G. Lo Presti Maria; G. Vivarelli PARTI:Tierre Unipersonale S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Nicola Ottaviani, contro Gse S.p.A – Gestore dei Servizi Energetici, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Vincenzo Di Vilio, Andrea Zoppini, Giulio Napolitano, Maria Antonietta Fadel, Antonio Pugliese, nonchè contro Ministero dell’Economia e delle Finanze non costituito in giudizio.

Va disposta l’estromissione delle Amministrazioni statali evocate in giudizio stante l’assenza di legittimazione passiva, o più¹ correttamente di titolarità  del rapporto sostanziale dal lato passivo, allorquando non viene in esame alcun atto o comportamento ad esse riconducibili, con conseguente inammissibilità  nei loro confronti delle domande formulate.

1. Legittimazione passiva – Amministrazioni statali – inammissibilità  della domanda

2. GSE – Termine di conclusione del procedimento – Termine ordinatorio

1. Va disposta l’estromissione delle Amministrazioni statali evocate in giudizio stante l’assenza di legittimazione passiva, o più¹ correttamente di titolarità  del rapporto sostanziale dal lato passivo, allorquando non viene in esame alcun atto o comportamento ad esse riconducibili, con conseguente inammissibilità  nei loro confronti delle domande formulate.

Conforme T.A.R. Lazio sentenze del 1 febbraio 2016, nn. 1344 e 1376.

2. Il termine di conclusione del procedimento da parte del GSE non ha carattere perentorio, ma ordinatorio. La perentorietà  sussiste solo quando vi sia una norma che espressamente lo qualifichi come tale, ovvero sancisca che allo spirare del termine si producano effetti giuridici incompatibili con la possibilità  per l’amministrazione di provvedere. Una norma di tal genere non è configurabile quando il termine è posto nell’interesse dell’Amministrazione al fine di svolgere la doverosa attività  di controllo finalizzata alla corretta erogazione di contributi pubblici.

Pubblicato il 08/04/2019

N. 04518/2019 REG.PROV.COLL.

N. 04609/2012 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4609 del 2012, proposto da
Tierre Unipersonale S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Nicola Ottaviani, con domicilio eletto presso lo studio Giulio Prosperetti in Roma, via Gerolamo Belloni, 88;

contro

Gse S.p.A – Gestore dei Servizi Energetici, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Vincenzo Di Vilio, Andrea Zoppini, Giulio Napolitano, Maria Antonietta Fadel, Antonio Pugliese, con domicilio eletto presso lo studio Vincenzo Di Vilio in Roma, via Nicotera, 31;
Ministero dell’Economia e delle Finanze non costituito in giudizio;

per l’annullamento del provvedimento prot. n. GSE/P20120047880 di decadenza dal diritto ai benefici di cui alla Legge 129/2010, con cui il GSE SPA- Gestore Servizi Energetici, in data 15.03.2012, ha rigettato la richiesta di incentivazione per l’istallazione dell’impianto fotovoltaico denominato “Tierre”(numero identificativo 251113) sito in Via Asse attrezzato, nel Comune di Frosinone.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Gse S.p.A – Gestore dei Servizi Energetici;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 27 marzo 2019 la dott.ssa Maria Grazia Vivarelli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso ritualmente introdotto la società  in epigrafe indicata, impugna, chiedendone l’annullamento, il provvedimento prot. n. GSE/P20120047880 di decadenza dal diritto ai benefici di cui alla Legge 129/2010, con cui il GSE SPA- Gestore Servizi Energetici, in data 15.03.2012, ha rigettato la richiesta di incentivazione per l’istallazione dell’impianto fotovoltaico denominato “Tierre”(numero identificativo 251113) sito in Via Asse attrezzato, nel Comune di Frosinone.

Premesso in fatto che:

la società  ricorrente Tierre S.r.l., titolare dell’impianto fotovoltaico “Tierre”(numero identificativo 251113) sito in Via Asse attrezzato, nel Comune di Frosinone, con comunicazione pervenuta in data 31 dicembre 2010 al GSE, richiedeva l’ammissione ai benefici di cui alla L. 129/2010, indicando il 30 dicembre 2010 come data di conclusione dei lavori di realizzazione dell’impianto;

in data 17 giugno 2011, la ricorrente richiedeva al GSE l’ammissione alle tariffe incentivanti previste dal D.M. 19 febbraio 2007, domandando la maggiorazione tariffaria prevista per gli impianti con integrazione architettonica;

in data 12 dicembre 2011, dopo aver ricevuto il rapporto finale del sopralluogo effettuato dai tecnici dell’ENEA sull’impianto in data 6 maggio 2011, con nota prot. n. GSE/P20110093255 il GSE richiedeva al soggetto responsabile osservazioni e/o integrazioni documentali, rilevando che: “all’atto del sopralluogo è stata riscontrata l’assenza del trasformatore di isolamento galvanico, previsto invece dalle vigenti normative tecniche; ai fini dell’eventuale riconoscimento delle tariffe incentivanti, all’atto del sopralluogo è stata rilevata una porzione dell’impianto sprovvista degli elementi perimetrali di raccordo, circostanza che non permetterebbe il riconoscimento dell’impianto come totalmente integrato (b3) ma solamente come parzialmente integrato (b2)”;

in seguito alle osservazioni della parte, in data 15 marzo 2012, con provvedimento prot. n. GSE/P20120047880 il Gestore comunicava alla ricorrente la decadenza dal diritto ai benefici di cui alla L. 129/2010 considerato che: “l’impianto, all’atto del sopralluogo e quindi oltre il termine stabilito dall’art.1 septies della Legge 129/10, risultava sprovvisto del trasformatore di isolamento galvanico a frequenza industriale, difformemente da quanto previsto dalla normativa tecnica vigente (CEI 82 – 25 e CEI 11 – 20 V1) e dal D.M. del 19 febbraio 2007; la scheda tecnica del convertitore installato presso l’impianto (marca SMA modello SUNNY TRIPOWER STP 17000TL10), specifica che, relativamente al livello di isolamento, il componente è equipaggiato con un trasformatore ad alta frequenza, invece che a frequenza industriale, necessario per garantire la separazione galvanica; l’impianto in relazione alle specifiche caratteristiche, non può ritenersi realizzato conformemente alle pertinenti normative tecniche in quanto sprovvisto di trasformatore esterno alla data del 31 dicembre 2010; peraltro l’impianto sulla base delle evidenze raccolte durante il sopralluogo è da considerarsi della tipologia installativa del tipo parzialmente integrato; dalle risultanze derivanti dall’attività  di controllo, al fine dell’eventuale riconoscimento della tipologia di integrazione architettonica, è emerso che la tipologia installativa dei moduli fotovoltaici non è riconducibile alla categoria di impianti architettonicamente integrati, bensì alla categoria degli impianti parzialmente integrati in quanto è stata rilevata una porzione di impianto sprovvista degli elementi perimetrali di raccordo“.

Si è costituito in giudizio il GSE depositando documenti e memoria con cui insiste per la reiezione del ricorso.

Si è costituito altresì il Ministero dell’Economia e delle Finanze, depositando memoria con cui chiede l’estromissione dal giudizio per difetto di legittimazione passiva.

Nella pubblica udienza odierna la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

In via preliminare va disposta l’estromissione del Ministero dell’Economia e delle Finanze, stante “l’assenza di legittimazione passiva (recte: titolarità  del rapporto sostanziale dal lato passivo) delle amministrazioni statali evocate in giudizio dalla ricorrente poichè non viene in esame alcun atto o comportamento ad esse riconducibili, con conseguente inammissibilità  nei loro confronti delle domande formulate”‘ (T.A.R. Lazio – sede Roma, sezione III ter, sentenze del 1febbraio2016, nn. 1344 e 1376).

