Pres. Lipari / Est. Santoleri

Sulla necessaria determinazione del valore del contratto nei bandi di gara inerenti l’affidamento di concessioni di pubblici servizi

Concessioni – Bando di gara – Mancata indicazione valore del contratto – Mancato riferimento al corrispettivo pagato dagli utenti – Illegittimità – Sussiste – Ragioni
 
 

ha pronunciato la presente
 

sul ricorso numero di registro generale 638 del 2016, proposto da: 
Liomatic Spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Andrea Netti (C.F. NTTNDR79E09E783A) e Renato Perticarari (C.F. PRTRNT54T18E783V), con domicilio eletto presso lo Studio Placidi Snc in Roma, via Cosseria, n. 2; 

La Asl Brindisi, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Pierandrea Piccinni (C.F. PCCPND76S23D862V) e Maurizio Friolo (C.F. FRLMRZ64H09F152V), con domicilio eletto presso l’Avv. Barbara Cataldi in Roma, corso Rinascimento, n. 11; 
 

Ivs Italia Spa, non costituita in giudizio; 
 

della sentenza breve del T.A.R. Puglia – Sezione staccata di Lecce, Sezione Seconda, n. 3609/2015, resa tra le parti, concernente l’affidamento in concessione del servizio di ristoro a mezzo distributori automatici e semiautomatici di alimenti e bevande.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Asl Brindisi;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 settembre 2016 il Cons. Stefania Santoleri e uditi per le parti gli avvocati Attilio Biava su delega di Andrea Netti e di Renato Perticarari e Maurizio Friolo;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 

