Pubblicato il 06/07/2020
N. 04322/2020REG.PROV.COLL.
N. 05758/2019 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 5758 del 2019, proposto da
Utilità  S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Chiara Toccagni, Vanessa Boato, Giovanni Corbyons, Paolo Zamberletti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Giovanni Corbyons in Roma, via Cicerone n.44;
contro
Arera – Autorita’ di Regolazione per Energia Reti e Ambiente, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
nei confronti
Terna – Rete Elettrica Nazionale S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Daniela Carria, Andrea Zoppini, Giorgio Vercillo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Andrea Zoppini in Roma, piazza di Spagna n. 15;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Seconda) n. 00761/2019, resa tra le parti, concernente per l’annullamento,
A) Quanto al ricorso introduttivo depositato in data 25 maggio 2017:
N. 01132/2017 REG.RIC.
– della deliberazione dell’Autorità  per l’energia elettrica il gas e il sistema idrico del
16 marzo 2017, n. 166/2017/E/EEL, notificata alla ricorrente a mezzo posta
elettronica certificata in data 21 marzo 2017, avente ad oggetto “Adozione di un
provvedimento prescrittivo nei confronti di un utente del dispacciamento in
prelievo rispetto a strategie di programmazione non diligenti nell’ambito del
servizio di dispacciamento (procedimento avviato con deliberazione dell’Autorità 
342/2016/E/EEL) a ristoro dei consumatori”, come successivamente corretta con
deliberazione 24 marzo 2017, n. 193/2017/E/EEL;
– nonchè di ogni altro atto preparatorio, presupposto, antecedente, conseguente e
comunque connesso.
B) Quanto al ricorso per motivi aggiunti depositato in data 2 febbraio 2018:
– della deliberazione dell’Autorità  per l’energia elettrica il gas e il sistema idrico,
ora Autorità  di Regolazione per Energia Reti e Ambiente (l'”Autorità “), del 21
dicembre 2017, n. 887/2017/E/EEL, notificata a mezzo posta elettronica certificata
alla ricorrente in data 27 dicembre 2017, avente ad oggetto “Conferma del
provvedimento prescrittivo nei confronti di un utente del dispacciamento in
prelievo (deliberazione dell’Autorità  166/2017/E/eel) rispetto a strategie di
programmazione non diligenti nell’ambito del servizio di dispacciamento
(procedimento avviato con deliberazione dell’Autorità  342/2016/E/eel) e revisione
del relativo Allegato B”;
– nonchè ad ogni altro atto preparatorio, presupposto, antecedente, conseguente e
comunque connesso.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Arera – Autorita’ di Regolazione per Energia Reti e Ambiente e di Terna – Rete Elettrica Nazionale S.p.A.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25 giugno 2020 il Cons. Davide Ponte e uditi per le parti gli avvocati dello Stato Generoso Di Leo e Fabio Tortora, Paolo Zamberletti, Giovanni Corbyons, Giorgio Vercillo per sè e in delega dell’avv. Zoppini, in collegamento da remoto ai sensi dell’art.4 del D.L.30 aprile 2020, n. 28;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
Con l’appello in esame la società  odierna parte appellante impugnava la sentenza n. 761 del 2019 con cui il Tar Lombardia aveva respinto l’originario gravame. Quest’ultimo era stato proposto dalla stessa impresa al fine di ottenere l’annullamento delle seguenti delibere dell’Autorità  di Regolazione per Energia Reti e Ambiente (d’ora in poi “Autorità “): del 16 marzo 2017, n. 166/2017/E/EEL, notificata alla ricorrente a mezzo posta elettronica certificata in data 21 marzo 2017, avente ad oggetto “Adozione di un provvedimento prescrittivo nei confronti di un utente del dispacciamento in prelievo rispetto a strategie di programmazione non diligenti nell’ambito del servizio di dispacciamento (procedimento avviato con deliberazione dell’Autorità  342/2016/E/EEL) a ristoro dei consumatori”, come successivamente corretta con deliberazione 24 marzo 2017, n. 193/2017/E/EEL; del 21 dicembre 2017, n. 887/2017/E/EEL, notificata a mezzo posta elettronica certificata alla ricorrente in data 27 dicembre 2017, avente ad oggetto “Conferma del provvedimento prescrittivo nei confronti di un utente del dispacciamento in prelievo (deliberazione dell’Autorità  166/2017/E/eel) rispetto a strategie di programmazione non diligenti nell’ambito del servizio di dispacciamento (procedimento avviato con deliberazione dell’Autorità  342/2016/E/eel) e revisione del relativo Allegato B”.
Nel ricostruire in fatto e nei documenti la vicenda parte appellante contestava il contenuto della sentenza e le relative argomentazioni, formulando quindi i seguenti motivi di appello:
– sul fondamento del potere prescrittivo dell’autorità  e la regolazione dei rapporti tra gli utenti del dispacciamento e terna s.p.a. (sezione d della Sentenza) – erroneità  e ingiustizia della sentenza per errore di diritto, assenza o comunque, contraddittorietà  o carenza nella motivazione, per l’assoluta carenza di qualsiasi potere di ingerirsi nelle vicende esecutive di rapporti contrattuali tra soggetti privati,
– sulla diligenza dell’operatore, la correlazione con l’uplift (cioè il corrispettivo unitario per l’approvvigionamento delle risorse nel mercato per il servizio di dispacciamento) e la retroattività  delle misure adottate dall’autorità  (sezione e della sentenza) – erroneità  e ingiustizia della sentenza per errore di diritto, assenza o comunque contraddittorietà  o carenza nella motivazione, per violazione del principio di irretroattività  dei provvedimenti amministrativi e dei correlati principi di legittimo affidamento, di legalità  e di certezza del diritto, nella parte in cui detti provvedimenti prevedono che la quantificazione degli importi asseritamente da restituire a Terna venga effettuata con riferimento alla soglia di tolleranza del 30%, coincidente con l’errore medio mensile rilevante per le segnalazioni degli utenti in prelievo da parte di Terna all’Autorità ;
– sulla soglia di tolleranza degli sbilanciamenti e la situazione di utilità  (sezione f della sentenza), erroneità  e ingiustizia della sentenza per errore di diritto, assenza o comunque contraddittorietà , mancata motivazione, nella parte in cui ha ritenuto irrilevante ai fini della revisione dell’Allegato B della Del. 166/2017 quanto eccepito dalla stessa società  nelle proprie Osservazioni e, quindi, ha determinato indirettamente una quantificazione erronea degli importi da restituire a Terna ai sensi delle delibere impugnate, senza la disponibilità  dei necessari dati storici in relazione ai consumi di alcuni clienti;
– erroneità  e ingiustizia della sentenza per difetto di istruttoria e omessa motivazione in relazione alle istanze istruttorie avanzate dall’odierna ricorrente nel giudizio di primo grado, sub specie di esibizione, ai sensi dell’art. 63, comma 2, codi proc amm e dell’art. 210 cpc dei fogli di calcolo e altri documenti prodotti dall’Autorità  nel corso dell’istruttoria avente ad oggetto le rettifiche all’Allegato B apportate con Del. 887/2017 (con specifico riguardo alla determinazione delle rettifiche relative ai clienti che utilizzano in autoconsumo energia prodotta da impianti di cogenerazione, fotovoltaici e ad acqua fluente), nonchè ai sensi dell’art. 67 cod proc amm di apposita consulenza tecnica d’ufficio, affidando al perito il quesito circa l’irrazionalità  della metodologia statistica applicata dall’Autorità  al fine di determinare le rettifiche all’Allegato B con riferimento a clienti con profilo di prelievo aleatorio. Le parti appellate pubblica e privata si costituivano in giudizio, chiedendo il rigetto dell’appello.
Con ordinanza 1 agosto 2019 n. 3934 veniva accolta la domanda cautelare di sospensione dell’esecuzione della sentenza impugnata a fronte del rischio di insolvenza della società  appellante nelle more della decisione di merito.
Con ordinanza 21 ottobre 2019 n. 7126 veniva disposta verificazione ai sensi dell’art. 66 cod. proc. amm., nominando il Direttore del Dipartimento di Scienze economico aziendali e Diritto per l’economia dell’Università  di Milano Bicocca, con facoltà  di subdelega nell’ambito della struttura, in ordine ai seguenti quesiti: “1) quale sia in dettaglio il funzionamento del MGP dell’energia elettrica, oggetto di causa, nel caso in cui venga applicato il disposto dell’art. 14 commi 2 e 4 della delibera 111/06 dell’Autorità  di cui in motivazione e quale sia la ragione economica precisa di questo disposto; 2) quali siano i flussi finanziari che ne conseguono; 3) chi sopporti il relativo costo, ovvero se esso rimanga a carico di chi fa il pagamento o venga traslato, e in quale misura, sugli altri soggetti del mercato ovvero sui consumatori finali, ovvero sul corrispettivo uplift, previa esatta definizione economica di quest’ultimo; 4) alla luce di quanto spiegato, quali flussi finanziari e quale ripartizione di costi conseguente si siano determinati negli episodi di asserita programmazione non diligente che hanno portato ad emanare il provvedimento per cui è causa; 5) ove la risposta a qualcuno dei quesiti non sia possibile, ne spieghi le ragioni; il tutto aggiungendo quanto ritenga utile a fini di giustizia”.
Depositata la verificazione in data 2 marzo 2020, il Collegio liquidava in parte qua il compenso con decreto collegiale n. 2941 del 2020.
Alla pubblica udienza del 25 giugno 2020, in vista delle quali le parti depositavano memorie, la causa passava in decisione.
DIRITTO
1. La presente controversia ha ad oggetto le deliberazioni adottate dall’Autorità  in materia di valorizzazione degli sbilanciamenti effettivi nell’ambito del servizio di dispacciamento elettrico e in specie degli atti con cui la stessa ha ordinato di restituire al gestore della rete elettrica gli importi corrispondenti al vantaggio indebito conseguito dalla singola impresa per effetto di una strategia di programmazione non diligente nell’utilizzo del servizio di dispacciamento, rendendosi responsabile di sbilanciamenti effettivi particolarmente elevati rispetto al prelievo delle unità  di consumo.
2. Questa Sezione ha in diverse occasioni esaminato (cfr. in specie sentenze nn. 4422, 2045 e 1586 del 2019) la struttura e la funzione del servizio pubblico di dispacciamento, disciplinato dall’Autorità  nell’esercizio delle funzioni attribuitele dall’art. 2, comma 12, lettera h), della legge 14 novembre 1995, n. 481, ed ora anche dall’art. 42, comma 1, lettera b), del d.lgs. 1 giugno 2011, n. 93 con la deliberazione 9 luglio 2006 n. 111/06, attuativa delle previsioni degli artt. 3 e 5 del d.lgs. 16 marzo 1999, n. 79.
Prima di affrontare le singole questioni dedotte in merito alla presente controversia, occorre quindi svolgere un riassunto degli orientamenti già espressi, anche al fine di un corretto inquadramento dei quesiti e degli esiti delle disposte verificazioni.
2.1 Come già ricordato dalla sezione, la ragione d’essere di tale servizio risiede nel dato fisico per cui l’energia elettrica non può essere, in linea di principio, immagazzinata al pari di altri beni di valore economico, ma deve essere necessariamente prodotta e consumata nel momento in cui l’utente finale la richiede. L’attività  di dispacciamento esercitata su tutto il territorio nazionale in regime di concessione dal gestore della rete di trasmissione nazionale (Terna s.p.a.) ha quindi la funzione di assicurare, in ogni momento, l’equilibrio fra produzione e consumo di energia elettrica, garantendo la sicurezza e continuità  di fornitura di elettricità , ovvero evitando gli sprechi, che conseguirebbero ad una superproduzione rispetto al consumo, e i distacchi, ovvero i blackout che conseguirebbero ad un sovra-consumo rispetto alla produzione.
