Informativa antimafia – Art. 92, co., 2-bis, d.lgs. n. 159 del 2011 – Comunicazione – Motivazione – Esigenze di celerità – Ponderazione.

Non è illegittima per violazione dell’art. 92, co., 2-bis, d.lgs. n. 159 del 2011, l’interdittiva antimafia emessa, qualora la p.a. abbia effettivamente ponderato le esigenze di celerità del procedimento in relazione alla gravità degli elementi indizianti e alla non occasionalità dell’agevolazione; fattori, quelli appena elencati, che ad un esame congiunto hanno ragionevolmente indotto a ritenere che una collaborazione procedimentale oltre che inutile fosse verosimilmente pregiudizievole per gli interessi pubblici correlati alle esigenze di prevenzione amministrativa antimafia alla cura delle quali è funzionale il potere esercitato con il provvedimento in esame.

Pres (f.f.) Pescatore – Est. Tulumello

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7904 del 2023, proposto da -OMISSIS- S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Bruno Cantone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Salvatore Napolitano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Cristoforo Vinci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Ministero dell’Interno, Anac – Autorita’ Nazionale Anticorruzione, Ministero dell’Ambiente, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

-OMISSIS-, non costituito in giudizio;
Camera di Commercio Industria Artigianato e Agricoltura di Napoli, Comune di Milano, non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania (Sezione Prima) n. -OMISSIS-, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di -OMISSIS-, di -OMISSIS-, del Ministero dell’Interno, dell’A.N.A.C. – Autorita’ Nazionale Anticorruzione e del Ministero dell’Ambiente;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 marzo 2024 il Cons. Giovanni Tulumello e uditi i procuratori delle parti come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con la sentenza indicata in epigrafe il T.A.R. della Campania, sede di Napoli, ha respinto il ricorso introduttivo e i motivi aggiunti proposti dall’odierna appellante per l’annullamento del provvedimento interdittivo antimafia n. -OMISSIS-della Prefettura di Napoli in data 2 luglio 2021; del provvedimento di conferma dell’interdittiva (n. -OMISSIS-) prot. n. -OMISSIS-del 25 novembre 2022, reso a seguito di istanza di aggiornamento; e dei provvedimenti ad essi connessi.

L’indicata sentenza è stata impugnata con ricorso in appello dalla ricorrente in primo grado.

Si sono costituiti in giudizio, per resistere al ricorso, -OMISSIS-, -OMISSIS-, il Ministero dell’Interno, l’A.N.A.C. – Autorita’ Nazionale Anticorruzione ed il Ministero dell’Ambiente.

Con ordinanza n. -OMISSIS-è stata respinta l’istanza di sospensione cautelare degli effetti della sentenza impugnata.

Il ricorso è stato definitivamente trattenuto in decisione alla pubblica udienza del 21 marzo 2024.

2. Il primo motivo di appello censura, anche in relazione agli artt. 6 e 13 della CEDU e degli artt. 16, 21, 41, 47, 48 e 49 della Carta dei diritti fondamentali dell’UE, il capo della sentenza impugnata che ha respinto le censure relative alla partecipazione al procedimento.

Si deduce la violazione dell’art. 93, comma 4, del d. lgs. 159/2011.

Il mezzo censura anzitutto il punto 3.4.2. della sentenza gravata, che si è pronunciato sul secondo motivo del ricorso introduttivo, in relazione all’originaria interdittiva.

Tale censura è inammissibile nella parte in cui ha ad oggetto il capo di sentenza che decide sul contraddittorio propedeutico all’originaria informativa: tale provvedimento infatti ha cessato i propri effetti, né è stata proposta domanda risarcitoria, e nemmeno è stato indicato un interesse allo scrutinio della legittimità del provvedimento a fini risarcitori (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, sentenza n. 8/2022).

In ogni caso esso è altresì infondato nel merito, per le ragioni subito appresso indicate.

3. La sentenza del T.A.R., esaminando i secondi motivi aggiunti, relativi alla conferma dell’interdittiva, osserva che con essi la ricorrente tra l’altro “Lamenta poi che avrebbe dovuto essere comunicato il preavviso di rigetto e ravvisata la necessità di far luogo all’adozione delle misure di prevenzione collaborativa di cui all’art. 94-bis del d.lgs. n. 159/2011” (punto 5.2. della sentenza impugnata).

Su tale censura il T.A.R., al successivo punto 5.3., ha osservato che “L’importanza dei fatti delittuosi (connotati da una continuità di comportamenti) esclude inoltre che possa minimamente discorrersi, in questo caso, di agevolazione occasionale e possa farsi luogo all’adozione delle misure della cosiddetta prevenzione collaborativa (…) Nel caso di specie, entrambe le valutazioni di competenza dell’Amministrazione sono state rese con motivazione per relationem all’avviso del G.I.A., ravvisando “esigenze di celerità del procedimento, connessi alla necessità di impedire lo svolgimento di attività imprenditoriali con la pubblica amministrazione stante lo spessore criminale dei soggetti cui si riferisce l’impresa in questione, […] per cui una ulteriore procedura partecipativa produrrebbe un effetto meramente dilatorio e non funzionale alla definizione del procedimento. Per analoghe motivazioni non si ravvisano i presupposti per l’applicazione delle misure di prevenzione collaborativa di cui all’art. 94 bis, ritenendo non sussistente la condizione dell’agevolazione occasionale” (pag. 9 del provvedimento). Le considerazioni dell’Amministrazione si mostrano pertinenti al caso in esame e, quindi, non illogiche, risultando così immune da vizi la determinazione su questi punti”.

Nella misura in cui il mezzo in esame è diretto anche contro il richiamato punto 5.3. della sentenza gravata, va osservato che esso si rivela infondato.

La nuova disciplina del contraddittorio di cui all’art. 92, comma 2-bis, d.lgs. n. 159/2011 (la cui portata innovativa soddisfa ampiamente le esigenze di conformità ai parametri sovranazionali richiamati dall’appellante), capovolgendo il rapporto regola-eccezione onera l’amministrazione di una motivazione circa la non necessità del contraddittorio: vi è un onore motivazionale rafforzato in capo all’Amministrazione qualora, per esigenze di celerità del procedimento, ritenga non necessario il contraddittorio, che non può considerarsi assolto con formule generiche o di stile.

Ritiene il Collegio che nel caso di specie la motivazione in questione sia conforme al (riformato) parametro normativo.

Va anzitutto considerato che la peculiarità della fattispecie dedotta è data al fatto che il provvedimento di conferma in questione è stato emesso all’esito di un pieno contraddittorio processuale tra le parti: il rapporto era dunque instaurato, e le ragioni della parte odierna appellante già rappresentate all’amministrazione (che, come ha colto il primo giudice, ha operato una nuova valutazione proprio alla luce delle ragioni della parte).

Ciò che risulta comunque dirimente nel senso dell’infondatezza del mezzo è il rilievo della rispondenza, in concreto, della motivazione resa sullo specifico punto al nuovo canone normativo: l’amministrazione, lungi dal rifugiarsi in formule di stile, ha in sostanza ponderato le esigenze di celerità del procedimento in relazione alla gravità degli elementi indizianti e alla non occasionalità dell’agevolazione; fattori, quelli appena elencati, che ad un esame congiunto hanno ragionevolmente indotto a ritenere che una collaborazione procedimentale oltre che inutile fosse verosimilmente pregiudizievole (per le specifiche ragioni indicate, e sopra richiamate) per gli interessi pubblici correlati alle esigenze di prevenzione amministrativa antimafia alla cura delle quali è funzionale il potere esercitato con il provvedimento in esame.

Se, dunque, un simile modus operandi soddisfa l’onere motivazionale rafforzato richiesto a seguito della modifica normativa sopra richiamata, a fortiori i medesimi elementi legittimano – in assenza dell’onere procedimentale rafforzato – l’omissione della partecipazione procedimentale con riguardo al più attenuato regime normativo cui è soggetta l’informativa originaria, secondo la pacifica giurisprudenza formatasi sul punto (ex multis, Consiglio di Stato, sez. III, sentenze n. 820, 2854 e 4979 del 2020), dal che discende l’infondatezza nel merito del mezzo, in relazione al profilo richiamato al punto precedente (sulla adeguatezza motivazionale del rinvio agli elementi di pericolosità, quale fattore di legittima esclusione della partecipazione procedimentale nel sistema precedente la richiamata riforma, Consiglio di Stato, Sez. III, 23 maggio 2023, n. 5097).

4. Il secondo motivo di appello censura i capi della sentenza che hanno ritenuto legittima la valutazione prefettizia relativa al pericolo di infiltrazione, in relazione agli elementi fattuali raccolti.

Allo scrutinio dei singoli argomenti di censura va premesso, in fatto, l’esame degli elementi posti a fondamento dei provvedimenti interdittivi oggetto di giudizio, come richiamati dalla sentenza impugnata.

Gli elementi gravemente indizianti sono così riassunti nella sentenza gravata, con riferimento all’originaria interdittiva: “La Società ricorrente ha quale socio e amministratore unico il sig. -OMISSIS- ed alla gestione tecnica è preposto l’arch. -OMISSIS-. L’originaria interdittiva muove dagli elementi di valutazione del Gruppo Ispettivo Antimafia che, con verbale n. -OMISSIS-, ravvisava la sussistenza di elementi di controindicazione per la Società ricorrente, derivanti dalla vicenda concernente l’appalto ad essa aggiudicato dal Comune di -OMISSIS- in data 19/10/2015, per la realizzazione della fognatura e della strada di Via -OMISSIS-. Nel verbale è riportato il contenuto dell’ordinanza di custodia cautelare in carcere n. -OMISSIS-, nella quale è fatto riferimento all’indicazione del -OMISSIS- da parte di -OMISSIS-, per le somme di denaro da corrispondere da tal -OMISSIS-, per i lavori la cui realizzazione era stata curata dalla responsabile dell’U.T.C. del Comune, indagato per associazione mafiosa e reati contro la Pubblica Amministrazione. È esplicitata l’esistenza di accordi criminosi “attraverso cui manipolare, in cambio di denaro, le gare d’appalto bandite dal Comune di -OMISSIS-”, figurandovi soggetti “quale elemento di trait d’union con -OMISSIS-, laddove comunque il primo aveva avuto pregressi rapporti con il clan -OMISSIS-”, che “a loro volta, erano i fiduciari dei titolari, reali e occulti, delle imprese verso cui dovevano essere pilotati i lavori pubblici e che avevano messo a disposizione una consistente somma di denaro, “prezzo” da pagare per ottenere quanto desiderato”. Con specifico riferimento alla Società ricorrente è detto che: – “alla Drp risulta come preposto alla gestione tecnica ai sensi del D.M. 37/2008 l’architetto -OMISSIS-, compagna di -OMISSIS- (che è anche la figlia di -OMISSIS-) [entrambi imputati per i delitti di cui agli artt. 56, 110, 353 e 416-bis c.p.]; – “-OMISSIS-, pentito del clan -OMISSIS-, ha dichiarato che i lavori nel 2015 furono assegnati alla “DRP srl” gestita da due cugini di -OMISSIS- che avrebbero versato una tangente di 60 mila euro divisa tra i figli di -OMISSIS–, […], esponenti del clan -OMISSIS-”. (….) “Assume significativo rilievo la preposizione alla direzione tecnica dell’arch. -OMISSIS-, compagna di -OMISSIS- e figlia di -OMISSIS-(entrambi imputati, in concorso, per il delitto tentato di turbata libertà degli incanti e associazione a delinquere di tipo mafioso: reati annoverati tra i cc.dd. reati-spia: art. 84, co.4, lett. a), del. d.lgs. n. 159/2011), “al fine di agevolare le attività del clan camorristico -OMISSIS-” (cfr. note 1 e 2: pag. 3 del provvedimento impugnato). L’inserimento dell’arch. -OMISSIS-nei gangli della Società conforta il giudizio probabilistico sulla sospetta contaminazione con ambienti criminali, accompagnato dall’evidenziazione del ruolo che la Società stessa sembra aver assunto nel favorire gli affari del clan camorristico, come indicato dal collaboratore di giustizia, con riferimento alla tangente di 60.000 € versata (cfr. pag. 5 del provvedimento). Tali elementi indiziari non sono controvertibili, con l’affermare che l’amministratore non fosse a conoscenza dei rapporti personali e parentali del responsabile tecnico e, inoltre, che il collaboratore di giustizia avesse riferito di una inesistente cuginanza con il -OMISSIS-e sbagliato nell’indicare il cognome (-OMISSIS- e non -OMISSIS-). Entrambe le notazioni non sono rilevanti: per un verso, è difficilmente credibile che, in un determinato contesto locale, l’amministratore della Società affidataria dell’appalto fosse ignaro dei rapporti affettivi e di parentela del responsabile tecnico con soggetti gravemente controindicati (anche perché appare che lo stesso conoscesse direttamente i soggetti medesimi); per altro verso, l’erronea indicazione del cognome, da parte del pentito, non sta a significare che egli non avesse fatto riferimento all’amministratore della Società ricorrente (potendo il riferimento alla cuginanza essere ritenuto una falsa, ma innocua, conoscenza dei rapporti parentali tra i soggetti in questione, mentre il riferimento al cognome -OMISSIS- anziché -OMISSIS- deriva dall’inversione tra il nome di battesimo e il cognome, senza che possa farsi valere che si tratti di un’altra persona). Va quindi posta in rilievo l’esistenza di una vicinanza d’affetto e di stretta parentela tra soggetti coinvolti in vicende indubbiamente rilevanti, coinvolgenti ambienti criminali (segnatamente, il clan -OMISSIS-), di considerevole rilievo ai fini della prevenzione antimafia. (….) L’inserimento nella Società, quale responsabile tecnico, di un soggetto legato da vincoli di affetto e di parentela a soggetti controindicati costituisce elemento giustificativo dell’informazione interdittiva antimafia, poiché le verifiche vanno condotte anche con riguardo ai soggetti che, a vario titolo, sono inseriti nell’organico della Società e possono esercitare la propria influenza, non solo direttamente ma anche attraverso i loro legami personali. (….) Nel caso di specie, non v’è solo il rapporto di parentela a delineare un contesto indiziario, poiché vi si aggiungono gli ulteriori elementi che pongono in luce una partecipazione dell’amministratore della Società ricorrente ad attività e interessi di sodalizi criminali (non importa se sotto forma di contiguità compiacente o soggiacente), tanto da fondare il pericolo di permeabilità criminale, qualora siano rinvenibili precise convergenze di interessi, create dall’intreccio di relazioni di più persone e il coinvolgimento nei traffici criminali di diversi soggetti giuridici”.

5. Sul provvedimento di conferma dell’interdittiva il T.A.R. si è espresso nei termini seguenti: “la conferma dell’interdittiva non si mostra quale meramente riproduttiva dell’atto originario, risultando il frutto del rinnovato espletamento dell’istruttoria e della nuova valutazione dei fattori di controindicazione, riguardanti in maniera più diretta e circostanziata la persona stessa dell’amministratore e socio unico della Società ricorrente. La significatività e rilevanza di tali elementi non può essere seriamente posta in discussione, apparendo in tutta evidenza il coinvolgimento diretto, personale e compartecipe del -OMISSIS- nel pagamento di tangenti a più soggetti e nei contatti diretti con esponenti del clan (tra cui principalmente il soggetto che si è poi risolto a collaborare con la giustizia), tanto da escludere in radice l’addotta estraneità della Società a fatti delittuosi che costituiscono, senza tema di smentita, il terreno che alimenta i fenomeni criminali di tipo mafioso. In altri termini, non può dirsi affatto che la Prefettura abbia trascurato gli appropriati elementi di valutazione del riesame, avendo piuttosto raccolto e adeguatamente vagliato i fattori che militano nel senso di una concreta e attuale esposizione della Società ricorrente al rischio di contaminazione criminale. In tale contesto, è del tutto indifferente che l’amministratore unico della Società ricorrente non sia stato coinvolto nelle indagini, in base a valutazioni proprie dell’Autorità giudiziaria penale; ciò in quanto, come ripetutamente affermato e che occorre ancora una volta ribadire, la misura di prevenzione amministrativa è completamente svincolata dall’accertamento della responsabilità penale (….) L’importanza dei fatti delittuosi (connotati da una continuità di comportamenti) esclude inoltre che possa minimamente discorrersi, in questo caso, di agevolazione occasionale e possa farsi luogo all’adozione delle misure della cosiddetta prevenzione collaborativa (….)”.

6. Tanto premesso in fatto, ritiene il Collegio che il mezzo sia infondato.

La conclusione cui è giunto il primo giudice ha verificato la tenuta logica della motivazione dei provvedimenti prefettizi, per costante giurisprudenza condizione necessaria e sufficiente, alla stregua di una corretta valutazione del materiale raccolto, per la legittimità del provvedimento prefettizio quanto a sussistenza dei suoi presupposti, non richiedendosi il raggiungimento di una soglia di accertamento probatorio ulteriore.