1.- In data 5 agosto 2015 la ASL di Brindisi ha spedito alla GUCE l’avviso di pubblicazione del bando di gara avente ad oggetto la “Procedura aperta per l’affidamento in lotto unico della concessione del servizio di ristoro a mezzo distributori automatici e semiautomatici di alimenti e bevande da collocarsi presso le strutture della ASL BR di Brindisi e della ASL TA di Taranto per la durata di 60 mesi”.
Il termine di scadenza per la presentazione della domanda di partecipazione alla gara era previsto per il 5 novembre 2015.
1.1. – In data 24 settembre 2015 la società Liomatic ha chiesto chiarimenti in merito alle modalità relative al calcolo del valore della concessione senza ottenere risposta.
2. – Ritenendo di non essere in condizione di poter presentare l’offerta, ha impugnato – con ricorso notificato il 2 ottobre 2015 – il bando di gara e ogni atto con il quale la ASL di Brindisi aveva regolato o giustificato il valore della concessione.
Durante il giudizio dinanzi al TAR Puglia, Sezione staccata di Lecce, la ASL di Brindisi ha reso i chiarimenti richiesti, confermando che il valore della concessione era stato calcolato e parametrato esclusivamente al canone concessorio e non al fatturato; ha precisato che i dati economici riportati negli atti di gara dovevano ritenersi esaustivi ai fini della determinazione del canone riguardando la il numero, la tipologia e l’ubicazione dei distributori, tenuto anche conto che era stato previsto lo svolgimento di una attività di sopralluogo presso le strutture.
3. – Con la sentenza in forma semplificata, resa ai sensi dell’art. 60 c.p.a. il ricorso di primo grado è stato respinto.
Il primo giudice ha statuito che:
– per quanto riguarda la mancata indicazione del fatturato, nessun committente – pubblico o privato che sia – è in grado di attestare detti “importi” in quanto nei contratti di vending gli incassi dei distributori automatici non rappresentano un dato nell
– l’indicazione del potenziale fatturato generato dalla gestione del servizio mediante la propria organizzazione imprenditoriale, è desumibile dagli analitici elementi indicati dalla stazione appaltante nel capitolato speciale d’appalto, con particolare r
Ha poi aggiunto che il diritto di esclusiva non era previsto dal bando, né doveva ritenersi necessario nel particolare tipo di contratto, e che l’art. 143 del D.lgs. n. 163/2006 era inapplicabile al caso di specie.
4. – Avverso tale decisione la società Liomatic ha proposto appello deducendo, con il primo motivo, le censure di violazione degli artt. 29, 30 del D.Lgs. n. 163/06, di violazione della direttiva 2014/23/UE del 26/2/2014, di eccesso di potere sotto diversi profili, sostenendo di non aver potuto formulare un’offerta tale da garantire il rientro dell’investimento.
Con il secondo motivo, invece, lamenta l’omessa indicazione nel bando e negli atti di gara del diritto di esclusiva che avrebbe anch’esso contribuito a rendere impossibile la formulazione di un’offerta remunerativa.
Con il terzo motivo, infine, censura l’inserimento del criterio della cosiddetta “doppia leva” e cioè del rialzo sul canone offerto per distributore e del ribasso sui prezzi al pubblico dei prodotti indicati nel capitolato, rilevando che contrasterebbe con la previsione di cui all’art. 30, comma 2, del D.Lgs. 163/06.
5.- Si è costituita in giudizio l’Amministrazione appellata che ha controdedotto sulle censure proposte chiedendo il rigetto dell’impugnazione.
6. – Con ordinanza n. 813/16 la domanda cautelare è stata accolta.
In prossimità dell’udienza di discussione l’appellante ha depositato una memoria nella quale ha ribadito le proprie tesi difensive.
7. – All’udienza pubblica del 22 settembre 2016 l’appello è stato trattenuto in decisione.
7.1 – La controversia riguarda innanzitutto la legittimità della lex specialis di gara nella parte in cui ha commisurato il valore della concessione ai canoni concessori anziché al fatturato generato per tutta la durata del contratto, circostanza che – secondo la società Liomatic – le avrebbe impedito di formulare un’offerta ponderata, e dunque di partecipare alla gara.
7.2- E’ opportuno preventivamente rilevare che sussiste la legittimazione e l’interesse al ricorso di primo grado della società Liomatic, atteso che “l’adeguata ponderazione, in quanto espressione del principio di serietà dell’offerta, costituisce quindi uno degli strumenti posti a tutela della esigenza pubblicistica della individuazione del “giusto contraente” (sul punto, ex plurimis, Cons. Stato, Sez. IV, 1 ottobre 2004, n. 6367). Pertanto, «…nel momento in cui la lex specialis della gara presenti caratteristiche tali da rendere oggettivamente difficoltosa una esatta ponderazione dell’offerta, allora essa assume carattere immediatamente lesivo della sfera delle possibili candidate, venendo a costituire, quindi, oggetto di legittima impugnativa da parte delle stesse…» (Cons. Stato, sez. V, 7 settembre 2001, n. 4679).
Il concorrente, infatti, formula la propria offerta in modo da poter conseguire un utile: se la lex specialis di gara non consente la ponderazione dell’offerta, è ammissibile l’impugnazione immediata del bando di gara.
7.3 – Secondo la società Liomatic l’erroneità del criterio utilizzato per stimare il valore della concessione avrebbe leso la possibilità di ponderazione dell’offerta.
A seguito dei chiarimenti forniti è emerso, infatti, che il valore della concessione era stato calcolato e parametrato esclusivamente con riferimento al canone concessorio e non anche al fatturato.
7.3 – Nei propri chiarimenti l’Amministrazione ha precisato che: “l’importo a base di gara è stato stimato nel rispetto di quanto previsto dall’art. 29 del D.Lgs. 163/2006 sulla scorta dei dati storici relativi ai canoni di aggiudicazione di precedenti gestioni. I dati economici riportati negli atti di gara anche se non fanno riferimento ai volumi di fatturato sono da ritenersi esaustivi ai fini della determinazione del canone riguardando numero tipologia e ubicazione dei distributori. Fondamentale ai fini della determinazione del canone da offrire è l’indicazione di specifiche relative alle strutture dove gli stessi saranno ubicati, avendo riportato i dati dei posti letto e l’organico delle strutture ospedaliere più rilevanti. Nell’impossibilità per la stazione appaltante di avere esatta conoscenza del fatturato generato negli anni precedenti si è ritenuto indispensabile, ed utile per l’articolazione delle offerte indicare il numero potenziale di utenti per ogni singola struttura, l’ubicazione ed il numero dei distributori, ma soprattutto, si è ritenuto indispensabile far svolgere corrette attività di sopralluogo in ogni struttura indicata. La sola attività di sopralluogo viene ritenuta essenziale sulla base dei dati indicati a formulare una corretta offerta. Si è pertanto ritenuto che tutti i dati forniti e soprattutto si ribadisce la necessità indispensabile di visionare direttamente le singole strutture assumendo ulteriori informazioni possa consentire una corretta valutazione, ad operatori economici, altamente specializzati nel settore, la corretta formulazione dell’offerta economica…”.
7.4 – Secondo la difesa dell’Amministrazione, infatti, il valore della concessione sarebbe stato stimato conformemente alla previsione dell’art. 29 del D.Lgs. 163/06, essendo stati forniti tutti gli elementi diretti ed indiretti per l’individuazione del potenziale fatturato generato dalla gestione del servizio (cfr. art. 2 del capitolato).
Nell’art. 2 del capitolato sono stati infatti indicati:
il canone a carico del concessionario, fornendo i dati storici relativi ai canoni di aggiudicazione delle precedenti gestioni;
i dati informativi relativi al bacino potenziale di utenza, alla descrizione del servizio, nonché al numero dei distributori e alla loro ubicazione, dai quali avrebbe potuto calcolarsi il fatturato.
Secondo l’Amministrazione tale elementi informativi sarebbero idonei a determinare in modo diretto ed indiretto il valore del fatturato generato dalla gestione del servizio, non potendo pretendersi da essa la stima dei flussi di cassa, trattandosi di elementi non a sua disposizione.
Ha poi aggiunto la difesa della ASL che, essendo la società istante il gestore uscente del servizio, sarebbe stata sicuramente in grado di stimare il suo valore.
8. – Il primo giudice ha accolto la tesi dell’Amministrazione ed ha dunque respinto il ricorso.
9. – Nel primo motivo di appello lamenta l’appellante l’erroneità della sentenza di primo grado, che ha ritenuto legittima la determinazione del valore della concessione ancorandolo al parametro del canone concessorio, anziché al fatturato, richiamando alcune deliberazioni dell’Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici in materia (cfr. deliberazione n. 40 del 19/12/2013; n. 10/2013, 1/2014, 8/2014).
9.1 – La censura è fondata.
L’AVCP ha rilevato che sebbene sia difficoltoso per le stazioni appaltanti stimare i proventi del servizio poiché provengono interamente dagli utenti e non da chi bandisce la gara, nondimeno l’esatta determinazione del valore dell’affidamento assume rilievo sotto molteplici aspetti: è essenziale per poter fornire una corretta informazione agli operatori economici potenzialmente interessati a prestare il servizio, serve ad individuare con esattezza la forma di pubblicità idonea, è necessaria per determinare l’entità delle cauzioni e del contributo dovuto all’Autorità.
Già nella Deliberazione n. 9 del 25/02/2010, l’Autorità aveva precisato che: “Come è noto, ai sensi dell’art. 29, commi 1, invece, “il calcolo del valore stimato degli appalti pubblici e delle concessioni di lavori o servizi pubblici è basato sull’importo totale pagabile al netto dell’IVA, valutato dalle stazioni appaltanti. Questo calcolo tiene conto dell’importo massimo stimato, ivi compresa qualsiasi forma di opzione o rinnovo del contratto”. Per le concessioni in particolare, nella nozione di “importo totale pagabile” è sicuramente da ricomprendere il flusso dei corrispettivi pagati dagli utenti per i servizi in concessione. Infatti, così come nella stessa nozione è ricompreso il corrispettivo pagato dalla stazione appaltante nel caso di appalto, qualora si tratti di una concessione, non essendovi un prezzo pagato dalla stazione appaltante, ma solo quello versato dagli utenti, sarà quest’ultimo a costituire parte integrante dell’“importo totale pagabile” di cui è fatta menzione nella norma sopra citata; il canone a carico del concessionario potrà, altresì, essere computato ove previsto, ma certamente proprio in quanto solo eventuale non può considerarsi l’unica voce indicativa del valore della concessione”.
Ha poi precisato che la mancata indicazione del valore stimato degli appalti, pone le imprese partecipanti alla gara in una situazione di estrema incertezza nella formulazione della propria offerta, rilevando che il calcolo relativo alla determinazione dell’importo del servizio oggetto di concessione deve essere effettuato in conformità a quanto previsto dall’art. 29, comma 1 del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, tenendo conto dei ricavi ipotizzabili in relazione alla sua futura gestione.
Ha precisato, infatti, l’Autorità che “l’esatto computo del valore del contratto, assume rilevanza anche per garantire condizioni di trasparenza, parità di trattamento e non discriminazione, ex art. 2, comma 1, D.Lgs. n. 163/06 che si traducono nell’informare correttamente il mercato di riferimento sulle complessive e reali condizioni di gara” (cfr. deliberazione AVCP n. 40 del 19/12/2013),
Nel caso di specie, come già stigmatizzato dall’Autorità di Vigilanza, il valore della concessione non può essere computato con riferimento al c.d. “ristorno” e cioè al costo della concessione, che è un elemento del tutto eventuale, ma deve essere calcolato sulla base del fatturato generato dal consumo dei prodotti da parte degli utenti del servizio di distribuzione automatica.
9.2 – La correttezza di detto criterio di calcolo risulta confermata dalla previsione contenuta nella direttiva 2014/23/UE che ha stabilito all’art. 8, comma 2, rubricato “soglia e metodo di calcolo del valore stimato delle concessioni” che “…. Il valore di una concessione è costituito dal fatturato totale del concessionaria generato per tutta la durata del contratto, al netto dell’IVA, stimato dall’amministrazione aggiudicatrice o dall’ente aggiudicatore, quale corrispettivo dei lavori e dei servizi oggetto della concessione, nonché per le forniture accessorie a tali lavori e servizi. Tale valore stimato è valido al momento dell’invio del bando….”.
Inoltre, il comma 3 stabilisce che il valore della concessione deve essere calcolato secondo un metodo oggettivo specificato nei documenti della concessione, indicando poi gli stessi elementi di valutazione, consentendo alle imprese di poter verificare anche i criteri utilizzati dalla stazione appaltante per la sua commisurazione.
Detta disposizione è stata recepita nell’art. 167 del D.Lgs. n. 50/2016 (non applicabile al caso di specie ratione temporis).
9.4 – Sicchè il valore della concessione non può essere ancorato ad un parametro – quello del canone di concessione – non rispondente alla previsione normativa recata dall’art. 29 del D.Lgs. 163/06, né può ritenersi – come sostenuto dal primo giudice – che la stima del fatturato possa essere demandata al concorrente anziché all’amministrazione, né che possa essere desunta sulla base degli elementi contenuti nel capitolato speciale, perché in questa particolare tipologia di servizio è difficile dall’esterno compiere attendibili previsioni di stima, in quanto i fattori che incidono sui flussi di cassa dipendono da una molteplice varietà di condizioni, relative all’ubicazione delle strutture ospedaliere, alla collocazione dei distributori automatici, alle abitudini dell’utenza, alla localizzazione di altri punti di ristoro nell’ambito della stessa struttura ospedaliera, all’accesso di utenti esterni, e così via, tali da non consentire ai concorrenti di stimare in modo attendibile il fatturato sulla base dei soli elementi indicati nel capitolato speciale.
10. – L’appello va dunque accolto ed, in riforma della sentenza di primo grado, va accolto il ricorso di primo grado con conseguente annullamento degli atti di gara con esso impugnati.
11. – Le spese del doppio grado di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) accoglie l’appello RG n. 638 del 2016 e, per l’effetto, in riforma della sentenza n. 3609 del 2015 del TAR Puglia Sezione staccata di Lecce, accoglie il ricorso di primo grado RG 2418 del 2015 ed annulla gli atti con esso impugnati.
Condanna l’appellata al pagamento delle spese relative al doppio grado di giudizio che liquida in complessivi € 3.000,00 (tremila/00) oltre accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 22 settembre 2016 con l’intervento dei magistrati:
Marco Lipari, Presidente
Carlo Deodato, Consigliere
Manfredo Atzeni, Consigliere
Pierfrancesco Ungari, Consigliere
Stefania Santoleri, Consigliere, Estensore