2.2 L’equilibrio costante fra la domanda e l’offerta si realizza attraverso i seguenti dispositivi.
Il gestore amministra il mercato del giorno prima (MGP): fino alle ore 12 della mattina precedente il giorno di consegna dell’energia, ovvero del giorno in cui i consumatori ne avranno bisogno, ogni operatore ammesso al mercato propone l’acquisto o la vendita di partite di energia per ciascuna ora del giorno successivo. In termini astratti, il lavoro del gestore di rete potrebbe concludersi qui, nel momento in cui fra l’offerta, ovvero l’energia che si prevede di produrre e vendere immettendola in rete il giorno dopo, e la domanda, ovvero l’energia che il giorno dopo si prevede di comperare e consumare prelevandola dalla rete, vi fosse equilibrio. In termini concreti perಠciò non avviene, perchè fra i dati del MGP, basati su stime, e la produzione e il consumo reale, vi è fisiologicamente uno scarto (dovuto, ad esempio, ad avarie negli impianti, maggiori consumi imprevisti ovvero, fattore particolarmente rilevante, all’impossibilità  di prevedere esattamente la produzione delle fonti rinnovabili non programmabili, come le centrali solari ed eoliche, la cui efficienza dipende da fattori naturali).
2.3 Un primo meccanismo di correzione è rappresentato dal mercato infragiornaliero (MI), che si svolge dalla chiusura del MGP fino a tutto il giorno di consegna dell’energia, consentendo di scambiare ulteriori partite di energia per rimediare agli squilibri creatisi dopo le negoziazioni del MGP.
A fronte invece degli squilibri ulteriori, il servizio di dispacciamento opera come stabilizzatore del sistema di ultima istanza, il cui funzionamento può sintetizzarsi nel modo che segue.
In primo luogo, tutti gli operatori di mercato, ovvero i soggetti che producono e vendono, ovvero acquistano, energia sono utenti del servizio dispacciamento come tale, come previsto dall’art. 4, comma 1, della citata delibera 111/06, e quindi sono tenuti a concludere con il gestore il relativo contratto di servizio, condizione necessaria per operare sul mercato elettrico. Si tratta, all’evidenza, di una norma volta a vincolare tutti gli operatori a fare quanto necessario per la stabilità  del sistema, e quindi per la buona gestione del servizio elettrico in generale.
2.4 L’utente del servizio dispacciamento così¬ definito ha poi, ai sensi dell’art. 14 della stessa delibera, l’obbligo di presentare programmi vincolanti di immissione o di prelievo di energia nella rete, ovvero assume il diritto e insieme l’obbligo di prelevare o consegnare le corrispondenti quantità  di energia elettrica: se tale obbligo è rispettato, ne risulta in via automatica la stabilità  del sistema, perchè domanda e offerta si equilibrano (il comma 6 dell’art. 14 prescrive: «[g]li utenti del dispacciamento delle unità  fisiche di produzione e consumo sono tenuti a definire programmi di immissione e prelievo utilizzando le migliori stime dei quantitativi di energia elettrica effettivamente prodotti dalle medesime unità , in conformità  ai principi di diligenza, prudenza, perizia e previdenza»).
2.5 Ciò tuttavia può non accadere: per ciascun punto di dispacciamento, lo scostamento dal programma vincolante dà luogo al c.d. sbilanciamento effettivo: quello positivo indica una maggiore immissione o un minor prelievo rispetto al programma vincolante; quello negativo indica una minore immissione o un maggior prelievo rispetto al programma. In tali casi operano i seguenti meccanismi di salvaguardia.
Il primo è previsto dall’art. 14, commi 2 e 4: l’energia immessa in eccesso o prelevata in difetto rispetto al programma vincolante si considera, ai fini economici, ceduta al gestore, che la deve pagare; l’energia immessa in difetto o prelevata in eccesso rispetto al programma vincolante si considera invece, sempre ai fini economici, ceduta dal gestore, che ne riceve il pagamento. Tali operazioni hanno tuttavia valenza economica, ma non fisica, perchè il gestore di rete, in quanto tale, non dispone di impianti propri che producano o consumino energia: il problema è costituito dall’energia prodotta in difetto o consumata in eccesso, che se non resa fisicamente disponibile può causare il blocco del servizio, e quindi il blackout del sistema.
2.6 Per evitare ciò, è stato creato il mercato del servizio di dispacciamento (MSD), a cui sono ammessi solo gli operatori a ciò specificamente abilitati, titolari di impianti denominati «unità  di produzione o di consumo», i quali si obbligano a immettere e/o a prelevare energia elettrica secondo le disposizioni impartite dal gestore della rete. In tal mercato, diversamente dal mercato dell’energia elettrica all’ingrosso, la domanda è espressa dal solo gestore della rete (e non dagli utenti del dispacciamento) ed è una domanda rigida (rispetto al prezzo) per ciascuna delle risorse necessarie a garantire la sicurezza del sistema ossia delle risorse necessarie ad assicurare il continuo equilibrio di prelievi ed immissioni sulla rete nel rispetto dei vincoli fisici del sistema. Per le unità  non abilitate al MSD (che quindi non possono offrire risorse su questo mercato), il programma vincolante è basato sulle sole offerte di acquisto (per le unità  di consumo) e di vendita (per le unità  di produzione) accettate su MGP e MI.
Nell’ambito del MSD, si distinguono poi una fase ex ante, in cui il gestore acquista l’energia necessaria all’equilibrio del sistema basandosi su una previsione a breve termine, e una fase di bilanciamento (MB), in cui il gestore agisce in tempo reale.
2.7 La valorizzazione dell’energia elettrica che si forma nel mercato dei servizi di dispacciamento, inoltre, è spesso sensibilmente pìù elevata rispetto ai prezzi ordinari che si formato sul mercato all’ingrosso: tale circostanza, avuto riguardo al periodo temporale rilevante nel presente giudizio (gennaio-luglio 2016), ha influito, altresì¬, sulla determinazione dei corrispettivi di sbilanciamento dovuti nella regolazione economica dei rapporti tra Terna e gli utenti del servizio del dispacciamento, titolari di unità  non abilitate ad operare sul MDS.
Difatti, la disciplina dettata dagli artt. 39 e 40 delibera n. 116/06 cit., nella formulazione vigente fino al 31 luglio 2016 (prima di essere modificata con delibera n. 444/2016/R/eel del 28 luglio 2016, entrata in vigore il 1° agosto 2016) prevedeva la valorizzazione degli sbilanciamenti effettivi per ciascun punto di dispacciamento relativo a unità  non abilitate in applicazione del meccanismo del cd. single pricing, che consentiva la quantificazione dei prezzi di sbilanciamento soltanto sulla base del segno dello sbilanciamento aggregato zonale – determinato in funzione delle movimentazioni disposte da Terna sul mercato per il servizio del dispacciamento all’interno della macrozona di bilanciamento di riferimento -, senza tenere conto dello sbilanciamento effettivo associato a ciascun punto di dispacciamento.
Per l’effetto, in presenza di uno sbilanciamento aggregato zonale positivo, gli sbilanciamenti effettivi associati a ciascun punto di dispacciamento appartenente alla macrozona di bilanciamento venivano valorizzati ad un prezzo non superiore a quello zonale, mentre, a fronte di uno sbilanciamento aggregato zonale negativo, gli sbilanciamenti effettivi venivano valorizzati ad un prezzo non inferiore al prezzo zonale.
Non dipendendo il meccanismo single pricing dal segno dello sbilanciamento effettivo, risultava possibile per gli utenti del dispacciamento trarre vantaggi economici da sbilanciamenti effettivi discordi rispetto allo sbilanciamento aggregato zonale.
Difatti, uno sbilanciamento effettivo positivo (derivante da una maggiore immissione o da un minore prelievo di energia, rispetto al programma vincolante presentato ai sensi dell’art. 14 Delibera n. 111/06 cit.), in presenza di uno sbilanciamento aggregato zonale negativo, consentiva all’utente del dispacciamento di rivendere energia a sbilanciamento a prezzo superiore (e comunque non inferiore) a quello zonale; così¬ come uno sbilanciamento effettivo negativo (derivante da una minore immissione o da un maggiore prelievo di energia, rispetto al programma ex art. 14 Delibera n. 111/06 cit.), in presenza di uno sbilanciamento aggregato zonale positivo consentiva all’utente del dispacciamento di acquistare energia a sbilanciamento a prezzo inferiore (e comunque non superiore) a quello zonale.
Come emergente dalle premesse della delibera n. 444/2016/E/eel (comunque inapplicabile nella specie, in quanto entrata in vigore in data 1 agosto 2016 e, pertanto, successivamente al periodo temporale preso in considerazione dai provvedimenti prescrittivi impugnati in prime cure), negli anni sono state rilevate dall’Autorità  alcune anomalie che avevano comportato in diverse macrozone di bilanciamento segni dello sbilanciamento aggregato zonale non coerenti con l’effettivo stato di equilibrio del sistema, anche a causa di una non corretta contabilizzazione degli scambi di risorse di bilanciamento con le macrozone confinanti.
Tali anomalie, unitamente alla prevedibilità  da parte degli utenti del dispacciamento del segno di sbilanciamento rispetto al prezzo zonale e, conseguentemente, del livello del prezzo di sbilanciamento rispetto al prezzo zonale computato secondo il meccanismo del single pricing, avevano favorito l’adozione da parte degli utenti del dispacciamento a livello di macrozona di bilanciamento, di strategie di programmazione di unità  di consumo e/o di unità  di produzione non abilitate contrarie ai principi di diligenza, perizia, prudenza e previdenza, finalizzate a registrare significativi sbilanciamenti discordi rispetto allo sbilanciamento aggregato zonale per trarne un significativo vantaggio economico individuale.
Ne deriva che, tenuto conto della regolazione ratione temporis applicabile alla specie, la differenza fra i prezzi dell’energia nel MSD e i prezzi dell’energia nelle contrattazioni precedenti effettuate nel MGP poteva incentivare i comportamenti opportunistici dei titolari di unità  di consumo, utenti del dispacciamento non abilitati al MSD che, sovradimensionando sistematicamente la propria previsione di prelievo, intendessero appropriarsi in tal modo del sopraprezzo. Quest’ultimo costituisce peraltro un costo addizionale che confluisce nei costi delle attività  di approvvigionamento d’energia -“uplift” – sostenuti in prima battuta dal gestore e poi addossati sugli utenti come una componente della bolletta elettrica.
Il provvedimento impugnato è appunto un provvedimento con il quale l’Autorità , ritenuto che la ricorrente appellante abbia posto in essere un comportamento di questo tipo, lo sanziona disponendo il recupero a favore del gestore di rete dei corrispettivi da questo indebitamente versati.
2.8 Per fronteggiare il diffuso inadempimento dell’obbligo di programmazione diligente, l’Autorità  ha adottato una riforma generale della disciplina degli sbilanciamenti (in esito documenti di consultazione 368/2013/R/eel, 163/2015/R/eel e 316/2016/R/eel), e poi ha adottato una serie di provvedimenti prescrittivi nei confronti dei soggetti responsabili delle condotte abusive.
È utile ricordare che tali iniziative regolatorie hanno preso le mosse quando, nel corso del 2012, era stata registrata una sistematica e consistente differenza positiva (sbilanciamento) tra l’energia programmata in prelievo in esito al mercato del giorno prima (MGP) dagli utenti di dispacciamento in prelievo (titolari di unità  di consumo come la società  appellante) e l’energia misurata in prelievo imputabile agli stessi utenti.
In particolare, tale fenomeno aveva interessato la zona della Sardegna, dove risultava negativo il segno dello sbilanciamento aggregato zonale e positivo lo sbilanciamento effettivo degli utenti in prelievo (che programmavano pìù energia di quanto prelevato e consumato), con la conseguenza di applicare agli utenti i (pìù favorevoli) corrispettivi di sbilanciamento, di cui all’art. 40.3, lettera b, delibera n. 111/06. Secondo l’Autorità , l’entità , la costanza e la sistematicità  dello sbilanciamento effettivo positivo dell’insieme delle unità  di consumo, imputabili a tali utenti, non poteva essere riconducibile ad errori di programmazione da parte di tali utenti, ma ad una specifica strategia speculativa. Con la deliberazione del 29 ottobre 2014, n. 525/2014/R/erl, recante «Modifiche e integrazioni alla disciplina degli sbilanciamenti effettivi di energia elettrica», è stato imposto agli utenti del dispacciamento di definire i loro programmi di immissione e prelievo, evitando qualsiasi sbilanciamento volontario e attenendosi alle «migliori stime» dei quantitativi di energia elettrica effettivamente a disposizione e necessari. In particolare, tale delibera ha disposto che, a partire dal 1 novembre 2014, l’art. 14.6 dell’Allegato A della deliberazione n. 111/06, sulle condizioni per l’erogazione del servizio di dispacciamento dell’energia elettrica sul territorio nazionale, sia così¬ sostituito: «Gli utenti del dispacciamento delle unità  fisiche di produzione e consumo sono tenuti a definire programmi di immissione e prelievo utilizzando le migliori stime dei quantitativi di energia elettrica effettivamente prodotti dalle medesime unità , in conformità  ai principi di diligenza, prudenza, perizia e previdenza». Ai sensi dell’art. 14, comma 7, della delibera 111/06, il gestore di rete segnala alla Autorità  «significativi e reiterati scostamenti dall’applicazione dei principi enunciati al comma precedente», ovvero dai principi della programmazione vincolante prudentemente calcolata, «per l’adozione dei relativi provvedimenti di competenza».