Secondo la pacifica e consolidata giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, dalla quale il Collegio non ravvisa ragione per discostarsi, “gli elementi di fatto valorizzati dal provvedimento prefettizio devono essere valutati non atomisticamente, ma in chiave unitaria, secondo il canone inferenziale – che è alla base della teoria della prova indiziaria – quae singula non prosunt, collecta iuvant, al fine di valutare l’esistenza o meno di un pericolo di una permeabilità dell’impresa dell’appellante a possibili tentativi di infiltrazione da parte della criminalità organizzata, “secondo la valutazione di tipo induttivo che la norma attributiva rimette al potere cautelare dell’amministrazione, il cui esercizio va scrutinato alla stregua della pacifica giurisprudenza di questa Sezione (ex multis, Consiglio di Stato, sez. III, sentenza n. 759/2019)” (così le sentenze n. 4837/2020 e n. 4951/2020). La sentenza n. 57/2020 della Corte costituzionale ha chiarito che a fronte della denuncia di un deficit di tassatività della fattispecie, specie nel caso di prognosi fondata su elementi non tipizzati ma “a condotta libera”, “lasciati al prudente e motivato apprezzamento discrezionale dell’autorità amministrativa”, un ausilio è stato fornito dall’opera di tipizzazione giurisprudenziale che, a partire dalla sentenza di questo Consiglio di Stato 3 maggio 2016, n. 1743, ha individuato un “nucleo consolidato (…) di situazioni indiziarie, che sviluppano e completano le indicazioni legislative, costruendo un sistema di tassatività sostanziale”. Fra tali situazioni sintomatiche quelle maggiormente rilevanti sono proprio le cointeressenze imprenditoriali. Si è altresì osservato nella giurisprudenza di questa Sezione (sentenza n. 383/2021) che “il presupposto per l’esercizio del potere prefettizio de quo non implica necessariamente l’intenzionale adesione dell’imprenditore al tentativo di infiltrazione, potendo questa manifestarsi anche oltre l’intenzione del titolare dell’attività. In altre parole, l’esclusione della c.d. contiguità compiacente non vale di per sé ad escludere il pericolo di una contiguità soggiacente” (così, da ultimo la sentenza n. 193/2024).

7. Date le superiori premesse in diritto, le motivazioni della sentenza gravata resistono alle critiche in proposito formulate con il mezzo in esame.

Un primo argomento di critica – del tutto generico – è costituito dalla ritenuta inidoneità degli elementi investigativi raccolti a supportare il giudizio prognostico posto a fondamento del provvedimento prefettizio.

In realtà tale provvedimento richiamata i ridetti elementi a supporto di un plausibile e ragionevole giudizio inferenziale, e non dunque in modo acritico.

L’appellante lamenta poi che il provvedimento impugnato in primo grado sarebbe illegittimo alla stregua della giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, sopra richiamata, che esige una valutazione in chiave unitaria dei singoli elementi gravemente indizianti.

Inidoneo a supportare un fondato profilo di censura è il rilievo per cui le dichiarazioni rese dal collaboratore di giustizia -OMISSIS- non sarebbero state “verificate nella loro fondatezza”.

Ancora una volta sfugge a tale prospettazione la differenza fra lo standard probatorio necessario all’accertamento della responsabilità penale (192, comma 3, cod. proc. pen.), e quello sufficiente a supportare la formulazione di un pericolo infiltrativo in materia di prevenzione amministrativa (sulla diversa prospettiva di valutazione degli atti di indagine nel processo penale e nell’esercizio del potere di prevenzione amministrativa antimafia, si rinvia alla sentenza di questa Sezione n. 8269/2023).

Vero è piuttosto che tali dichiarazioni, il cui rilievo è fatto oggetto di una atomistica disamina – dunque in contraddizione logico-giuridica con le premesse del mezzo – nel corpo del motivo in esame, risultano essere uno soltanto degli elementi sulla base dei quali è stato formulato il giudizio prognostico, sicché esse, lungi dal dover essere verificate secondo uno standard probatorio estraneo alla disciplina del potere in esame, sono state correttamente valutate in quanto correlate sul piano logico agli altri elementi raccolti, e insieme ad essi hanno concorso a supportare correttamente il percorso di inferenza logica censurato.

Peraltro tale argomento di censura è contraddetto poco oltre (pag. 35 del ricorso in appello) laddove, a proposito delle dichiarazioni del collaboratore in questione, si richiama “la dichiarata sovrapponibilità delle stesse con le intercettazioni effettuate”: il che conferma che il provvedimento in realtà si fonda anche su di un riscontro estrinseco delle dichiarazioni (pur lamentandosene l’oscuramento parziale).

8. L’appellante contesta la sussistenza, o meglio la rilevanza, di tali elementi ulteriori, deducendo che si tratterebbe di “rapporti di parentela incrociati, in parte inesistenti”, e che successivamente all’adozione dell’informativa sarebbe stato “revocato l’incarico di direttore tecnico all’arch. -OMISSIS-”.

Ebbene, neppure tali deduzioni sono idonee a scalfire la piena validità della richiamata motivazione della sentenza impugnata: sia perché esse allegano una pretesa inesattezza degli elementi indizianti che è comunque – ove realmente fondata – soltanto parziale; sia perché l’invocata misura di self-cleaning è comunque successiva all’adozione della prima informativa, e dunque non esclude affatto il valore sintomatico del quadro risultante dall’inserimento della specifica persona cui si riferisce.

9. Ancora, il motivo in esame deduce che gli elementi raccolti, sulla base dei quali è stato formulato il giudizio prognostico, “sarebbero accaduti nel lontano 2015”, e come tali sarebbero inidonei a fondare una prognosi infiltrativa nel 2021 e nel 2022.

In proposito è sufficiente osservare – salvo quanto si aggiungerà oltre – che, come affermato, tra le altre, dalla sentenza n. 11600/2022, “la giurisprudenza di questa Sezione (ex multis, sentenza n. 2 del 2020) ha chiarito che i fatti sui quali si fonda l’interdittiva antimafia possono anche essere risalenti nel tempo nel caso in cui vadano a comporre un quadro indiziario dal quale possa ritenersi attendibile l’esistenza di un condizionamento da parte della criminalità organizzata”.

10. Il mezzo si dilunga ulteriormente sul fatto che i rilevati elementi indizianti sarebbero “autonomi e non collegati fra loro”, e che il ricorso di primo grado avrebbe “adeguatamente e puntualmente” smentito e confutato i presupposti del provvedimento.

Anche tale profilo di critica è, di per sé, inidoneo a superare le condivisibili ed articolate motivazioni della sentenza impugnata alla luce della giurisprudenza della Sezione circa la legittimità dell’interdittiva antimafia basata su una sola figura (Cons. St., sez. III, 3 agosto 2021, n. 5723) ; sulla legittimità di una interdittiva antimafia laddove il pericolo di condizionamento venga ricondotto alla presenza anche di un solo dipendente “infiltrato” (Cons. St., sez. III, 14 settembre 2018, n. 5410) ; e sulla idoneità anche di soli rapporti di parentela a legittimare la formulazione di un pericolo di infiltrazione (Cons. St., sez. III, 24 aprile 2020, n. 2651).

Fermo restando, comunque, che la sottolineatura del carattere “autonomo” dei ridetti elementi ne rafforza semmai il valore indiziante, posto che ove un pericolo di infiltrazione venga desunto da fatti eterogenei e non collegati fra di loro il significato che ne consegue è che tale pericolo non è ricondotto ad un unico ambito relazionale, ma a più contesti, e dunque il relativo giudizio inferenziale presenta una base oggettiva che ne solidifica ulteriormente la fondatezza.

Il motivo, in sostanza, si basa su di una pregiudiziale contestazione dell’attendibilità delle dichiarazioni del collaboratore di giustizia (“le dichiarazioni del collaboratore di giustizia sono enunciatamente valutazioni personale (si noti il “ritengo che…”); – le dichiarazioni del collaboratore di giustizia sono palesemente incongruenti, contrastanti tra loro, inattendibili e inaffidabili”), oltre che su profili di critica che non smentiscono la piattaforma fattuale del provvedimento ma che pretendono di attribuire ad essa un diverso significato, nella prospettiva della sostituzione del giudizio della parte a quello dell’amministrazione, ma senza privare di plausibilità logica l’impianto del provvedimento interdittivo.

Il fatto poi che “i fatti contestati sono riferiti a soggetti non collegati con DRP”, è argomento che – ove fondato – non muterebbe tale giudizio: si è infatti precisato che presupposto del provvedimento interdittivo non è l’accertamento di fatti a carico dell’impresa e dei soggetti in essa operanti, ma l’accertamento di fatti, non limitati quanto a contesto, dai quali si possa legittimamente desumere un pericolo di infiltrazione, anche – in tesi- in chiave soggiacente.

In ogni caso risulta decisivo in senso contrario il rilievo che gli elementi investigativi addotti a supporto dell’informativa evidenziano in modo più che plausibile i collegamenti fra il citato -OMISSIS- ed il clan -OMISSIS- (in tal senso le dichiarazioni del -OMISSIS-); la condotta di favore posta in essere dall’ing. -OMISSIS- (Dirigente dell’Ufficio Tecnico del Comune di -OMISSIS-, destinatario della medesima ordinanza di custodia cautelare avente ad oggetto il -OMISSIS-) nei confronti della DRP; l’intermediazione camorristica negli appalti oggetto della richiamata ordinanza di custodia cautelare; i rapporti del -OMISSIS- con la famiglia -OMISSIS-e dell’arch. -OMISSIS– quest’ultima operante nella società fino all’adozione della misura interdittiva, il che smentisce l’assunto della collocazione temporale risalente degli elementi gravemente indizianti – con soggetti (padre, e compagno della stessa) attinti dalla medesima ordinanza di custodia cautelare.

11. Il terzo motivo chiede che venga sollevata questione pregiudiziale comunitaria d’interpretazione “con riferimento alla interpretazione dei principi in materia di giusto processo di cui agli artt. 6 e 13 della CEDU ed all’art. 47, 48 e 49 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea (diritto ad un ricorso effettivo e a un giudice imparziale, presunzione di innocenza e diritti di difesa, principi della legalità e della proporzionalità dei reati e delle pene) ed alla conformità al diritto comunitario anzidetto della normativa in materia di informative antimafia”.

La questione sollecita un’interpretazione conforme dell’art. 93, comma 4, del D. Lgs. n. 159/2011 ed e degli artt. 7 e 8 della legge n. 241/1990, “nel senso della doverosità di svolgere un contraddittorio effettivo, del principio del giusto processo e di legalità”, e comunque chiede che la questione venga rinviata alla Corte di Giustizia.

12. In argomento va anzitutto osservato che nella giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’U.E. sull’obbligo “flessibile” di rinvio pregiudiziale da parte dei giudici nazionali di ultima istanza, la sentenza del 6 ottobre 2021, Consorzio Italian Management e Catania Multiservizi, in causa C‑561/19, ha fornito importanti chiarimenti in merito alla giurisprudenza Cilfit, laddove – anche nella prospettiva di evitare un possibile “abuso” (in chiave sostanzialmente deresponsabilizzante) del rimedio, che ingolfando lo strumento di dialogo ne neutralizzerebbe l’efficacia – sia con l’affermazione, ripetuta due volte (punti 33 e 34 della sentenza), di una valutazione della rilevanza della questione di esclusiva competenza del giudice a quo, sia (punti da 52 a 55) con l’espressa precisazione che la formulazione della questione ad opera di una delle parti non vincola per ciò solo il giudice di ultima istanza a rinviarla alla Corte.

Un ulteriore elemento, solo apparentemente minore, è quello indicato dalla Corte al punto 44 della motivazione: laddove esclude che si sia in presenza delle condizioni Cilfit, e in particolare dell’assenza di ogni ragionevole dubbio legittimante la facoltà di non operare il rinvio pregiudiziale, quando sussistano “orientamenti giurisprudenziali divergenti – in seno agli organi giurisdizionali di un medesimo Stato membro o tra organi giurisdizionali di Stati membri diversi – relativi all’interpretazione di una disposizione del diritto dell’Unione applicabile alla controversia di cui al procedimento principale”.

Ne deriva, a contrario, che il pacifico diritto vivente, anche riconducibile “agli organi giurisdizionali di un medesimo Stato membro”, è condizione sufficiente per rendere flessibile l’obbligo, e per evitare dunque l’abuso del rimedio.

13. Ritiene il Collegio che – in disparte l’alternatività fra gli strumenti dell’interpretazione conforme e del rinvio pregiudiziale – l’applicazione al caso di specie dei richiamati criteri impedisca di accedere alla domanda formulata dall’appellante.

La quale, peraltro, omette di considerare che, in un’ottica pluralista (propria anche dell’ordinamento dell’U.E.), la libertà d’impresa non è oggetto di una tutela assoluta, poiché la prevenzione antimafia si fonda su di un valore antagonista rispetto ad essa, che è appunto quello di prevenire infiltrazioni della criminalità organizzata nell’economia.

La giurisprudenza di questa Sezione, assolutamente pacifica e concorde sul punto (punto 44 della citata sentenza Consorzio Italian Management), ha pertanto in più occasioni rilevato che non sussistono i presupposti per l’attivazione del rimedio in questione, sulla base del possibile contrasto fra la disciplina nazionale del potere in questione e la protezione dei valori oggetto delle disposizioni sovranazionali invocate nel presente giudizio.

Vanno in proposito richiamate le sentenze di questa Sezione n. 758/2019, n. 6105/2019, n. 3182/2021 e n. 7165/2021 e – successivamente alla ricordata riforma della normativa interna – le sentenze n. 8423/2023, n. 9357/2023 e n. 1274/2024,

14. Con riferimento, poi, allo specifico profilo della partecipazione procedimentale va ulteriormente aggiunto a quanto già in precedenza osservato che – come chiarito da questa Sezione nella citata sentenza n. 820/2020 – “la stessa Corte UE ha affermato, il diritto al contraddittorio procedimentale e al rispetto dei diritti della difesa non è una prerogativa assoluta, ma può soggiacere a restrizioni, a condizione che «queste rispondano effettivamente a obiettivi di interesse generale perseguiti dalla misura di cui trattasi e non costituiscano, rispetto allo scopo perseguito, un intervento sproporzionato e inaccettabile, tale da ledere la sostanza stessa dei diritti così garantiti» (sentenza della Corte di Giustizia UE, 9 novembre 2017, in C-298/16, § 35 e giurisprudenza ivi citata) e, in riferimento alla normativa italiana in materia antimafia, la stessa Corte UE, seppure ad altri fini (la compatibilità della disciplina italiana del subappalto con il diritto eurounitario), ha di recente ribadito che «il contrasto al fenomeno dell’infiltrazione della criminalità organizzata nel settore degli appalti pubblici costituisce un obiettivo legittimo che può giustificare una restrizione alle regole fondamentali e ai principi generali del TFUE che si applicano nell’ambito delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici» (Corte di Giustizia UE, 26 settembre 2019, in C-63/18, § 37)”.

A tale considerazione, che rende sussistenti le condizioni della giurisprudenza Cilfit in punto di esistenza di un orientamento della Corte di Giustizia nel senso della compatibilità del diritto interno con quello dell’Unione con riguardo alla questione prospettata, va aggiunta la dirimente considerazione che successivamente è intervenuta la richiamata riforma della normativa nazionale che ha ampliato gli spazi per il contraddittorio procedimentale, e che dunque a fortiori deve escludersi la sussistenza dei presupposti per il rinvio pregiudiziale (mentre non vi è margine per un’interpretazione conforme che non sia quella testuale): ferma restando, comunque, la necessità di un elemento di collegamento tra il diritto dell’U.E. e la fattispecie esaminata (sulla cui necessità, in analoga fattispecie, cfr. Corte giustizia UE, Sez. IX, 28 maggio 2020, n. 17).

15. Infine, l’appellante chiede che venga sollevata la seguente questione di legittimità costituzionale: “questione di non conformità all’art. 2, 25, 111 e 113 della Costituzione, da interpretarsi in coerenza con gli artt. 6 e 13 della CEDU e con l’art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea, della disciplina normativa in materia di informative antimafia”.

La questione è ad avviso del Collegio manifestamente infondata per tutte considerazioni fin qui svolte sia con riguardo al parametro costituzionale (in merito al quale si è richiamata la sentenza n. 57/2020 della Corte costituzionale); sia con riguardo alla c.d. integrazione comunitaria del parametro di costituzionalità della normativa (genericamente) censurata.

