aggiudicataria della fornitura ove la controinteressata non l’avesse già eseguita. Infatti, ove la controinteressata non avesse già eseguito la fornitura, la corretta procedura di scelta del contraente, in sede di rinnovazione dell’attività amministrativa a seguito della sentenza di annullamento, avrebbe imposto di indire una procedura concorsuale – asta pubblica, licitazione privata – per l’aggiudicazione dell’appalto e ad essa, si deve presumere, avrebbero potuto partecipare quanto meno le venticinque Imprese invitate dall’Amministrazione alla trattativa privata, se non un numero ancora maggiore. Ne deriva che l’elevato numero dei soggetti che avrebbero potuto partecipare ad una gara legittimante indetta per l’affidamento della fornitura, rende del tutto inattendibile l’assunto della ricorrente circa la certezza di una aggiudicazione ad essa dell’appalto.

Ne deriva che – ai fini risarcitori – appare davvero difficile ritenere che il lucro cessante possa essere determinato sulla scorta dell’applicazione all’importo offerto dalla ricorrente, della percentuale del dieci per cento che – in materia di opere pubbliche – costituisce l’utile presunto dell’appaltatore. Un siffatto riconoscimento, infatti, presupporrebbe una ragionevole certezza – che difetta del tutto – circa l’affidamento dell’appalto a La Fortezza. Nel caso in esame, non sussisteva neppure una apprezzabile probabilità che la ricorrente restasse aggiudicataria dell’appalto, atteso il gran numero di imprese che avrebbero potuto partecipare alla gara e l’incertezza circa il criterio di aggiudicazione, ben potendo l’applicazione di criteri matematici diversi rispetto a quelli utilizzati nella procedura negoziata portare a risultati difformi da quelli cui l’Amministrazione era pervenuta nella trattativa privata. Si può ammettere, quindi, che sussistesse solo una generica ed astratta possibilità che La Fortezza restasse aggiudicataria dell’appalto, ma in misura non maggiore di quella che caratterizzava la posizione di qual si voglia altra Impresa che avesse partecipato alla procedura concorsuale.

Ad avviso del Collegio, tale situazione non consente il riconoscimento di alcun risarcimento per lucro cessante.
Ritiene il Collegio che non possa trovare accoglimento neanche la domanda relativa al danno emergente, che la ricorrente ha determinato in € 45.000,00, di cui – come innanzi indicato – € 9.000,00 “per costi di progettazione per studio, disegno, preventivazione, redazione offerta e certificazioni”; € 35.000,00 “materiale ordinato, pari a circa 1% del materiale residuo nel magazzino” ed € 1.000,00 per “costo di sopralluogo”.

Occorre preliminarmente sottolineare che in sede di risarcimento del danno costituisce preciso onere gravante in capo a chi detto risarcimento richieda, fornire la prova del danno subito, giusta l’art. 2697 cod. civ..

Nel caso in esame, La Fortezza non ha fornito alcuna attendibile prova in relazione ad alcuno dei tre importi che compongono il “danno emergente” del quale essa ha chiesto il risarcimento. Innanzi tutto non costituisce prova adeguata del costo del materiale ordinato – in relazione al quale la ricorrente ha richiesto € 35.000,00 – il bilancio d’esercizio chiuso al 31 dicembre 1998 dal quale risultano solo alcuni dati correlati a materie prime, ai prodotti in corso di lavorazione ed ai prodotti finiti e merci. Peraltro, non solo il bilancio d’esercizio indicato non fornisce alcun dato che sia immediatamente riconducibile all’appalto oggetto del presente procedimento, ma quand’anche così non fosse non potrebbe comunque trovare tutela risarcitoria il comportamento del concorrente che prima ancora di conoscere l’esito della gara provveda ad acquisire i materiali occorrenti per l’esecuzione dell’ipotetico contratto.

La Fortezza non ha, inoltre, fornito alcuna prova in ordine alla richiesta di € 9.000,00 “per costi di progettazione per studio, disegno, preventivazione, redazione offerta e certificazioni” né in relazione a quella di € 1.000,00 per “costo di sopralluogo”. Tale circostanza preclude il riconoscimento di ogni importo.