2.9 Sulla base di questi approfondimenti, che la sezione conferma, i primi ricorsi venivano respinti, sia sul versante procedimentale, sia in ordina all’esistenza di una norma di legge che autorizza l’Autorità  ad intervenire nei rapporti contrattuali tra l’utente e Terna.
3. La novità  e particolarità  della questione ha imposto alla sezione anche una ulteriore riflessione preliminare (parimenti confermata nella presente sede) su di un fenomeno normativo che ha ampliato il quadro già composito delle fonti contrattuali.
3.1 La produzione pubblica di regole di governo dei mercati investe da tempo anche il diritto dei contratti, il cui contenuto risulta sempre pìù spesso dettato da decisioni pubbliche assoggettate al regime del diritto amministrativo.
L’impiego del contratto per la realizzazione, in forme e con graduazioni diverse, di finalità  di “regolazione” del mercato ha dato vita ad una fenomenologia assai articolata: in un ampio novero di ipotesi le norme regolamentari conformative dell’autonomia privata sono volte a fronteggiare “inefficienze” corrispondenti alle varie forme di fallimenti del mercato (razionalità  individuale, asimmetrie informative, esternalità , monopoli); altre volte il tratto funzionale dell’intervento regolatorio è quello di simulare, in un dato settore di attività , le dinamiche del mercato concorrenziale nei contesti connotati da vincoli naturali impeditivi del pieno confronto concorrenziale; in altri casi ancora, la regolazione del contratto non opera in chiave correttiva dei fallimenti del mercato (e, quindi, dell’efficienza allocativa), bensì¬ in funzione redistributiva.
Le principali questioni giuridiche che il caso di specie pone all’attenzione del Collegio riguardano: da un lato, le condizioni necessarie perchè il contratto possa essere eterointegrato da una fonte amministrativa; dall’altro, la possibile concorrenza, in caso di violazioni degli obblighi contrattuali, di rimedi pubblici accanto a quelli tradizionali civilistici.
3.2 Gli atti di fonte secondaria adottati nell’esercizio della funzione regolatoria condizionano in vario modo lo svolgimento dell’autonomia privata, giungendo finanche a limitarne il campo elettivo di esplicazione, nella misura in cui: dettano il procedimento di formazione del contratto e le modalità  di informazione precontrattuale; prescrivono forme ad substantiam e requisiti di forma-contenuto; integrano il contenuto del regolamento (spesso con riguardo anche alle variabili economiche dello scambio); impongono il compimento di negozi giuridici o ne vietano la stipulazione; disciplinano il comportamento da tenersi nella fase esecutiva.
3.3 La circostanza che regole restrittive della libertà  contrattuale scaturiscano da atti di autorità  amministrative pone il problema delle condizioni in presenza delle quali tali fonti subprimarie siano abilitate a disciplinare un campo costituzionalmente riservato alla competenza delle leggi o degli atti aventi forza di legge.
Senza dubbio la fonte amministrativa secondaria deve necessariamente operare su espressa delega del legislatore. La necessaria intermediazione della legge si desume, non solo dalla natura relativa della riserva di cui agli artt. 41 e 42 della Costituzione (la libertà  di fare contratti strumentali all’esercizio dell’iniziativa economica è infatti costituzionalmente protetta nella stessa misura in cui riceve protezione l’iniziativa economica, ovvero nella stessa misura in cui è tutelata la proprietà  dei beni negoziati), ma anche dalle pertinenti disposizioni del codice civile. L’art. 1372 c.c., nell’attribuire “forza di legge” alla manifestazione di volontà  sorretta da comune intenzione, esclude la possibilità  di modificare “in via amministrativa” l’assetto di interessi stabilito dalle parti, salvo che tale potere non sia previsto dalla legge (art. 1374 c.c.) ovvero prefigurato nell’accordo stesso. In definitiva, essendo il potere di autoregolamentazione dei privati attribuito dalla legge, la “conformazione amministrativa” del contratto richiede un fondamento normativo avente pari rango nel sistema delle fonti. L’art. 1339 c.c., secondo il consolidato orientamento interpretativo, si riferisce non soltanto al caso nel quale la legge individui essa stessa direttamente la clausola da inserirsi nel contratto, ma anche all’ipotesi in cui la legge preveda che l’individuazione della clausola sia fatta da una fonte normativa da essa autorizzata.
Ciò posto, la delega normativa non può compendiarsi nella sola attribuzione di competenza amministrativa, ma deve accompagnarsi a che da un corredo “minimo” di direttrici sostanziali riferite (quantomeno) agli scopi, all’oggetto ed ai presupposti, in coerenza con il principio di legalità  sostanziale posto a base dello Stato di diritto, in virt๠del quale «non è sufficiente che il potere sia finalizzato dalla legge alla tutela di un bene o di un valore, ma è indispensabile che il suo esercizio sia determinato nel contenuto e nelle modalità , in modo da mantenere costantemente una, pur elastica, copertura legislativa dell’azione amministrativa» (Corte costituzionale, sentenza n. 115 del 2011). Per le stesse ragioni, deve escludersi la possibilità  di desumere poteri impliciti di incisione ab externo sul contratto da disposizioni che individuano soltanto le finalità  dell’azione amministrativa.
Quando il contratto rappresenta una componente del processo regolatorio, l’inadempimento delle relative obbligazioni non assume rilievo soltanto sul piano delle relazioni intersoggettive, bensì¬ è idoneo a ripercuotersi sul funzionamento dell’intero mercato. L’inadeguatezza dei tradizionali rimedi civilistici “interni” alle ragioni del contratto, rende necessario l’esercizio di poteri correttivi pubblicistici idonei ad estendere il proprio raggio d’azione al di là dello stretto perimetro definito dall’interesse delle parti.

4. Così¬ qualificato il peculiare rapporto contrattuale in essere, va ribadito l’orientamento della sezione per cui l’assetto negoziale dei singoli rapporti di utenza del servizio pubblico di dispacciamento è correttamente definito dall’Autorità  in forza di una puntuale base legale: l’art. 3, comma 3, del d.lgs. n. 79 del 1999 (secondo cui: «L’Autorità  per l’energia elettrica e il gas fissa le condizioni atte a garantire a tutti gli utenti della rete la libertà  di accesso a parità  di condizioni, l’imparzialità  e la neutralità  del servizio di trasmissione e dispacciamento [&]») e l’art. 2, comma 12, della legge istitutiva n. 481 del 1995.
4.1 Il rimedio prescrittivo esercitato dall’Autorità  trova poi espressa copertura legislativa nella disposizione di cui all’art. 2, comma 20, lettera d), della legge n. 481 del 1995, il quale consente a quest’ultima di ordinare al «soggetto esercente il servizio la cessazione di comportamenti lesivi dei diritti degli utenti, imponendo, ai sensi del comma 12, lettera g), l’obbligo di corrispondere un indennizzo».
4.2 I requisiti di tale fattispecie normativa ricorrono tutti nel caso in esame: la rilevata violazione delle regole di condotta diligente in materia di programmazione dei prelievi può avere come conseguenza diretta la «lesione del diritto degli utenti» alla formazione del prezzo dell’energia elettrica corrispondente al suo valore reale; il «soggetto esercente il servizio» è locuzione che, nello specifico contesto dell’attività  di dispacciamento, va riferita non solo al concessionario, ma anche agli utenti del servizio stesso, la cui cooperazione (con il gestore) è imprescindibile per il suo funzionamento; l’«obbligo di corrispondere l’indennizzo» ha portata esemplificativa e non tipizzante le misure prescrittive adottabili, riferendosi ai casi (diversi da quelli qui in esame, perchè relativi alla regolazione sulla qualità ) in cui si registrino violazione dei livelli generali o specifici del servizio.
A fondamento del potere, va richiamata anche la clausola di cui all’art. 19 del modello di contratto approvato dall’Autorità , dove viene precisato che il rapporto tra Terna e gli utenti del dispacciamento è disciplinato «[d]alle disposizioni della delibera n. 111/06». L’art. 4, comma 1, del contratto di dispacciamento stipulato da Terna con la società  appellante, conferisce al gestore, «nei casi di inosservanza da parte dell’Utente del dispacciamento dei propri obblighi», il potere di «segnalare i relativi comportamenti all’Autorità», affinchè quest’ultima li valuti in generale «ai sensi della legge n. 481/95», e quindi anche ai fini dell’adozione dei provvedimenti prescrittivi disciplinati dal citato art. 2, comma 20, lettera d).
4.3 In tale contesto, l’ordine dato alla società  appellante di pagare a Terna s.p.a. gli importi indebitamente trattenuti per effetto degli sbilanciamenti volontari affinchè siano (con le modalità  che spetta allo stesso regolatore definire) riassegnati all’utenza finale non costituisce una sanzione in senso stretto, avendo la misura la finalità  preminente di “restituire” al sistema delle contrattazioni le condizioni di funzionamento che il mercato avrebbe espresso ove non fosse stato perturbato dal comportamento opportunistico dell’utente.
In particolare, posto che i prezzi di sbilanciamento concorrono, ai sensi dell’art. 44 del. n. 111/06, a determinare il corrispettivo per l’approvvigionamento delle risorse nel mercato per il servizio di dispacciamento (cd. corrispettivo uplift), traslabile sull’utenza finale, un incremento degli oneri sostenuti da Terna per il pagamento dei prezzi di sbilanciamento, in conseguenza di condotte non diligenti tenute dagli utenti del dispacciamento, è, in ipotesi, idoneo a determinare un incremento dei costi sostenuti dall’utenza finale, recuperabile attraverso provvedimenti prescrittivi rientranti nella competenza dell’Autorità  appellata.
4.4 In tali fattispecie, l’obbligazione restitutoria imposta dall’Autorità  non si atteggia quale misura punitiva, assunta avuto riguardo esclusivamente alla condotta illecita dell’operatore economico, da sanzionare in quanto espressiva di disvalore giuridico secondo un giudizio ordinamentale, bensì¬ configura una misura prescrittiva di obbligazioni a carico dell’esercente il servizio (nel significato supra tracciato), adottata per rimediare ad una lesione dei diritti dell’utenza finale, riparando le conseguenze che gli sbilanciamenti effettivi -illeciti, in quanto violativi del programma vincolante ex art. 14 del. n. 111/06 cit. – hanno prodotto sulla formazione del corrispettivo uplift traslabile sull’utente finale; costituente, dunque, la parte effettivamente tutelata attraverso l’intervento provvedimentale in contestazione.
Tale impostazione risponde del resto anche alla chiara tassonomia legislativa che distingue, all’art. 2, comma 20, della legge n. 481 del 1995, il potere sanzionatorio, di cui alla lettera c), cui è estranea qualunque finalità  ripristinatoria o risarcitoria, da quello prescrittivo, di cui alla lettera d).
4.5 Dalle considerazioni appena svolte discende la sussistenza del potere in questione nonchè l’inapplicabilità  alla presente fattispecie dei principi regolatori del diritto sanzionatorio, e il rigetto dei mezzi di impugnazione articolati sulla base degli stessi.
5. In definitiva, va ribadito quanto già espresso dalla sezione, nelle citate sentenze, in relazione alla sussistenza del potere in questione e della possibilità  di adottare provvedimenti prescrittivi di carattere individuale nei confronti di tutti gli operatori interessati dall’avvio della delibera 342/2016/E/eel, in violazione delle norme di settore e del principio di giustizia procedimentale; quindi, in parte qua le censure non sono fondate.
Le delibere in esame non introducono norme integrative del quadro regolatorio di riferimento, bensì¬ ricollegano una prescrizione ordinatoria di cui si è sopra argomentata la base legale alla violazione dell’obbligo di «definire programmi di immissione e prelievo utilizzando le migliori stime dei quantitativi di energia elettrica effettivamente prodotti dalle medesime unità , in conformità  ai principi di diligenza, prudenza, perizia e previdenza».