16. La presente decisione è stata assunta tenendo conto dell’ormai consolidato “principio della ragione più liquida”, corollario del principio di economia processuale (cfr. Cons. Stato, Ad. pl., 5 gennaio 2015, n. 5, nonché Cass., Sez. un., 12 dicembre 2014, n. 26242), che ha consentito di derogare all’ordine logico di esame delle questioni e tenuto conto che le questioni sopra vagliate esauriscono la vicenda sottoposta alla Sezione, essendo stati toccati tutti gli aspetti rilevanti a norma dell’art. 112 c.p.c., in aderenza al principio sostanziale di corrispondenza tra il chiesto e pronunciato (come chiarito dalla giurisprudenza costante, ex plurimis, per le affermazioni più risalenti, Cass. civ., Sez. II, 22 marzo 1995, n. 3260, e, per quelle più recenti, Cass. civ., Sez. V, 16 maggio 2012, n. 7663, e per il Consiglio di Stato, Sez. VI, 19 gennaio 2022, n. 339), con la conseguenza che gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.

Dalle considerazioni che precedono discende che l’appello è infondato e che va pertanto respinto, con conferma della sentenza di primo grado qui gravata.

Sussistono, nondimeno, giusti motivi legati alla peculiarità della vicenda sottesa al presente contenzioso per disporre, ai sensi dell’art. 92 c.p.c., per come espressamente richiamato dall’art. 26, comma 1, c.p.a, l’integrale compensazione delle spese del presente grado di giudizio tra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 10 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare le persone fisiche e giuridiche menzionate nella motivazione del presente provvedimento.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 marzo 2024 con l’intervento dei magistrati:

Giovanni Pescatore, Presidente FF

Ezio Fedullo, Consigliere

Giovanni Tulumello, Consigliere, Estensore

Antonio Massimo Marra, Consigliere

Angelo Roberto Cerroni, Consigliere

L'articolo Sulla legittimità dell’informativa antimafia emessa senza la comunicazione di cui all’art. 92, co., 2-bis, d.lgs. n. 159 del 2011, motivata sulla scorta di esigenze di celerità del procedimento. proviene da Giustamm.

Pres.Giaccardi – Est.Taormina
Cadore Asfalti s.r.l. (Avv.ti D. Vaiano e S. Artale) c/ Anas s.p.a. (Avv. Sato), Anas s.p.a. Compartimento della viabilità Per i lFriuli Venezia Giulia e nei confronti di R.T.I. Impresa Tomat; Plona Costruzioni S.r.l. (n.c.)

sulla verifica da parte della stazione appaltante del carattere anomalo dell’offerta e sulla sindacabilità del Giudice circa le valutazioni effettuate

1. Contratti della P.A. – Costituzione in appello – Motivi di ricorso incidentale – Riproposizione – Ammissibilità – Ragioni – Principio sinteticità degli atti.

2. Contratti della P.A. – Verifica di anomalia – Valutazione costi – Tabella ministeriale – Difformità – Esclusione – Non sussiste – Ragioni.

3. Contratti della P.A. – Verifica di anomalia – Valutazione costi – Tabella ministeriale – Derogabilità – Condizioni.

4. Contratti della P.A. – Verifica anomalia – Discrezionalità tecnica – Oggetto – Sindacabilità del G.A. – Ammissibilità – Condizioni – Valutazione congruità – Inammissibilità.

5. Contratti della P.A. – Stazione appaltante – Offerta – Verifica carattere anomalo – Limitazioni – Non sussistono – Elementi offerta – Modificazione – Ammissibilità – Condizioni.

6. Contratti della P.A. – Verifica anomalia – Ammontare dell’utile – Soglia minima – Irrilevanza – Ragioni.

1. In materia di contratti della P.A., la riproposizione in appello dei motivi di ricorso incidentale assorbiti in prime cure risponde al principio di sinteticità degli atti processuali ed evita di appesantire l’atto di costituzione. Ne consegue la ammissibilità di tali censure incidentali.

2. In materia di contratti della P.A., il calcolo del costo del lavoro avvenuto secondo valori inferiori a quelli previsti dalle tabelle ministeriali, che costituiscono solo indici del giudizio di congruità e non parametri inderogabili, non determina anomalia dell’offerta e la conseguente esclusione della stessa. (Sul tema, il Giudice non ha ritenuto che la riduzione pari al 19% rispetto ai minimi tabellari del costo della manodopera presenti i caratteri di considerevole ed ingiustificata discordanza propri dell’offerta anomala.)

3. Le tabelle ministeriali recanti il costo della manodopera espongono dati non inderogabili e si deve convenire, quindi, che le medesime assolvono ad una funzione di parametro di riferimento dal quale è possibile discostarsi, in sede di giustificazione dell’anomalia, solo sulla scorta di una dimostrazione puntuale e rigorosa dei caratteri dell’offerta. Ne consegue che devono essere considerate anomale solo le offerte che si discostano in misura rilevante dai valori risultanti dalle tabelle ministeriali.

4. In materia di contratti della P.A., la verifica della anomalia non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica, ma mira ad accertare se l’offerta, nel suo complesso, sia attendibile o inattendibile, e dunque se dia o meno serio affidamento circa la corretta esecuzione dell’appalto. Ne consegue che il Giudice Amministrativo può sindacare le valutazioni compiute dalla P.A. sotto il profilo della loro logicità e ragionevolezza e della congruità dell’istruttoria, ma non può operare autonomamente la verifica della congruità dell’offerta presentata e delle sue singole voci, poiché, così facendo, invaderebbe una sfera propria della P.A., in esercizio di discrezionalità tecnica.

5. In materia di contratti della P.A., non vi sono limitazioni prefissate al potere di verifica della stazione appaltante e, per altro verso, per la pacifica giurisprudenza infatti non è escluso che si possa procedere in sede di verifica di anomalia ad un limitato rimaneggiamento dei suoi elementi, purché la proposta contrattuale non venga modificata o alterata.

6. In materia di contratti della P.A., non può essere fissata, ai fini della valutazione di anomalia delle offerte presentate nelle gare di appalto, una quota rigida di utile al di sotto della quale l’offerta debba considerarsi per definizione incongrua, dovendosi invece avere riguardo alla serietà della proposta contrattuale e risultando in sé ingiustificabile solo un utile pari a zero, atteso che anche un utile apparentemente modesto può comportare un vantaggio importante. (Sul tema, il Giudice ritiene che un utile di impresa pari al 10,04% presenta i caratteri propri dell’offerta anomala.)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1907 del 2012, proposto da:

Cadore Asfalti Srl, rappresentato e difeso dagli avv. Diego Vaiano, Sebastiano Artale, con domicilio eletto presso Diego Vaiano in Roma, Lungotevere Marzio N. 3;

Anas Spa, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentato e difeso dalla Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici in Roma, alla Via dei Portoghesi n. 12, è domiciliato per legge, costituitosi in giudizio;
Anas Spa Compartimento della Viabilità Per il Friuli Venezia Giulia;

Impresa Tomat Spa in persona del legale rappresentante in carica in proprio e quale Mandataria Capogruppo Rti, rappresentato e difeso dall’avv. Alfredo Biagini, con domicilio eletto presso Alfredo Biagini in Roma, via Porta Castello, 33;
Rti-Plona Costruzioni Srl non costituitasi in giudizio;

della sentenza del T.A.R. del FRIULI-VENEZIA-GIULIA – Sede di TRIESTE– SEZIONE I n. 00018/2012, resa tra le parti, concernente AGGIUDICAZIONE APPALTO PER LAVORI DI RIQUALIFICAZIONE ED ADEGUAMENTO FUNZIONALE DELLA SS 52 BIS – RISARCIMENTO DEI DANNI

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’ Anas Spa e dell’ Impresa Tomat Spa in proprio e quale Mandataria Capogruppo Rti;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, del codice del processo amministrativo;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 5 giugno 2012 il Consigliere Fabio Taormina e uditi per le parti gli avvocati Raffaele Izzo in sostituzione di Diego Vaiano, Alfredo Biagini e l’Avvocato dello Stato Daniela Giacobbe;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso di primo grado integrato da motivi aggiunti era stato chiesto dall’ odierna appellante Cadore Asfalti S.p.A., l’annullamento del provvedimento, comunicato con nota prot. CTS-0009335-P dd. 5 settembre 2011, con cui l’ANAS aveva aggiudicato in via definitiva all’A.T.I. fra l’Impresa Tomat S.p.A. e Plona Costruzioni S.r.l. l’appalto relativo alla S.S. 52 Bis “Carnica” – lavori di riqualificazione ed adeguamento funzionale della ss 52 bis dal km 7+200 al km. 9+400 in Comune di Arta Terme, di tutti i verbali della Commissione di gara, ed in particolare di quelli relativi al sub-procedimento di valutazione dell’anomalia dell’offerta del R.T.I. Tomat in data 20 aprile, 3 maggio e 5 maggio 2011.

Era stata altresì chiesta la dichiarazione di inefficacia del contratto d’appalto eventualmente già stipulato fra l’ANAS e il R.T.I. fra l’Impresa Tomat spa e Plona Costruzioni srl e la condanna dell’ANAS spa al risarcimento del danno mediante reintegrazione in forma specifica, ovvero, in subordine, per equivalente.

Con successivi motivi aggiunti (formulati in dipendenza della avvenuta proposizione, da parte dell’aggiudicataria odierna appellata di ricorso incidentale) l’odierna appellante aveva anche gravato il Disciplinare della gara d’appalto relativa alla predetta S.S. 52 bis Carnica, nella parte in cui conteneva la disciplina, relativa al contenuto della Busta “C-Giustificazioni” da allegare all’offerta ed il medesimo disciplinare di gara, nella parte in cui stabiliva che “la Stazione appaltante, potrà valutare la congruità di ogni altra offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anomalmente bassa, quando il numero delle offerte ammesse risulti inferiore a 5 (ove esso dovesse essere interpretato nel senso di vietare alla Stazione appaltante di compiere la verifica di congruità delle offerte ammesse, nel caso esse fossero in numero uguale o superiore a 5) nonché del verbale della prima seduta di gara, dd. 30 marzo 2011, nella parte in cui non era stata calcolata la soglia di anomalia e considerata dunque anomala l’offerta del R.T.I. Tomat – Plona.

Ciò in quanto l’ATI controinteressata odierna appellata aveva proposto ricorso incidentale per l’annullamento della prescrizione della lex specialis sulla pretesa inderogabilità dei minimi salariali previsti dalle Tabelle ministeriali ove interpretata nel senso che potesse comportare la immediata esclusione della offerente, e due motivi di censura postulanti la necessità della doverosa preliminare esclusione della odierna appellante.

La originaria ricorrente Cadore Asfalti aveva in particolare evidenziato che essa aveva partecipato – in uno con altre 7 imprese – alla gara suindicata ( da aggiudicarsi al prezzo più basso rispetto alla base d’asta).

La lex specialis imponeva la presentazione (già con l’offerta) delle giustificazioni dei singoli prezzi indicati, da verificarsi in sede di valutazione delle offerte anormalmente basse, con la precisazione che “non sono ammesse giustificazioni in relazione a trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalla legge o da fonti autorizzate dalla legge”.

Sul punto, in particolare, il Disciplinare prescriveva che “il costo della mano d’opera deve essere determinato sulla base delle tabelle periodicamente predisposte dal Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali, sulla base dei valori economici previsti dalla contrattazione collettiva, …, delle norme in materia previdenziale ed assistenziale dei diversi settori merceologici e delle diverse aree territoriali”.

Ad avviso della ricorrente, l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara in quanto il sub-procedimento di verifica della congruità della sua offerta (attivato dopo l’aggiudicazione provvisoria) aveva evidenziato la violazione, per quanto concerneva il costo della manodopera, della lex specialis, essendo i valori esposti – relativi agli operai comuni, specializzati e qualificati – inferiori di circa il 19% rispetto ai minimi previsti dalle Tabelle ministeriali.

L’offerta quindi avrebbe dovuto essere ritenuta non congrua e conseguentemente esclusa: in alternativa, si sarebbe dovuta ricalcolare l’offerta tenendo conto dei minimi tabellari previsti, il che avrebbe comportato per l’aggiudicataria un ribasso effettivo del 25,1706% (in luogo di quello dichiarato del 29,1037), quindi superiore al ribasso offerto dalla originaria ricorrente, pari al 28,8880% il che le avrebbe consentito di aggiudicarsi la gara.

Con il proprio ricorso incidentale, la controinteressata Impresa Tomat, spa ( oltre ad avere chiesto l’annullamento della prescrizione della lex specialis sulla pretesa inderogabilità dei minimi salariali previsti dalle Tabelle ministeriali ove interpretata nel senso che potesse comportare la immediata esclusione della concorrente che se ne era discostata) aveva sostenuto che la odierna appellante avrebbe dovuto essere esclusa per non aver allegato alla propria domanda la Busta C (espressamente richiesta a pena di esclusione), contenente le giustificazioni preventive, a nulla rilevando che l’art. 86, comma 5, del D.Lg. 163/06 fosse stato medio tempore abrogato ad opera della L.102/09, (la predetta prescrizione infatti, sanzionata con l’esclusione, era comunque contenuta nel Disciplinare, e non era stata opposta).

Essa aveva parimenti dedotto che, per espressa previsione della lex specialis, neppure si sarebbe dovuta valutare la congruità dell’offerta risultata vincitrice, posto che tale procedura era prevista solo “quando il numero delle offerte ammesse risulti inferiore a 5”, ed in considerazione del fatto che, nella specie, ne erano state presentate sette.

Il Tribunale amministrativo regionale del Friuli Venezia Giulia ha definito la causa nel merito, respingendo il ricorso principale e conseguentemente dichiarando improcedibili per sopravvenuta carenza di interesse sia il ricorso incidentale proposto dall’odierna appellata che i motivi aggiunti proposti dall’appellante.

Ciò alla stregua della considerazione per cui, anche avuto riguardo alla prescrizione del disciplinare, il semplice discostamento dalle Tabelle ministeriali non poteva condurre all’esclusione dell’offerta presentata dalla aggiudicataria.

L’ ANAS aveva richiesto (ancorchè su sollecitazione della originaria ricorrente) alla controinteressata giustificazioni in merito al costo del lavoro e la stessa aveva fatto presente, in particolare, che il prezzo del materiale comprendeva anche la fornitura e posa in opera, cosicchè il costo del lavoro si riduceva sostanzialmente alla mera assistenza in cantiere ( ribadendo inoltre che “per una libera valutazione di strategia elaborata in sede di offerta” ha ritenuto di non ottenere utili sulla manodopera).

Dette giustificazioni erano state ritenute congrue dalla S.A. e non contestate, nella sostanza, dalla originaria ricorrente, di guisa che il ricorso doveva essere respinto.

Avverso la sentenza in epigrafe la società originaria ricorrente ha proposto un articolato appello sostenendo che la motivazione della impugnata decisione era apodittica ed errata: ne ha pertanto chiesto la riforma evidenziando che l’amministrazione aggiudicatrice, in sede di prima verifica della congruità dell’offerta non si era affatto accorta dello scostamento (per circa il 19% e per un valore pari a circa 40.000 Euro) dai minimi tabellari (tanto da procedere all’aggiudicazione provvisoria).

Soltanto a seguito della segnalazione dell’appellante (che aveva segnalato che il minor costo pari a circa 40.000 Euro, ove fosse stato invece computato nell’offerta dell’appellata avrebbe comportato la conseguenza che il ribasso da questa offerta si sarebbe collocato dopo quello proposto dalla Cadore -e pertanto quest’ultima si sarebbe aggiudicata la gara- ) in data 11 ottobre 2011 erano stati chiesti chiarimenti sul punto alla impresa appellata.

A tale richiesta l’appellata aveva risposto con nota del 13 ottobre 2011, proponendo una ricostruzione del computo della propria offerta che appariva comunque in palese violazione del disposto di cui all’art. 34 punto 2 lett. c del dPR n. 554/1999

Contrariamente a quanto affermato dal primo giudice, però, l’Anas non si era mai pronunciata in ordine a detti “chiarimenti” forniti dall’appellata.

Ne conseguiva che, innanzitutto, ai sensi della prescrizione contenuta nel disciplinare di gara l’impresa aggiudicataria avrebbe dovuto essere immediatamente ed automaticamente esclusa; a tutto concedere, si sarebbe dovuta valutare la complessiva congruità dell’offerta,alla stregua delle precisazioni fornite dall’appellata; posto che l’offerta, anche alla luce delle precisazioni fornite dall’appellata, appariva “non congrua”, quest’ultima avrebbe dovuto essere esclusa in quanto anomala.

L’appellante ha poi confutato i motivi di ricorso incidentale proposti in primo grado dall’appellata ed assorbiti dal primo giudice.

Essa ha in proposito sostenuto che la clausola contenuta nel disciplinare di gara ed asseritamente violata dall’appellante (che non aveva allegato alla propria domanda la Busta C contenente le “giustificazioni preventive”) era illegittima in quanto l’art. 86, comma 5, del d.Lgs. 163/06 era stato medio tempore abrogato ad opera della legge n. 102/09.