Infine, ritiene il Collegio non possa riconoscersi alcunché – neppure in via equitativa – in ordine alla richiesta risarcitoria correlata all’impossibilità di far valere, nelle future contrattazioni, il requisito economico derivante dall’esecuzione dell’appalto. È infatti evidente che anche in tale caso l’insussistenza di una apprezzabile probabilità di restare aggiudicataria dell’appalto preclude la risarcibilità di tale voce di danno.

L’istanza risarcitoria va, pertanto, respinta.

Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese del presente procedimento.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana – Sezione I, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, respinge la domanda di risarcimento danni.
Spese compensate.

Così deciso in Firenze, in Camera di Consiglio, il 28 febbraio 2007, con l’intervento dei signori:
Giovanni Vacirca Presidente

Saverio Romano Consigliere

Eleonora Di Santo Consigliere rel. est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 22 MARZO 2007
Firenze, lì 22 MARZO 2007

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Sentenza – 22/3/2007 n.474 proviene da Giustamm.

E. Lazzeri Pres. F. Musilli Est.
Mancini A. (Avv.ti R. Mazzei, A. Viti e M. Di Stasio) contro Ministero Per i Beni e le Attività Culturali e la Sovrintendenza per i beni Ambientali, Architettoninci Artistici e Storici per le Province di Pisa, Livorno, Lucca e Massa Carrara (Avvocatura dello Stato) e nei confronti del Comune di Campo nell’Elba (non costituito)

sull’illegittima sospensione del termine perentorio entro il quale la Sovrintendenza è tenuta ad adottare l’eventuale provvedimento negativo di controllo sul nulla osta dell’Amministrazione locale

Edilizia ed urbanistica – Controllo di legittimità da parte della Sovrintendenza sul nulla osta formulato dall’Amministrazione locale – Termine perentorio di sessanta giorni – Sospensione al fine di acquisire chiarimenti dal “tecnico incaricato” – Illegittimità – Successivo annullamento del nulla osta – Illegittimità

Incorre nella violazione del termine perentorio di sessanta giorni entro il quale è tenuta ad adottare il provvedimento negativo l’Amministrazione statale di controllo (nella specie la Sovrintendenza per i beni Ambientali, Architettoninci Artistici e Storici per le Province di Pisa, Livorno, Lucca e Massa Carrara) che abbia indebitamente ritenuto di poterne sospendere l’integrale decorso sull’avvertita esigenza di acquisire chiarimenti dal “tecnico incaricato”. Difatti siffatta esigenza non appare riconducibile ai poteri accertativi e decisionali dell’Autorità statale che, sulla base degli elementi documentali in suo possesso deve essere in grado di formulare il giudizio tecnico, demandatole dall’ordinamento di settore, allorquando la documentazione risulti integralmente acquisita in funzione valutativa del fenomeno edilizio in esame. Ne consegue l’illegittimità dell’atto di annullamento.

sull’illegittima sospensione del termine perentorio entro il quale la Sovrintendenza è tenuta ad adottare l’eventuale provvedimento negativo di controllo sul nulla osta dell’Amministrazione locale

REPUBBLICA ITALIANA
In nome del Popolo Italiano

N. 474 REG. SENT.
ANNO 2006
N. 1866 REG. RIC.
ANNO 2000

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA TOSCANA
– III^SEZIONE –

ha pronunciato la seguente:

S E N T E N Z A

sul ricorso n. 1866/2000 proposto da
MANCINI ALBERTO, rappresentato e difeso dagli avv.ti Roberta Mazzei, Alessandro Viti e Massimo Di Stasio ed elettivamente domiciliato presso quest’ultimo in Firenze, via delle Cinque Giornate, n. 55;

c o n t r o

– il MINISTERO PER I BENI E LE ATTIVITÀ CULTURALI, in persona del Ministro pro tempore,

– la SOVRINTENDENZA PER I BENI AMBIENTALI, ARCHITETTONICI, ARTISTICI E STORICI PER LE PROVINCE DI PISA, LIVORNO, LUCCA, MASSA CARRARA, in persona del Sovrintendente pro tempore.

entrambi rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato e domiciliati ex lege nei suoi uffici in Firenze, via degli Arazzieri, n. 4;

e nei confronti del

– COMUNE DI CAMPO NELL’ELBA, in persona del Sindaco pro tempore, non costituitosi in giudizio;

P E R L ‘ A N N U L L A M E N T O

del provvedimento del 23.05.2000 con il quale la Sovrintendenza per i Beni Ambientali, Architettonici, Artistici e Storici per le Province di Pisa, Livorno, Lucca, Massa Carrara ha disposto per l’annullamento della determinazione 23.3.1995 del Comune di Campo nell’Elba.