La ricorrente affida il ricorso alle censure di violazione di legge relativamente agli artt. 2, 7, 8, 10 e 10 bis, della legge 241/90, in materia di rispetto del termine di conclusione del procedimento amministrativo, di mancata comunicazione di avvio del procedimento amministrativo, di mancata comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza; violazione di legge relativamente all’art. 3, della legge 241/90, in materia di adeguata motivazione del provvedimento amministrativo; illegittimita’ del provvedimento sotto il profilo del travisamento e dell’erronea valutazione dei presupposti indicati a fondamento dell’emissione del provvedimento gravato; eccesso di potere sotto il profilo del difetto di istruttoria; violazione di legge ed erronea applicazione degli artt. 1-septies della legge 19 agosto 2010 n. 129 in relazione agli artt. 5 e 6 del decreto del ministro dello sviluppo economico del 19 febbraio 2007; abnormita’ ed eccesso di potere nella scelta del provvedimento sanzionatorio.

Il ricorso è infondato.

Con il primo motivo di ricorso la ricorrente deduce l’illegittimità  del provvedimento impugnato in quanto sostiene che il Gse, violando gli artt. 2, 7, 8, 9, 10 e 10 bis della Legge 241/1990, non ha comunicato l’avviso di avvio del procedimento e non ha concluso il procedimento entro i termini di legge.

La censura è infondata.

Come correttamente rilevato dal GSE, alla censura lamentata dalla ricorrente relativa alla mancata osservanza del termine di conclusione del procedimento, osta il noto principio secondo cui tale termine di regola non ha carattere perentorio, ma ordinatorio.

E’ noto, infatti, che la perentorietà  del termine di conclusione del procedimento sussiste solo quando vi sia una norma che espressamente lo qualifichi come tale, ovvero sancisca che allo spirare del termine si producano effetti giuridici incompatibili con la possibilità  per l’amministrazione di provvedere e una norma di tal genere non è configurabile in relazione al potere che è stato esercitato nel caso di specie dal GSE considerato che si tratta di un termine posto nell’interesse dell’Amministrazione al fine di svolgere la doverosa attività  di controllo finalizzata alla corretta erogazione di contributi pubblici.

Anche la censura relativa alla violazione delle garanzie procedimentali deve essere respinta in quanto smentita in via di fatto dalla palese partecipazione procedimentale della parte ricorrente.

Nel merito, poi, la ricorrente non riesce a superare le ragioni sostanziali che il GSE ha posto a fondamento del provvedimento di decadenza doverosamente adottato nell’esercizio dei suoi poteri di verifica e controllo. Infatti, risulta accertata, in sede di sopralluogo, l’assenza del trasformatore di isolamento galvanico a frequenza industriale, difformemente da quanto previsto dalla normativa tecnica vigente (CEI 82 – 25 e CEI 11 – 20 V1) e dal D.M. del 19 febbraio 2007; ciù² ha comportato che l’impianto in oggetto non potesse ritenersi ultimato nei termini temporali di legge ex art.1 septies della Legge 129/10 previsti ai fini dell’ammissione alle tariffe incentivanti. Nè il provvedimento può dirsi privo di motivazione essendo chiari i presupposti di fatto ed i motivi di diritto su cui si fonda.

Il ricorso deve pertanto essere respinto in quanto infondato.

Le spese seguono la soccombenza e, liquidate in E. 3.000,00, sono poste a carico della ricorrente ed a favore del GSE.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Ter), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge. Condanna la ricorrente al pagamento delle spese di lite liquidate in E. 3.000,00 a favore del GSE.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

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L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III ter – Sentenza – 8/4/2019 n.4518 proviene da Giustamm.

Pres. Maruotti – Est. Saltelli
De Simone Rita e Mazzer Mario(Avv.ti Sartorato, Lorenzoni) c/ Comune di Conegliano (Avv.ti Manzi, Barel)

Edilizia urbanistica – Concessione – Strumenti urbanistici – Deroga – Condizioni – “Edificio di interesse pubblico” – Definizione – Strutture alberghiere- Rientra

Giustizia amministrativa – Ricorso – Termine decadenziale – Decorrenza – Pubblicazione – Bollettino ufficiale regionale – Rilevanza – Conseguenze

Ai fini del rilascio del titolo edilizio in deroga per “edificio di interesse pubblico” deve intendersi ogni manufatto edilizio idoneo, per caratteristiche intrinseche o per destinazione funzionale, a soddisfare interessi di rilevanza pubblica, potendo in tale categoria ricomprendersi anche una struttura alberghiera e il suo ampliamento.

La pubblicazione di un atto amministrativo sul Bollettino Ufficiale della Regione risponde ad un’esigenza di ordine generale dell’ordinamento in ordine alla legale conoscenza degli atti normativi e a carattere generale rileva neanche ai fini della decorrenza dei termini per proporre azione giurisdizionale. Ne consegue che va considerata irrecevibile per tardività l’impugnazione oltre i 60 giorni di un provvedimento derogatorio ex art.12 L. 64/1974 per la costruzione di immobili in zone antisismiche, che sia stato pubblicato sul Bollettino Ufficiale della Regione.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 6280 del 2002, proposto dai signori DE SIMONE RITA E MAZZER MARIO, successori a titolo particolare della Giugia s.a.s. di De Simone Rita e C., rappresentati e difesi dagli avvocati Guido Sartorato e Fabio Lorenzoni, con i quali sono elettivamente domiciliati presso l’avvocato Fabio Lorenzoni in Roma, via del Viminale, n. 43;

COMUNE DI CONEGLIANO, in persona del sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avvocati. Luigi Manzi e Bruno Barel, con i quali è elettivamente domiciliato eletto presso l’avvocato Luigi Manzi in Roma, via Federico Confalonieri, n. 5;
REGIONE VENETO,in persona del Presidente della Giunta regionale in carica, rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato presso i cui uffici è domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

I.T.A.V. S.N.C. DEI F.LLI CAPRARO E C., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difese dagli avvocati Nicoletta Steccanella, Salvatore Di Mattia e Elisa De Bartolis, con i quali è elettivamente domiciliata presso l’avvocato Salvatore Di Mattia in Roma, via F. Confalonieri, n. 5;

della sentenza del T.A.R. VENETO – VENEZIA, Sez. II, n. 766 del 7 febbraio 2002, resa tra le parti, concernente il rilascio di una concessione edilizia per l’ampliamento di un edificio alberghiero;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Conegliano, della Regione Veneto e di I.t.a.v. s.n.c. dei F.Lli Capraro e C.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 29 aprile 2014 il Cons. Carlo Saltelli e uditi per le parti l’avvocato Lorenzoni, l’avvocato Mazzeo in dichiarata delega dell’avvocato Manzi, l’avvocato Palasciano in dichiarata delega dell’avvocato Marrone, e l’avvocato Botteon, per delega degli avvocati Steccanella e De Bartolis.;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