6. Peraltro, trattandosi di provvedimenti prescrittivi di carattere individuale, avente rilevante impatto economico sulla sfera giuridica degli operatori del settore in quanto tali, occorre altresì¬ analizzare gli ulteriori vizi dedotti, specie in termini di eccesso di potere, ammissibili nella parte in cui contestano l’inadeguatezza dell’istruttoria e della motivazione sottesa alla determinazione ed al calcolo della statuizione irrogata.
Infatti, proprio a fronte della richiamata qualificazione, confermata dai precedenti della sezione, per cui gli ordini di pagare a Terna gli importi indebitamente trattenuti per effetto degli sbilanciamenti volontari non costituiscono una sanzione in senso stretto ma piuttosto la prescrizione di “restituire” al sistema delle contrattazioni le condizioni di funzionamento che il mercato avrebbe espresso ove non fosse stato perturbato dal comportamento dell’utente, occorre che la relativa determinazione, sia a monte in termini di criteri, sia a valle in termini di quantificazione e di conseguente effetto favorevole per gli utenti finali, risulti oggetto di adeguata istruttoria e delibazione coerente all’effettivo vantaggio e pregiudizio rispettivo.
7. In tale contesto, a fronte dei vizi così¬ ulteriormente dedotti, si è proceduto a svolgere, in termini di necessario approfondimento istruttorio a fronte dei contrastanti elementi dedotti dalle parti, la verificazione, nei termini di cui all’ordinanza collegiale richiamata nella narrativa in fatto, concernente i relativi quesiti: “1) quale sia in dettaglio il funzionamento del MGP dell’energia elettrica, oggetto di causa, nel caso in cui venga applicato il disposto dell’art. 14 commi 2 e 4 della delibera 111/06 dell’Autorità  di cui in motivazione e quale sia la ragione economica precisa di questo disposto; 2) quali siano i flussi finanziari che ne conseguono; 3) chi sopporti il relativo costo, ovvero se esso rimanga a carico di chi fa il pagamento o venga traslato, e in quale misura, sugli altri soggetti del mercato ovvero sui consumatori finali, ovvero sul corrispettivo uplift, previa esatta definizione economica di quest’ultimo; 4) alla luce di quanto spiegato, quali flussi finanziari e quale ripartizione di costi conseguente si siano determinati negli episodi di asserita programmazione non diligente che hanno portato ad emanare il provvedimento per cui è causa; 5) ove la risposta a qualcuno dei quesiti non sia possibile, ne spieghi le ragioni; il tutto aggiungendo quanto ritenga utile a fini di giustizia”.
8. Preliminarmente, del tutto irrilevanti appaiono le critiche sollevate dalle parti appellate alla qualificazione del verificatore e dei relativi assistenti, trattandosi di soggetti individuati dalla sezione nell’ambito della propria discrezionalità  con riferimento a docenti universitari, il cui curriculum prodotto agli atti conferma, in ogni caso, la sussistenza dei necessari requisiti di professionalità . Peraltro la compiutezza degli esiti della verificazione e delle difese svolte sul punto confermano ulteriormente a valle, nella sostanza, gli elementi formalmente ricavabili dai curricula stessa nonchè l’utilizzabilità  dei relativi approfondimenti. Piuttosto, le tardive eccezioni sollevati dalle parti appellate al riguardo appaiono altresì¬ processualmente inammissibili, in quanto meramente collegate al presunto esito della verificazione.
8. Occorre pertanto procedere all’esame della relazione di verificazione, data per assodata la sussistenza e l’estensione del potere in questione.
8.1 Dopo aver descritto al punto 3 il funzionamento del mercato, in aderenza al quesito 1 ed in termini che peraltro non incidono sulla ricostruzione e qualificazione del potere in questione nei termini già espressi dalla sezione, la verificazione ha fornito risposta ai successivi quesiti nei termini seguenti.
8.2 In relazione al quesito 2 (“Quali siano i flussi finanziari che ne conseguono”), la verificazione ha accertato che la valorizzazione degli sbilanciamenti, ovvero la determinazione del corrispettivo a cui vengono valorizzate le cessioni tra il dispacciatore e gli operatori del mercato dell’energia (utenti del dispacciamento in immissione e/o prelievo) ovvero le differenze tra programmi di immissione/prelievo e comportamento effettivo, è descritta con chiarezza nelle osservazioni prodotte da Terna e allegate alla relazione (cfr. Allegato 2 – Osservazioni di parte).
In proposito, conformemente a quanto ribadito dall’Autorità  (cfr. in particolare DCO n. 316/2016), la regolazione degli sbilanciamenti è ispirata a due principi: (a) attribuire a ciascuna unità  i costi che il sistema ha dovuto sostenere per compensare lo sbilanciamento da essa causato, dando un “corretto” segnale di prezzo sul valore dell’energia scambiata in tempo reale; (b) incentivare una programmazione da parte degli utenti del dispacciamento coerente con i principi di diligenza, prudenza, perizia e previdenza, disincentivando comportamenti che potrebbero rivelarsi nocivi per la sicurezza del sistema.
In termini coerenti e chiaramente esplicati, la verificazione ha altresì¬ accertato che un rischio asimmetrico tende a generare comportamenti finalizzati a ottimizzare l’esposizione al rischio.
Si consideri che, per quanto un operatore possa programmare in modo diligente, si verificano sempre degli sbilanciamenti tra programmazione e prelievi/immissioni effettivi, quanto meno per effetto della standardizzazione dei prodotti negoziati su MGP (per fascia oraria e zona) rispetto alla misurazione dei prelievi/immissioni effettivi.
Il verificatore ha, inoltre, confermato che il quadro della regolazione vigente nel periodo 2015-2016, rilevante ai fini della soluzione della presente controversia, prevedeva una valorizzazione degli sbilanciamenti per le unità  non abilitate, diverse dalle unità  di produzione da fonti rinnovabili non programmabili, attraverso il meccanismo cd. single pricing (cfr. la deliberazione ARERA 28 lug 2016 444/2016/R/eel), incentrato sull’erogazione “di un premio – rispetto al prezzo del mercato dell’energia (MGP) – agli sbilanciamenti per le unità  di consumo (UC) e le unità  di produzione non abilitate programmabili (UPNAB) – agli sbilanciamenti con segno opposto a quello prevalente di sistema”; nonchè, “all’opposto, l’erogazione di una penale – sempre rispetto al prezzo del mercato dell’energia (MGP) – agli sbilanciamenti con segno uguale a quello di sistema”; con la precisazione che “la dimensione del premio/penale fosse parametrata a quanto speso mediamente da Terna per movimentare le risorse abilitate (nel segmento di MSD relativo al mercato di bilanciamento) nella direzione opposta a quella dello sbilanciamento prevalente del sistema”.
Ne deriva che, alla stregua della regolazione ratione temporis applicabile nel primo semestre del 2016 oggetto dei provvedimenti impugnati in prime cure, gli sbilanciamenti in volume venivano valorizzati sulla base di prezzi che si formavano in un mercato al quale le unità  non abilitate non partecipavano e generavano un rischio, come si è detto, asimmetrico con un guadagno potenziale senza un cap (limite massimo) e un valore minimo di guadagno pari a zero nel caso di posizione lunga, a fronte di una perdita potenziale senza floor (limite minimo percentuale al di sotto del quale gli interessi dovuti al creditore non possono scendere) e un valore minimo pari al prezzo pagato su MGP nel caso di posizione corta. In fasi di mercato caratterizzate da aspettative di forti turbolenze dei prezzi su MSD, l’operatore razionale tenderebbe a porsi in posizione lunga al fine di minimizzare l’esposizione al rischio di perdite potenzialmente destabilizzanti per il proprio equilibrio economico-finanziario, in particolare per gli operatori di minori dimensioni.
Le parti appellate, nel prendere posizione sui rilievi formulati dal verificatore, hanno evidenziato come gli sbilanciamenti volontari o eccedentari non possano rappresentare modalità  di esercizio di una attività  di trading in concorrenza, costituendo un opportunistico ed illegittimo uso del servizio pubblico del dispacciamento in danno della collettività , in violazione dell’art. 14 del. n. 111/06 cit., fonte integratrice del contratto di dispacciamento; ragion per cui, la possibilità  per l’operatore razionale di trarre un profitto tramite le proprie strategie di programmazione non legittimerebbe la violazione dell’obbligo generale di diligente programmazione, anche in considerazione dei costi per la collettività  connessi alle condotte speculative degli operatori.
8.3 In ordine al quesito n. 3 (“Chi sopporti il relativo costo, ovvero se esso rimanga a carico di chi fa il pagamento o venga traslato, e in quale misura, sugli altri soggetti del mercato ovvero sui consumatori finali, ovvero sul corrispettivo uplift, previa esatta definizione economica di quest’ultimo”), il verificatore è partito dalla qualifica del corrispettivo uplift definito dall’art. 44 della Delibera AEEGSI n. 111/2006 – Allegato A, posto a copertura dei costi che Terna sostiene per l’attività  di dispacciamento, comprendente, oltre agli sbilanciamenti, altre partite connesse al funzionamento del mercato elettrico, come le rendite di congestione e il costo del servizio di importazione virtuale.
Per quanto pìù di interesse ai fini del presente giudizio, è emerso che le componenti maggiormente significative del corrispettivo uplift sono quelle relative agli sbilanciamenti (art.44.1 lett. a), ai servizi di dispacciamento (art.44.1 lett. b) e ai servizi di interconnessione (art. 44.2, lett.g): il verificatore ha, in particolare, accertato che il corrispettivo uplift nel corso degli anni ha mostrato una forte correlazione con il saldo tra oneri e proventi relativi ai servizi di dispacciamento – con un contributo positivo anche se tendenzialmente stabile dei costi per il servizio di interconnessione virtuale – mentre è apparsa incerta la relazione tra corrispettivo uplift e sbilanciamenti, tenuto conto che in alcuni periodi il saldo tra oneri e proventi di sbilanciamento è risultato negativo, contribuendo alla riduzione del corrispettivo uplift, in altri, invece, registrando un valore positivo, ne ha determinato un incremento. Peraltro, l’incidenza del saldo netto da sbilanciamento è condizionata dal meccanismo di determinazione dei corrispettivi di sbilanciamento, a sua volta influenzato dalla combinazione tra il fattore prezzo (avente un ruolo preponderante e determinato dalla dinamica dei prezzi su MSD, che è funzione delle chiamate di Terna e delle offerte delle unità  abilitate) e dal fattore quantità  (integrato dal volume degli sbilanciamenti eseguiti dagli utenti del dispacciamento).
All’esito degli accertamenti, è emerso come il fenomeno di elevati saldi netti da sbilanciamento si sia verificato con una frequenza considerevole non solo nel biennio interessato dai provvedimenti prescrittivi, ma anche negli anni precedenti, e si sia ripresentato nel primo semestre 2017. Nel 2015, nonostante siano stati rilevati dall’Autorità  comportamenti anomali da parte degli operatori nei confronti dei quali sono stati attuati provvedimenti prescrittivi, comportamenti che avrebbero determinato un incremento degli oneri di sbilanciamento, non si evidenzia un impatto significativo del saldo netto di sbilanciamento sul corrispettivo uplift; anzi, nel mese di luglio 2015 il saldo netto di sbilanciamento ha contribuito significativamente a contenere l’aumento dell’uplift dovuto all’incremento degli oneri di dispacciamento. Dopo un nuovo picco positivo nel primo semestre 2017, il saldo netto di sbilanciamento si è mantenuto su livelli modesti e sistematicamente negativi; nel medesimo periodo il corrispettivo uplift ha evidenziato un andamento sostanzialmente decorrelato rispetto al saldo netto di sbilanciamento, raggiungendo livelli elevati e mostrando alta variabilità .
Dagli accertamenti svolti è emerso, inoltre, che il corrispettivo uplift rappresenta un costo che viene posto a carico degli utenti del dispacciamento in prelievo. L’uplift viene quindi traslato direttamente sull’utente finale, per quanto concerne i clienti del mercato tutelato, attraverso la tariffa regolata (uplift incluso nella componente denominata “costo dell’elettricità  e del dispacciamento”); per quanto concerne i clienti del mercato libero tale onere può essere trasferito ai clienti finali; dipenderà  dalle condizioni contrattuali pattuite nell’accordo di fornitura. Sulla base dei dati a disposizione del verificatore risulta che per i clienti del mercato libero la traslazione dell’uplift sull’utente finale non sia sempre avvenuta nel periodo esaminato.