Visto il ricorso e la relativa documentazione;
Visto l’ atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione statale;
Vista l’ordinanza istruttoria n. 362/2005 del 1/2/2005;
Vista la memoria prodotta dalla parte ricorrente a sostegno della propria difesa;
Visti gli atti tutti della causa;
Udito, alla pubblica udienza del 7 luglio 2005 – relatore il Consigliere Filippo Musilli -, _l_ avv.
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

F A T T O E D I R I T T O

Il ricorso è meritevole di accoglimento.
L’atto introduttivo del giudizio trae origine dalla impugnativa del provvedimento del 23.05.2000 con il quale la Sovrintendenza per i Beni Ambientali, Architettonici, Artistici e Storici per le Province di Pisa, Livorno, Lucca, Massa Carrara ha disposto per l’annullamento della determinazione 23.3.1995 del Comune di Campo nell’Elba, in sede di controllo di legittimità del nulla osta formulato dalla predetta amministrazione locale, nell’ambito del più complesso ed articolato procedimento inteso al rilascio della concessione edilizia in sanatoria – condono relativamente ad un intervento costruttivo insistente nell’ambito di un comprensorio territoriale paesaggisticamente vincolato.
Il ricorso è anzitutto fondato in relazione alla censura intesa ad evidenziare la contraddittorietà tra la motivazione ed il dispositivo del gravato provvedimento.
Va premesso che l’intervento costruttivo della cui sanatoria – condono si tratta consisteva nella nuova costruzione di un immobile e nell’ampliamento di un immobile pregresso
Dalla motivazione della sovrintendentizia emerge, ben oltre qualsivoglia ragionevole dubbio, che l’orientamento negativo formulato nella sede di controllo era diretto a contestare la legittimità del nulla osta comunale limitatamente alla parte dell’intervento relativo alla “nuova costruzione di casa di civile abitazione” (quarto considerato della parte narrativa). Il dispositivo al contrario ha decretato l’annullamento sia per quanto concerne l’ampliamento che per quanto attiene alla nuova costruzione.
Per altro, e soprattutto, il ricorso è meritevole di accoglimento in relazione al secondo motivo che fondatamente censura la violazione del termine perentorio (sessanta giorni) entro il quale l’Amministrazione statale di controllo è tenuta ad adottare il provvedimento negativo.
Nella controversa fattispecie l’Amministrazione ha ritenuto indebitamente di poter sospendere l’integrale decorso del termine sull’avvertita esigenza, tra l’altro ed in particolare, di acquisire chiarimenti dal “tecnico incaricato” (vedasi il contenuto della relazione versata nel fascicolo di causa in esito alla ordinanza istruttoria n. 362/05).
Siffatta esigenza non appare riconducibile ai poteri accertativi e decisionali dell’Autorità statale che, sulla base degli elementi documentali in suo possesso deve essere in grado di formulare il giudizio tecnico, demandatole dall’ordinamento di settore, allorquando la documentazione risulti integralmente acquisita in funzione valutativa del fenomeno edilizio in esame.
Ciò, va detto, sia qualora l’espressione debba intendersi nel senso che il tecnico incaricato sia stato individuato in un soggetto estraneo all’Amministrazione statale, sia nella diversa ipotesi, in quanto anche in tal caso l’accertamento istruttorio doveva essere espletato (in uno con la determinazione conclusiva) nel perentorio termine di cui trattasi.
L’accoglimento, integrale, del ricorso alla stregua delle considerazioni che precedono trae seco l’assorbimento del terzo ed ultimo motivo con il quale parte ricorrente contesta la determinazione della Sovrintendenza sul rilievo per cui in sede di controllo di mera legittimità si sarebbe preteso di incidere sulle valutazioni di merito riservate all’amministrazione locale.
Le spese ed onorari del giudizio possono tuttavia essere integralmente compensate tra le parti.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione III^, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie e per l’effetto annulla l’impugnata determinazione della Sovrintendenza del 23.5.2000.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze, il 7 luglio 2005, dal Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei signori:
Dott. Eugenio LAZZERI – Presidente
Dott. – Consigliere
Dott. Filippo MUSILLI – Consigliere, est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 17 FEBBRAIO 2006
Firenze, lì 17 Febbraio 2006

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione III – Sentenza – 17/2/2006 n.474 proviene da Giustamm.