1. Con la sentenza n. 766 del 7 febbraio 2002, il Tribunale amministrativo regionale per il Veneto, sez. II, ha riunito quattro separati ricorsi proposti da Giugia s.a.s. di Simone Evita e C., Grosso Rosanna e dal Condominio Ongaro 1/3, per l’annullamento:
a) della deliberazione del Consiglio Comunale di Conegliano n. 56 – 281 del 15 luglio 2997, recante la concessione della deroga urbanistica per l’ampliamento dell’albergo “Canon d’Oro” (ricorso n. 3327/97);
b) della deliberazione del Commissario straordinario n. 4/25 del 14 aprile 1998 e del decreto del Presidente della Giunta regionale n. 1503 del 4 agosto 1998, di sdemanializzazione di un tratto di strada comunale adibita a marciapiede (ricorso n. 2869/98);
c) della concessione edilizia in deroga n. 54887 del 12 gennaio 1999 rilasciata dal Comune di Conegliano per l’ampliamento dell’albergo “Canon d’oro” (ricorso n. 845/99);
d) del decreto del Presidente della Giunta regionale n. 1747 del 24 settembre 1999, di deroga alle norme tecniche per le costruzioni in zone sismiche (ricorso n. 588/00).
Il TAR respingeva i primi tre ricorsi, ritenendo infondate le censure sollevate, e dichiarava irricevibile il quarto, essendo stato tardivamente impugnato il provvedimento, rispetto alla sua pubblicazione sul bollettino ufficiale n. 95 del 2 novembre 1999 della Regione Veneto.
2. Con atto notificato il 9 luglio 2002, i signori Rita De Simone e Mario Mazzer, nella dichiarata qualità di successori a titolo particolare della Giugia s.s. di De Simone Rita e C., hanno chiesto la riforma di tale sentenza, deducendone l’erroneità e l’ingiustizia e riproponendo sostanzialmente tutti i motivi di censura sollevati in primo grado, a loro avviso superficialmente esaminati e frettolosamente respinti con motivazione approssimativa, lacunosa, perplessa e affatto condivisibile.
Ha resistito all’appello il Comune di Conegliano, che ne ha dedotto l’inammissibilità e l’infondatezza, illustrando con apposita memoria difensiva le proprie tesi.
Si è costituita in giudizio anche la I.T.A.V. s.n.c. dei F.lli Capraro e C., proprietaria dell’albergo Canon d’oro, che ha anch’essa insistito per il rigetto dell’avverso gravame e per la conferma della impugnata sentenza.
4. Con l’ordinanza n. 3797 del 15 luglio 2013, è stata dichiarata l’interruzione del processo, ai sensi dell’art. 79, comma 2, c.p.a., per l’intervenuto decesso dei due difensori della controinteressata I.T.A.V. s.n.c.
5. Con atto notificato a mezzo del servizio postale il 26 settembre 2013, gli appellanti hanno ritualmente riassunto il processo e a seguito di ciò si è nuovamente costituita in giudizio la I.T.A.V. s.n.c.; ha resistito al gravame anche la Regione Veneto.
6. Le parti hanno illustrato con apposite memorie le proprie tesi difensive.
All’udienza pubblica del 29 aprile 2014, dopo la rituale discussione, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