IL SEGRETARIO
 
 

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Sentenza – 18/10/2016 n.4343 proviene da Giustamm.

Pres. /Est. Quiligotti

Va rimessa alla Corte Costituzionale la questione di legittimità della norma che preclude ai docenti di ruolo la partecipazione ai concorsi per diverse discipline e ordine di scuole.

1. Processo amministrativo – Giudizio cautelare –  Questione di costituzionalità – Rimessione alla Corte Costituzionale  – Ammissibilità – Ragioni.
 
2. Professione e mestieri  –  Docenti di ruolo – Concorsi per diverse materie e ordine di scuole – Partecipazione – Preclusione – Questione di legittimità costituzionale – Rimessione. 
 

1. La questione di costituzionalità può essere sollevata nel  giudizio cautelare poiché questo viene articolato in due fasi: nella prima fase, si accoglie la domanda cautelare “a termine”, ossia solo fino alla decisione della questione di costituzionalità contestualmente sollevata;  nella seconda fase, all’esito del giudizio di costituzionalità, si decide “definitivamente” sulla predetta domanda, tenendo conto, per valutare se sussiste il fumus boni iuris, della decisione della Corte costituzionale. In effetti la potestas iudicandi non può ritenersi esaurita quando la concessione della misura cautelare,  è fondata, quanto al fumus boni iuris, sulla non manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale dovendosi, in tal caso, la sospensione dell’efficacia del provvedimento impugnato ritenere di carattere provvisorio e temporaneo fino alla ripresa del giudizio cautelare dopo l’incidente di legittimità costituzionale [1].
 
2. Va rimessa alla Corte Costituzionale la questione di legittimità costituzionale dell’art. 1, comma 110, L. 107/2015 che preclude al personale docente ed educativo già assunto su cattedre con contratto di lavoro a tempo indeterminato nelle scuole statali le partecipazioni ad un concorso per diverso ordine di scuole e diverse materie per violazione dei principi di uguaglianza, pari opportunità e non discriminazione, buon andamento ex. Art. 2, 3, 4, 51 e 97 della Cost.
 
 
 

sul ricorso numero di registro generale 3130 del 2016, proposto da:

Pasquale Gaglione e Mara Graziano, entrambi rappresentati e difesi dall’avv. Patrizia Gorgo, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Salvatore Russo, in Roma, Via Ottaviano n. 9;

Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca, U.S.R. – Ufficio Scolastico Regionale per la Campania e U.S.R. – Ufficio Scolastico Regionale per la Lombardia, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliati per legge presso gli uffici, in Roma, Via dei Portoghesi n. 12; 

del decreto d.g. M.I.U.R. n. 106 del 26.2.2016, pubblicato in G.U. del 26.2.2016, avente ad oggetto l’indizione del concorso pubblico per titoli ed esami finalizzato al reclutamento del personale docente per i posti comuni dell’organico dell’autonomia della scuola secondaria di primo e secondo grado;

e per il risarcimento dei danni conseguenti all’illegittimità del provvedimento impugnato;