Sanita’ – determinazione modalità di pagamento delle prestazioni sanitarie – tetti di spesa per assistenza medico-specialistica ambulatoriale – richiesta di tutela cautelare – deterinazioni provvisorie con possibilita’ di conguaglio fino al raggiungimento del tetto annuale – danno grave ed irreparabile – tutela cautelare – rigetto.

Vedi anche: CONSIGLIO DI STATO, SEZ.V – ordinanza n. 1898 del 27 aprile 2004

REPUBBLICA ITALIANA
In nome del popolo italiano
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER LA PUGLIA
– LECCE – SECONDA SEZIONE

Registro Decis.:
Registro Generale:474/2004

nelle persone dei Signori:
ANTONIO CAVALLARI, Presidente
GIUSEPPINA ADAMO, Consigliere
TOMMASO CAPITANIO, Referendario – relatore

ha pronunciato la seguente

ORDINANZA

sul ricorso n. 474/2004 proposto da:
ANISAP (Associazione Nazionale Istituzioni Sanitarie Private), in persona del legale rappresentante p.t., dott. Giuseppe Racugno; LABORATORIO MEDICO DI ANALISI SAN LUCA DOTT. GIUSEPPE RACUGNO S.R.L., in persona del rappresentante legale, dott. Giuseppe Racugno; LABORATORIO ANALISI DOTT.. FRANCESCO PAOLO MOTOLESE S.R.L., in persona del legale rappresentante, dott. Alessandro Motolese; LABORATORIO ANALISI CLINICHE DOTT. FRANCESCO SOLITO, in persona del legale rappresentante, dott. Francesco Solito; LABORATORIO ANALISI CLINICHE DR. TOMMASO MASTRANGELO, in persona del rappresentante legale, dott. Tommaso Mastrangelo; DOTT. LIVIO OSTILLIO; LABORATORIO ANALISI BIOMEDICHE DR.SSA UTTA GRAZIA MARINELLA S.R.L., in persona del legale rappresentante, dott.ssa Grazia Utta; LABORATORIO DI ANALISI. CLINICHE DR. ROSANNA SANTORO, in persona del legale rappresentante, dr. Rosanna Santoro; LABORATORIO DI ANALISI DR. FRANCESCO PRUSCIANO S.R.L., in persona dell’Amministratore Unico, Rosa Montervino; LABORATORIO DI PATOLOGIA CLINICA DOTT. BARBALUCCA S.R.L., in persona dell’Amministratore Unico, Giuseppe Barbalucca; ISTITUTO DI DIAGNOSI E TERAPIA S.R.L., in persona dell’Amministratore Unico, Jole Ammenti; ANALISI BIOLOGICHE T. DI GIACOMO S.R.L., in persona dell’Amministratore Unico, dott. Cosimo Gigante; LABORATORIO Dl ANALISI S. GIORGIO DEL DOTT. A. CAMODECA S.R.L., in persona del legale rappresentante dott.ssa Maria Luisa Santarcangelo; SNABILP- FEDERBIOLOGI, Sindacato Biologi Liberi Professionisti, in persona del legale rappresentante dr. Ermanno Calcatelli; STUDIO POMPONI AVARELLO S.R.L., in persona del legale rappresentante, dott.ssa Marcella, Pomponi; LABORATORIO ANALISI STANTE S.R.L., in persona del legale rappresentante, dott. Cataldo Stante; SICHILP, Sindacato Italiano Chimici Liberi Professionisti, in persona del legale rappresentante, dotto Cataldo Stante; LABORATORIO ANALISI CLINICHE DOTT. TRAPANA’, in persona del legale rappresentante dott. Adalberto Trapanà; CENTRO DI MEDICINA SOCIALE E DELLA RIABILITAZIONE S.R.L., in persona del legale rappresentante, Felicetta Latorre; CENTRO ANALISI “E4” S.R.L., in persona dell’Amministratore Delegato, Vincenzo Manco; A.N.D.I.A.R., Associazione Nazionale Diagnostica dell’Area Radiologica, in persona del legale rappresentante, dotto Carlo De Pascale; LABORATORIO ANALISI CHIMICO-CLINICHE DOTT. LUIGI CERRA, in persona del legale rappresentante dott. Luigi Cerra; LABORATORIO ANALISI CLINICHE “DOTT. FRANCESCO GACOIA” S.R.L., in persona del legale rappresentante, dott. Marcello Giacoia; LABORATORIO ANALISI CHIMICO-CLINICHE DR. PASQUALE DE QUARTO, in persona del legale rappresentante, dott. Pasquale De Quarto; LABORATORIO ANALISI “BIOS”, in persona del legale rappresentante, dott. Pasquale Verboschi,
rappresentati e difesi da:
MARIA CRISTINA LENOCI
FABRIZIO LOFOCO
con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Noemi Carnevale, in LecceVIA G. OBERDAN, 107