7. L’appello è infondato, potendo pertanto prescindersi dall’esame delle eccezioni pregiudiziali di inammissibilità del ricorso di primo grado sollevate dall’amministrazione comunale di Conegliano, eccezioni assorbite dalla decisione impugnata, ma espressamente riproposte nel presente giudizio di appello.
7.1. Con riguardo alla delibera del Consiglio Comunale di Conegliano, n. 56 – 281 del 15 luglio 1997 (impugnata col primo ricorso n. 3327/97), con cui è stato espresso parere favorevole sulla richiesta di concessione edilizia in deroga presentata in data 4 luglio 1996 e 26 agosto 1996 (ed integrata in data 7 marzo 1997) dalla società I.T.A.V. s.n.c. dei F.lli Capraio per l’ampliamento dell’albergo Canon d’oro, la Sezione osserva che i tre motivi di gravame, imperniati sulla asserita violazione dell’articolo 80 della L.R. 25 giugno 1985, n. 61, e sull’eccesso di potere per carenza di motivazione e contraddittorietà, oltre che sulla violazione dell’art. 8, comma 1, del D.M. 2 aprile 1968, devono essere respinti.
7.1.1. E’ innanzitutto destituita di fondamento la tesi degli appellanti circa l’inammissibilità del rilascio della concessione edilizia in deroga per un albergo, in quanto quest’ultimo non potrebbe essere considerato un edificio o impianto pubblico o di interesse pubblico, mancando in tal senso qualsiasi adeguata motivazione.
La giurisprudenza ha invero avuto modo di evidenziare che per “edificio di interesse pubblico”, proprio ai fini del rilascio del titolo edilizio in deroga, deve intendersi ogni manufatto edilizio idoneo, per caratteristiche intrinseche o per destinazione funzionale, a soddisfare interessi di rilevanza pubblica (Cons. St., sez. V, 20 dicembre 2013, n. 6136), potendo in tale categoria ricomprendersi anche una struttura alberghiera ed il suo ampliamento (Cons. St., sez. IV, 29 ottobre 2002, n. 5913; 28 ottobre 1999, n. 1641; 15 luglio 1998, n. 1044).
D’altra parte, se è vero che la concessione edilizia in deroga alle previsioni degli strumenti urbanistici, quale espressione di un potere di natura eccezionale, necessita di un’adeguata e congrua motivazione (Cons. St., sez. V, 20 dicembre 2013, n. 6136; sez. IV, 23 luglio 1999, n. 4664; 3 febbraio 1981, n. 128), è altrettanto vero che nel caso di specie la lettura della impugnata delibera consiliare (ed in particolare il contenuto degli interventi svolti dai consiglieri comunali sullo specifico argomento all’ordine del giorno) esclude, al di là di ogni ragionevole dubbio, la sussistenza del dedotto vizio di motivazione del predetto provvedimento, emergendo in modo chiaro ed in equivoco l’iter logico – giuridico che determinato la scelta dell’organo consiliare; tanto meno poi sono ictu oculiapprezzabili macroscopiche contraddittorietà della delibera in questione, esse non potendo coincidere con il soggettivo dissenso degli appellanti alla deroga concessa dall’amministrazione.
7.1.2. Neppure, sotto altro concorrente profilo, può condividersi l’assunto secondo cui la deroga non avrebbe riguardato le previsioni urbanistiche generali, bensì quelle contenute nel piano di recupero edilizio di iniziativa privata che disponeva l’obbligo di aderenza tra edifici ad una minore altezza, con sua conseguente illegittimità, manifestamente erronea essendo, sempre secondo gli appellanti, anche l’affermazione circa l’intervenuta scadenza del piano attuativo per decorso del termine decennale, tale scadenza riguardando esclusivamente gli interventi dichiarati di pubblica utilità.
Al riguardo va richiamata la giurisprudenza consolidata secondo cui il piano di recupero costituisce uno strumento attuativo delle previsioni urbanistiche contenute nel piano regolatore generale, equivalente ad un piano particolareggiato e di livello gerarchicamente subordinato (ex multis, sez. IV, 29 dicembre 2010, n. 9537; 29 luglio 2009, n. 4756; 5 marzo 2008, n. 922).
E’ pertanto inconciliabile, dal punto di vista logico – giuridico, ammettere la derogabilità del piano regolatore generale e l’inderogabilità di quello attuativo, per sua natura subordinato al primo, ciò senza contare che nel caso di specie, come correttamente rilevato dai primi giudici, le deroghe (che concernono il distacco dai fabbricati contermini, indicato in ml. 3,80, anziché in aderenza, e l’altezza massima, prevista in ml. 13, come peraltro già disciplinato dalle N.T.A., indipendentemente dalla sagoma dei fabbricati contermini) non attengono affatto al piano di recupero (attuativo), ma alle stesse previsioni del piano regolatore generale ed alla sua concreta e particolare attuazione quanto alla specifica area interessata dalla concessione edilizia in deroga.
Sul punto deve aggiungersi che risultano condivisibili le deduzioni difensive formulate dal Comune di Conegliano circa il sostanziale venir meno del piano di recupero Canon d’Oro (non tanto o non solo del termine decennale di efficacia, quanto piuttosto) perché approvato sull’erroneo presupposto della piena proprietà e disponibilità delle aree interessate al piano stesso da parte della I.T.A.V. s.n.c. (il che ha già reso impossibile l’esecuzione degli interventi ivi previsti), con conseguente inadempimento agli obblighi derivanti dalla relativa convenzione, e sull’entrata in vigore nel 1988 della variante al piano regolatore generale della zona “A Centro Storico” e della zona “B – Vecchio Centro”, variante in cui sono state inserite le disposizione derogate dalla deliberazione impugnata.
Quanto alla decadenza del piano di recupero, essa è stata poi espressamente dichiarata all’atto dell’effettivo rilascio della concessione edilizia in deroga (art. 1), oggetto di impugnativa del ricorso NRG. 845/1999 (su cui vedi infra sub. 7.3.): tale pronuncia di decadenza non risulta neppure essere stata ritualmente impugnata.
7.1.3. Quanto poi alla pretesa illegittimità della concessione edilizia in deroga per la violazione dell’art. 8, comma 1, punto 1, del D.M. 2 aprile 1968, va rilevato che la giurisprudenza (Cons. St., sez. V, 5 novembre 1999, n. 1841) ha affermato che, ferma restando l’inderogabilità, da parte della concessione edilizia, delle norme della l. 17 agosto 1942, n. 1150, l’art. 1 del D.M. 2 aprile 1968, n. 1444, esclude espressamente che le disposizioni contenute nei successivi articoli si applichino direttamente e con immediata forza precettiva in assenza della necessaria mediazione rappresentata dal loro recepimento in uno strumento urbanistico o in un regolamento edilizio, cosa che implica la novazione della fonte regolatrice dei rapporti esterni tra pubblica amministrazione e privati o tra privati, che s’identifica nelle specifiche norme d’attuazione del piano regolatore, con la conseguenza che queste ultime, per la tipica natura di dettaglio (tale, cioè, da non involgere i criteri generali e le linee direttrici su cui il piano regolatore si basa), rientrano pacificamente tra le previsioni derogabili, ai sensi dell’art. 41 quater, l. n. 1150 del 1942 e dell’art. 3 l. 21 dicembre 1955, n. 1357, dalla pubblica amministrazione per assentire un intervento edilizio destinato al preminente soddisfacimento di un interesse pubblico o generale.
7.1.4. In definitiva deve essere confermata la legittimità della ricordata delibera consiliare.
7.2. Ad analoghe conclusioni deve giungersi anche con riguardo all’impugnazione della delibera (ex art. 32 della l. n. 142 del 1990) del Commissario Straordinario del Comune di Conegliano n. 4 – 25 del 14 aprile 1998 (avente ad oggetto “Sdemanializzazione parziale tratto di marciapiede in via XX settembre con salvezza dell’uso pubblico dello stesso e realizzazione a cura e spese della parte privata di un portico: integrazione del. CC. N. 56 – 281 del 15.7.1997. Approvazione) e del decreto del Presidente della Giunta regionale del Veneto n. 1503 del 4 agosto 1998 (recante “Comune di Conegliano TV – Declassificazione di un tratto di strada adibito a marciapiede sito lungo Via XX Settembre. D. Lgs. 30 aprile 1992, n. 285 – D. Lgs. 10 settembre 1993, n. 360”), oggetto del ricorso NRG. 2869/1998.
7.2.1. Invero, diversamente da quanto sostenuto dagli appellanti, la delibera del Commissario Straordinario del Comune di Conegliano motiva puntualmente ed esaustivamente, al di là di ogni ragionevole dubbio, la sdemanializzazione di parte del marciapiede di via XX settembre, facente parte del demanio stradale in quanto via pubblica (e quindi perciò stesso la sua sottrazione all’uso pubblico generale), proprio con lo stesso interesse pubblico sotteso all’ampliamento dell’albergo Canon d’Oro che ha anche giustificato il rilascio della concessione edilizia in deroga, come correttamente sottolineato dai primi giudici.
D’altra parte dalla lettura di quel provvedimento si evince inequivocamente la corretta preoccupazione dell’amministrazione di limitare allo stretto indispensabile il sacrificio dell’interesse pubblico, laddove si sottolinea che risponde “…all’interesse pubblico utilizzare il bene in discorso, in modo tale da garantire due obiettivi, tra di loro compatibili, ossia l’uso come marciapiede pubblico e, al contempo, l’uso edificatorio, con salvezza peraltro del predetto marciapiede”: sotto tale profilo l’uso pubblico del marciapiede – portico, lungi poi dal costituire un indizione della insussistenza della sdemanializzazione, come suggestivamente prospettato dagli appellanti, prova piuttosto che, come già sottolineato in precedenza, l’amministrazione ha cercato di contemperare gli interessi in conflitto, garantendo il massimo uso pubblico possibile del marciapiede.
7.2.2. Posto poi che la predetta sdemanializzazione di parte del marciapiede di via XX Settembre ha costituito un sacrificio indispensabile per perseguire l’altro interesse pubblico collegato alla realizzazione degli interventi di ampliamento dell’albergo Canon d’Oro (interesse pubblico che ha giustificato il rilascio della concessione edilizia in deroga), correttamente i primi giudici hanno escluso la fondatezza delle censure relative rispettivamente alla pretesa violazione delle garanzie partecipative ed all’immotivata cessione a trattativa privata del bene sdemanializzato: non è dato infatti comprendere a che titolo gli appellanti avrebbero dovuto ricevere la comunicazione dell’avvio del procedimento di sdemanializzazione, né gli stessi vantavano (né hanno provato di vantare) un eventuale titolo per rendersi quanto meno potenziali cessionari del bene stesso.
7.3. Non sussistono neppure i vizi di legittimità dedotti nei confronti della concessione edilizia in deroga prot. n. 54887/Urb. del 12 gennaio 1999, impugnata col ricorso NRG 845/1999, come già correttamente rilevato dai primi giudici.
7.3.1. Quanto alle censure di illegittimità derivata rispetto agli atti presupposti (ed in particolare alla delibera consiliare n. 56 – 281 del 15 luglio 1997), si rinvia a quanto già osservato sub 7.1.1., 7.1.2. e 7.1.3., sottolineando peraltro che l’art. 1 di tale titolo edilizio contiene la espressa declaratoria di decadenza del piano di recupero di iniziativa privata di cui alla convenzione n. 746/85 “come già precisato nel contesto della delibera di Consiglio Comunale n. 56 – 281 del 15.07.1997”.
7.3.2. Ad avviso degli appellanti, poi, i primi giudici avrebbero inopinatamente ritenuto legittimo il titolo edilizio in questione, sebbene quest’ultimo avesse inammissibilmente previsto, per un breve tratto dell’intervento edilizio assentito, una distanza tra l’edificio di loro proprietà inferiore a ml. 3,80, indicato nella deroga concessa.
Sennonché, indipendentemente da ogni altra considerazione, la Sezione osserva che sul punto sono ragionevoli e condivisibili le deduzioni difensive svolte dall’amministrazione comunale, a tenore delle quali il parere favorevole espresso con la delibera consiliare n. 56 – 281 del 15 luglio 1997 riguardava la corrispondenza della deroga all’interesse pubblico relativamente alla norma che prevedeva la costruzione in aderenza, senza tuttavia disporre direttamente ed in modo fisso un’effettiva distanza minima: ciò consente di escludere la ricorrenza di un autonomo vizio di illegittimità per il fatto che per un breve tratto tra i due edifici esista una distanza (m. 3,23) inferiore a m. 3,80, tanto più che, anche al di là della minima entità di tale differenza, come dedotto dall’amministrazione (e non contestato), ciò si verifica solo in quel tratto in cui dal condominio degli stessi appellanti sporge una vecchia canna fumaria.
7.4. Risulta infine condivisibile la sentenza impugnata anche nella parte in cui ha dichiarato irricevibile il quarto ricorso proposto in primo grado (NRG. 588/2000), per essere stato impugnato tardivamente il decreto del Presidente della Giunta regionale del Veneto n. 1747 del 24 settembre 1999, avente ad oggetto “I.T.A.V. s.n.c. dei F.lli Capraio & C. – Intervento di ampliamento di fabbricato ad uso alberghiero in Comune di Conegliano. Richiesta di deroga ai sensi dell’art. 12 della legge 2/2/1974, n. 64 – Norme per la costruzione in zone antisismiche”, oltre il termine di 60 giorni decorrente dalla pubblicazione sul Bollettino Ufficiale della Regione Veneto n. 95 del 2 novembre 1999.
Anche a prescindere dalla considerazione che lo stesso decreto prevedeva espressamente, come sua specifica forma di conoscenza (art. 2), la pubblicazione sul Bollettino Ufficiale della Regione Veneto, secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale, dal quale non vi è motivo di discostarsi, la pubblicazione di un atto amministrativo sul bollettino ufficiale della regione risponde ad un’esigenza di ordine generale dell’ordinamento in ordine alla legale conoscenza degli atti normativi e a carattere generale rileva anche ai fini della decorrenza dei termini per proporre azione giurisdizionale (Cons. St., sez. VI, 4 giugno 2007, n. 2934).
Tale indirizzo è pienamente applicabile al caso di specie, in quanto il decreto impugnato, riguardando la deroga all’osservanza delle norme contenute nell’art. 12 della legge 2 febbraio 1974, n. 64 (“Norme per la costruzione in zone sismiche”) per l’ampliamento dell’albergo Canon d’Oro, aveva come unica diretta destinataria l’I.T.A.V. s.n.c. dei F.lli Capraio & C., proprietaria dell’immobile, così che la forma di pubblicazione sul bollettino ufficiale ha assicurato la necessaria adeguata forma di conoscenza per ogni eventuale soggetto interessato alla relativa contestazione anche in sede giurisdizionale, così coordinando l’esercizio del diritto di azione e di difesa (art. 24 Cost.) e quello alla definitiva certezza dei rapporti giuridici derivanti dall’attività della pubblica amministrazione (non essendo più impugnabili gli atti decorsi sessanta giorni dalla loro conoscenza, presunta iuris et de iure nel caso di specie per effetto della pubblicazione sul bollettino ufficiale regionale).
8. In conclusione l’appello deve essere respinto.
Le spese del secondo grado seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello proposto dai signori Rita De Simone e Mario Mazzer avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Veneto, sez. II, n. 766 del 7 febbraio 2002, lo respinge.
Condanna gli appellanti al pagamento in favore del Comune di Conegliano, della I.T.A.V. s.n.c. dei F.lli Caprai e C. e della Regione Veneto delle spese del presente grado di giudizio che liquida complessivamente in €. 7.500,00 (settemilacinquecento), €. 2.500,00 (duemilacinquecento) ciascuno, oltre I.V.A., C.P.A. ed altri oneri di legge, se dovuti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 29 aprile 2014 con l’intervento dei magistrati:
Luigi Maruotti, Presidente
Carlo Saltelli, Consigliere, Estensore
Antonio Amicuzzi, Consigliere
Nicola Gaviano, Consigliere
Fabio Franconiero, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 05/09/2014