Nel controdedurre rispetto alle risultanze della verificazione, le parti appellate hanno contestato la valutazione dell’ausiliario circa l’impossibilità  di individuare una certa relazione tra corrispettivo uplift e sbilanciamenti.
Secondo la prospettazione dell’Autorità  e di Terna, infatti, i premi pagati/ricevuti da Terna – a seconda che lo sbilanciamento effettivo associato al singolo punto di dispacciamento sia controfase o in fase – concorrono a determinare il corrispettivo uplift; sicchè dovrebbe ammettersi una correlazione tra l’andamento di quest’ultimo e l’ammontare dei prezzi di sbilanciamento.
Peraltro, le valutazioni al riguardo svolte dal verificatore non sarebbero supportate da alcuna analisi statistica di correlazione tra andamento del c.d. ulpift e sbilanciamenti, non essendovi evidenza dei criteri utilizzati e comunque riferendosi l’organo ausiliario a dati mensili e, dunque, a dati aggregati relativi non solo al comportamento delle unità  non abilitate, ma anche a quello delle unità  abilitate e comunque comprensivi sia degli sbilanciamenti in fase sia di quelli controfase; soltanto dati orari avrebbero consentito al Verificatore di definire una correlazione tra andamento del corrispettivo uplift e sbilanciamenti.
Terna e l’Arera hanno, quindi, richiamato per la prima volta in sede di memoria conclusionale, taluni dati riguardanti il costo diretto imputato agli sbilanciamenti e il costo della componente energia (sostenuto da Terna per approvvigionare risorse nel MSD), che confermerebbero l’esistenza di una correlazione tra sbilanciamenti e uplift; le stesse parti appellate hanno, altresì¬, precisato che la determinazione del saldo da sbilanciamenti, oltre ad essere condizionata dal fattore prezzo, risente del volume degli sbilanciamenti associati rispetto ad ogni punto di dispacciamento, rientranti nella responsabilità  degli utenti destinatari dei provvedimenti prescrittivi impugnati in primo grado.
Le parti appellate hanno, inoltre, contestato la circostanza, riferita dal verificatore, per cui per i clienti del mercato libero la traslazione dell’uplift sull’utente finale non sia sempre avvenuta nel periodo esaminato, trattandosi di valutazione priva di supporto probatorio; così¬ come non sarebbe condivisibile la critica alla Delibera n. 575/2016/R/eel, sia perchè non compresa nell’oggetto della verificazione, sia perchè il meccanismo delineato dalla Delibera n. 575 cit. consentirebbe di redistribuire gli importi recuperati dal provvedimenti prescrittivi alla clientela finale, essendovi identità  della classe di utenza lesa con quella beneficiaria della restituzione.
A tale riguardo occorre rilevare che l’Autorità  ha sottolineato, in sede di contraddittorio, l’irrilevanza di tale ultima circostanza, in quanto l’eventuale scontistica praticata da alcuni grossisti ai propri clienti determinerebbe comunque una disparità  di trattamento tra gli utenti finali, alcuni soltanto dei quali sarebbero tenuti indenni totalmente o parzialmente dall’aumento dell’uplift.
D’altro canto occorre rilevare che il meccanismo ripristinatorio previsto dalla Delibera AEEGSI n. 575/2016/R/EEL, se venisse applicato, non consentirebbe di evitare disparità  di trattamento: dato lo iato temporale tra il momento in cui si sarebbero verificate le condotte non diligenti che avrebbero portato a un aumento indebito del corrispettivo uplift e dunque all’addebito agli utenti finali di un onere “improprio” e il momento del riaccredito degli importi eventualmente recuperati in ragione dei provvedimenti prescrittivi mediante inclusione degli stessi nel calcolo del corrispettivo uplift, gli utenti sui quali hanno gravato gli oneri “impropri” soltanto casualmente potrebbero coincidere con quelli ai quali verrà  fatta la restituzione sia sotto il profilo nominale sia in termini di consumi di energia. Pertanto, sotto questo profilo il paventato fine generale viene in buona parte smentito, con conseguente conferma del difetto di approfondimento istruttorio in parte qua.
8.4 Con riferimento al quesito 4 (“Alla luce di quanto spiegato, quali flussi finanziari e quale ripartizione di costi conseguente si siano determinati negli episodi di asserita programmazione non diligente che hanno portato ad emanare il provvedimento per cui è causa”), la verificazione ha svolto i relativi approfondimenti in relazione all’operatività  della singola impresa interessata.
Il ricorrente opera nel mercato elettrico da molti anni. Sotto il profilo dimensionale, Utilità  S.p.A. può essere considerata un operatore del mercato elettrico certamente non marginale, con circa 2,1 Terawattora (TWh) di energia fornita ai clienti finali nel 2015 e circa 1,7 TWh nel 2016, ma comunque di dimensioni relativamente modeste rispetto al mercato nel suo complesso se si considera che la quantità  di energia scambiata su MGP ammonta a circa 282 TWh nel 2015 e 290 TWh nel 2016.
I riscontri contabili confermano la dimensione della società  che ha registrato un fatturato di circa € 317 milioni nel 2015 e € 248 milioni nel 2016, per oltre il 70% afferente alla vendita di energia elettrica, come risulta dai bilanci d’esercizio del periodo considerato.
Nel periodo in esame il mercato elettrico, pur rimanendo piuttosto concentrato, ha visto un aumento
della concorrenza, soprattutto tra gli operatori di minori dimensioni che spesso hanno adottato politiche di prezzo aggressive per conquistare quote di mercato. L’aumento della competizione sul mercato si è accompagnata a una riduzione dei margini, come segnalato dal ricorrente nella relazione sulla gestione che accompagna il bilancio chiuso al 31 dicembre 2015.
Invero ciò appare coerente alla dinamica concorrenziale.
Nel corso dell’esercizio 2015 la società  aveva registrato un significativo incremento dei volumi commercializzati di energia elettrica rispetto all’esercizio precedente (+13%) a fronte del quale registrava un modesto aumento del fatturato (+2,5%) in ragione della dinamica dei prezzi, come rappresentato dalla società  nella nota integrativa al bilancio chiuso al 31 dicembre 2015. Per far fronte all’inasprimento della competizione soprattutto nel segmento di mercato rappresentato dai grandi clienti, nel corso del 2016 il ricorrente rivedeva la propria politica commerciale rivolgendosi a una tipologia di utenti con minori volumi di consumo, ma che consentivano migliori condizioni di
vendita. Come evidenziato nella nota integrativa al bilancio chiuso al 31 dicembre 2016, questa scelta è riscontrabile nella contrazione dei volumi di energia elettrica commercializzati, diminuiti del 17,84%, ma ha d’altro canto consentito di migliorare il margine di contribuzione. Si denota dunque una notevole variazione nel portafoglio clienti della società  nel periodo considerato.
Come illustrato nel grafico allegato alla relazione, elaborato sulla base di dati pubblicati da ARERA, relativamente ai tassi di switching della clientela (turnover dei fornitori dovuto all’insoddisfazione della clientela, nel quadro della liberalizzazione del mercato dell’energia), si riscontra una generalizzata volatilità  dei portafogli clienti.
Complessivamente, sulla base dei dati forniti da Terna al verificatore, i corrispettivi di sbilanciamento in prelievo riconosciuti a Utilità  S.p.A. ammontano a circa € 11 milioni nel 2015 e circa € 13 milioni nel 2016.
In accordo con il provvedimento prescrittivo ex Delibera 342/2016/E/eel, al ricorrente è stato richiesto di corrispondere a Terna la somma in contestazione (8 milioni) con riferimento a sbilanciamenti in prelievo relativi al periodo gennaio-luglio 2016.
Alla luce dei riscontri in merito alla dimensione, all’operatività  e al posizionamento nel mercato, l’odierna appellante può essere classificato come un operatore minore il cui impatto sulle dinamiche del mercato è stato a tutti gli effetti marginale.
Date le dimensioni, parte appellante non è in grado di influenzare le dinamiche di formazione dei prezzi nè su MGP e MI, mercati sui quali è abilitata a operare, nè tanto meno su MSD, mercato al quale non è abilitata a partecipare. In quanto operatore minore è ragionevole considerare che i comportamenti della società  siano guidati dai segnali di prezzo forniti dal mercato, anche qualora tali segnali risultino per qualche ragione distorti.
Sebbene i flussi finanziari generati dagli sbilanciamenti riguardanti l’appellante nel 2016 siano stati di entità  rilevante se rapportati all’operatività  della società , essi rappresentano una frazione marginale degli oneri di sbilanciamento sostenuti da Terna e posti a carico del sistema attraverso l’uplift, il cui valore viene determinato tenendo conto di una molteplicità  di voci di costo, tra cui gli oneri di sbilanciamento che rappresentano una quota parte minore del corrispettivo uplift, descritto in precedenza. Si consideri che nel biennio considerato dai provvedimenti prescrittivi Terna ha sostenuto oneri di dispacciamento complessivamente per oltre € 1,1 miliardi nel 2015 e € 1,6 miliardi nel 2016.
In controdeduzione ai rilievi formulati dal verificatore, le parti appellate hanno evidenziato come, da un lato, risulti erroneo ritenere che un operatore non contribuisca alla formazione dei prezzi, dall’altro e comunque, risulti irrilevante ai fini del presente giudizio la capacità  dell’operatore economico di influire sui prezzi di mercato, in quanto il provvedimento prescrittivo assunto nei confronti dell’appellante discenderebbe dall’accertamento della programmazione non diligente del singolo operatore e non dalla manipolazione del mercato da parte dello stesso, con imputazione in capo alla singola impresa dei soli sbilanciamenti eseguiti dalle proprie singole unità , in una singola zona di mercato e in una determinata ora.
8.5 Con riferimento al quesito 5 (“Ove la risposta a qualcuno dei quesiti non sia possibile ne spieghi le ragioni; il tutto aggiungendo quanto ritenga utile a fini di giustizia”).
Al riguardo, la verificazione ha ripreso alcuni aspetti che attengono al rispetto del principio di diligenza come base per l’efficienza e il buon funzionamento dei meccanismi di mercato.
In tale ottica la verificazione ha evidenziato come il perseguimento di tale obiettivo (condotte e quindi programmazioni diligenti) possa essere ricercato in primo luogo circoscrivendo le condizioni di insufficiente disseminazione delle informazioni, specie quando le condotte e i meccanismi di formazione dei prezzi si realizzino in mercati fisiologicamente segmentati. È stata quindi richiamata l’attenzione sulla circostanza che, in un mercato ancora in fase di maturazione, condotte virtuose degli operatori possono ottenersi affiancando alla definizione di regole oggettive preventivamente e razionalmente determinate, un dialogo continuo con finalità  “educative” soprattutto nei confronti di soggetti con una storia di operatività  ancora circoscritta; in molti casi le autorità  di regolazione in mercati o settori maturi ricorrono a interventi di soft regulation (o di c.d. moral suasion) idonei a indirizzare i comportamenti dei soggetti regolati e a migliorarne la conformità  alle regole.
Tale ipotesi si accompagna in altri contesti a una strenua salvaguardia dell’accountability (o credibilità ) del regolatore che normalmente viene realizzata sia condividendo con il mercato la fase di costruzione dell’impianto di norme, sia promuovendo la formulazione e l’applicazione delle regole secondo una logica di proporzionalità , in base alla quale l’onerosità , la ratio e spesso la forza cogente delle regole sono “graduate” anche in rapporto alla dimensione, alla complessità  operativa e, in definitiva, all’effettivo impatto che condotte non adeguate possono generare sul funzionamento dei mercati.
Infine, va considerato che il funzionamento di un mercato che si richieda essere concorrenziale (anche a fronte della negoziazione di un bene cruciale per il benessere pubblico quale l’energia come d’altronde potrebbero esserlo l’acqua o la moneta o il credito) richiede certo regole oggettive in grado di salvaguardare la fruizione del pubblico e al tempo stesso la fairness nei rapporti tra operatori e tra questi e gli utenti del bene oggetto di scambio, ma è anche il risultato del consolidarsi di best practices che in qualche misura sono formate dalla disciplina di mercato, che sono inevitabilmente generate dallo sviluppo e dalla crescita del mercato e degli operatori, ma al tempo stesso sono edificate promuovendo un dialogo continuo tra operatori e tra questi e il regolatore.