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca, dell’U.S.R. – Ufficio Scolastico Regionale per la Campania e dell’U.S.R. – Ufficio Scolastico Regionale per la Lombardia;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 7 aprile 2016 la dott.ssa Maria Cristina Quiligotti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato che, con il ricorso in trattazione, i professori Pasquale Gaglione e Mara Graziano – docenti di ruolo della scuola pubblica che aspirano ad insegnare una diversa disciplina e/o in un diverso ordine di scuola, in relazione ai quali possiedono la relativa abilitazione, il primo immesso in ruolo nella classe concorsuale A043 e la seconda nella classe EEEE (scuola primaria) ed entrambi aspiranti alla classe A019 (ex A037), il primo in Campania e la seconda in Lombardia, in quanto in possesso del requisito di ammissione alla partecipazione al concorso, rappresentato dal possesso dell’abilitazione nella predetta classe concorsuale A019 (ex A037), rispettivamente conseguita, per il primo, mediante T.F.A. presso l’Università degli studi Federico II di Napoli in data 1.9.2015 e, per la seconda, mediante T.F.A. presso l’Università cattolica del Sacro Cuore di Milano in data 9.7.2013 – hanno impugnato il decreto del Direttore Generale del M.I.U.R. n. 106 del 23.2.2016, pubblicato in G.U. Serie Speciale – Concorsi ed Esami n.16 del 26.2.2016, avente ad oggetto il “Concorso per titoli ed esami finalizzato al reclutamento del personale docente per i posti comuni dell’organico dell’autonomia della scuola secondaria di primo e secondo grado”, nella parte in cui, all’articolo 3, rubricato “Requisiti di ammissione”, al comma 2, dispone testualmente che “1. Ai sensi dell’articolo 1, comma 110, della Legge non può partecipare ai concorsi per titoli ed esami il personale docente ed educativo già assunto su posti e cattedre con contratto individuale di lavoro a tempo indeterminato nelle scuole statali” nonché nella parte in cui, al successivo articolo 4, rubricato “Domanda di ammissione: termine e modalità di presentazione”, comma 3, ultima parte,dispone testualmente che “…I candidati presentano la domanda di partecipazione alla procedura concorsuale, esclusivamente, attraverso istanza POLIS ai scusi del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82, e successive modificazioni. Le istanze presentate con modalità diverse, non sono n i alcun caso prese in considerazione”;
Considerato che il richiamato articolo 1, comma 110, ultima parte, della l. n.107/2015, dispone testualmente che “Ai concorsi pubblici per titoli ed esami non può comunque partecipare il personale docente ed educativo già assunto su posti e cattedre con contratto individuale di lavoro a tempo indeterminato nelle scuole statali” e che, pertanto, sul punto in contestazione, l’impugnato articolo 3, comma 2, del decreto d.g. M.I.U.R. n. 106 del 23.2.2016 deve ritenersi meramente riproduttivo ed esecutivo della norma legislativa surrichiamata;
Considerato che i ricorrenti hanno dedotto, in primo luogo e in via dichiaratamente principale, ai fini di fare rilevare l’illegittimità del provvedimento impugnato per contrasto con la norma primaria di riferimento, la necessità di procedere ad una lettura costituzionalmente orientata del predetto articolo 1, comma 110, ultima parte, della l. n.107/2015, ossia nel senso che la predetta norma debba essere interpretata nel senso che assuma valenza preclusiva “della partecipazione dei docenti al concorso a cattedre in un’altra regione rispetto a quella di immissione in ruolo – in ipotesi per ottenere il trasferimento nella propria provincia di residenza – ma sempre in relazione alla medesima classe concorsuale per la quale essi sono stati assunti a tempo indeterminato. E così, per esempio, il docente siciliano assunto a tempo indeterminato in Lombardia per la classe di concorso A019, non potrebbe partecipare al concorso a cattedre in Sicilia per la medesima classe di concorso A019. Così interpretata, dunque, la disposizione di legge andrebbe letta nei seguenti termini: “Ai concorsi pubblici per titoli ed esami non può comunque partecipare il personale docente ed educativo già assunto (ndr per la medesima classe concorsuale ma in diversa regione) su posti e cattedre coli contratto individuale di lavoro a tempo indeterminato nelle scuole statali”;
Considerato che, tuttavia, un’interpretazione nel senso prospettato della norma di cui trattasi, alla luce del suo chiaro ed inequivocabile tenore testuale, nei termini di cui in precedenza, che non lascia, appunto, alcun margine effettivo per un (ri)dimensionamento della sua portata applicativa, non può essere fondatamente propugnata (atteso, altresì, che la norma ripete, sostanzialmente, il suo contenuto da analoga disposizione ministeriale già inserita nell’articolo 2, comma 6, del d.d.g. M.I.U.R. n. 82 del 2012, la quale, in tal modo, è stata, pertanto, in sostanza appositamente “legificata”);
Considerato, infatti, che non può fondatamente argomentarsi a contrario avuto riguardo al precedente disposto normativo di cui al comma 104, relativo al piano straordinario di assunzioni di cui ai commi immediatamente precedenti, nella parte in cui stabilisce testualmente che “E’ escluso dal piano straordinario di assunzioni il personale già assunto quale docente a tempo indeterminato alle dipendenze dello Stato, anche se presente nelle graduatorie di cui al comma 96, lettere a) e b), e indipendentemente dalla classe di concorso, dal tipo di posto e dal grado di istruzione per i quali vi è iscritto o in cui è assunto”, atteso che, sebbene il comma 110, che interessa in questa sede, non contenga la specificazione ulteriore evidenziata di cui da ultimo – riferita, appunto, proprio all’irrilevanza esplicita, ai fini di interesse, della classe di concorso, del tipo di posto e del grado di istruzione – tuttavia, la formulazione appare, evidentemente, proprio in mancanza di limitazioni puntuali al riguardo, onnicomprensiva e, quindi, riferita, senza limitazioni di alcun genere, alla fattispecie generale del docente di ruolo a tempo indeterminato della scuola statale, fattispecie la quale si caratterizza, pertanto, per i due elementi congiunti dell’essere docente della scuola statale e dell’essere di ruolo e titolare di contratto a tempo indeterminato;