La prescrizione sanzionata con l’esclusione contenuta nel Disciplinare era frutto di un difetto di coordinamento ed era radicalmente nulla in quanto collidente con le disposizioni comunitarie: in ogni caso era inapplicabile all’appellante in quanto la propria offerta non aveva presentato alcun indice di anomalia.

Secondariamente, la interpretazione del bando di gara patrocinata dalla appellata nel senso che la verifica di congruità sarebbe stata possibile soltanto laddove fossero state presentate ed ammesse meno di cinque offerte era certamente errata, proprio alla luce del disciplinare, che aveva riportato la disposizione di cui all’art. 86 del d.Lgs 106/2003 e succ. mod.

L’appellata ha depositato una articolata memoria chiedendo la declaratoria di inammissibilità ( in quanto nuovi e non antecedentemente proposti) dei motivi di censura avversanti il merito delle giustificazioni dalla stessa presentate con la nota del 13 ottobre 2011 ed ha chiesto la reiezione dell’appello perché infondato riproponendo i motivi di ricorso incidentale già proposti in primo grado ed assorbiti dal primo giudice.

Alla camera di consiglio del 3 aprile 2012 fissata per la delibazione della domanda cautelare la Sezione ha accolto la domanda cautelare sospendendo l’esecutività della impugnata decisione ed ha contemporaneamente fissato la trattazione del merito alla odierna pubblica udienza del 5 giugno 2012.

Con la medesima ordinanza cautelare, la Sezione ha disposto (avendolo ritenuto opportuno ed indispensabile ai fini del decidere) che l’amministrazione appellata trasmettesse copia delle valutazioni da essa rese in ordine ai chiarimenti forniti dall’aggiudicataria in relazione alla nota datata 11 ottobre 2011 chiarendo altresì le proprie valutazioni in punto di affidabilità complessiva dell’offerta (ovvero provvedesse a formalizzare le dette valutazioni trasmettendo copia della relativa relazione) entro giorni 15 dalla comunicazione in via amministrativa ovvero dalla notificazione della ordinanza.

L’Amministrazione ha ottemperato alla detta ordinanza ed ha depositato una nota, sottoscritta dal Capo Compartimento della viabilità Anas per il Friuli Venezia Giulia, con la quale si è affermato che l’offerta della Tomat SPA odierna appellata era stata ritenuta congrua anche a seguito delle giustificazioni dalla stessa depositata, in quanto, per un verso, era evidente che l’offerta conteneva un mero errore materiale, facilmente riconoscibile, laddove aveva invertito il costo indicato per l’operaio specializzato con quello dell’operaio comune; sotto altro profilo, la circostanza che i costi erano inferiori ai minimi tabellari previsti, era stato giustificato in quanto era stato dall’impresa applicato il valore tabellare del minimo salariale alla manodopera privato degli incrementi previsti per gli utili e le spese generali (motivando tale opzione con la crisi economica e con la circostanza che essa era nella disponibilità di una grande qualità di materiale, di guisa che poteva comunque rientrare negli utili sull’acquisto dei beni di consumo).

Tali giustificazioni erano apparse congrue alla stazione appaltante, alla luce della circostanza che le spese generali erano motivate nel 10% e della circostanza che in tale genere di gare l’utile di impresa non frequentemente superava la soglia del 5%.

Sia parte appellante che l’appellata controinteressata hanno depositato scritti difensivi successivi al deposito della detta nota da parte della stazione appaltante, ribadendo e puntualizzando le proprie difese.

In particolare, l’appellante ha puntualizzato che, all’esito del deposito della suindicata nota da parte della stazione appaltante era rimasto definitivamente comprovato quanto si era già invano affermato in primo grado (e ribadito in appello): l’appellata amministrazione non aveva svolto alcuna verifica di anomalia in sede infraprocedimentale, per cui risultava ingiustificabile l’affermazione del primo giudice secondo cui le giustificazioni della controinteressata Tomat “sarebbero state ritenute congrue”.

Nel merito, neppure la depositata nota soddisfaceva tale onere: da un canto risultavano carenti le valutazioni in punto di affidabilità complessiva dell’offerta dell’appellata richieste nella più volte citata ordinanza istruttoria; sotto altro profilo, la “valutazione di congruità” appariva essere piuttosto un apodittico recepimento delle generiche giustificazioni fornite dall’appellata che non aveva chiarito come potesse essere stata idonea a “coprire” l’omessa considerazioni del 20%delle spese generali per la manodopera nell’offerta.

Essa era anche fondata su affermazioni tanto generiche quanto incontrollabili ed incontrollate (ad esempio quella fondata sulla circostanza che l’appellata possedeva un esubero di materiale disponibile presso i propri magazzini).

L’appellante ha poi puntualizzato che era certamente infondata l’eccezione formulata dall’appellata nella memoria da essa depositata il 30 marzo 2012 circa la inammissibilità del primo motivo di appello (asseritamente fondata sul preteso onere dell’appellante censurare già in primo grado, con motivi aggiunti, le giustificazioni tardive fornite dalla Tomat con la nota del 13 ottobre 2011 ovvero il silenzio serbato dall’Anas).

Essa infatti non avrebbe potuto impugnare (in quanto inesistente) alcun formale provvedimento assunto in sede di verifica della anomalia dell’offerta, e si era correttamente “limitata” a gravare la impugnata decisione nella parte in cui aveva affermato circostanze mai avvenute.

Ha poi chiesto la declaratoria di inammissibilità dei motivi di ricorso incidentale proposti dall’appellata in primo grado e pretesamente riproposti in appello, in quanto l’appellata, nella propria memoria depositata il 30 marzo 2012 si era limitata a genericamente richiamarli, senza riproporne il contenuto.

In ogni caso, i motivi di gravame incidentale erano palesemente infondati.

In ultimo, l’appellante ha riproposto il petitum risarcitorio, chiedendo di subentrare nel contratto in corso di esecuzione.

Alla odierna pubblica udienza del 5 giugno 2012 la causa è stata posta in decisione dal Collegio.

DIRITTO

1. L’appello principale è infondato e va respinto, dal che discende la improcedibilità dell’appello incidentale.

2. Si ritiene in via preliminare, anche al fine di perimetrare il materiale cognitivo esaminabile dal Collegio ed individuare le doglianze esaminabili, di prendere in esame alcune eccezioni e censure che assumono portata pregiudiziale.

2.1. A tale proposito, è certamente infondata la eccezione di inammissibilità dell’intero appello principale formulata dalla controinteressata appellata nel primo motivo delle proprie memorie datate 29 marzo 2012 e 14 marzo 2012.

Invero l’appellante non aveva alcun motivo ( o, quantomeno, alcun onere, a pena di inammissibilità del gravame) di “censurare” in primo grado le “giustificazioni” fornite alla stazione appaltante dalla controinteressata odierna appellata con la nota del 13 ottobre 2011.

Invero l’impugnazione deve dirigersi, come è noto, avverso provvedimenti amministrativi; l’appellante avrebbe avuto l’onere, semmai, di aggredire l’eventuale provvedimento formale della Stazione appaltante che, (a conclusione della verifica di anomalia “suppletiva” instaurata anche a seguito della segnalazione dalla stessa inoltratale in ordine al superamento dei limiti tabellari da parte della offerta formulata dalla ditta aggiudicatrice) avesse motivatamente ritenuto congrue le giustificazioni offerte dalla ditta appellata (ovvero l’eventuale diniego espresso a procedere a tale supplemento di verifica).

Soltanto laddove fosse intervenuto un provvedimento formale proveniente dalla stazione appaltante infatti, la Cadore avrebbe avuto l’onere di impugnarlo eventualmente sollevando censure in ordine alle motivazioni del positivo vaglio effettuato dalla stazione appaltante: essa non aveva alcun onere di impugnare l’ atto di parte riposante nella esternazione delle “giustificazioni”.

Tuttavia tale ultimo segmento dell’azione amministrativa, riposante nel vaglio delle “giustificazioni” fornite dalla controinteressata appellata con la nota del 13 ottobre 2011 non era stato osteso.

Di più: all’esito della istruttoria dibattimentale disposta dalla Sezione è emerso che l’appellata amministrazione non aveva provveduto ad emettere alcun formale provvedimento di positivo vaglio in ordine al contenuto della predetta nota del 13 ottobre 2011 indirizzatole dall’aggiudicataria.

Conseguentemente, seppur essendo palese che l’appellata amministrazione, provvedendo ad aggiudicare la gara, avesse ritenuto il contenuto della predetta nota “idoneo” a smentire sospetti di anomalia dell’offerta, la carenza di provvedimento formale sul punto, (oltre a costituire una non secondaria eccentricità procedimentale) esonerava l’appellante dall’articolare ulteriori censure ( si rammenta peraltro che l’art. 34 comma 2 del codice del processo amministrativo stabilisce che “in nessun caso il giudice puo’ pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati”: a fortiori l’appellante non era tenuta ad articolare doglianze non effettivamente parametrate alla motivazione resa dall’amministrazione appellata in ordine alla nota dalla stessa vagliata).

L’eccezione è pertanto del tutto sfornita di fondamento.

2.2. E’ del pari certamente infondata la eccezione proposta dall’appellante nella propria memoria conclusiva datata 18 maggio 2012 (punto 6) volta a sostenere che l’appellata sarebbe decaduta dalla riproposizione in appello dei motivi di ricorso incidentale proposti in primo grado ed assorbiti dal primo giudice.

Contrariamente a quanto sostenutosi dall’appellante, infatti, l’appellata Tomat, nella propria memoria del 29 marzo 2012, non soltanto ha espressamente dichiarato di volere riproporre i detti motivi di gravame incidentali, ma ne ha anche ribadito la sostanza ( sia pure in forma dialogica, evitando di riproporre pedissequamente il testo contenuto nel mezzo di primo grado, ma) formulando le dette eccezioni in modo da contestare gli argomenti contenuti nell’atto di appello principale della Cadore con i quali se ne era sostenuta la fondatezza.

Tale modo di procedere è non soltanto scevro da qualsiasi profilo di inammissibilità, ma financo encomiabile, in quanto ossequioso del principio di sinteticità degli atti processuali e volto ad evitare di appesantire l’atto di costituzione in appello riproponendo il testo dei motivi di ricorso incidentale assorbiti in prime cure.

Essa ha infatti ribadito le dette doglianze già incidentalmente proposte in primo grado alla luce degli argomenti contrari proposti dall’appellante.

Le dette censure incidentali sono pertanto certamente ammissibili.

3. Ciò premesso, e passando al merito dell’appello principale, è certamente da disattendere il motivo volto a sostenere l’obbligo della stazione appaltante di escludere l’appellata fondato sulla circostanza che l’offerta della medesima con riferimento al costo della manodopera, della lex specialis, si era discostata di circa il 19% rispetto ai minimi previsti dalle Tabelle in materia di costo del lavoro.

3.1. Rammenta in proposito il Collegio, che per costante quanto condivisa giurisprudenza amministrativa tale scostamento non può essere causa di esclusione dell’offerta, fondata sulla presunzione iuris et de iure di inaffidabilità della stessa (proprio a cagione del detto riscontrato scostamento).

Nelle procedure di evidenza pubblica, infatti, un’offerta non può ritenersi senz’altro anomala e comportante l’automatica esclusione dalla gara per il solo fatto che il costo del lavoro sia stato calcolato secondo valori inferiori a quelli risultanti dalle tabelle ministeriali , che costituiscono non parametri inderogabili ma indici del giudizio di congruità; invero, affinché possa propendersi per l’anomalia dell’offerta, occorre che la discordanza sia considerevole e palesemente ingiustificata.

3.2. Si è detto in proposito, infatti, che ( Consiglio di Stato sez. V 28 giugno 2011

n. 3865)“nelle gare pubbliche indette per l’aggiudicazione di appalti di servizi con la p.a., se è vero che le tabelle ministeriali recanti il costo della manodopera espongono dati non inderogabili, si deve altresì convenire che le medesime assolvono ad una funzione di parametro di riferimento dal quale è possibile discostarsi, in sede di giustificazione dell’anomalia, solo sulla scorta di una dimostrazione puntuale e rigorosa, tanto più se si considera che il dato delle ore annue mediamente lavorate dal personale coinvolge eventi (malattie, infortuni, maternità) che non rientrano nella disponibilità dell’impresa e che quindi necessitano, per definizione, di stima di carattere prudenziale.”.

Parimenti, è stato rilevato in passato che devono considerarsi anomale solo le offerte che si discostano in misura rilevante dai valori risultanti dalle tabelle ministeriali . I dati risultanti dalle tabelle de quibus non costituiscono, infatti, parametri assoluti e inderogabili, ma sono ben suscettibili di scostamento in relazione a valutazioni statistiche ed analisi aziendali svolte dall’offerente, che, evidenziando una particolare organizzazione imprenditoriale, rimettono alla stazione appaltante ogni valutazione tecnico discrezionale di congruità. Conseguentemente, è da reputarsi ammissibile l’offerta che da essa si discosti, purché il divario non sia eccessivo e vengano salvaguardate le retribuzioni dei lavoratori, così come stabilito in sede di contrattazione collettiva. (T.A.R. Roma Lazio sez. III 05 dicembre 2011 n. 9570).

3.3. Ciò implica la sicura reiezione della detta corrispondente censura, riproposta nell’appello principale,anche tenuto conto della circostanza che nessuna clausola del bando o del disciplinare imponeva la immediata esclusione della impresa offerente in detta evenienza: in particolare, non certamente in tali termini può essere intesa la prescrizione contenuta al quarto capoverso del punto 2 del disciplinare (rubricato: procedimento di verifica delle giustificazioni ed esclusione delle offerte anormalmente basse) posto che la detta ultima clausola, peraltro in maniera sostanzialmente non perspicua fa riferimento alla non ammissibilità di giustificazioni in relazione“ai trattamenti minimi salariali stabiliti dalla legge o da fonti autorizzate dalla legge” e tali non possono considerarsi le tabelle ministeriali in quanto costituenti, come si è prima dimostrato, meri parametri di valutazione e che il bando faceva espresso riferimento, richiamandoli integralmente, agli artt. 86 ed 87 del d.Lgs. n. 163/2006, ratione temporis vigenti .

3.4. Ciò comporta altresì che la verifica giudiziale si incentri sulle ulteriori doglianze sollevate dall’appellante principale, il che investe la verifica svolta dall’amministrazione sull’offerta predetta.

4. L’appellante ribadisce in proposito, da un canto la erroneità delle affermazioni contenute in sentenza secondo cui la verifica di anomalia era stata positivamente espletata – e formalizzata- anche con riferimento alle giustificazioni formulate dalla Tomat con la propria nota del 13 ottobre 2011.

Secondariamente evidenzia che – posto che la detta “valutazione”- in realtà non era mai avvenuta in epoca antecedente alla proposizione del ricorso essa non poteva utilmente avvenire successivamente.

In ultimo, ne contesta l’esito e la complessiva ritenuta affidabilità dell’offerta dell’aggiudicataria da parte della stazione appaltante.

4.1. I primi due profili di censura meritano una breve precisazione: come già chiarito al punto 2.2. della presente decisione, è incontestabile che nessun provvedimento formale di verifica incidente sui chiarimenti forniti dall’appellata con la propria nota del 13 ottobre 2011 fosse stato prodotto in primo grado.

La contraria affermazione contenuta nella sentenza è errata e va quindi rettificata, quantomeno ove riferentesi ad una avvenuta formalizzazione documentale da parte della stazione appaltante del vaglio espletato sulle dette giustificazioni di cui alla nota del 13 ottobre 2011.

Posto che, peraltro, neppure a seguito della ordinanza istruttoria del Collegio è stato prodotto alcun documento risalente ad epoca immediatamente successiva alla ricezione della detta nota da parte della Stazione appaltante, se ne deve presumere che la stessa non abbia formalizzato documentalmente l’esito della propria verifica incentrata sulle giustificazioni di cui alla più volte richiamata nota della Tomat del 13 ottobre 2011.

4.1.1. A fronte di una simile situazione, tuttavia, non può accedersi alla tesi successivamente e conseguenzialmente prospettata dall’appellante, secondo cui detta trasfusione documentale in un documento di una verifica di riscontro alle note non potesse mai più avvenire, e che, di conseguenza, l’aggiudicazione fosse comunque viziata.

Si rammenta in proposito che il vaglio di anomalia costituisce potestà discrezionale affidata alla stazione appaltante e che ai sensi del principio contenuto nell’art. 34 comma 2 del codice del processo amministrativo, laddove questo statuisce che il giudice non può pronunciarsi su poteri non esercitati, essa non avrebbe potuto essere utilmente demandata in sede giudiziale, in carenza di alcuna cognizione di quali fossero state le motivazioni che avevano condotto la stazione appaltante a considerare soddisfacenti i chiarimenti articolati dalla Tomat.