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L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 5/9/2014 n.4518 proviene da Giustamm.

Pres. Baccarini – Est. Gaviano
M. Iadanza Lanzaro, A. Iadanza Lanzaro, V. La Banca e M. di Lollo (Avv. A. Biamonte, F. Iadanza e A. Iadanza Lanzaro) c/ Comunità Montana del Fortore Molisano (Avv. V. Colalillo) e nei confronti di Pavia Innovazione – Engineering Global Srvice Srl

sulla mancata approvazione dell’aggiudicazione provvisoria dovuta alla carenza da parte dell’aggiudicataria dei requisiti prescritti e sulle conseguenze della caducazione integrale degli atti della procedura

1. Contratti della p.a. – Gara – Omessa dimostrazione requisiti – Integrazione postuma – Inammissibilità – Ragioni.

2. Contratti della p.a. – Gara – Aggiudicazione provvisoria – Idoneità lesiva – Non sussiste – Ragioni.

3. Contratti della p.a. – Gara – Concorrente escluso – Esito finale – Impugnazione – Carenza di legittimazione.

4. Contratti della p.a. – Gara – Aggiudicazione provvisoria – Autotutela – Annullamento procedimento – Domanda risarcitoria – Inammissibilità – Ragioni.

1. In materia di appalti, l’omessa allegazione di documenti o dichiarazioni attestanti il possesso di requisiti o capacità prescritti a pena di esclusione dalla lex specialis non può considerarsi alla stregua di una irregolarità sanabile, e, quindi, non ne è permessa l’integrazione o la regolarizzazione postuma, non trattandosi di rimediare a vizi puramente formali. Inoltre, un’ammissione alla regolarizzazione andrebbe a violare la par condicio fra i concorrenti. Ne conseguono la mancata approvazione della aggiudicazione provvisoria, l’esclusione dell’appellante e la contestuale caducazione integrale degli atti della procedura.

2. In materia di appalti, la semplice aggiudicazione provvisoria della gara, data la natura di tale atto, non permette di fondare alcuna aspettativa qualificata circa la futura acquisizione della commessa. L’aggiudicazione provvisoria di un appalto pubblico ha, infatti, natura di atto endoprocedimentale ad effetti ancora instabili e del tutto interinali, tanto che la giurisprudenza la considera inidonea a produrre una lesione del soggetto non risultato aggiudicatario, che si verifica solo con l’aggiudicazione definitiva.

3. In materia di appalti, la legittima esclusione dell’appellante, determina un venir meno della legittimazione nonché dell’interesse per quest’ultima a dolersi dell’esito finale della gara, che più non la riguarda.

4. In materia di appalti, una volta escluso che alla Stazione appaltante siano ascrivibili illegittimità in danno della ricorrente, l’emersa conformità a diritto dell’atto impugnato preclude la qualificazione dei pregiudizi astrattamente ricollegabili al provvedimento come ingiusti. Ne consegue la conferma della reiezione anche della domanda risarcitoria dell’appellante.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2359 del 2011, proposto da

Manlio Iadanza Lanzaro, Aldo Iadanza Lanzaro, Vito La Banca e Marco di Lollo, tutti ricorrenti in proprio nonché quali componenti dell’associazione temporanea di professionisti tra loro costituenda, rappresentati e difesi dagli avv. Alessandro Biamonte, Franco Iadanza e Alfredo Iadanza Lanzaro, con domicilio eletto presso M. Cristina Manni in Roma, via G.P. Da Palestrina 63;

Comunità Montana del Fortore Molisano – Riccia (Cb), rappresentata e difesa dall’avv. Vincenzo Colalillo, con domicilio eletto presso Clementino Palmiero in Roma, via Albalonga 7;