Considerato che, pertanto, dovendo offrire, in questa sede, della predetta norma l’unica interpretazione possibile evincibile dal suo tenore testuale (nonché dalla sua asserita ratio ispiratrice, che dovrebbe essere quella di realizzare una progressiva eliminazione del cd. precariato storico della scuola, per come rilevata ed ribadita, anche da ultimo, negli scritti difensivi della stessa amministrazione ministeriale resistente) – nel senso che non può partecipare alla predetta procedura concorsuale il personale docente (ed educativo) già assunto su posti e cattedre con contratto individuale di lavoro a tempo indeterminato nelle scuole statali, indipendentemente dalla classe concorsuale e dall’ordine della scuola – ai ricorrenti, proprio in quanto, appunto, come in precedenza rilevato, entrambi, allo stato, docenti di ruolo con contratto a tempo indeterminato nella scuola statale, è preclusa dalla normativa richiamata, come pedissequamente recepita nel bando impugnato nella parte di specifico interesse, in via immediata e diretta, la partecipazione alla procedura concorsuale di cui trattasi (tanto è vero che entrambi i ricorrenti hanno dedotto, in ricorso, nelle relative premesse in fatto, di avere effettivamente presentato nei termini previsti dal bando della procedura, ossia entro la data del 30.3.2016, la domanda di partecipazione alla procedura concorsuale in questione, sebbene esclusivamente in modalità cartacea, ossia nell’unica modalità in concreto praticabile per questi ultimi, avuto riguardo al richiamato disposto del comma 3 dell’articolo 4 del bando che non gli ha consentito l’inoltro in via telematica, ma, comunque, con una modalità che, proprio ai sensi di cui alla norma da ultimo richiamata ed in virtù della preclusione ivi disposta, non è giuridicamente valida ai fini di consentirgli di essere effettivamente ammessi, tanto è vero che, oltre al comma 110 dell’articolo 1 della legge n. 107 del 2015, i ricorrenti impugnano anche il disposto di cui all’articolo 4, nella parte di specifico interesse);
Considerato che la predetta norma di rango primario, aggiunge, in definitiva, un requisito ulteriore, sebbene da intendersi in negativo, rispetto alla norma base di cui all’articolo 402 del T.U. n. 297/1994, il quale individua, tra i requisiti di ammissione alle procedure concorsuali, esclusivamente la laurea e l’abilitazione;
Considerato che i ricorrenti hanno dedotto, in via subordinata, l’illegittimità costituzionale della norma di cui al richiamato comma 110, ultima parte, dell’articolo 1 della l. n.107/2015:
– per violazione dell’articolo 2 della Costituzione, per violazione del principio dell’affidamento per non potere più spendere i ricorrenti il titolo abilitativo da questi conseguito nonostante il chiaro tenore testuale dell’articolo 402 del T.U. n. 297 d
– per violazione dei principi di pari opportunità e di non discriminazione sottesi al principio di uguaglianza di cui all’articolo 3 della Costituzione, in quanto, mentre non possono partecipare alla procedura concorsuale di cui trattasi, nemmeno per una
– per violazione dell’articolo 4 della Costituzione, in quanto al cittadino non è consentito di potere concorrere al fine conseguire l’assunzione a tempo indeterminato in relazione ad un’attività professionale maggiormente consona alle proprie capacità pr
– per violazione del principio di buon andamento della pubblica amministrazione di cui all’articolo 97, comma 1, della Costituzione, avuto riguardo alla finalità perseguita per mezzo della selezione effettuata tramite il concorso pubblico per l’assunzione
– per violazione del principio di accesso dei cittadini agli impieghi pubblici di cui all’articolo 51, comma 1, della Costituzione, in quanto ai ricorrenti è definitivamente preclusa la partecipazione alla procedura concorsuale di cui trattasi in posizion
Considerato che l’amministrazione ministeriale intimata si è costituita in giudizio depositando atto di mera forma in data 29.3.2016 e, successivamente, in data 4.4.2016, una articolata memoria difensiva con la quale ha argomentatamente dedotto, nella parte di specifico interesse, l’infondatezza nel merito del ricorso, del quale ha chiesto il rigetto, sulla base delle assorbenti considerazioni di cui di seguito:
– la ratio ispiratrice della disposizione in contestazione è quella di “realizzare la progressiva eliminazione del fenomeno del cd. “precariato storico” “;
– ai fini di cui al combinato disposto degli articoli 3 e 97 della Costituzione, non sono “equiparabili, ai fini della partecipazione al concorso, le posizioni dei candidati precari, che ambiscono ad ottenere un posto di lavoro, rispetto a quella dei
– “trattandosi di concorso finalizzato al reclutamento di docenti della scuola pubblica, tramite il primo concorso ordinario a cattedra, la partecipazione allo stesso deve ritenersi (ovviamente) preclusa a quanti siano già docenti nelle scuole statali
– l’aspirazione a un diverso ruolo lavorativo nella scuola statale può essere conseguito dai docenti di ruolo con contratto a tempo indeterminato attraverso i diversi istituti amministrativi del passaggio di ruolo e della mobilità professionale di cui all