Anche in ordine al riscontro all’ultimo quesito le parti appellate hanno svolto osservazioni critiche, evidenziando come le valutazioni dell’ausiliario eccedessero i limiti dell’incarico istruttorio ricevuto.
9. Alla luce degli esiti della verificazione, così¬ come ricostruiti, nei limiti di sindacato propri del presente giudizio, appaiono fondati i vizi di appello dedotti nei termini di sussistenza del difetto di istruttoria e conseguente motivazione in ordine alla determinazione delle somme oggetto dei provvedimenti prescrittivi impugnati.
10. Preliminarmente, vanno richiamati i principi pìù volte espressi da questo Consiglio in merito ai limiti di sindacabilità  delle determinazioni delle cc.dd. autorità  indipendenti, connesse alla specificità  del settore di riferimento (cfr. ad es. Consiglio di Stato , sez. VI , 30/01/2020 , n. 779 e, 24/04/2019 , n. 2625).
Il sindacato giurisdizionale sugli apprezzamenti tecnici della amministrazione può oggi svolgersi non in base al mero controllo formale ed estrinseco dell’iter logico seguito dall’autorità  amministrativa, bensì¬ alla verifica diretta dell’attendibilità  delle operazioni tecniche sotto il profilo della loro coerenza e correttezza, quanto a criterio tecnico ed a procedimento applicativo.
Va evidenziato, in tale ottica, che il controllo giurisdizionale, teso a garantire una tutela giurisdizionale effettiva, anche quando si verta in tema di esercizio della discrezionalità  tecnica dell’Autorità  indipendente, non può essere limitato ad un sindacato meramente estrinseco, estendendosi al controllo intrinseco, anche mediante il ricorso a conoscenze tecniche appartenenti alla medesima scienza specialistica applicata dall’amministrazione indipendente, sulla attendibilità , coerenza e correttezza degli esiti, in specie rispetto ai fatti accertati ed alle norme di riferimento attributive del potere.
In tale contesto, in tema di esercizio della discrezionalità  tecnica dell’Autorità  indipendente, il giudice non può sostituirsi ad un potere già esercitato, ma deve solo stabilire se la valutazione complessa operata nell’esercizio del potere debba essere ritenuta corretta, sia sotto il profilo delle regole tecniche applicate, sia nella fase di contestualizzazione della norma posta a tutela della concorrenza che nella fase di raffronto tra i fatti accertati ed il parametro contestualizzato; anche l’apporto conoscitivo tecnico, conseguito tramite apporti scientifici, non è ex se dirimente allorchè soccorrono dati ulteriori, di natura pìù strettamente giuridica, che limitano il sindacato in sede di legittimità  ai soli casi di risultati abnormi, ovvero manifestamente illogici.
Sul versante tecnico, in relazione alle modalità  del sindacato giurisdizionale, quest’ultimo è volto a verificare se l’Autorità  abbia violato il principio di ragionevolezza tecnica, senza che sia consentito, in coerenza con il principio costituzionale di separazione, sostituire le valutazioni, anche opinabili, dell’amministrazione con quelle giudiziali. In particolare, è ammessa una piena conoscenza del fatto e del percorso intellettivo e volitivo seguito dall’amministrazione (cfr. ad es. Consiglio di Stato, sez. VI, 5 agosto 2019, n. 5559).
11. Applicando tali coordinate ermeneutiche al caso di specie, dall’analisi dei procedimento svolti dall’Autorità  nonchè degli elementi emersi all’esito della verificazione, non emerge dagli atti impugnati una adeguata istruttoria e motivazione sulla quantificazione delle somme e dei relativi criteri.
Nè al riguardo è utilizzabile la documentazione da ultimo prodotta (tabelle Terna) in quanto, oltre a non essere state oggetto dell’approfondimento istruttorio, non risultano costituire la ragione fondante gli atti impugnati. Rileva anche in questa sede il principio tradizionale relativi al divieto di integrazione dell’istruttoria e della motivazione in corso di giudizio.
11.1 Al riguardo, preliminarmente, occorre richiamare quanto sopra osservato – nella ricostruzione del quadro regolatorio di riferimento – in ordine all’illiceità  degli sbilanciamenti effettivi, posti in essere in violazione dell’art. 14 delibera n. 111 del 2006 cit.
Gli utenti del dispacciamento delle unità  fisiche di produzione e consumo, anche non abilitate, sono, infatti, tenuti a definire programmi di immissione e prelievo utilizzando le migliori stime dei quantitativi di energia elettrica effettivamente prodotti dalle medesime unità , in conformità  ai principi di diligenza, prudenza, perizia e previdenza: lo sbilanciamento violativo di siffatte regole di cautela professionale si traduce, pertanto, nell’inosservanza di un programma vincolante e, quindi, nell’inottemperanza di obblighi giuridici gravanti sull’operatore nell’espletamento della propria attività .
Trattasi, peraltro, di obblighi imposti dalla normativa amministrativa dettata a tutela dell’utenza finale, per propria natura trascendente il singolo rapporto contrattuale, la cui violazione, pertanto, non si esaurisce in un mero inadempimento negoziale contestabile attraverso gli ordinari rimedi civilistici; bensì¬ configura un illecito amministrativo idoneo a fondare misure pubblicistiche assumibili dall’Autorità  di settore.
Deve, al riguardo, confermarsi l’indirizzo già accolto dalla Sezione, secondo cui “Il divieto di sbilanciamento volontario preesisteva rispetto ai fatti di causa, perfezionatesi in nel periodo gennaio-luglio 2016, in quanto sancito: sia dall’art. 14, comma 6, della deliberazione n. 111/2006 a carico di tutti gli utenti del servizio di dispacciamento (secondo cui gli obblighi di immissione e prelievo previsti nei contratti stipulati con Terna devono essere intesi alla stregua di vincoli «comportanti anche l’impegno di non operare sbilanciamenti volontari»); sia dal canone oggettivo di comportamento della buona fede oggettiva che integra l’oggetto dell’esatto adempimento delle obbligazioni che gli utenti del servizio assumono nei confronti di Terna s.p.a.” (Consiglio di Stato, sez. VI, 27 giugno 2019, n. 4422).
Come correttamente rilevato dalle parti appellate, dunque, l’utente del dispacciamento non può minimizzare i rischi di impresa, programmando sbilanciamenti volontari e aspirando al conseguimento degli utili (in termini di maggiori ricavi o minori costi) in ipotesi valorizzabili nella regolazione delle partite economiche del servizio di dispacciamento, essendosi in presenza di condotte speculative ed opportunistiche vietate dall’ordinamento.
L’eventuale previsione di un “premio” per l’utente del dispacciamento, a fronte di talune tipologie di sbilanciamento (in specie, “contro fase”), non consente, dunque, di ritenere in ogni caso lecita l’inosservanza dei programmi vincolanti di immissione e di prelievo, ammettendo la regolazione amministrativa soltanto sbilanciamenti involontari e fisiologici, non evitabili secondo una programmazione ispirata ai principi di diligenza, prudenza, perizia e previdenza.
Nè potrebbe sostenersi che, risultando il prezzo di sbilanciamento condizionato dai prezzi formatisi sul MSD – cui partecipano esclusivamente le unità  abilitate -, il maggior esborso dovuto da Terna per effetto dell’acquisto o della vendita di energia a sbilanciamento debba essere imputato in capo alle sole unità  abilitate; il fattore prezzo deve, infatti, essere applicato ai quantitativi di energia immessa o prelevata in eccesso o difetto dai singoli utenti rispetto ai propri programmi vincolanti modificati, sicchè le quantità  di energia sbilanciate dipendono dalla condotta di ciascun utente del dispacciamento, da ritenere, pertanto, responsabile della violazione dell’art. 14 del. n. 111/06 e, quindi, delle conseguenze derivanti dagli sbilanciamenti effettivi così¬ realizzati.
Nel caso di specie, l’Autorità  ha congruamente motivato la ricorrenza di sbilanciamenti volontari, violativi dell’art. 14 del. n. 111/06, avendo correttamente preso in considerazione non tutti gli sbilanciamenti, ma soltanto quelli caratterizzati da livelli quantitativi e reiterazione nel tempo risultati incompatibili con la diligenza richiesta all’operatore professionale, nell’utilizzo di un pubblico servizio; sono stati, invece, esclusi sbilanciamenti aventi una natura episodica e di non sistematica reiterazione, in relazione ai quali, ragionevolmente, è stato ritenuto che il mancato rispetto del programma non fosse imputabile ad una programmazione non diligente.
I criteri di valutazione della diligenza nella programmazione di prelevi e delle immissioni sono, peraltro, esemplificati sin dalla relazione alla delibera 197/2013/E/eel, ove si dimostra come, alla luce dei dati raccolti, gli operatori che rappresentano una quota di mercato dell’85% hanno uno sbilanciamento complessivo molto al di sotto del 15% (calcolato con riferimento al prelievo complessivo), mentre solo la restante quota di mercato del 15% ha uno sbilanciamento complessivo che arriva anche a valori superiori al 100% (con ciò intendendosi programmi vincolanti con valori oltre il doppio del prelievo effettivo).
Nel caso di specie, la soglia di tolleranza applicata alla società  ricorrente in linea con la delibera 444/2016 che ha fissato una banda di tolleranza del 30% per gli sbilanciamenti delle unità  di consumo ha tenuto conto della specificità  del portafoglio clienti della società  per i prelievi in media e alta tensione (tabella 2 dell’Allegato B della delibera impugnata). La soglia di tolleranza del 30% è adeguatamente rappresentativa del margine tollerabile di errori nella programmazione anche per gli operatori con piccoli portafogli (cfr. il documento di consultazione 316/2016/R/eel, p. 24).
L’entità  e la sistematicità  degli scostamenti dei prelievi effettivi realizzati dall’appellante è spiegabile solo con il perseguimento di una strategia commerciale speculativa: sono stati infatti documentati sbilanciamenti superiori nella percentuale indicata negli atti rispetto all’energia effettivamente prelevata a consuntivo, in tutte le zone e per pìù mesi consecutivi (Allegato B, tabella 1, della delibera impugnata).
Tale considerazione rende priva di rilievo la lamentata applicazione retroattiva della soglia del 30% di tolleranza (già di per sè comunque infondata in quanto, come si è visto, anche prima della delibera 444/2016/R/eel, l’Autorità  si era dotata di parametri per definire la diligenza nella programmazione degli sbilanciamenti).
11.2 L’eventuale integrazione di una condotta illecita, speculativa, tenuta in violazione dell’art. 14 del. n. 111/2016, tuttavia, non può ritenersi sufficiente per giustificare l’adozione di misure prescrittive, rientranti – secondo quanto sopra precisato – nella competenza provvedimentale dell’Autorità  appellata; richiedendo l’art. 2, comma 20, lettera d), legge n. 481 del 1995, altresì¬, la concretizzazione di una lesione dei diritti degli utenti finali.
In particolare, essendosi in presenza di un potere prescrittivo e non sanzionatorio – il cui fine è rappresentato dalla restituzione al sistema delle condizioni di funzionamento che il mercato avrebbe espresso, ove non fosse stato perturbato dal comportamento opportunistico dell’utente del dispacciamento – per ritenere legittimamente assunto il relativo provvedimento amministrativo (di carattere individuale e avente, peraltro, rilevante impatto economico sulla sfera giuridica degli operatori del settore), occorre che siano dimostrati l’effettivo incremento del corrispettivo uplift in conseguenza degli sbilanciamenti non diligenti rilevati dall’Autorità  e la sua traslazione a carico dell’utenza finale; presupposti indispensabili per riscontrare comportamenti lesivi dei diritti degli utenti ex art. 2, comma 20, lettera d), legge n. 481 del 1995 e, quindi, per qualificare l’obbligazione restitutoria come misura prescrittiva assunta a tutela dell’utenza lesa.
Del resto, la stessa Autorità , nell’ambito del provvedimento prescrittivo, nell’individuare le questioni oggetto di valutazione, non ha ritenuto sufficiente verificare “se le strategie di programmazione [dalla società ] compiute siano contrarie all’obbligo di programmare con diligenza, prudenza, perizia e previdenza di cui all’articolo 14, comma 6, della deliberazione 111, comportandone la violazione”, avendo manifestato l’esigenza di accertare, altresì¬, sia “se da tali (eventuali) programmazioni non diligenti l’impresa abbia conseguito benefici economici (in termini di maggiori ricavi o minori costi nell’ambito della regolazione economica delle partite di bilanciamento”, sia “se tali benefici conseguiti abbiano determinato, a livello complessivo, un onere a carico del sistema (mediante il corrispettivo uplift) e, quindi, della totalità  dell’utenza finale”.