Pavia Innovazione – Engineering Global Service Srl;

della sentenza del T.A.R. MOLISE – CAMPOBASSO, SEZIONE I, n. 1564/2010, resa tra le parti, concernente affidamento di incarichi professionali per risanamento e messa in sicurezza dei versanti montani e della viabilità pubblica – risarcimento danni

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Comunità Montana del Fortore Molisano – Riccia (Cb);

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 giugno 2012 il Cons. Nicola Gaviano e uditi per le parti gli avvocati Alessandro Biamonte e G. Saporito su delega dell’avv. Vincenzo Colalillo;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

I professionisti Manlio Iadanza Lanzaro, Aldo Iadanza Lanzaro, Vito La Banca e Marco Di Lollo, in Associazione temporanea, avevano ottenuto l’aggiudicazione provvisoria della gara indetta dalla Comunità Montana del Fortore Molisano, con avviso pubblico dell’11 aprile 2007, per l’affidamento degli incarichi professionali connessi ad uno studio di fattibilità, alla progettazione preliminare, definitiva ed esecutiva, comprensiva della relazione geologica, alla direzione lavori, al coordinamento della sicurezza in fase di progettazione ed esecuzione, e alla contabilizzazione degli stessi lavori, per il risanamento e la messa in sicurezza dei versanti montani e della viabilità pubblica, danneggiati da fenomeni di dissesto idrogeologico.

All’inizio della procedura era stata condotta una prequalifica, al cui esito erano state ammesse alla gara solo l’associazione temporanea dei sunnominati professionisti (d’ora in poi, l’associazione temporanea, o l’associazione tout court) e la Pavia Innovazione – Engineering Global Service Srl.

Dopo la presentazione delle offerte, la Commissione di gara aveva rilevato che l’associazione temporanea aveva documentato prestazioni professionali similari nell’ultimo quinquennio solo per € 1.940.097,11, e non per i richiesti due milioni di euro, e, analogamente, che la sua concorrente aveva omesso di indicare il nominativo del proprio responsabile della sicurezza.

Acquisita dalle due concorrenti la conferente documentazione integrativa, loro appositamente richiesta, la Commissione aveva quindi proceduto all’apertura delle offerte economiche, e, appunto, aggiudicato la commessa in via provvisoria all’associazione temporanea.

Dopo circa due anni da tale atto, mai seguito peraltro da aggiudicazione definitiva, il Commissario Straordinario della Comunità Montana, con la deliberazione n. 42 dell’11.6.2009, dopo aver acquisito un parere legale, e dato atto dell’illegittimità dell’ iter di gara seguito e delle serie contestazioni mosse al riguardo dall’altro concorrente, dava infine disposizione al Responsabile del Servizio LL.PP. di non procedere all’aggiudicazione definitiva all’associazione, e stabiliva in via di autotutela l’annullamento integrale della procedura.

Da qui il ricorso dell’associazione dinanzi al T.A.R. per il Molise contro tale provvedimento, del quale veniva richiesto l’annullamento. Veniva altresì domandata la condanna della Comunità Montana al risarcimento dei danni.

L’impugnativa era articolata in cinque motivi di gravame, i cui contenuti sarebbero stati sintetizzati dal Tribunale nei seguenti termini.

“Il primo denuncia la violazione dell’art. 6 L. 24190 poiché non era stato applicato correttamente il principio della regolarizzazione della documentazione amministrativa; i ricorrenti avevano esattamente indicato di aver superato la soglia dell’importo richiesto per prestazioni similari, ma non aveva prodotto documentazione relativa alle prestazioni rese dai geologi.

La successiva produzione doveva, pertanto, intendersi come regolarizzazione e non come integrazione anche perché non era stata negata la par condicio essendo stato consentito ad entrambi i partecipanti di regolarizzare le loro produzioni documentali.

Il secondo motivo lamenta l’eccesso di potere per carenza di istruttoria ed erroneità dei presupposti.

La commissione aveva erroneamente tenuto conto dell’importo dei lavori svolti dagli ingegneri senza prendere in considerazione le prestazioni rese dai geologi che pure avevano presentato idonee attestazioni considerando che non deve tenersi conto del fatturato dei professionisti, ma dell’importo dei lavori per i quali è stata resa la prestazione professionale.

Il terzo motivo contesta che la decisione del Commissario dell’Ente sia l’acritico recepimento di un parere professionale che non ha tenuto conto del fatto che l’Amministrazione ha la possibilità di far regolarizzare la documentazione prodotta in gara senza venir meno alla par condicio.

Il quarto motivo eccepisce che il Commissario non si sia attenuto a quanto disposto dagli artt. 49 e 97 T.U.E.L. poiché la sua decisione non ha richiesto il parere del responsabile del servizio Lavori Pubblici e non ha tenuto conto del parere espresso dal Segretario generale dell’Ente.

Il quinto motivo contesta la violazione dei principi generali in materia di autotutela poiché non sono state illustrate le ragioni di pubblico interesse che giustificavano il sacrificio dell’interesse privato a vedersi definitivamente aggiudicare l’opera.”

La Comunità Montana del Fortore Molisano si costituiva in giudizio in resistenza al ricorso chiedendone il rigetto.

Il Tribunale adìto, con un’articolata ordinanza istruttoria, richiedeva all’Ente resistente la produzione di una serie di documenti.

All’esito, il medesimo T.A.R., con la sentenza n. 1564 del 23 dicembre 2010, respingeva il gravame dell’associazione, sulla scorta della seguente motivazione.

“I documenti che non erano stati presentati a suo tempo erano richiesti a pena di esclusione e, dopo la decisione della Commissione di consentire l’integrazione documentale, la società controinteressata, non condividendo l’operato della Commissione aveva richiesto gli atti di gara.

Peraltro anche dopo aver fornito la documentazione integrativa non è stata offerta la prova del superamento della soglia dei due milioni di euro quanto a lavori per i quali vi erano state prestazioni professionali da parte dell’associazione temporanea di professionisti.

Relativamente alle prestazioni dei geologi non veniva fornita alcuna circa l’effettivo svolgimento della prestazione e non è esatto che l’affidamento dell’incarico sia l’unico atto mediante il quale sia possibile comprovare la realizzazione dello stesso.

Se è vero che la loro prestazione consiste in studi preliminari sulla fattibilità di un’opera la cui esecuzione potrebbe essere molto differita nel tempo, l’esecuzione della prestazione potrebbe comunque essere provata mediante la prova del pagamento della stessa o la produzione dello studio effettuato e della sua trasmissione a chi lo aveva commissionato.

In conclusione non è stata data la prova dell’esistenza di un requisito previsto a pena di esclusione e in virtù di tale dato di fatto i primi quattro motivi di ricorso non possono trovare accoglimento.

L’eventuale aggiudicazione definitiva, che doveva intervenire se non vi fosse stato l’atto diautotutela impugnato, avrebbe esposto l’amministrazione ad un’azione giudiziaria da parte della società controinteressata.

Peraltro l’atto di autotutela è motivato proprio su questo profilo, per cui le censure di cui all’ultimo motivo di ricorso non sono fondate.”

Avverso tale decisione gli interessati spiegavano dunque il presente appello, con il quale riproponevano le proprie censure, domande ed argomentazioni, dolendosi che il primo Giudice le avesse disattese.

Resisteva all’impugnativa anche in questo grado di giudizio la Comunità Montana, che ne deduceva l’infondatezza.

L’appellante controdeduceva ai rilievi avversari con due successivi scritti, con i quali insisteva per l’accoglimento del proprio gravame.

Alla pubblica udienza del 19 giugno 2012 la causa è stata trattenuta in decisione.

L’appello è infondato.