Considerato che, con contestuale e separata ordinanza, è stata accolta, in sede cautelare, l’istanza di sospensione incidentale dell’esecutività del provvedimento impugnato fino alla restituzione degli atti da parte della Corte Costituzionale – con contestuale riserva di immediata fissazione della camera di consiglio per la definitiva trattazione dell’istanza cautelare non appena saranno restituiti i relativi atti da parte della Corte Costituzionale – e specificatamente nella parte di cui all’articolo 3, comma 2, del d.d.g. M.I.U.R. n. 106 del 23.2.2016, preclude in via diretta ed immediata ai ricorrenti di essere ammessi alla procedura concorsuale di cui trattasi, alla luce della rilevanza e della non manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale prospettata in ricorso, avente ad oggetto l’ultima parte del comma 110 dell’articolo 1 della legge n. 107 del 2015, rispetto ai parametri costituzionali di cui agli articoli 2, 3, 4, 51 e 97 della Costituzione – Corte Costituzionale cui, con la presente ordinanza, è rimessa la relativa questione nei termini di cui di seguito;
Considerato che, sebbene con riferimento al precedente decreto d.g. M.I.U.R. n. 82 del 2012, la sezione ha avuto modo, da ultimo, di ritenere l’illegittimità di clausola avente analogo contenuto e di cui al comma 6 dell’articolo 2 del predetto decreto (cfr., nei termini, la sentenza T.A.R. Lazio – Roma, sez. III bis, n. 11380/2015, con la quale è stato superato il precedente della sezione di cui alla sentenza n. 7393/2015, che è stata confermata, nelle more, in sede di appello cautelare, con l’ordinanza del C.d.S., sez. VI., n. 3953/2015);
Considerato che la questione di legittimità costituzionale sollevata da parte ricorrente è rilevante nel presente giudizio proprio in quanto ai ricorrenti, entrambi docenti di ruolo con contratto a tempo indeterminato nella scuola statale, è preclusa dalla normativa richiamata, come pedissequamente recepita nel bando impugnato, in via immediata e diretta, la partecipazione alla procedura concorsuale di cui trattasi per una diversa classe concorsuale o per un diverso ordine della scuola e, pertanto, il procedimento pendente non può essere definito indipendentemente dalla soluzione della questione di legittimità costituzionale sollevata;
Considerato che, peraltro, la rilevanza della questione non è parimenti esclusa dalla natura cautelare del giudizio nell’ambito del quale la questione di costituzionalità viene sollevata atteso che il giudizio cautelare viene ad essere articolato in due fasi e, mentre nella prima fase, si accoglie la domanda cautelare “a termine”, ossia solo fino alla decisione della questione di costituzionalità contestualmente sollevata, invece, soltanto nella seconda fase, all’esito del giudizio di costituzionalità, si decide “definitivamente” sulla predetta domanda, tenendo conto, per valutare se sussiste il fumus boni iuris, della decisione della Corte costituzionale, sulla domanda cautelare, atteso che la stessa Corte costituzionale, proprio con riferimento a questioni di legittimità sollevate in sede cautelare, ha, in più occasioni, osservato che la potestas iudicandi non può ritenersi esaurita quando la concessione della misura cautelare, come nella specie, è fondata, quanto al fumus boni iuris, sulla non manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale dovendosi, in tal caso, la sospensione dell’efficacia del provvedimento impugnato ritenere di carattere provvisorio e temporaneo fino alla ripresa del giudizio cautelare dopo l’incidente di legittimità costituzionale (ex plurimis, sulla possibilità di sollevare questioni di legittimità costituzionale nell’ambito del giudizio cautelare, vedi le ordinanze nn. 150/2012, 307/2011, 211/2011, 236/2010 e 128/2010);
Considerato, altresì, che da ultimo, è stato, comunque, ritenuto, al riguardo, che “nel nuovo processo amministrativo, la concessione della misura cautelare, ai sensi dell’art. 55, comma 11, del decreto legislativo n. 104 del 2010, comporta l’instaurazione del giudizio di merito senza necessità di ulteriori adempimenti, con la conseguenza che la questione di legittimità costituzionale non è intempestiva rispetto a tale sede contenziosa, essendo ora il giudice provvisto di piena potestà decisoria. La questione, quindi, deve considerarsi rilevante” (cfr., nei termini, Corte Costituzionale, sentenza n. 200 del 16 luglio 2014);
Considerato, altresì, che, pur essendo, al momento, decorso il termine per la presentazione della domanda di partecipazione al concorso di cui trattasi, non si ravvisano, tuttavia, sulla base del consolidato orientamento nella materia, eventuali controinteressati che sarebbero dovuti essere previamente evocati in giudizio e cui, pertanto, il ricorso avrebbe dovuto essere notificato;
Considerato, altresì, che la predetta questione di legittimità costituzionale non è manifestamente infondata per le considerazioni di cui di seguito:
1) in relazione all’articolo 3 della Costituzione, da solo ed in combinato disposto con il successivo articolo 97, nella parte in cui esprime i principi del buon andamento dell’amministrazione pubblica, rilevano i principi di pari opportunità e di non discriminazione, i quali sono sottesi al principio di uguaglianza, in quanto – premesso, in punto di fatto, che la procedura concorsuale di cui trattasi è stata bandita (soltanto) a distanza di 4 (quattro) anni dalla precedente e di cui al d.d.g. M.I.U.R. n. 82 del 2012, mentre quest’ultimo è stato bandito a distanza di oltre 12 (dodici) anni dall’ultima precedente procedura concorsuale -:
– l’esclusione del personale docente di ruolo a tempo indeterminato delle scuole statali dalla partecipazione alla procedura concorsuale di cui trattasi si fonda evidentemente sulle due seguenti circostanze di fatto, avuto specifico riguardo alla posizion