Tuttavia, sebbene costituisca una non irrilevante eccentricità dello svolgimento procedimentale, la circostanza che la verifica antecedentemente espletata e/o implicitamente ritenuta positiva venga successivamente compiutamente esternata non costituisce causa di assoluta e radicale illegittimità, tale da inficiare la disposta aggiudicazione (come peraltro già chiarito dal Collegio nella motivazione della ordinanza istruttoria).

4.1.2.La problematica, quindi, si sposta, sulla valutazione che di tali giustificazioni è stata resa dalla stazione appaltante,e, in ultima analisi, sulla valutazione di affidabilità complessiva della offerta che dalla stessa è stata resa, tenendo conto, sul punto, comunque, di una rilevante circostanza: neppure parte appellante, che richiama principi di matrice giurisprudenziale in materia di rimaneggiamento dell’offerta e di successiva riduzione dei margini di utlle, si spinge ad affermare che l’offerta dell’appellata mancasse di un margine di utile o che questo fosse pari allo zero.

4.2.Sul punto, è bene rammentare che il Collegio non intende discostarsi dai consolidati principi in punto di verifica dell’anomalia delle offerte cui è in passato approdata la giurisprudenza amministrativa.

Si rimarca in proposito che per pacifica giurisprudenza i parametri della illogicità ed arbitrarietà sono gli unici cui deve restare ancorata la verifica giudiziale, a fronte della penetrante discrezionalità amministrativa sia in sede di valutazione dell’anomalia che, a fortiori, di scelta di quali “strumenti” di indagine e verifica avvalersi per dissipare i dubbi di anomalia dell’offerta riconosciuti in capo alla stazione appaltante (ex multis, in merito alla discrezionalità tecnica che assiste il seggio di gara in materia di valutazione dell’anomalia dell’offerta si veda, tra le tante, Consiglio Stato , sez. IV, 05 agosto 2005, n. 4196)

Come è noto,infatti, per evidenti fini di tutela del pubblico interesse, la “ratio” cui è preordinato il meccanismo di verifica della offerta anomala è la piena affidabilità della proposta contrattuale.”(Consiglio Stato , sez. V, 05 ottobre 2005, n. 5315).

Conseguenzialmente alla detta premessa, ancora di recente è stato affermato che “il giudizio di verifica della congruità di un’offerta anomala ha natura globale e sintetica sulla serietà o meno dell’offerta nel suo insieme, con conseguente irrilevanza di eventuali singole voci di scostamento. Altresì, non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica, essendo invero finalizzato ad accertare se l’offerta nel suo complesso sia attendibile. In merito al procedimento di verifica dell’anomalia delle offerte, il Giudice Amministrativo può sindacare le valutazioni compiute dalla P.A. sotto il profilo della loro logicità e ragionevolezza e della congruità dell’istruttoria, ma non può operare autonomamente la verifica della congruità dell’offerta presentata e delle sue singole voci, poiché, così facendo, invaderebbe una sfera propria della P.A., in esercizio di discrezionalità tecnica.” (Cons. Stato Sez. III, 26-01-2012, n. 343 ).

Rammenta il Collegio che in coerenza con l’orientamento per cui la verifica di anomalia non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica, ma mira ad accertare se l’offerta, nel suo complesso, sia attendibile o inattendibile, e dunque se dia o meno serio affidamento circa la corretta esecuzione dell’appalto, ancora recentemente è stato ribadito che (Consiglio di Stato, Sezione Sesta n.4801/2011) il procedimento di verifica è avulso da ogni formalismo ed è improntato alla massima collaborazione tra stazione appaltante e offerente; il contraddittorio deve essere effettivo; non vi sono preclusioni alla presentazione di giustificazioni, ancorate al momento della scadenza del termine di presentazione delle offerte; mentre l’offerta è immodificabile, modificabili sono le giustificazioni, e sono ammesse quelle sopravvenute e compensazioni tra sottostime e sovrastime, purché l’offerta risulti nel suo complesso affidabile al momento dell’aggiudicazione, a garanzia di una seria esecuzione del contratto. (Consiglio Stato, sez. VI, 21 maggio 2009, n. 3146).

Nei limiti della ragionevolezza (discendente da dati variabili tra i quali va annoverato, anche, anche quello rappresentato dalla complessità dell’appalto, dal valore del medesimo, dal numero delle voci oggetto di rilievo e giustificazioni, etc), non vi sono limitazioni prefissate al potere di verifica della stazione appaltante, e, per altro verso, per la pacifica giurisprudenza infatti non è escluso che si possa procedere in sede di verifica di anomalia ad un limitato rimaneggiamento dei suoi elementi, purché la proposta contrattuale non venga modificata o alterata ( Consiglio Stato , sez. VI, 7 marzo 2008 , n. 1007; sez. VI, 26 aprile 2005, n. 1889; sez. V, 11 novembre 2004, n. 7346).

Ciò che rileva è che l’offerta rimanga nel complesso “seria”.

E seria rimane, anche laddove l’utile d’impresa si riduca, purchè non risulti del tutto azzerato.

Si rammenta in proposito che l’art. 87, comma 1, del decreto legislativo12 aprile 2006, n. 163, nella versione antecedente alla modifica introdotta dall’articolo 4-quater, comma 1, lettera c), punto 1), del D.L. 1° luglio 2009, n. 78 disponeva che, “Quando un’offerta appaia anormalmente bassa, la stazione appaltante richiede all’offerente le giustificazioni, eventualmente necessarie in aggiunta a quelle già presentate a corredo dell’offerta, ritenute pertinenti in merito agli elementi costitutivi dell’offerta medesima”.

L’utilizzo dell’inciso “in aggiunta” consente di rilevare che, purché l’utile di impresa sia indicato e risulti permanere all’esito della verifica d’anomalia, e purché non si registrino indebite “sostituzioni di voci”, anche un eventuale rimaneggiamento dell’offerta appare non soltanto consentito, ma addirittura fisiologico.

Ma ciò che maggiormente giova ribadire, alla luce delle censure proposte dall’appellante, è che, armonicamente con le conclusioni della giurisprudenza (Consiglio Stato, sez. VI, 16 gennaio 2009, n. 215) non può essere fissata, ai fini della valutazione di anomalia delle offerte presentate nelle gare di appalto, una quota rigida di utile al di sotto della quale l’offerta debba considerarsi per definizione incongrua, dovendosi invece avere riguardo alla serietà della proposta contrattuale e risultando in sé ingiustificabile solo un utile pari a zero, atteso che anche un utile apparentemente modesto può comportare un vantaggio importante (si pensi alle ricadute positive che possono discendere in termine di qualificazione, pubblicità, curriculum discendenti per una impresa dall’essersi aggiudicata e dall’avere poi portato a termine un prestigioso appalto).

4.2.1. Proprio alla stregua delle superiori coordinate esposte, il complesso delle censure prospettate dall’appellante sul punto non persuade il Collegio.

La stazione appaltante, infatti, aveva già espletato una verifica tecnica di congruità sulla offerta prima graduata proposta dalla aggiudicataria; ed in seno alla detta procedura – se è vero che non si era fatto riferimento alla questione dello scostamento dei minimi tabellari- era stata svolto uno stringente controllo articolatosi nelle riunioni del 20 aprile 2011, 3 maggio 2011 e 5 maggio 2011, laddove la commissione aveva provveduto a segnalare 5 profili meritevoli di approfondimento, per quanto concerneva le lavorazioni, ed una incongruità tra il ribasso medio offerto ed il ribasso risultante applicando i prezzi relativi alle singole analisi (quanto a tale profilo, l’impresa aveva segnalato di avere ridotto il proprio utile dal 12% al 10,04%).

All’esito della detta procedura di verifica, l’offerta era risultata congrua, ed alla luce di tale esito, appare evidente che le ulteriori problematiche concernenti lo scostamento dai minimi tabellari ( alla verifica di detti profili la stazione appaltante si risolse a seguito della “segnalazione” della Cadore, richiedendo alla Tomat le giustificazioni da questa trasmesse con la nota del 13 ottobre 2011), “accedano”, alla prima verifica di congruità tecnica svolta, nel senso che, proprio alla stregua dei principi di matrice giurisprudenziale sopra riportati, ne avrebbero potuto sovvertire l’esito, soltanto laddove avessero condotto ad un risultato tale da condurre ad un azzeramento dell’utile dell’impresa aggiudicataria.

Ciò tuttavia non è avvenuto come sufficientemente ed esaustivamente chiarito dalla stazione appaltante, che ha spiegato per quali ragioni l’utile di impresa nelle suddette gare possa essere ridotto e sia, di media, pari al 5%, quale sia stata l’incidenza dell’attuale stato di crisi sui margini di utile delle imprese partecipanti a simili tipologie di appalti, con una verifica che appare sintetica ma comunque esauriente in relazione ai profili demandatigli, proprio tenuto conto della circostanza che, per altri aspetti, l’offerta prima graduata aveva già formato oggetto di approfondimento tecnico.

Può così essere più chiara la ragione per cui non si ritenne, da parte della stazione appaltante di formalizzare documentalmente tale ulteriore profilo di approfondimento, e, al contempo, risultano prive di fondamento le ulteriori specificazioni delle doglianze in ultimo formulate dall’appellante nella propria memoria conclusiva, laddove non si tiene conto che l’utile valutabile debba essere quello complessivo (e non già quello relativo alle singole voci)e, con affermazioni impingenti sul merito della lata discrezionalità della stazione appaltante ci si spinge ad ipotizzare ulteriori “approfondimenti” (quali quelli relativi alla veridicità delle asserzioni dell’appellata relativa alla propria ampia disponibilità di giacenze di materiale presso i propri magazzini) che semmai, rientravano nella –incensurabile in sede giudiziale- iniziativa della stazione appaltante.

Né, per prendere in esame l’ultimo profilo segnalato dall’appellante, appare persuasiva la notazione secondo cui posto che già una prima volta, in sede di sub-procedimento di verifica dell’anomalia era stata accertata una modesta riduzione dell’utile indicato in analisi, il successivo vaglio sul profilo dello scostamento tabellare avrebbe dovuto tenere conto che, a cagione della ulteriore incidenza sull’utile la offerta avrebbe dovuto essere dichiarata complessivamente inaffidabile, atteso che “sommando” entrambe le riduzioni residua comunque una quota di utile, siccome non contestato neppure dall’appellante.

5. L’appello principale, alla stregua delle superiori considerazioni, deve essere disatteso, con assorbimento delle ulteriori censure formulate volte a contestare l’appello incidentale, e da ciò discende la improcedibilità dell’appello incidentale medesimo.

6. La complessità e parziale novità delle questioni esaminate legittima la integrale compensazione tra le parti delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

definitivamente pronunciando sull’appello, numero di registro generale 1907 del 2012, come in epigrafe proposto,respinge l’appello principale e dichiara improcedibile l’appello incidentale

Spese processuali compensate .

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 5 giugno 2012 con l’intervento dei magistrati:

Giorgio Giaccardi, Presidente

Raffaele Greco, Consigliere

Fabio Taormina, Consigliere, Estensore

Raffaele Potenza, Consigliere

Umberto Realfonzo, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 23/07/2012

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 23/7/2012 n.4206 proviene da Giustamm.

Pres. Giovannini – Est. Stanizzi
SEIFRA (Avv. D’Amelio) c/ Banca D’Italia (Avv. Clarizia)

sulle condizioni per l’applicabilità o meno della revisione prezzi ai contratti stipulati successivamente all’entrata in vigore del divieto normativo, ma riconducibili a procedure di aggiudicazione antecedenti alla sopravvenienza normativa

1. Giurisdizione e competenza – Revisione prezzi – Giurisdizione dei giudici ordinari ed amministrativi – Distinzione – Criteri

2. Contratti della P.A. – Appalto concorso – Modifiche successive – Legittimità – Limiti

3. Contratti della P.A. – Gara appalto – Aggiudicazione – Contratti stipulati in fasi temporali diverse – Revisione prezzi – Applicabilità –In caso di contratti stipulati dopo il sopravvenuto divieto normativo – Inapplicabilità – Condizioni

4. Contratti della P.A. – Gara appalto – Aggiudicazione – Contratti stipulati in fasi temporali diverse – Contratto con profili di autonomia – Nuova procedura ad evidenza pubblica – Necessità – Esclusione – Conseguenze – Nullità del contratto – Non sussiste

1. In materia di revisione prezzi, le controversie concernenti la spettanza o meno del riconoscimento degli importi revisionali rientrano nella giurisdizione del giudice amministrativo. Al contrario, qualora le controversie riguardino il quantum degli importi da riconoscere, la cognizione spetta al giudice ordinario.

2. Nelle procedure di appalto concorso l’Amministrazione può legittimamente introdurre, in un momento successivo all’aggiudicazione della gara e senza per questo violare la par condicio, modifiche e varianti atte ad assicurare la migliore rispondenza del progetto alle esigenze dell’opera pubblica da realizzare.

3. In caso di una procedura di aggiudicazione d’appalto avente ad oggetto la realizzazione di diversi interventi, da eseguire nel tempo mediante la stipula di diversi atti contrattuali ed integrativi, si applica la disciplina vigente al momento dell’aggiudicazione – con particolare riferimento all’istituto della revisione prezzi – solo qualora le contrattualizzazioni successive siano meramente confermative e/o integrative delle pattuizioni già concluse. Qualora invece le nuove contrattualizzazioni presentino caratteri di autonomia, derivanti ad esempio da una nuova determinazione del corrispettivo o da modifiche progettuali dell’opera, queste sono soggette alla disciplina vigente al momento della stipula. Ne consegue che, qualora uno dei contratti derivanti da una procedura di aggiudicazione , conclusa in un periodo nel quale era ammessa la revisione prezzi, venga stipulato dopo il sopravvenuto divieto normativo e presenti carattere autonomo, a tale contratto non risulta applicabile l’istituto della revisione prezzi.

4. Un contratto stipulato a seguito di procedura di aggiudicazione che tuttavia presenti caratteri di autonomia rispetto alle condizioni di gara (nella specie per la presentazione di un nuovo progetto e per la negoziazione del corrispettivo) non risulta nullo per mancato esperimento di nuova procedura ad evidenza pubblica. Ed infatti, posto che il contratto discende da apposita procedura di scelta del contraente, le modifiche sopravvenute attengono alla fase esecutiva del contratto ed alla regolamentazione del rapporto tra le parti.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 2113 del 2009, proposto da:

SEIFRA – SOCIETA’ CONSORTILE PER L’ESECUZIONE DEI NUOVI INSEDIAMENTI DELLA BANCA D’ITALIA IN FRASCATI a r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. Leopoldo de’ Medici, dall’Avv. Piero D’Amelio e dall’Avv. Donatella Bardelloni, con domicilio eletto presso lo studio degli ultimi due sito in Roma, Via della Vite n. 7;

La BANCA D’ITALIA, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. Angelo Clarizia, dall’Avv. Stefania Ceci, dall’Avv. Giuseppe Napoletano e dall’Avv. Domenico De Falco, con domicilio eletto presso l’Ufficio Legale Banca D’Italia sito in Roma, Via Nazionale n. 91;

PER L’ANNULLAMENTO

– della nota della Banca d’Italia prot. N. 40760 del 15 gennaio 2009, recante la comunicazione dell’esito della valutazione sulle riserve formulate dall’appaltatrice in corso d’opera, nella parte in cui respinge la richiesta avente ad oggetto il riconoscimento della revisione prezzi;

E PER OTTENERE

– l’accertamento dell’obbligo della Banca d’Italia di riconoscere a favore della ricorrente la revisione prezzi, con condanna della stessa al relativo pagamento;

E IN SUBORDINE

– per l’accertamento della nullità del contratto di appalto del 19 novembre 2002;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Banca D’Italia;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del 10 marzo 2010 il Consigliere Elena Stanizzi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Espone in fatto l’odierna ricorrente, al fine di ricostruire gli elementi essenziali del rapporto intercorrente con la Banca d’Italia da cui origina la controversia inerente il reclamato riconoscimento del diritto ad ottenere la revisione prezzi, che con delibera del 20 giugno 1984 è stato aggiudicato a suo favore l’appalto concorso avente ad oggetto la realizzazione della sede bancaria di Frascati “Centro Donato Menichella”, di cui alla lettera di invito del 16 novembre 1981.

Prima della scadenza del termine per la presentazione dei progetti, la Banca d’Italia ha informato le imprese invitate che, in ragione di diverse scelte organizzative non si sarebbe proceduto alla realizzazione ‘per il momento’ di alcune costruzioni comprese nelle specifiche tecniche illustrative del progetto, richiedendosi tuttavia di presentare una progettazione riferita a tutte le opere, ivi comprese quella da realizzare successivamente, e di formulare l’offerta economica con riguardo alle sole opere che avrebbero formato oggetto di realizzazione nella prima fase.