1 Il provvedimento impugnato in prime cure si fonda sul rilievo che l’aggiudicazione provvisoria era stata emessa nonostante la carenza da parte dell’aggiudicataria di un requisito prescritto a pena di esclusione dalla lex specialis, onde la medesima avrebbe semmai dovuto essere immediatamente estromessa dalla procedura (così come, per ragioni simili, la sua concorrente).

Da qui la decisione della mancata approvazione dell’aggiudicazione provvisoria a suo tempo assunta, ai sensi dell’art. 12 d.lgs. n. 163/2006, con l’implicito risultato dell’esclusione dell’appellante dalla gara ai sensi dell’art. 48 della stessa fonte, e la contestuale statuizione della caducazione integrale degli atti della procedura.

Ciò posto, la conclusione del primo Giudice dell’immunità da vizi del provvedimento così adottato si sottrae alle critiche mosse con il presente appello.

L’avviso pubblico dell’11 aprile 2007 aveva previsto, ai limitati fini della prequalifica, che gli aspiranti alla commessa dovessero semplicemente “indicare”, nei loro curricula, i servizi svolti nel quinquennio anteriore attinenti all’oggetto del bando, dichiarando così di poter soddisfare il criterio di ammissione alla fase dell’offerta costituito dalla “avvenuta esecuzione di prestazioni professionali analoghe nel quinquennio …, di importi non inferiori a quello del presente incarico”.

La successiva lettera di invito del 15 giugno 2007, invece, prescriveva la necessità, a pena di esclusione, di inserire nella busta A (“Documentazione”) “copia degli atti comprovanti l’avvenuta esecuzione di prestazioni professionali analoghe nel quinquennio antecedente …, di importi non inferiori a quello del presente incarico (euro 2.000.000,00).” E merita di essere rimarcato il fatto che siffatta specifica prescrizione non abbia formato oggetto di contestazione in questa sede.

Orbene, tale prescrizione è risultata insoddisfatta, come meglio emergerà dalla necessaria rassegna delle doglianze dell’appellante. E questo fa sì che già inizi a profilarsi l’inconsistenza dei motivi dell’appello.

2a Con il presente gravame si lamenta che sia stata obliterata la circostanza che nella fase di prequalifica essa appellante aveva già attestato, mediante autodichiarazioni degli ingegneri dell’ATI, il possesso da parte sua del requisito in contestazione (andando anzi oltre la soglia minima richiesta).

Il fatto è, però, che in tale fase preliminare non era stata prodotta documentazione probatoria, ma erano state rese solo delle dichiarazioni. Dichiarazioni, in se stesse, neppure impegnative ai sensi del d.P.R. 28 dicembre 2000 n. 445, per quanto prodotte unitamente a copia dei documenti di identità degli interessati, e quindi soddisfacendo, potenzialmente, le “modalità di invio e sottoscrizione delle istanze” stabilite dall’art. 38 del predetto Testo Unico.

Quelle contenute nei curricula dell’associazione non si presentavano, invero, come dichiarazioni sostitutive rese ai sensi dell’art. 47 del d.P.R. n. 445 (formalità che del resto l’avviso pubblico dell’11 aprile 2007 non esigeva), in quanto, oltre a non averne il nomen, esse non erano corredate da richiami né alla relativa fonte normativa, né alle sanzioni penali previste per le ipotesi di mendacio, come invece prescritto dall’art. 48 T.U.. Erano, in altre parole, solo dei comuni “periodi” del testo dei curricula di cui costituivano parte integrante.

Se ne desume che l’appellante non aveva a suo tempo fornito neppure quel “principio di prova” che viene invece rivendicato con l’atto introduttivo del presente giudizio.

Altrimenti detto, ai limitati fini della prequalifica era stato richiesto ai soggetti interessati semplicemente di “indicare” i rispettivi precedenti professionali, senza necessità, in quella fase, di allegare documentazione probante, riscontro che sarebbe stato invece richiesto ai fini della successiva gara. La prescrizione della seguente lettera di invito (rimasta, vale sottolinearlo, incontestata) era, difatti, proprio nel senso che occorresse produrre a pena di esclusione, con l’offerta, “copia degli atti comprovanti l’avvenuta esecuzione di prestazioni professionali analoghe nel quinquennio antecedente …, di importi non inferiori a quello del presente incarico (euro 2.000.000,00)”, per verificare il possesso effettivo dei requisiti da parte dei professionisti.

Da qui la vincolatività di quest’ultima prescrizione, e l’ineludibilità del suo adempimento (senza che abbia pregio invocare in contrario il canone della “ragionevolezza”).

2b Peraltro, la stessa appellante riconosce senza difficoltà che in occasione della sua risposta alla lettera di invito erano stati documentati solo alcuni dei lavori oggetto di menzione in sede di prequalifica. E l’associazione non muove alcun rilievo, salvo quanto subito si dirà a proposito delle prestazioni professionali dei geologi, a carico della valutazione dell’Amministrazione per cui il valore dei lavori da essa documentati all’atto dell’offerta non raggiungeva la prescritta soglia di due milioni di euro.

L’appellante riprende solo la propria tesi circa la sufficienza, per l’adempimento della prescrizione della lettera d’invito, della comprova delle prestazioni rese dai geologi mediante la produzione delle “determine di incarico” da loro ricevute.

A suo dire, la determina di incarico “comprova pienamente l’avvenuta prestazione professionale”.

Questa posizione non può però trovare adesione.

Nessun argomento vale difatti a scalfire l’osservazione, a base della pronuncia di prime cure, per cui, a fronte della prescrizione della lex specialis di “comprovare l’avvenuta esecuzione di prestazioni professionali analoghe” (dimostrando quindi l’effettivo svolgimento della prestazione), l’affidamento dell’incarico non può essere considerato un atto suscettibile di comprovare il possesso del requisito, dovendo semmai l’esecuzione della prestazione essere provata –è stato detto quasi tautologicamente- mediante “la produzione dello studio effettuato e della sua trasmissione a chi lo aveva commissionato”, oppure con la prova del pagamento della prestazione stessa.

La logica della disposizione è quella di permettere all’Amministrazione di verificare l’effettiva, qualificata esperienza acquisita dai singoli professionisti. Ed è evidente come tale esperienza non scaturisca dal mero affidamento di incarichi, che per le ragioni più varie potrebbero non avere avuto seguito, ma solo dalla loro reale esecuzione.

Poiché, inoltre, la relativa prova doveva indefettibilmente essere fornita entro il termine di presentazione dell’offerta di gara, della quale avrebbe dovuto costituire un allegato, è agevole cogliere anche l’inammissibilità della richiesta dell’appellante di vedersi accordata la possibilità di produrre una nuova prova documentale, ai sensi dell’art. 104 comma 2 CPA, intesa a dimostrare l’esecuzione delle prestazioni professionali dei geologi. Ciò stante il difetto di rilevanza di tale nuovo documento, che non potrebbe in alcun modo sanare la decadenza in cui la parte è già a suo tempo incorsa.

2c Parte appellante contesta, poi, che il possesso del requisito in questione fosse rimasto indimostrato anche dopo le integrazioni documentali ammesse dalla Commissione. Anche a prescindere dalla genericità ed apoditticità di un simile asserto, però, resta il punto essenziale per cui una simile integrazione non avrebbe potuto in alcun modo essere ammessa, come è stato rilevato dalla Stazione appaltante mediante il proprio provvedimento impugnato in prime cure.