Pertanto, al fine di legittimare l’intervento prescrittivo, non può ritenersi sufficiente la prova del profitto tratto dall’operatore economico in conseguenza dello sbilanciamento illecito, ove non risulti chiaramente dimostrato, altresì¬, il correlato incremento dei costi a carico dell’utenza finale; altrimenti, l’imposizione dell’obbligazione pecuniaria si atteggerebbe quale misura sanzionatoria, parametrata alla condotta dell’agente e all’utile dallo stesso conseguito, come tale funzionale alla repressione dell’illecito in concreto rilevato; a prescindere, quindi, dalla configurazione di un’effettiva lesione dei diritti dell’utenza da tutelare, circostanza che, in tale maniera, in concreto non verrebbe provata.
11.3 Alla stregua di tali coordinate ermeneutiche, occorre verificare se l’Autorità  abbia nel caso di specie non soltanto accertato la sussistenza di sbilanciamenti non diligenti, violativi dell’art. 14 del. n. 111/06 cit., ma abbia provveduto, altresì¬, a riscontrare un conseguente incremento del corrispettivo uplift traslato sull’utenza finale, quantificando, per l’effetto, l’importo oggetto di ripetizione, avuto riguardo (anzichè al profitto indebito conseguito dall’operatore) al maggior costo sostenuto dagli utenti finali per effetto degli sbilanciamenti volontari ascritti all’odierno appellante.
Nello svolgimento di tale verifica deve tenersi conto che, alla stregua del quadro regolatorio di riferimento sopra ricostruito, gli sbilanciamenti effettivi sono idonei a determinare sia un effetto diretto, che uno indiretto sulla determinazione del corrispettivo uplift ex art. 44 del. n. 111/06; il che emerge, altresì¬, dalla verificazione acquisita al giudizio, in cui sono state anche analizzate le varie componenti dell’uplift.
11.3.1 In particolare, quanto all’effetto diretto, lo sbilanciamento effettivo incide in via immediata sulla componente del corrispettivo uplift di cui all’art. 44, comma 1, lett. a), del. n. 111/06, rappresentata dal saldo fra i proventi e gli oneri per l’applicazione dei corrispettivi di sbilanciamento effettivo.
Il meccanismo del single pricing – quale operante fino al 31 luglio 2016 (e, quindi, ratione temporis rilevante nel presente giudizio) – come sopra osservato, consentiva di associare agli sbilanciamenti effettivi discorsi o “in controfase” (in direzione opposta rispetto allo sbilanciamento aggregato zonale) il conseguimento di un beneficio economico per l’utente del dispacciamento, idoneo a determinare un diretto incremento della componente del corrispettivo uplift di cui all’art. 44, comma 1, lett. a), cit.
Nella regolazione economica dei rapporti intercorrenti fra i singoli utenti del dispacciamento e Terna, l’art. 14 delibera n. 111 del 2006 prevede, infatti, in caso di sbilanciamenti positivi, la rivendita dell’energia a Terna; in caso di sbilanciamenti negativi, l’acquisto di energia da Terna.
In applicazione del meccanismo del single pricing:
– a fronte di uno sbilanciamento effettivo positivo in controfase, l’utente del servizio del dispacciamento vende a Terna l’energia immessa in eccesso o prelevata in difetto rispetto alle quantità  programmate “a un prezzo pari al maggiore tra il prezzo su MGP e la media dei prezzi a salire su MB, cioè riceve un “corrispettivo” (un “premio”) di sbilanciamento che non ha limite superiore” (cfr. pag. 17 verificazione);
– a fronte di uno sbilanciamento effettivo negativo in controfase, l’utente del servizio del dispacciamento acquista da Terna l’energia immessa in difetto o prelevata in eccesso rispetto alle quantità  programmate “al minore tra il prezzo su MGP e la media dei prezzi a scendere su MB, cioè paga una “corrispettivo” (una “penalità “) di sbilanciamento che al massimo è pari al prezzo su MGP” (pag. 17 verificazione).
In entrambe le ipotesi, dunque, la regolazione prevedeva “l’erogazione di un premio – rispetto al prezzo del mercato dell’energia (MGP) – agli sbilanciamenti con segno opposto a quello prevalente di sistema” (pag. 16 verificazione); con conseguente maggiore onere economico a carico di Terna, suscettibile di incrementare la componente del corrispettivo uplift ex art. 44, comma 1, lett. a), cit.
11.3.2 Lo sbilanciamento effettivo, tuttavia, potrebbe determinare anche un effetto indiretto sulla determinazione del corrispettivo uplift, condizionando la distinta componente di cui all’art. 44, comma 1, lett. b), relativa ai servizi del dispacciamento.
Gli sbilanciamenti effettivi, comportando uno squilibrio del sistema, potrebbero imporre l’intervento di Terna sul mercato del dispacciamento, al fine di attivare le unità  abilitate e ottenere, in tale modo, la variazione dei quantitativi di energia di cui il sistema necessita per il ripristino delle condizioni di equilibrio.
In particolare, come osservato sopra nella descrizione del MSD e come precisato da questa sezione in altri precedenti, “Successivamente alla chiusura del mercato dell’energia elettrica all’ingrosso, si apre il mercato per il servizio di dispacciamento (MSD), nel quale i gestori di impianti, che hanno ottenuto l’abilitazione alla fornitura di risorse di dispacciamento, offrono al gestore della rete la propria disponibilità  a variare le immissioni o i prelievi di elettricità  rispetto ai quantitativi risultanti all’esito di MGP e di MI, presentando offerte a salire (aumentare l’immissione o diminuire il prelievo) o offerte a scendere (diminuire l’immissione o aumentare il prelievo)” (Consiglio di Stato, sez. VI, 4 giugno 2020, n. 03535).
Pertanto, al fine di bilanciare il sistema:
– a fronte di uno stato eccedentario del sistema elettrico, implicante una maggiore immissione o un minore prelievo, Terna si attiva per ottenere una riduzione delle quantità  di energia elettrica mediante l’accettazione delle offerte a scendere presentate dalle unità  abilitate sul MSD a prezzi di regola inferiori rispetto a quelli zonali;
– a fronte di uno stato deficitario del sistema, derivante da minori immissioni o maggiori prelievi rispetto alle quantità  programmate, Terna si attiva per ottenere un incremento delle quantità  di energia elettrica, mediante l’accettazione delle offerte a salire presentate sul MSD a prezzi di regola superiori a quelli zonali.
I maggiori oneri sostenuti da Terna sul mercato del dispacciamento determinano, in tale caso, un incremento della componente del corrispettivo uplift di cui all’art. 44, comma 1, lett. b), cit
11.4 L’esistenza di effetti diretti e indiretti riconducibili agli sbilanciamenti effettivi è, peraltro, riconosciuta anche dall’Autorità , secondo cui sussistono “effetti diretti e indiretti degli sbilanciamenti sull’incremento dell’uplift” (cfr. pag. 14 memoria conclusionale), con la precisazione che “se è vero che i costi sostenuti da Terna su MSD dipendono dal dispacciamento delle unità  di produzione abilitate in esito ai mercati dell’energia, è altrettanto vero che un esito di questi mercati che si discosti in modo significativo dallo stato che sarà  assunto effettivamente dal sistema, in ragione di offerte relative alle unità  di consumo o di produzione non abilitate non conformi ad una programmazione diligente, può comportare, infatti, l’attivazione di ingenti risorse su MSD con costi potenzialmente significativi per riportare in equilibrio il sistema” (pag. 17 della memoria conclusionale).
L’incidenza degli sbilanciamenti sul mercato del dispacciamento, in ogni caso, è ricavabile anche dal provvedimento prescrittivo impugnato in prime cure, dove si dà atto che, Terna “& al fine di porre rimedio agli sbilanci causati dalle deviazioni rispetto ai programmi (in immissione e/o prelievo) che si formano in esito ai mercati dell’energia, essa si serve del contributo degli utenti che dispongono di particolari unità  di produzione (c.d. unità  abilitate); tali elementi partecipano con le proprie unità  abilitate al mercato per il servizio di dispacciamento (&) dove Terna può concludere contratti in forza dei quali ordinare la variazione dell’energia immessa (e prelevata per le unità  di produzione e pompaggio) sia in fase di programmazione, sia in tempo reale” (pag. 6 provvedimento prescrittivo).
Al fine di quantificare gli oneri a carico del sistema derivanti da uno sbilanciamento effettivo – suscettibili di tradursi nella liquidazione del corrispettivo uplift -, occorre, dunque, analizzare non solo l’effetto diretto, ma anche quello indiretto prodotto dalla violazione dei programmi (vincolanti) di prelievo e immissione presentati dagli utenti del dispacciamento.
11.5 La necessità  di una tale analisi si pone, in particolare, per gli sbilanciamenti “contro fase”.
Lo sbilanciamento “contro fase”, ove positivo e verificatosi nell’ambito di uno stato deficitario del sistema, si concretizza in un minor prelievo o in una maggiore immissione (rispetto al quantitativo programmato dal singolo utente) nell’ambito di un contesto aggregato in cui l’energia presente sul sistema è inferiore a quella occorrente per il raggiungimento della posizione di equilibrio; ove negativo e verificatosi nell’ambito di uno stato eccedentario del sistema, si traduce in un maggior prelievo o in una minore immissione (rispetto al quantitativo programmato dal singolo utente) nell’ambito di un contesto aggregato in cui l’energia presente sul sistema è superiore a quella occorrente per il raggiungimento della posizione di equilibrio.
In siffatte ipotesi, non può in astratto escludersi che:
– a fronte di un effetto diretto positivo sulla componente di cui all’art. 44, comma 1, lett. a), cit derivante dal maggiore onere sostenuto da Terna per il pagamento del premio di sbilanciamento;
– si registri un effetto indiretto negativo sulla componente di cui all’art. 44, comma 1, lett. b), cit derivante dal minore onere che Terna deve sostenere per l’attivazione delle unità  abilitate sul MSD.
In tali circostante, in particolare, tenuto conto dello stato effettivo del sistema, lo sbilanciamento effettivo potrebbe anche determinare un risparmio di spesa, corrispondente al mancato incremento degli oneri per il servizio del dispacciamento ex art. 44, comma 1, lett. b), che altrimenti Terna avrebbe dovuto sostenere sul MSD, per acquistare/vendere le quantità  di energia (corrispondenti a quelli sbilanciate dal singolo utente) occorrenti per ripristinare lo stato di equilibrio del sistema.
11.6 In conclusione, per ritenere che lo sbilanciamento effettivo associato al singolo punto di dispacciamento sia stato concretamente causa di un definito incremento del corrispettivo uplift, occorre verificare (in applicazione della teoria condizionalistica, secondo cui un evento è da considerare causato da un altro se, ferme restando le altre condizioni, il primo non si sarebbe verificato in assenza del secondo – cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 26 febbraio 2019, n. 1363) se, in assenza dello sbilanciamento, il valore complessivo del corrispettivo uplift sarebbe stato effettivamente inferiore (per la misura corrispondente a quella imputata all’operatore) a quella concretamente registrata, tenendo, tuttavia, conto di tutte le sue componenti, condizionate, direttamente o indirettamente, dagli sbilanciamenti.
11.7 L’applicazione delle superiori coordinate ermeneutiche conduce all’accoglimento del motivo di appello incentrato sul difetto di istruttoria e di motivazione inficiante il provvedimento prescrittivo impugnato in prime cure.
Difatti, l’Autorità , benchè abbia congruamente motivato in ordine alla sussistenza di sbilanciamenti illeciti, violativi dell’art. 14 del n. 111/06 (come sopra osservato, nel rigettare i motivi di impugnazione riferiti alla liceità  degli sbilanciamenti operati dall’appellante), si è limitata a valutare il nesso eziologico tra lo sbilanciamento e il corrispettivo uplift, tenendo conto esclusivamente del profitto conseguito dall’appellante in conseguenza della percezione del premio di sbilanciamento, rivolgendo l’attenzione, per l’effetto, soltanto all’incremento della componente del corrispettivo uplift di cui all’art. 44, comma 1, lett. a), cit., senza analizzare gli eventuali effetti benefici prodotti sulla componente di cui all’art. 44, comma 1, lett. b), cit.