A seguito dell’aggiudicazione della gara a favore della ricorrente non è stato stipulato un unico contratto contenente la regolamentazione dei rapporti tra le parti con riferimento alla Prima Fase, ma – in ragione di richieste di un’ulteriore attività di progettazione dell’insediamento, conclusasi con la presentazione del progetto esecutivo definitivo nel 1988, ed in ragione dell’aggiornamento della Convenzione Urbanistica – sono stati stipulati 14 contratti di appalto e diversi atti aggiuntivi a partire dal 14 luglio 1987 e sino al 19 novembre 2002, data dell’ultimo contratto avente ad oggetto le opere di completamento del Centro Bancario ed oggetto della Seconda Fase.

Tale Seconda Fase è stata avviata mediante nota della Banca d’Italia con cui la stessa ha manifestato l’interesse di procedere all’espansione del Centro realizzando le opere la cui esecuzione era stata differita.

Presentata dalla ricorrente la progettazione esecutiva, in esito alle trattative svolte – senza indizione di apposita procedura di gara – è stato pattuito il compenso di euro 76.800.000, in asserita applicazione dei prezzi unitari del 1992, prevedendosi, nel relativo contratto del 19 novembre 2002, l’esclusione della revisione del prezzo d’appalto.

Ultimati i lavori ed intervenuto il loro positivo collaudo, con la gravata nota del 15 gennaio 2009, la Banca d’Italia ha comunicato le proprie determinazioni in ordine alle riserve iscritte dalla ricorrente, rigettando la domanda di revisione prezzi in quanto ritenuta infondata.

Avverso tale determinazione parte ricorrente ha proposto impugnazione deducendo, a sostegno dell’azione, il seguente complesso motivo di censura:

– Violazione delle norme imperative in materia di revisione prezzi e nullità della clausole contrattuali difformi. Violazione dell’art. 2 della legge n. 37 del 1973. Difetto di istruttoria e dei presupposti. Difetto di motivazione, sviamento, disparità di
Fa discendere parte ricorrente il proprio diritto ad ottenere la revisione prezzi con riferimento al contratto stipulato nel 2002 da una serie di considerazioni, finalizzate all’individuazione della disciplina allo stesso applicabile ratione temporis, sull’assunto che tale contratto non costituirebbe atto autonomo ed indipendente, bensì atto meramente esecutivo di un unico contratto riconducibile alla delibera di aggiudicazione definitiva dell’appalto del 1984, realizzato per volontà della committenza attraverso una pluralità di atti esecutivi stipulati tra il 1987 ed il 2002.

La natura unitaria dell’appalto viene da parte ricorrente fatta discendere dall’esistenza di un’unica ed unitaria Convenzione Urbanistica con il Comune di Frascati, dalla unicità della procedura di gara indetta nel 1981, valevole sia con riferimento alle opere della Prima Fase che per quelle inerenti la Seconda Fase, essendo queste ultime ricomprese nel progetto originario oggetto di aggiudicazione, precisando in proposito la ricorrente che, a diversamente ritenere, dovrebbero ritenersi violate le norme imperative sulla scelta del contraente, non essendo stato l’affidamento delle opere relative alla Seconda Fase preceduto dall’espletamento di una procedura di gara e potendo, quindi, ritenersi la legittimità di tale affidamento solo se costituente mero atto esecutivo dell’unico contratto aggiudicato nel 1984.

Ancora, l’unitarietà dell’appalto viene da parte ricorrente desunta dal fatto che l’aggiudicazione della gara di appalto concorso è intervenuta, nel 1984, anche in funzione della valutazione delle opere relative alla Seconda Fase, comprese nella progettazione, stante il criterio di aggiudicazione basato sul progetto-offerta economicamente più vantaggioso, necessariamente riferito anche alla complessiva soluzione progettuale.

Il che troverebbe conferma nel riferirsi il contratto del 2002 alle opere comprese nel progetto presentato dalla ricorrente nel 1982, ed aggiudicato nel 1984.

Anche il dato testuale del contratto stipulato nel 2002, secondo parte ricorrente, confermerebbe l’unitarietà dell’appalto, laddove afferma, nelle premesse, che il Progetto Frascati costituisce un progetto unitario individuato a seguito di apposita procedura selettiva, in relazione al quale è stata disposta l’esecuzione in fasi temporalmente distinte per esigenze organizzative e logistiche della Banca d’Italia.

Sulla base dell’affermato carattere unitario dell’appalto contrattualizzato nel 1984 – come desunto dagli indici sopra illustrati – parte ricorrente procede all’individuazione della disciplina normativa applicabile ratione temporis, identificata in quella vigente alla data di indizione della gara d appalto, risalente al 1981, ovvero in quella vigente alla data di aggiudicazione dell’appalto, intervenuta nel 1984, non essendovi asseritamente valide ragioni per assoggettare a normative diverse, quanto alla revisione prezzi, i contratti riferiti alla Prima Fase, in relazione ai quali si è proceduto al riconoscimento della revisione prezzi, e quelli riferiti alla Seconda Fase, in relazione ai quali tale revisione è stata negata.

Né a tale conclusione, secondo parte ricorrente, osterebbe la circostanza che il contratto del 2002 sia stato stipulato con riferimento ad un nuovo progetto-offerta e ad un nuovo prezzo, posto che il corrispettivo è stato determinato facendo applicazione dei prezzi unitari riferiti al 1992, mentre la nuova progettazione esecutiva si sarebbe resa necessaria al fine di adeguare le opere alla rinnovata Convenzione Urbanistica, le cui modifiche rispetto a quella originaria del 1981 si sono rese necessarie in ragione delle mutate caratteristiche progettuali dell’opera richieste dalla committenza.

Nel precisare parte ricorrente la piena compatibilità delle varie progettazioni, intervenute successivamente all’aggiudicazione, con la tipologia del procedimento selettivo dell’appalto-concorso, afferma dunque l’applicabilità al contratto del 19 novembre 2002 della disciplina normativa vigente ai tempi dell’indizione della gara, come dettata dalla legge n. 37 del 1973 – la quale ammette la facoltà di procedere alla revisione dei prezzi con esclusione di qualsiasi patto contrario o in deroga – dovendo a tale data farsi risalire l’origine del complesso rapporto contrattuale intercorrente con la Banca d’Italia, e non potendo considerarsi il citato contratto quale atto autonomo ed indipendente rispetto alla serie causale che lo ha preceduto.

A sostegno del proprio assunto richiama parte ricorrente la pronuncia della Commissione Ministeriale per i ricorsi in materia di prezzi delle opere pubbliche del 9 maggio 2006, nonché le difese svolte dalla Banca d’Italia nell’ambito del giudizio incardinato innanzi al Tribunale Civile di Roma – aventi asseritamente valore confessorio – in ordine alla riconducibilità del contratto del 2002 al provvedimento di aggiudicazione della gara del 1984.

Conseguirebbe, dunque, secondo parte ricorrente, dalla riconosciuta unitaria procedura di affidamento da cui trae origine il contratto del 2002, che allo stesso deve ritenersi applicabile la revisione prezzi, dovendo farsi riferimento al regime vigente al momento dello svolgimento della procedura di selezione del progetto globale, con conseguente illegittimità del gravato diniego in quanto contrastante con il precedente operato della Banca d’Italia come autenticamente interpretato in sede giudiziale.

La necessità di applicare al contratto stipulato nel 2002 la revisione dei prezzi discenderebbe, altresì, dall’avvenuta commisurazione del previsto corrispettivo ai prezzi del 1992, essendo stato a tale contratto applicato il medesimo regime economico riferito alla Prima Fase, a ulteriore conferma della sostanziale unitarietà del contratto di appalto, dovendo conseguentemente farsi decorrere la revisione prezzi dal 1992.

In relazione ai descritti profili, il gravato provvedimento di diniego della revisione prezzi sarebbe pertanto illegittimo in quanto privo di adeguata motivazione ed in contrasto con la normativa vigente all’epoca dell’aggiudicazione dell’appalto ed al regime revisionale applicato dalla Banca d’Italia a tutti gli altri atti esecutivi stipulati per la realizzazione del Centro Bancario.

Dall’applicazione al contratto del 2002 della disciplina revisionale vigente al momento dell’indizione della gara discenderebbe, inoltre, quale immediata e diretta conseguenza, la nullità della clausola contrattuale, di cui all’art. 16, che esclude espressamente la revisione del prezzo dell’appalto in deroga all’art. 31 delle Condizioni Generali di Contratto, nonché la nullità dell’art. 5 del contratto che prevede un diverso meccanismo di adeguamento del corrispettivo basato sul tasso di inflazione reale ed il tasso di inflazione programmato.

Con riferimento al richiamato art. 16 del contratto, sostiene altresì parte ricorrente che la deroga ivi contenuta andrebbe riferita alla sola disciplina revisionale codicistica, disponibile dalle parti, ma non a quella speciale prevista in materia di opere pubbliche, precisando che laddove si interpretasse tale clausola nel senso della totale esclusione della revisione prezzi, la stessa sarebbe affetta da nullità essendo le disposizioni legislative all’epoca vigenti, dettate dalla legge n. 37 del 1973, in materia di revisione prezzi, inderogabili ed imperative, la cui applicabilità discende altresì dall’intervenuta applicazione, al contratto del 2002, dei prezzi vigenti nel 1992 e dall’incremento dei costi nel periodo di esecuzione del contratto.

In via estremamente subordinata deduce parte ricorrente, per l’ipotesi in cui si considerasse l’atto negoziale del 2002 quale autonomo contratto di appalto, la nullità dello stesso in quanto adottato in violazione delle norme imperative in tema di evidenza pubblica per la scelta del contraente e dei principi comunitari che regolano la concorrenza, essendo stato tale contratto stipulato senza previo esperimento di idonea procedura selettiva.

Dalla nullità del contratto discenderebbe la necessità di procedere al pagamento delle opere realizzate tenendo conto dei costi effettivi per la loro esecuzione.

Conclude, quindi, parte ricorrente per l’annullamento della gravata determinazione recante il diniego di applicazione del regime revisionale, per l’accertamento dell’obbligo per la Banca d’Italia di procedere alla revisione prezzi in relazione al contratto del 19 novembre 2002, con conseguente condanna al pagamento del complessivo importo richiesto con la riserva n. 2 pari ad euro 42.694.056, 72 calcolato sulla base della legge revisionale applicabile alla data di aggiudicazione dell’appalto con decorrenza dal 1992, oltre interessi di mora.

In via subordinata, chiede parte ricorrente la condanna della Banca d’Italia a formulare, ex art. 35, comma 2, della legge n. 80 del 1998, un’offerta a titolo di revisione prezzi o, in via ulteriormente subordinata, la condanna generica della Banca d’Italia al pagamento della revisione prezzi nell’importo da determinarsi in apposito separato giudizio.

In subordine, e per l’ipotesi di ritenuta autonomia del contratto di appalto del 2002, chiede parte ricorrente l’accertamento e la declaratoria della nullità dello stesso per violazione delle norme imperative sulla concorrenza e sulla evidenza pubblica, condannando la Banca d’Italia al pagamento del corrispettivo dei lavori eseguiti.

Si è costituita in resistenza l’intimata Banca d’Italia, eccependo in via preliminare – dopo dettagliata ricostruzione della complessiva vicenda – l’inammissibilità del ricorso sotto vari profili, e deducendone nel merito, con articolate controdeduzioni, l’infondatezza, con richiesta di corrispondente pronuncia.

In particolare, deduce parte resistente l’inammissibilità del ricorso per non avere parte ricorrente mai contestato ed impugnato la determinazione del 24 settembre 2002 con cui è stata rigettata la richiesta di inserire nel contratto la clausola di applicazione della revisione prezzi – poi tradottasi nel contenuto del contratto del 2002 consensualmente stabilito – prestando così acquiescenza alla relativa determinazione e la cui impugnazione si rivelerebbe, altresì, tardiva.

Sotto profili diversi, l’inammissibilità del ricorso viene da parte ricorrente ricondotta alla mancata impugnazione della nota del 10 febbraio 2006 recante espresso rigetto della richiesta revisionale avanzata dalla ricorrente, nonché, ulteriormente, alla sua tardività rispetto alla data del 28 novembre 2008, in cui si è tenuta la riunione con la ricorrente dei cui esiti la gravata nota è una mera riproduzione.

Avuto riguardo al merito del ricorso, parte ricorrente contesta puntualmente quanto ex adverso sostenuto, affermando l’applicabilità al contratto del 2002 della disciplina vigente all’epoca della stipula, trattandosi di atto autonomo avuto riguardo agli elementi essenziali dello stesso, seppur riconducibile sotto il profilo programmatico ad un progetto unitario.

Eccepisce, parte resistente, quanto alla domanda avanzata da parte ricorrente di condanna al pagamento degli importi reclamati a titolo di revisione prezzi, il difetto di giurisdizione del Giudice adito, rientrando l’azione volta all’accertamento del quantum revisionale nella giurisdizione del Giudice Ordinario, procedendo comunque in proposito a svolgere attività difensiva in merito alle modalità sottese alla determinazione del corrispettivo del contratto, sulla cui base sostiene l’intervenuto aggiornamento dei prezzi al 2002.

Analoga eccezione di difetto di giurisdizione viene da parte resistente sollevata anche con riferimento alla domanda subordinata di nullità del contratto di appalto del 2002, l’inammissibilità della cui proposizione troverebbe ulteriore fondamento nel difetto di interesse in capo all’appaltatore dell’opera.

Alla pubblica udienza del 10 marzo 2010 la causa è stata chiamata e, uditi i difensori delle parti, trattenuta per la decisione, come da verbale.

DIRITTO

Con il ricorso in esame è proposta, in via principale, azione impugnatoria avverso il provvedimento, meglio indicato in epigrafe nei suoi estremi, nella parte in cui la Banca d’Italia, in esito alla valutazione delle riserve iscritte dalla società ricorrente nella contabilità dei lavori relativi al completamento del Centro Donato Menichella della Banca d’Italia in Frascati, di cui al contratto stipulato in data 19 novembre 2002, ha respinto la richiesta avente ad oggetto il riconoscimento della revisione prezzi.

Alla proposta azione impugnatoria, affianca parte ricorrente domanda volta ad ottenere l’accertamento dell’obbligo della Banca d’Italia di riconoscere a proprio favore la revisione prezzi, con condanna al pagamento del complessivo importo richiesto a tale titolo con le riserve n. 2 e n. 5, pari ad euro 42.694.056, 72, calcolato sulla base della legge revisionale applicabile alla data di aggiudicazione dell’appalto con decorrenza dal 1992, oltre interessi di mora o, in via subordinata, la condanna della Banca d’Italia a formulare, ex art. 35, comma 2, della legge n. 80 del 1998, un’offerta a titolo di revisione prezzi o, in via ulteriormente subordinata, la condanna generica al pagamento della revisione prezzi nell’importo da determinarsi in apposito separato giudizio.

In via ulteriormente subordinata, per l’ipotesi di ritenuta autonomia del contratto di appalto del 19 novembre 2002, chiede parte ricorrente l’accertamento e la declaratoria della nullità dello stesso per violazione delle norme imperative sulla concorrenza e sull’evidenza pubblica, con condanna della Banca d’Italia al pagamento del corrispettivo dei lavori eseguiti.

Così brevemente sintetizzato l’oggetto del ricorso in esame, come delineato dalle domande proposte, alla disamina delle questioni con lo stesso sollevate nonché delle eccezioni articolate dalla resistente Amministrazione, giova premettere una breve ricostruzione della complessiva vicenda da cui la controversia trae origine, al fine di meglio delinearne i contorni e più compiutamente definire la portata delle domande avanzate, il cui vaglio in termini di eventuale ammissibilità e fondatezza richiede la preliminare ricognizione della natura del contratto stipulato nel 2002, cui accede la richiesta di parte ricorrente di applicazione della revisione prezzi – disattesa dalla resistente Amministrazione con il gravato diniego – decisiva essendo, ai fini del decidere, la possibilità o meno di qualificazione di tale contratto in termini di atto meramente esecutivo di un unico contratto aggiudicato nel 1984 e realizzato con una pluralità di successivi atti esecutivi stipulati tra il 1987 ed il 2002.

Questione questa che necessariamente richiede di ripercorrere le vicende pregresse aventi specifica rilevanza ai fini che qui interessano e che costituiscono gli antecedenti fattuali e giuridici da cui trarre i necessari elementi di delibazione, più in dettaglio illustrati in parte narrativa.

In tale direzione, va precisato che nel 1981 la Banca d’Italia ha avviato una procedura di appalto concorso per la realizzazione della sede bancaria di Frascati “Centro Donato Menichella”, invitando le imprese preselezionate ed aggiudicando la gara, con delibera del 20 giugno 1984, al raggruppamento che poi ha assunto la ragione sociale di società consortile, odierna ricorrente.