Invero, in antitesi a quanto assume l’appellante, con riguardo all’istituto del c.d. dovere di soccorso codificato dall’art. 46 d.lgs. n. 163/2006 vale il noto quanto consolidato insegnamento giurisprudenziale per cui l’omessa allegazione di un documento o di una dichiarazione prescritti a pena di esclusione non può considerarsi alla stregua di un’irregolarità sanabile, e, quindi, non ne è permessa l’integrazione o la regolarizzazione postuma, non trattandosi di rimediare a vizi puramente formali: e ciò tanto più quando non sussistano equivoci o incertezze generati dall’ambiguità della legge di gara (cfr., tra le più recenti: C.d.S., V, 2 agosto 2010, n. 5084; 2 febbraio 2010, n. 428; 15 gennaio 2008, n. 36).

In presenza di una prescrizione chiara, un’ammissione alla regolarizzazione costituirebbe violazione della par condicio fra i concorrenti. La richiesta di regolarizzazione, pertanto, non può essere formulata per permettere l’integrazione di documenti che, in base a previsioni univoche del bando o della lettera di invito, avrebbero dovuto essere prodotti a pena di esclusione (C.G.A., n. 802 del 2006; C.d.S., IV, n. 4560 del 2005 e n. 2254 del 2007).

2d L’appellante assume che, una volta acclarata la legittimità dell’iter di regolarizzazione inizialmente intrapreso dall’Amministrazione, la sua naturale conseguenza sarebbe stata quella dell’aggiudicazione definitiva ad essa ricorrente.

Ben al contrario, però, essendosi riscontrata l’invalidità dello stesso iter, e stante l’assenza della documentazione prescritta a pena di esclusione, è inevitabile concludere che l’estromissione della ricorrente costituiva un atto dovuto.

2e D’altro canto, la circostanza che la medesima avesse ottenuto una semplice aggiudicazione provvisoria, data la natura di tale atto, non poteva fondare alcuna sua qualificata aspettativa all’acquisizione della commessa. L’aggiudicazione provvisoria di un appalto pubblico ha, infatti, natura di atto endoprocedimentale ad effetti ancora instabili e del tutto interinali, tanto che la giurisprudenza la considera inidonea a produrre la definitiva lesione del soggetto non risultato aggiudicatario, che si verifica solo con l’aggiudicazione definitiva (in termini cfr., tra le più recenti, C.d.S., V, 20 giugno 2011, n. 3671, 11 gennaio 2011, n. 80; III, 11 marzo 2011, n. 1581; VI, 20 ottobre 2010, n. 7586).

2f L’appellante torna altresì a lamentare l’illegittimità del disposto annullamento degli atti di gara, affermando che sarebbe occorsa una più congrua motivazione, tale da tenere nel debito conto l’interesse dell’associazione a vedersi definitivamente aggiudicata la gara, anche in relazione al lungo lasso di tempo ormai trascorso dall’aggiudicazione provvisoria.

E’ però chiaro, essendosi assodata la legittimità della doverosa esclusione dell’appellante dalla gara, che la medesima non ha più legittimazione né interesse qualificato a dolersi dell’esito finale della procedura, che più non la riguarda (cfr. C.d.S. Ad.Pl. n. 4 del 7 aprile 2011).

3 Una volta escluso, infine, che alla Stazione appaltante siano ascrivibili illegittimità in danno della ricorrente, l’emersa conformità a diritto dell’atto impugnato non può non incidere inesorabilmente anche sulla fondatezza della richiesta risarcitoria di parte, precludendo la qualificazione come “ingiusti” dei pregiudizi astrattamente ricollegabili al provvedimento.

Ne consegue la conferma della reiezione anche della domanda risarcitoria dell’appellante.

4 Per le ragioni esposte l’appello deve dunque essere integralmente respinto.

Le spese sono liquidate secondo la soccombenza dal seguente dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello in epigrafe, lo respinge.

Condanna l’appellante al rimborso alla controparte costituita delle spese processuali, che sono liquidate nella misura di euro tremila, oltre gli accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di consiglio del giorno 19 giugno 2012 con l’intervento dei magistrati:

Stefano Baccarini, Presidente

Vito Poli, Consigliere

Francesco Caringella, Consigliere

Carlo Saltelli, Consigliere

Nicola Gaviano, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 06/08/2012

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L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 6/8/2012 n.4518 proviene da Giustamm.

Va accolta l’istanza cautelare della Regione verso un Comune in tema di diffida ad eseguire la messa in sicurezza e la rimozione ad horas dei rifiuti (lastre di “eternit” contenenti fibre di amianto), abbandonati da ignoti, su area di asserita proprieta’ regionale, con invito a provvedere allo smaltimento rifiuti. Va quindi disposto che il locale comando della Polizia municipale (autrice del provvedimento) individui il soggetto (anche privato) legittimato ad occuparsi dei citati rifiuti ed a provvedere di conseguenza. (G.S.)

N. 04518/2011 REG.PROV.CAU.

N. 07455/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso r.g.n. 7455/2011, proposto dalla:

Regione Campania, in persona del presidente in carica, rappresentata e difesa dagli avv.ti Raffaele Chianese ed Angelo Marzocchella e domiciliata per legge presso la sede dell’Avvocatura regionale, in Roma, via Poli, 29;

contro

il Comune di Giugliano in Campania, in persona del sindaco in carica, n.c.;

per la riforma

dell’ordinanza cautelare del T.a.r. Campania, Napoli, sezione V, n. 01170/2011, resa tra le parti e concernente l’accoglimento parziale della domanda di messa in sicurezza e completa rimozione ad horas dei rifiuti, abbandonati da ignoti su di un’area di asserita proprietà regionale, sita alla via S. Francesco a Patria, traversa parallela alla s.s. n. 162, altezza km. 1, direzione Giugliano.

Visto l’art. 62, c.p.a. (d.lgs. n. 104/2010).

Visti il ricorso in appello ed i relativi allegati.

Vista l’impugnata ordinanza cautelare del T.a.r. Campania, Napoli, recante parziale accoglimento della domanda cautelare presentata dalla Regione ricorrente in primo grado.

Visti tutti gli atti e documenti di causa.

Relatore, nella camera di consiglio del giorno 11 ottobre 2011, il Consigliere di Stato Aldo SCOLA ed udito, per la Regione appellante, l’avv. Colosimo, per delega dell’avv. Marzocchella.

Considerato che, allo stato, ad una prima e sommaria delibazione (tipica di questa fase), nell’appello cautelare si ravvisano profili di censura idonei a togliere fondamento all’impugnata ordinanza (in assenza di specifiche competenze regionali in materia di rifiuti), che va dunque riformata in questa sede, accogliendo il relativo gravame interinale e disponendo che il locale comando della Polizia municipale (autrice del discusso sequestro) individui il soggetto (anche privato) legittimato ad occuparsi dei citati rifiuti ed a provvedere di conseguenza, a spese ed onorari compensati per giusti motivi tra le parti in causa.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione V, accoglie l’appello cautelare r.g.n. 7455/2011 e, per l’effetto, in riforma dell’ordinanza impugnata, accoglie l’istanza cautelare proposta in primo grado, secondo le modalità di cui in motivazione.

Dispone che, a cura della Segreteria, la presente ordinanza sia trasmessa al T.a.r. di Napoli per la sollecita fissazione dell’udienza di merito, ai sensi dell’art. 55, comma 10, c.p.a..

Spese ed onorari di questa fase compensati.

La presente ordinanza sarà eseguita dalla p.a. ed è depositata presso la Segreteria della Sezione, che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 11 ottobre 2011, con l’intervento dei giudici:

Calogero Piscitello, Presidente

Aldo Scola, Consigliere, Estensore

Vito Poli, Consigliere

Francesco Caringella, Consigliere

Roberto Chieppa, Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 12/10/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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