Il difetto di istruttoria e di motivazione si manifesta dal contenuto del provvedimento prescrittivo.
L’Autorità , infatti, dapprima, ha (correttamente) riconosciuto che il corrispettivo uplift è condizionato da una serie di fattori diretti e indiretti, comprendenti tanto i corrispettivi di sbilanciamento, quanto gli oneri per il servizio del dispacciamento, da sostenere per riequilibrare il sistema elettrico in conseguenza (anche) degli sbilanciamenti effettivi in concreto registrati: “il livello del corrispettivo uplift, risultante dai meccanismi di cui al punto 19 [riguardante “il saldo netto fra i costi sottesi all’attivazione delle risorse fornite dalle unità  abilitate e la regolazione economica dell’emergia immessa/prelevata in difetto/eccesso dagli utenti del dispacciamento”], a carico del sistema elettrico, risulta influenzato, in via generale, da una serie di fattori diretti e indiretti come di seguito specificati: i) prezzi delle offerte accettate su MSD dal gestore della rete per garantire l’equilibrio fra immissioni e prelievi nel rispetto dei vincoli di sicurezza del sistema; tali prezzi sono generalmente superiori al prezzo zonale per le offerte a salire e inferiori al prezzo zonale (e pìù in generale al costo variabile di produzione dell’energia elettrica) per le offerte a scendere; ii) volume degli sbilanciamenti effettivi legati alle differenze fra quanto programmato, come risultato netto, sul mercato giornaliero (MGP), sul mercato infragiornaliero (MI) e, limitatamente alle unità  abilitate, su MSD e quanto immesso/prelevato in tempo reale; a tali volumi sono applicati i prezzo di sbilanciamento e i corrispettivi di non arbitraggio; iii) alterazione dell’andamento di MSD legata ad un dispacciamento sui mercati dell’energia non coerente con una stima diligente delle immissioni e dei prelievi; tale dispacciamento “alterato” deve essere corretto dal gestore della rete nella fase di programmazione ex ante di MSD (dove il gestore riconduce l’assetto del sistema elettrico ad una configurazione di immissioni e prelievi coerente con le migliori previsioni di consumo e produzione rinnovabili al momento disponibili) con eventuali oneri a carico del sistema che non si sarebbero verificati in presenza di una programmazione diligente (oneri indebiti)”.
Successivamente, nell’accertare la correlazione tra sbilanciamento e incremento dell’uplift, nonostante le richiamate premesse, incentrate sulla sussistenza di effetti diretti e indiretti riconducibili agli sbilanciamenti, l’Autorità  si è limitata a verificare i benefici conseguiti dall’operatore economico in conseguenza degli sbilanciamenti effettivi realizzati – e, quindi, il solo costo diretto generato sulla componente di cui all’art. 44, comma 1, lett. a), cit. -, omettendo di verificare, altresì¬, l’eventuale risparmio di spesa prodotto dal medesimo sbilanciamento, sub specie di riduzione degli oneri che Terna necessariamente o con ragionevole probabilità , in assenza dello sbilanciamento contro fase, avrebbe dovuto sostenere sul MSD per l’acquisto/vendita delle quantità  di energia occorrenti per riequilibrare il sistema, nella misura corrispondente a quella sbilanciata in concreto dall’appellante.
Tanto emerge testualmente dal provvedimento prescrittivo impugnato in prime cure, in cui:
– da un lato, in ordine all’an della maggiorazione del corrispettivo uplift, il nesso eziologico tra sbilanciamento e incremento dell’uplift non è valutato in concreto, tenendo conto degli effetti diretti e indiretti prodotti dagli sbilanciamenti sulle varie componenti del corrispettivo uplift, bensì¬ risulta presupposto in via astratta, sulla base della sola regolazione di settore, che associa in via generalizzata ai prezzi di sbilanciamento l’incremento della componente di cui all’art. 44, comma 1, lett. a) cit; l’Autorità , difatti, si è limitata a rilevare che il beneficio tratto dall’appellante, per effetto del premio di sbilanciamento, “ha determinato un onere indebito a Terna (come chiarito ai paragrafi 34-36 [riferiti, tuttavia, agli obblighi di programmazione diligente e non all’accertamento causale, svolto in concreto, in ordine alla correlazione tra sbilanciamenti effettivi imputati all’appellante e aumento dell’uplift]), che ha comportato, per effetto dei meccanismi descritti alla precedente Sezione A, un incremento del livello del corrispettivo uplift e, per riflesso, un incremento del prezzo dell’energia pagato dalla generalità  dell’utenza finale (cui il corrispettivo uplift direttamente o indirettamente è ribaltato”; il nesso eziologico, dunque, è accertato “per effetto dei meccanismi descritti alla precedente Sezione A” e, pertanto, in via generale e astratta, senza indagare gli eventuali effetti benefici prodotti dalla sbilanciamento, sub specie di risparmio di spesa per oneri connessi al servizio del dispacciamento, tenuto conto dello stato particolare e concreto in cui versava in quel momento il sistema energetico;
– dall’altro, nella quantificazione della somma da recuperare, si dà atto che Terna avrebbe ricalcolato i corrispettivi di sbilanciamento effettivo, procedendo “con riferimento a tutti i periodi orari rilevanti, inclusi nei mesi sopra indicati (indipendentemente dal segno dello sbilanciamento aggregato zonale e dall’effettivo stato del sistema). In altre parole, il comportamento non diligente tenuto dalla Società  viene sterilizzato dal punto di vista della valorizzazione degli sbilanciamenti e liquidato come se i volumi conseguenti alla programmazione non diligente fossero stati acquistati o ceduti direttamente sul MGP&”
Ne deriva che l’Autorità , sebbene, nel giustificare i presupposti del provvedere, non avesse ritenuto sufficiente l’accertamento del solo profitto indebito tratto dall’appellante dalla violazione dei programmi vincolanti – attesa la necessità  di verificare anche l’incremento del corrispettivo uplift in concreto generato dagli sbilanciamenti effettivi all’uopo registrati – nel valutare l’an e il quantum dell’obbligazione restitutoria, si è limitata ad accertare e quantificare il profitto indebito (al netto delle penali di sbilanciamento) tratto dall’operatore economico dai propri sbilanciamenti, assumendo che lo stesso, “indipendentemente dal segno dello sbilanciamento aggregato zonale e dall’effettivo stato del sistema” fosse idoneo a produrre un corrispondente incremento del corrispettivo uplift a carico dell’utenza.
11.8 La verifica così¬ condotta non risulta immune dai vizi di difetto di istruttoria e di motivazione censurati dall’appellante.
L’accertamento di sbilanciamenti illeciti e di profitti indebiti tratti dall’operatore economico non può ritenersi sufficiente per l’adozione di una misura prescrittiva, la quale – come supra osservato – richiede, altresì¬, una lesione dei diritti dell’utenza per effetto della condotta ascritta all’esercente il servizio.
Non esaminando lo stato effettivo del sistema, l’Autorità  non ha verificato se lo sbilanciamento “contro fase” contestato all’appellante, oltre a integrare gli estremi dell’illecito ex art. 14 del. n. 111/06 e a determinare -nella misura rilevata- un incremento della componente dell’uplift ex art. 44, comma 1, lett. a), cit., abbia prodotto, al contempo, un effetto indiretto sulla componente ex art. 44, comma 1, lett. b), cit., determinando un risparmio di spesa, che altrimenti Terna avrebbe dovuto certamente o con ragionevole probabilità  sostenere sul MSD per ricondurre il sistema in equilibrio, acquistando/vendendo nei rapporti con le unità  abilitate (e, quindi, a prezzi pìù onerosi rispetto a quelli di mercato) le quantità  di energia occorrenti per riequilibrare il sistema, nel caso concreto invece regolate economicamente in sbilanciamento con la parte appellante.
Tale verifica avrebbe richiesto un’indagine riferita allo stato (eccedentario o deficitario) in cui il sistema si trovava al momento dello sbilanciamento controfase, al fine di accertare se tale sbilanciamento avesse prodotto comunque un effetto benefico -da valutare per stabilire la sua correlazione con il corrispettivo uplift-, aumentando le quantità  di energia disponibili (attraverso maggiori immissioni o minori prelievi rispetto ai programmi modificati) a fronte di uno stato deficitario del sistema ovvero riducendo le quantità  di energia disponibili (attraverso un maggiore prelievo o una minore immissione rispetto ai programmi modificati) in uno stato eccedentario del sistema.
Un tale accertamento avrebbe potuto influire sia sull’an dell’obbligazione risarcitoria, da negare ove il risparmio di spesa fosse stato interamente idoneo a controbilanciare il costo diretto, sia sul quantum, da ridurre rispetto alla misura liquidata con il provvedimento impugnato in prime cure, qualora il risparmio di spesa (comunque esistente) avesse solo in parte controbilanciato il costo diretto.
Peraltro, che l’Autorità  si sia limitata a quantificare, anzichè l’aumento del corrispettivo uplift derivante dagli specifici sbilanciamenti contestati all’appellante (tenendo conto di tutte le componenti dell’uplift comunque influenzate, direttamente o indirettamente, dalla programmazione non diligente imputata all’appellante), il solo profitto indebito tratto dall’operatore economico – in ipotesi associabile anche a sbilanciamenti inidonei ad influire sull’uplift o comunque idonei a condizionarne l’incremento in misura inferiore rispetto al guadagno tratto dall’appellante – emerge dalla stesse deduzioni di Terna, secondo cui “il fatto che l’operatore abbia o meno influenzato i prezzi di mercato, non rileva ai fini del presente contenzioso, in quanto il provvedimento prescrittivo adottato dall’Autorità  riguarda il (solo) beneficio effettivo maturato dall’operatore per effetto della sua strategia non diligente di programmazione” (pag. 23 memoria conclusionale).
Il mancato svolgimento di tale essenziale attività  di verifica non consente di ritenere, come correttamente rilevato dal verificatore, certa la correlazione tra gli sbilanciamenti effettivi imputati all’odierno appellante (comunque illeciti e, quindi, potenzialmente rilevanti per l’adozione di diverse misure amministrative o l’attivazione di distinti rimedi giuridici) e l’incremento dell’uplift contestato con il provvedimento impugnato in prime cure; con conseguente illegittimità  della misura prescrittiva assunta a carico dell’odierno appellante.
12. In definitiva, dall’esame delle deduzioni delle parti, degli esiti della verificazione e delle conseguenti difese nonchè dell’analisi di tutti gli atti di causa, nei limiti di sindacato del presente giudizio come sopra chiariti, emerge la fondatezza dei vizi dedotti in termini di difetto di istruttoria e di motivazione in ordine ai criteri ed alla conseguente determinazione concreta della somma irrogata, nei termini evidenziati al punto precedente della presente motivazione.
Se per un verso, sulla scorta della prodotta documentazione e delle connesse difese, non è emerso alcun elemento in base al quale verificare i criteri specifici di determinazione delle somme, in relazione in specie (in coerenza alla indicata finalità  non propriamente sanzionatoria) al danno creato dal comportamento della singola impresa ed alla conseguente possibile utilità  per gli utenti finali, per un altro verso la verifica svolta attraverso la verificazione ed i connessi approfondimenti ha confermato la non conformità  delle somme irrogate ai possibili parametri di riferimento.
Pertanto l’appello è fondato in parte qua, per difetto di istruttoria e di motivazione sugli elementi indicati, salvo il potere di riesame in termini aderenti ai principi sopra espressi.
13. Alla luce delle considerazioni che precedono l’appello va accolto nei termini predetti e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, va accolto in parte qua il ricorso di primo grado.
Sussistono giusti motivi, a fronte della peculiarità  e novità  della questione, per compensare le spese del doppio grado nonchè le spese di liquidazione. A quest’ultimo proposito, va confermata la qualificazione e la quantificazione disposte con il decreto collegiale richiamato nella parte narrativa in fatto.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi di cui in motivazione e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso di primo grado.
Spese del doppio grado compensate, comprensive di quelle di verificazione.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 25 giugno 2020 con l’intervento dei magistrati:
Sergio Santoro, Presidente
Andrea Pannone, Consigliere
Luigi Massimiliano Tarantino, Consigliere
Giordano Lamberti, Consigliere
Davide Ponte, Consigliere, Estensore