Prima della scadenza del termine per la presentazione dei progetti, la Banca d’Italia ha informato le imprese invitate che, in ragione di diverse scelte organizzative, non si sarebbe proceduto alla realizzazione ‘per il momento’ di alcune costruzioni comprese nelle specifiche tecniche illustrative del progetto, richiedendosi tuttavia la presentazione di una progettazione riferita a tutte le opere, ivi comprese quella da realizzare successivamente, e di formulare l’offerta economica con riguardo alle sole opere che avrebbero formato oggetto di realizzazione nella prima fase.

A seguito dell’aggiudicazione della gara a favore della ricorrente, la regolamentazione dei rapporti tra le parti con riferimento alla Prima Fase non è stata disciplinata attraverso la stipula di un unico contratto ma, a fronte dell’andamento dell’attività di progettazione dell’insediamento, conclusasi con la presentazione del progetto esecutivo definitivo nel 1988, ed in ragione dell’aggiornamento della Convenzione Urbanistica, sono stati stipulati 14 contratti di appalto e diversi atti aggiuntivi in relazione a parti dell’opera di volta in volta poste in esecuzione, a partire dal 14 luglio 1987 e sino al 19 novembre 2002, data dell’ultimo contratto avente ad oggetto le opere di completamento del Centro Bancario ed oggetto della Seconda Fase.

Tale Seconda Fase – cui si riferisce il contratto in relazione al quale è avanzata la richiesta di revisione prezzi – è stata avviata, senza indizione di apposita procedura di gara, mediante nota della Banca d’Italia con cui la stessa ha manifestato alla ricorrente l’interesse a procedere all’espansione del Centro mediante realizzazione delle opere la cui esecuzione era stata differita.

Presentata dalla ricorrente la progettazione esecutiva – per la quale è stato previsto uno specifico compenso da corrispondersi per il caso in cui non si fosse proceduto all’effettiva realizzazione dell’opera – è stato stipulato il relativo contratto, datato 19 novembre 2002, in base al quale, in esito alle trattative svolte, è stato pattuito il compenso di euro 76.800.000, quale corrispettivo a corpo, con introduzione di un meccanismo di adeguamento del prezzo di appalto basato sul calcolo della differenza tra il tasso di inflazione reale ed il tasso di inflazione programmato, con espressa esclusione della revisione del prezzo d’appalto, in deroga a quanto previsto dall’art. 31 delle Condizioni Generali di Contratto.

Durante l’esecuzione dei lavori, la ricorrente ha iscritto nei registri di contabilità riserve, anche a titolo di revisione prezzi.

Con nota del 10 febbraio 2006, la Banca d’Italia ha espressamente rigettato la richiesta di riconoscimento di quanto spettante a titolo di revisione prezzi, avanzata dall’appaltatrice con apposita istanza del 19 gennaio 2006.

Ultimati i lavori ed intervenuto il collaudo, la Banca d’Italia ha esaminato le riserve iscritte nel registro di contabilità e, con la gravata nota del 15 gennaio 2009, ha comunicato le proprie determinazioni in ordine alle stesse, sulla base delle motivazioni illustrate nel corso di apposita riunione, formulando una proposta compositiva e rigettando la domanda di revisione prezzi.

La contestazione mossa da parte ricorrente avverso il diniego della Banca d’Italia di riconoscere la revisione dei prezzi in relazione al contratto del 19 novembre 2002, inerente la realizzazione della Seconda Fase del Centro Bancario – contestazione che costituisce l’elemento unificante delle domande proposte in via principale con il ricorso in esame – poggia sulla suggerita qualificazione di tale contratto quale atto meramente esecutivo di un unico contratto riferito alla delibera del 1984 di aggiudicazione definitiva dell’appalto, realizzato, per volontà della committenza, attraverso una pluralità di atti esecutivi, non potendo tale contratto, secondo gli assunti ricorsuali, considerarsi atto autonomo ed indipendente stante l’unitarietà dell’appalto, come desunta da parte ricorrente sulla base di una serie di indici puntualmente indicati ed analizzati nella loro valenza comprovante l’affermata unitarietà.

Sulla base di tali assunti, l’impianto ricorsuale si dirige, dunque, all’affermazione della applicabilità al contratto, stipulato in data 19 novembre 2002, della disciplina vigente all’epoca dell’aggiudicazione definitiva, da cui trarrebbe origine il complesso rapporto contrattuale intercorrente con la Banca d’Italia, disciplina individuata, quanto alla materia della revisione prezzi, nella legge n. 37 del 1973 che ammette, con norma imperativa e di ordine pubblico, la facoltà di procedere alla revisione prezzi, con esclusione di qualsiasi patto contrario o in deroga, preclusa dovendo ritenersi, per l’effetto, l’operatività dell’abrogazione della revisione prezzi introdotta con il decreto legge n. 333 del 1992, convertito con legge n. 359 del 1992.

Poste tali precisazioni in ordine alla complessiva vicenda da cui trae origine la presente controversia e richiamata l’impostazione teorica che sorregge la domanda proposta in via principale con il ricorso in esame, il Collegio, nella gradata elaborazione logica delle questioni sollevate attraverso la proposizione delle censure ricorsuali e delle eccezioni sollevate in via preliminare dalla resistente Amministrazione, ritiene di poter prescindere dalla disamina di queste ultime stante l’infondatezza della domanda volta ad ottenere la revisione prezzi, reputandosi più rispondente ad esigenze di giustizia sostanziale non arrestare la disamina della controversia sulla base di rilievi di ordine processuale.

Ciò pur nella consapevolezza del Collegio – quanto alla proposta eccezione di inammissibilità del ricorso per mancata impugnazione del provvedimento espresso di diniego, opposto dalla Banca d’Italia in data 10 febbraio 2006 in ordine alla richiesta della ricorrente di riconoscimento della revisione prezzi – del consolidato orientamento giurisprudenziale che individua in capo all’appaltatore la titolarità di una posizione di interesse legittimo rispetto al potere discrezionale dell’Amministrazione di concedere o meno la revisione prezzi, nella fase in cui la stessa è chiamata ad effettuare valutazioni discrezionali correlate alla cura dell’interesse pubblico, con ogni conseguenza in ordine all’attivazione della tutela giurisdizionale di tale posizione, mentre, una volta riconosciuta la spettanza della revisione prezzi, il potere autoritativo deve ritenersi consumato e la posizione dell’appaltatore acquista consistenza di diritto soggettivo, posto che la determinazione del quantum revisionale coinvolge solo l’applicazione di criteri e parametri liquidatori, la cui cognizione spetta al Giudice Ordinario.

Per le medesime ragioni dianzi illustrate, può parimenti prescindersi dalla disamina delle ulteriori eccezioni di inammissibilità del ricorso, sollevate dalla Banca d’Italia, riferite alla mancata contestazione, da parte ricorrente, ed all’intervenuta acquiescenza, in relazione alla determinazione del 24 settembre 2002 con cui è stata rigettata la richiesta di inserire nel contratto del 2002 la clausola di applicazione della revisione prezzi, nonché alla tardività del ricorso rispetto alla data del 28 novembre 2008, in cui si è tenuta la riunione dei cui esiti la gravata nota è una mera riproduzione.

Procedendo, quindi, alla disamina nel merito dell’azione proposta da parte ricorrente, volta ad ottenere il riconoscimento della spettanza della revisione prezzi con riferimento alle opere realizzate sulla base del contratto stipulato con la Banca d’Italia in data 19 novembre 2002, con ogni conseguente statuizione di condanna, rileva il Collegio come l’anticipato giudizio di infondatezza di tale domanda – sulla cui base si è ritenuto di poter prescindere dall’esame delle questioni pregiudiziali di rito – riposi sul convincimento di dover procedere ad una qualificazione del citato contratto in termini diversi da quanto prospettato da parte ricorrente.

L’affermata esistenza di un unico contratto di appalto, riconducibile alla delibera di aggiudicazione definitiva del 1984, rispetto al quale il contratto del 2002 costituirebbe – asseritamente – atto meramente esecutivo cui, conseguentemente, andrebbe applicata la disciplina vigente all’epoca dell’aggiudicazione, come dettata dalla legge n. 37 del 1973 che consente la revisione prezzi, non trova, difatti, conferma alla luce degli elementi di rilievo caratterizzanti la fattispecie.

Giova in proposito evidenziare che parte ricorrente contesta la possibilità di qualificare il contratto del 2002 come atto autonomo ed indipendente in considerazione dell’unicità dell’appalto, come comprovata, secondo gli assunti ricorsuali, dalla unicità della procedura di gara indetta nel 1981, valevole sia con riferimento alle opere della Prima Fase che per quelle inerenti la Seconda Fase essendo queste ultime ricomprese nel progetto originario oggetto di aggiudicazione, dall’esistenza di un’unica ed unitaria Convenzione Urbanistica con il Comune di Frascati, dal riferirsi il contratto del 2002 alle opere comprese nel progetto presentato dalla ricorrente nel 1982 ed aggiudicato nel 1984; unitarietà dell’appalto che troverebbe ulteriore conferma nel dato testuale del contratto stipulato nel 2002, laddove si afferma, nelle premesse, che il Progetto Frascati costituisce un progetto unitario individuato a seguito di apposita procedura selettiva, in relazione al quale è stata disposta l’esecuzione in fasi temporalmente distinte per esigenze organizzative e logistiche della Banca d’Italia.

La valenza da attribuire agli indici, sopra illustrati, invocati da parte ricorrente al fine di dimostrare la natura non autonoma del contratto del 2002 in modo da sottrarlo all’applicazione del decreto legge n. 33 del 1992 che ha abrogato l’istituto revisionale, va individuata sulla base della considerazione di ulteriori, decisivi elementi, che conducono, con carattere di univoca concludenza, a conclusioni diverse da quelle suggerite ed auspicate da parte ricorrente.

In particolare, va evidenziato che se è vero – come affermato da parte ricorrente – che l’aggiudicazione dell’appalto concorso è avvenuta, nel 1984, sulla base di una valutazione comparativa dei progetti riferiti all’intero insediamento, comprensivo di 10 edifici, e che i contratti intercorsi tra il 1987 ed il 1998 hanno riguardato la realizzazione di solo una parte di essi, ricompresi nella Prima Fase, decisiva rilevanza va tributata alla circostanza che l’offerta economica originariamente presentata dall’aggiudicataria fosse riferita alle sole opere ricomprese in tale prima fase.

Ed infatti, come sopra accennato, successivamente all’indizione della procedura di appalto concorso per la selezione del miglior progetto-offerta relativo alla realizzazione delle opere del nuovo insediamento della Banca in Frascati e prima della scadenza del termine per la presentazione dei progetti, la Banca d’Italia ha informato le imprese invitate che, in ragione di diverse scelte organizzative, non si sarebbe proceduto alla realizzazione ‘per il momento’ di alcune costruzioni comprese nelle specifiche tecniche illustrative del progetto, richiedendosi tuttavia di presentare una progettazione riferita a tutte le opere, ivi comprese quella da realizzare successivamente, e di formulare l’offerta economica con riguardo alle sole opere che avrebbero formato oggetto di realizzazione nella prima fase.

L’aggiudicazione è, pertanto, intervenuta con riferimento ad un progetto di cui solo una parte – quella relativa alle opere della Prima Fase – ha formato oggetto di offerta economica da parte della società ricorrente, offerta che non ricomprendeva affatto le opere che, seppur progettate, la Banca d’Italia non aveva, all’epoca, intenzione di realizzare.

Tanto è vero che il corrispettivo per le opere relative alla cosiddetta Seconda Fase, cui si riferisce il contratto del 2002, è stato ex novo negoziato e pattuito tra le parti in contraddittorio tra loro, come peraltro affermato da parte ricorrente laddove descrive le modalità di negoziazione del prezzo, e fissato nell’importo complessivo a corpo di euro 76.800.000.

Avuto riguardo a tale profilo economico – e rinviando al prosieguo per quanto attiene agli aspetti inerenti il progetto – non è revocabile in dubbio il carattere autonomo della pattuizione intercorsa tra le parti, ai fini della determinazione del corrispettivo contrattuale per il completamento dell’insediamento, rispetto al progetto- offerta aggiudicato nel 1984, il quale non conteneva l’offerta economica relativa alle opere che sarebbero state realizzate in seguito e che hanno invece formato oggetto esclusivamente della negoziazione avviata nel 2000 e conclusa nel 2002 con la stipula del più volte citato contratto.

Se tale autonoma determinazione del rapporto contrattuale intercorrente tra le parti incrina la ricostruzione dello stesso, come suggerita da parte ricorrente, in termini di unitarietà e sua piena riconducibilità alla delibera di aggiudicazione dell’appalto, analoga valenza deve tributarsi al fatto che successivamente all’aggiudicazione dell’appalto concorso a favore della ricorrente non è stato stipulato un unico contratto relativo a tutte le opere ricomprese nel progetto prescelto, inerente l’intero insediamento.

Né – e ciò coerentemente con la natura della selezione in esame – è stato stipulato un unico contratto di appalto con riferimento alle opere della Prima Fase, cui l’offerta economica si riferiva, ma la regolamentazione dei rapporti tra le parti con riferimento a tale fase, a fronte dell’andamento dell’attività di progettazione dell’insediamento, conclusasi con la presentazione del progetto esecutivo definitivo nel 1988, ed in ragione dell’aggiornamento della Convenzione Urbanistica, è stata disciplinata attraverso la stipula di 14 contratti di appalto e diversi atti aggiuntivi in relazione a parti dell’opera di volta in volta poste in esecuzione, a partire dal 14 luglio 1987 e sino al 19 novembre 2002, data dell’ultimo contratto avente ad oggetto le opere di completamento del Centro Bancario ed oggetto della Seconda Fase.

In occasione della stipula di tali contratti, coerentemente con la natura dell’appalto concorso, sono state adeguate e modificate le configurazioni progettuali, con determinazione dell’importo economico, in relazione alle opere da realizzare.

Il che attesta come non sia stato stipulato alcun contratto unitario, a seguito dell’aggiudicazione, relativo all’intero complesso bancario, ma singoli contratti relativi a singoli interventi sulla base della scansione temporale degli stadi esecutivi, in cui è stato civilististicamente trasfuso l’appalto affidato.

Se, peraltro, tali contratti – intervenuti prima dell’ultimo contratto stipulato nel 2002 – trovano il loro elemento unificante nel riferirsi ad opere che hanno formato oggetto sia di progettazione che di offerta economica, in relazione ai quali è intervenuta l’aggiudicazione definitiva, il contratto datato 19 novembre 2002 si pone quale atto autonomo, stipulato in esito ad una contrattazione che trova nel provvedimento di aggiudicazione un riferimento relativo alla sola progettazione, non avendo formato le relative opere oggetto anche di offerta economica, alla cui determinazione si è proceduto ex novo previa negoziazione tra le parti.

Non è, pertanto, rinvenibile, contrariamente a quanto affermato da parte ricorrente, un contratto d’appalto unitario da individuarsi nella delibera di aggiudicazione definitiva dell’appalto, non potendo, conseguentemente, il contratto del 2002, qualificarsi quale atto meramente esecutivo di un precedente contratto base unitario stipulato tra le parti.

Aggiungasi che, sulla base dei principi generali, l’aggiudicazione di una gara ad evidenza pubblica non può equipararsi al contratto né determinare il perfezionamento del vincolo negoziale, dovendo tenersi distinta la fase pubblicistica dell’aggiudicazione da quella privatistica della stipula del contratto.

Anche sotto il profilo progettuale, inoltre, emergono elementi di differenziazione rispetto a quanto previsto in fase di aggiudicazione, riferendosi il contratto datato 19 novembre 2002 ad un progetto redatto ex novo sulla base della rielaborazione di quello relativo al progetto-offerta presentato in sede di gara, rispetto al quale, peraltro, è stata attuata una significativa riduzione, posto che l’esecuzione differita alla Seconda Fase di 5 dei 10 edifici a croce, originariamente previsti, è stata ulteriormente ridimensionata, nel contratto del 2002, a soli 3 edifici.

La modifica dell’oggetto dell’opera – sia con riferimento al numero di edifici da realizzare che con riguardo alle caratteristiche di altre costruzioni – la redazione di un nuovo progetto e la pattuizione ex novo di un corrispettivo per le opere, in quanto non ricomprese nell’offerta economica presentata in sede di gara, costituiscono elementi che depongono per il carattere autonomo del contratto stipulato tra le parti nel 2002 rispetto al progetto-offerta originario.

Consegue da ciò – oltre che da quanto si andrà più avanti ad illustrare – la sottoposizione di tale contratto alla disciplina vigente alla data del suo perfezionamento, ricadendo conseguentemente nell’ambito di applicazione del decreto legge n. 333 del 1992, convertito in legge n. 359 del 1992, che ha abolito l’istituto della revisione prezzi, ed al quale non può dunque ritenersi applicabile la disciplina revisionale dettata dalla legge n. 37 del 1973.