— l’avere stipulato un contratto a tempo indeterminato e non invece soltanto a tempo determinato (alle dipendenze della scuola statale);
— l’essere stati assunti con contratto a tempo indeterminato alle dipendenze della scuola statale e non invece alle dipendenze di una scuola privata paritaria;
– la predetta contestata esclusione si fonda sui suddetti elementi, ossia la durata del contratto di lavoro e la natura del datore di lavoro, i quali, tuttavia, non sono parametri ragionevoli ai fini dell’individuazione della platea dei docenti che posson
– la circostanza addotta da parte dell’amministrazione – secondo cui non sarebbero equiparabili, ai fini dell’interesse alla partecipazione al concorso, le posizioni dei candidati precari della scuola statale, i quali ambiscono a ottenere un posto di lavo
– né può fondatamente ritenersi che la dedotta disparità sia giustificata dalla specifica finalità perseguita dalla relativa normativa, per come rappresentata negli scritti difensivi, anche da ultimo, dell’amministrazione resistente, di assorbimento del c
— la procedura in questione non può essere utilizzata per svolgere una funzione di “sistemazione” dei cd. precari storici della scuola, proprio in quanto si tratta di un concorso pubblico (per titoli ed esami) che ha come “causa tipica” la selezione dei
— l’interesse pubblico di efficienza e buon andamento perseguito con la procedura concorsuale deve essere primariamente quello di selezionare i migliori candidati per le posizioni professionali da ricoprire, con la conseguenza che la limitazione della pl
— eventuali diversi fini che si intendessero perseguire con il concorso pubblico di cui trattasi avrebbero, comunque, dovuto essere espressamente previsti e puntualmente individuati da parte del legislatore (e, soprattutto, nel merito, comunque, da esso
— nello specifico, la predetta invocata finalità – ovvero quella di eliminare il cd. precariato storico della scuola – non risulta essere stata esplicitamente indicata nei richiesti termini da parte del legislatore con specifico riferimento alla procedur
— inoltre l’obiettivo di cui sopra, rappresentato dalla necessità di garantire la progressiva eliminazione del cd. precariato storico della scuola, assolutamente meritevole di tutela, alla luce anche del rilevante contenzioso in materia, è stato persegui
— e, altresì, il disposto di cui all’ultima parte del comma 110 e di cui trattasi si riferisce, per come è testualmente formulato e per il suo posizionamento all’interno della disposizione legislativa in questione, in via generale, a tutti “i concors
a) mediante concorsi pubblici nazionali su base regionale per titoli ed esami ai sensi dell’articolo 400 del testo unico di cui al decreto legislativo 16 aprile 1994, n. 297, come modificato dal comma 113 del presente articolo. …; …
c) per l’assunzione del personale docente ed educativo, continua ad applicarsi l’articolo 399, comma 1, del testo unico di cui al decreto legislativo 16 aprile 1994, n. 297, fino a totale scorrimento delle relative graduatorie ad esaurimento; …”;
— la trasformazione delle graduatorie permanenti in altre a esaurimento e di cui all’art. 1, comma 605, lett. c), della legge n. 296 del 2006, ha inteso, infatti, proprio consentire, da un lato, l’assorbimento del precariato storico dei docenti della scu
— l’addotta finalità di porre fine al fenomeno specifico del cd. precariato storico nella scuola finisce per essere contraddetto, in realtà, proprio dall’insussistenza, nella richiamata normativa, considerata nel suo complesso, di una specifica limitazio
— la circostanza che si tratti di un concorso pubblico specificatamente finalizzato al reclutamento di docenti della scuola pubblica non è, poi, di per sé ostativa al consentire, anche a chi è già stato immesso definitivamente nei ruoli della scuola pubb
— premesso che la mobilità professionale, nella scuola, consiste nel trasferimento di personale, di un ruolo a un altro, oppure nel passaggio di cattedra, da una classe di concorso ad un’altra del medesimo ruolo, e che questa tipologia specifica di mobil
— in ogni caso, l’ammissione alla partecipazione al concorso di cui trattasi dei docenti già assunti a tempo indeterminato nelle scuole statali determina, nel caso di esito favorevole, la loro assunzione nella “nuova” posizione, con conseguente scopertur
2) in relazione all’articolo 4, comma 2, della Costituzione, nella parte in cui dispone che “Ogni cittadino ha il dovere di svolgere, secondo le proprie possibilità e la propria scelta, una attività o una funzione che concorra al progresso materiale o spirituale della società”, da solo ed in combinato disposto con l’articolo 2 della Costituzione, in quanto:
– la predetta norma riconosce al cittadino il diritto alla scelta dell’attività lavorativa che intenda svolgere sulla base delle proprie possibilità e del modo in cui intenda svolgere la predetta attività, come mezzo fondamentale di realizzazione e attuaz
– la libertà delle scelte professionali è, pertanto, mezzo essenziale di sviluppo della personalità, nei termini di cui agli articoli 2 e 4 della Costituzione;
– se è vero che gli artt. 4 e 35 della Costituzione, nel garantire il diritto al lavoro, ne rimettono l’attuazione, quanto ai tempi e ai modi, alla discrezionalità del legislatore, tuttavia, nella fattispecie, può fondatamente ritenersi che il predetto le
3) in relazione all’articolo 51, comma 1, della Costituzione, nella parte in cui dispone che “tutti i cittadini … possono concorrere agli uffici pubblici … in condizioni di eguaglianza” in quanto:
– è preclusa immotivatamente e illegittimamente ai ricorrenti, esclusivamente in quanto docenti di ruolo a tempo indeterminato della scuola statale, la possibilità di concorrere in posizione di parità con i docenti cd. precari della scuola ai fini dell’im