contro

AZIENDA USL TA/1
in persona del Direttore Generale p.t.,
rappresentata e difesa da:
PIER LUIGI PORTALURI
con domicilio eletto in Lecce presso lo studio del medesimo,
VIA IMBRIANI, 24
e contro REGIONE PUGLIA
in persona del Presidente della G.R. p.t.,
non costituita,
con intervento ad adiuvandum di
LABORATORIO ANALISI BIOMEDICAL’S S.r.l.
in persona del legale rappresentante p.t.
rappresentata e difesa da:
MARIA CRISTINA LENOCI
FABRIZIO LOFOCO
con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Noemi Carnevale, in LecceVIA G. OBERDAN, 107
per l’annullamento,
previa sospensione dell’esecuzione:
– della delibera del D.G. dell’AUSL TA/1 n. 371 del 20/02/2004, comunicata in data 06/03/2004, avente ad oggetto “Tetti di spesa anno 2004 per assistenza medico-specialistica ambulatoriale erogata da parte di professionisti e strutture provvisoriamente ac
– della nota del D.G. dell’AUSL TA/1 prot. n. 0081096/P del 25/02/2004, avente ad oggetto “Tetti di spesa anno 2004”, con la quale, tra l’altro, si sono dichiarate le modalità di pagamento delle prestazioni sanitarie;
– di ogni atto connesso, presupposto e/o consequenziale, e comunque lesivo, ivi comprese le delibere del D.G. n.2129/03 e n. 2515/03;

Visto il ricorso, i relativi allegati e tutti gli atti di causa;
Vista la domanda di sospensione della esecuzione dei provvedimenti impugnati, presentata in via incidentale dal ricorrente;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’azienda USL TA/1;
Visto l’atto di intervento ad adiuvandum proposto da Laboratorio Analisi Biomedical’s S.r.l.;
Uditi nella camera di consiglio del 24/03/2004 il relatore, Ref. Tommaso Capitanio e, per le parti costituite, gli Avv. Lofoco, Lenoci e Portaluri.

Considerato che:
– il provvedimento impugnato (delibera del D.G. dell’AUSL TA/1 n. 371 del 20/02/2004), seppure assunto in una fase nella quale la contrattazione fra l’ARES e le Organizzazioni di categoria non è ancora conclusa, ha valenza meramente provvisoria, poiché è- alla determinazione definitiva dei tetti di spesa per l’anno 2004 si procederà dopo l’adozione del DIEF da parte della G.R. (come del resto è accaduto anche negli anni precedenti e come risulta dal dispositivo della citata delibera, in cui si afferma es
– con successiva delibera n. 682 del 23/03/2004, il D.G. dell’AUSL ha provveduto a modificare parzialmente la precedente delibera n. 371, prevedendo la possibilità, in caso di liquidazione mensile inferiore al tetto fissato, di conguagliare mensilmente ev
-in tal modo, è stata rimossa la possibilità che il sistema di suddivisione mensile del tetto annuale possa cagionare ai ricorrenti un danno grave ed irreparabile;

Visti gli artt. 19 e 21 u.c. della legge 6 dicembre 1971, n. 1034 e l’art. 36 del R.D. 17 agosto 1907, n. 642;

Ritenuto che non sussistono i presupposti del citato art. 21 per la concessione della misura cautelare;

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sezione II di Lecce, respinge la domanda di sospensione dei provvedimenti impugnati.
La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la Segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alla parti.

Così deciso in Lecce, nella Camera di Consiglio del 24 marzo 2004.

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