Né, contrariamente a quanto affermato da parte ricorrente, il riconoscimento del carattere autonomo del contratto in questione rivelerebbe profili di contrasto con le norme imperative, dettate con riferimento alle procedure di scelta del contraente, per non essere stato l’affidamento delle opere relative alla Seconda Fase preceduto dall’espletamento di una procedura di gara e potendo, secondo gli assunti ricorsuali, ritenersi la legittimità di tale affidamento solo se costituente mero atto esecutivo dell’unico contratto aggiudicato nel 1984.

Il mancato esperimento di una apposita procedura ad evidenza pubblica per l’affidamento dei lavori oggetto del contratto del 2002 non costituisce, invero, indice che depone per l’unitarietà del contratto di appalto riconducibile alla delibera di aggiudicazione definitiva intervenuta nel 1984, trovando l’atto negoziale del 2002 la propria legittimità, quanto ai profili pubblicistici, nella procedura di scelta conclusasi con l’aggiudicazione del 1984, riferita ad un progetto complessivo dell’intero insediamento.

Altrimenti detto, l’unitarietà della procedura selettiva indetta nel 1981 attesta unicamente l’unitarietà della complessiva iniziativa sotto il profilo programmatico, rispetto alla quale le porzioni dell’insediamento edilizio sono state oggetto di singoli contratti autonomi susseguitisi dal 1987, i quali costituiscono la regolamentazione civilistica delle rispettive obbligazioni delle parti contraenti che, seppur riconducibili al provvedimento di affidamento dell’appalto complessivo intervenuto nel 1984, rispondono alla funzione di contrattualizzare l’opera in relazione alle parti da eseguire ed alla luce delle modifiche progettuali resesi necessarie.

Se, dunque, la scelta del contraente deve intendersi conclusa con la delibera di aggiudicazione definitiva intervenuta nel 1984, e se – come affermato da questa Sezione con sentenza n. 1870 del 2002 – la successiva contrattualizzazione di parti dell’opera costituisce solo la regolamentazione civilistica degli oneri e dei diritti delle parti contraenti con riguardo ad alcune porzioni dell’intero insediamento edilizio – va altresì ritenuto che anche il contratto stipulato nel 2002 sia comunque riconducibile alla procedura di scelta del contraente conclusasi nel 1984, essendo la relativa delibera di aggiudicazione definitiva riferita all’intero impianto progettuale confluito, per la parte non realizzata nella Prima Fase, nel contratto del 2002, seppur con modifiche progettuali – come peraltro avvenuto con riferimento ai precedenti contratti cui è stata applicata la revisione prezzi – e determinazione ex novo del corrispettivo in quanto non formante oggetto dell’originaria offerta economica.

Va, inoltre, ricordato, in proposito, che nelle procedure di appalto concorso l’Amministrazione può legittimamente introdurre, in un momento successivo all’aggiudicazione della gara e senza per questo violare la par condicio, modifiche e varianti atte ad assicurare la migliore rispondenza del progetto alle esigenze dell’opera pubblica da realizzare (Cons. Stato – Sez. IV – 26 maggio 2006 n. 3192; 3 aprile 2001 n. 1938).

Il contratto del 2002 – pur se caratterizzato da modifiche progettuali e dalla previsione, per la prima volta, del corrispettivo per le opere ivi previste – trova quindi il proprio fondamento legittimante, sotto il profilo pubblicistico, nella procedura di affidamento conclusasi con la delibera di aggiudicazione del 1984, e costituisce articolazione negoziale volta a dare attuazione al progetto selezionato in sede di gara, inserendosi nella serie di contrattualizzazioni in cui si è civilisticamente trasfuso l’appalto complessivamente affidato alla ricorrente.

L’unitarietà della procedura di scelta dell’affidatario attesta l’unitarietà programmatica dell’iniziativa, aggiudicata mediante appalto concorso in esito ad un’unica procedura selettiva, la quale si è tradotta, sotto il profilo della regolazione delle reciproche obbligazioni delle parti, in atti negoziali che, riferiti a tale procedura, ben possono assumere carattere di autonomia rispetto alla stessa in ragione della portata non meramente riproduttiva delle relative statuizioni rispetto all’originario oggetto di aggiudicazione.

Siffatto carattere di autonomia è sicuramente riscontrabile con riguardo al contratto del 2002 in ragione dei descritti elementi inerenti la nuova – in quanto precedentemente non determinata né compresa nell’originaria offerta economica – determinazione del corrispettivo e la rinnovata presentazione del progetto, con modifiche sostanziali rispetto a quello aggiudicato e con riduzione delle opere da realizzare.

Escluso, quindi, che possa concordarsi con la prospettazione di parte ricorrente che tende a qualificare tale contratto quale atto meramente integrativo di un unico contratto al fine di sottoporlo all’applicazione della disciplina revisionale – con conseguente affermata nullità della clausola contrattuale che esclude la revisione prezzi – la sua assoggettabilità alla disciplina normativa vigente alla data della stipula discende dal riscontrato suo carattere autonomo, che costituisce il criterio interpretativo sulla cui base individuare la disciplina applicabile.

Ed infatti, la questione inerente l’ambito di applicazione della disciplina introdotta dall’art. 3 del decreto legge 11 luglio 1992, n. 333, convertito in legge 8 agosto 1992, n. 359, che ha abolito l’istituto della revisione prezzi, ai fini del riconoscimento della spettanza o meno della revisione nelle ipotesi in cui, dopo la stipulazione del contratto originario nel vigore della normativa che consentiva la revisione prezzi, vengano conclusi atti aggiuntivi o nuovi contratti in presenza della nuova disciplina che vieta detta revisione, è stata dalla giurisprudenza affrontata e risolta chiarendo che l’abolizione della revisione prezzi deve applicarsi agli appalti aggiudicati dopo l’entrata in vigore della nuova disciplina – così come affermato da parte ricorrente – precisando, altresì, che nel caso in cui intervengano atti aggiuntivi e integrativi, la nuova disciplina sarà applicabile qualora tali atti abbiano autonomia rispetto all’originario rapporto o qualora l’affidamento dei lavori costituisca la risultante di una fattispecie complessa a formazione progressiva, in cui il momento conclusivo sia da ricondurre all’atto finale che individua precisamente i lavori e il relativo importo, cioè l’oggetto del contratto (Cons. Stato – Sez. IV – 25 marzo 2003 n. 1550; 10 aprile 2000 n. 2068; 27 febbraio 1998 n. 350; Sez. V – 10 aprile 2000 n. 2076; TAR Veneto – 25 novembre 2005 n. 519).

L’applicabilità della disciplina legislativa che abolisce la revisione dei prezzi viene, pertanto, agganciata al carattere di autonomia del titolo contrattuale che vincola le parti ed all’effetto novativo dallo stesso discendente rispetto ai precedenti atti, rispetto ai quali non si atteggia quale atto ad effetti meramente confermativi o integrativi.

Applicando tali condivisibili coordinate di giudizio alla fattispecie in esame, deve rilevarsi che il contratto del 2002 reca sostanziali modifiche rispetto all’originaria aggiudicazione, dovendo in proposito richiamarsi quanto sopra illustrato circa la nuova determinazione del corrispettivo e le modifiche progettuali dell’opera appaltata.

La verifica, ai fini dell’applicabilità della disciplina che vieta la revisione prezzi, circa la natura autonoma o meno di un atto intervenuto successivamente all’originario affidamento realizzatosi nella vigenza della normativa che siffatta revisione consentiva, va condotta, difatti, tenendo conto della definizione normativa del contratto di appalto come recata dall’art 1655 del codice civile, in base alla quale gli elementi essenziali sono rappresentati dal compimento di un’opera e dal relativo corrispettivo in denaro.

Con la conseguenza che ogni qualvolta intervenga la modifica di uno degli elementi essenziali dell’appalto, al contratto dovrà riconoscersi valenza novativa e carattere autonomo, soggiacendo, pertanto, all’applicazione della normativa vigente al momento della sua stipulazione.

Nel caso in esame, tale autonomia discende dal fatto che siano intervenute una pattuizione ex novo del corrispettivo – non contenuto nell’offerta economica cui l’aggiudicazione si riferisce – ed una nuova progettazione delle opere relative alla Seconda Fase, elementi, questi, negoziati e concordati in occasione del perfezionamento del contratto del 2002, il quale non manifesta alcuna coincidenza con l’atto originario, con conseguente suo assoggettamento alla disciplina vigente al momento della stipula.

Non osta a tale conclusione il rilievo, evidenziato da parte ricorrente, che ai contratti relativi alla Prima Fase, anch’essi caratterizzati da intervenute modifiche progettuali, sia stata applicata la revisione prezzi.

In disparte la considerazione che il contratto del 2002 reca espressamente la clausola che esclude l’applicazione della revisione prezzi – su cui ci si soffermerà più avanti – va evidenziato, come sopra già illustrato, che solo le opere inerenti la Prima Fase hanno formato oggetto dell’offerta economica proposta dalla ricorrente, sulla quale è intervenuta l’aggiudicazione, offerta che costituisce pertanto elemento unificante degli atti negoziali succedutisi nel tempo con i quali sono state regolamentate le reciproche obbligazioni con riguardo alle parti di opera da porre in esecuzione.

Laddove tale offerta economica non si riferiva in alcun modo alle opere inerenti la Seconda Fase, da realizzare successivamente, le quali, pur essendo complementari rispetto alla Prima Fase e presupponendo l’uniformità e la coerenza progettuale delle opere da eseguire rispetto a quelle esistenti, si pongono, sotto il profilo negoziale, su di un piano del tutto autonomo rispetto alle fattispecie contrattuali che hanno disciplinato la Prima Fase.

Non può, dunque, accedersi alla tesi di parte ricorrente volta a retrodatare il contratto relativo alla realizzazione della Seconda Fase all’epoca di aggiudicazione dell’appalto ai fini dell’individuazione della disciplina applicabile e riconoscimento della revisione prezzi, posto che gli elementi essenziali del contratto sono stati individuati in esito ad una lunga ed articolata negoziazione, e convenuti nel 2002, con individuazione delle opere da realizzare e fissazione, solo a tale epoca, del relativo corrispettivo.

Non assume, pertanto, rilievo l’unicità della procedura selettiva al fine di privare il contratto stipulato nel 2002 del carattere di autonomia, attestata dalla determinazione degli elementi essenziali del rapporto in termini di novità e differenziazione rispetto a quanto stabilito in sede di aggiudicazione.

Il delineato contesto procedimentale e negoziale consente, dunque, di individuare la normativa regolatrice del rapporto in quella vigente al momento della stipula del contratto, preclusa essendo la possibilità di sua retrodatazione, quanto ad assoggettamento alla revisione prezzi, all’epoca di aggiudicazione dell’appalto.

Difatti, pur dovendosi concordare con quanto affermato da parte ricorrente circa la necessità di fare riferimento, ai fini dell’applicabilità della revisione prezzi, al regime vigente al momento dello svolgimento della selezione, tale criterio non può ritenersi operante, in ragione di quanto sopra illustrato, laddove intervengano atti negoziali aventi natura autonoma, che soggiacciono, conseguentemente, alla disciplina in vigore al momento del loro perfezionamento.

Ciò posto, l’invocata applicazione dell’istituto della revisione dei prezzi non può neanche essere veicolata dalla circostanza che il corrispettivo pattuito con il contratto del 2002 sia stato determinato sulla base dei prezzi riferiti al 1992, trattandosi di affermazione che trova smentita nella documentazione versata al fascicolo di causa.

Tanto emerge dalle modalità di calcolo del corrispettivo, comprensive di coefficienti di aggiornamento dal 1992 al 2001 e dell’indice correttivo del mercato che, contrariamente a quanto affermato da parte ricorrente, risultano essere stati applicati ai fini della determinazione del prezzo finale, quantificato in euro 76.800.000, non potendo convenirsi con quanto sostenuto dalla ricorrente laddove individua nel prezzo dalla stessa proposto, consistente in euro 102.501.381,38, la risultante dell’applicazione dell’indice revisionale, asseritamente non applicato al corrispettivo finale pattuito.

Risulta, difatti, dalla relazione tecnica sul progetto-offerta relativo alla Seconda Fase del Progetto Frascati, redatta dalla Banca d’Italia, e dalle tabelle dei prezzi unitari indicati, confrontati con quelli individuati dalla ricorrente, che lo scostamento tra il prezzo proposto da quest’ultima e quello finale pattuito non è attribuibile al mancato adeguamento dei prezzi, ma è imputabile alla diversità della valutazione dei prezzi unitari, che è stata effettuata dalla Banca d’Italia sulla base delle condizioni di mercato esistenti nel 2001, utilizzando i vigenti prezziari per le opere edili ed i listini delle principali case produttrici per le opere impiantistiche, riferendosi pertanto i prezzi unitari allegati al contratto ai valori correnti nel 2002, che risultano distinti da quelli riferiti al 1992, i quali sono stati utilizzati esclusivamente quale indice di riferimento per la determinazione dei prezzi correnti, anche mediante applicazione dei coefficienti di aggiornamento.

Ne discende che la determinazione del prezzo finale – intervenuta in esito ad una articolata negoziazione con parte ricorrente, la quale ha concordato sulla relativa quantificazione riconoscendone la congruità e la remuneratività – non può assumere valore confermativo della unitarietà del contratto d’appalto, come da parte ricorrente desunta dall’essere il corrispettivo stabilito riferito al medesimo regime economico applicato ai precedenti atti esecutivi, dovendosi invece ritenersi che tale corrispettivo sia stato determinato sulla base dei prezzi correnti alla data del contratto.

Con la conseguenza che neanche avendo riguardo al corrispettivo dell’opera può giungersi a ritenere l’unitarietà dell’appalto, in base alla quale ravvisare la necessità dell’applicazione della revisione dei prezzi con decorrenza dal 1992 – epoca cui, secondo parte ricorrente, il valore del corrispettivo si riferirebbe – al fine di garantire l’equilibrio tra le prestazioni e ricondurre il rapporto ad equità, e ciò in quanto tale corrispettivo risulta essere stato aggiornato sulla base dei prezzi correnti alla data del contratto.

Raccordando quanto appena esposto con riferimento all’effettivo aggiornamento del corrispettivo ai prezzi correnti all’epoca della stipula del contratto, con quanto sopra illustrato in relazione agli indici in base ai quali qualificare il contratto del 2002 in termini di autonomia rispetto alla delibera di aggiudicazione ed ai precedenti contratti, il riscontrato carattere di autonomia trova ulteriore conferma alla luce delle modalità di determinazione del corrispettivo che, con carattere di novità, prende a riferimento i prezzi unitari all’epoca vigenti, diversi quindi da quelli riferiti al 1992 precedentemente posti a base degli altri contratti, in esito ad una articolata trattativa che non prende le mosse dall’originaria offerta economica – la quale, come già illustrato, non si riferiva alle opere della Seconda Fase – ma, iniziata ex novo nel 2000, è confluita nella determinazione consensuale di uno degli elementi essenziali del contratto il quale risulta, pertanto, sotto tale profilo, completamente autonomo rispetto al progetto-offerta di cui alla delibera di aggiudicazione.

Il contratto stipulato nel 2002, pertanto, costituisce atto autonomo che si riferisce ad un nuovo progetto-offerta e ad un nuovo prezzo, dovendo escludersi – contrariamente a quanto affermato da parte ricorrente – che il corrispettivo sia stato determinato facendo applicazione dei prezzi unitari riferiti al 1992 e non potendo attribuirsi a tale contratto valore di atto meramente integrativo di un contratto unitario in base all’affermata riconducibilità della nuova progettazione esecutiva alla necessità di adeguare le opere della Seconda Fase alla rinnovata Convenzione Urbanistica, le cui modifiche rispetto a quella originaria del 1981 sarebbero state determinate dalle mutate caratteristiche progettuali dell’opera richieste dalla committenza.

In proposito, è sufficiente richiamare quanto sopra illustrato sia con riferimento al profilo inerente la determinazione del corrispettivo che con riguardo al profilo progettuale, che nel delineare gli aspetti novativi del contratto, depongono per il carattere di autonomia dello stesso, con conseguente suo assoggettamento alla disciplina vigente al momento della sua stipula.

Escluso, dunque, alla luce delle considerazioni sin qui illustrate, che possa applicarsi al contratto del 19 novembre 2002 l’istituto della revisione prezzi, dovendo individuarsi la disciplina allo stesso applicabile in quella vigente alla data di relativa stipula, tale delibazione consente al Collegio di prescindere dalla disamina della eccepita nullità della clausola contrattuale che espressamente esclude l’applicazione della revisione del prezzo.

Tale nullità viene fatta discendere da parte ricorrente dall’applicazione al contratto del 2002 della disciplina revisionale vigente al momento dell’indizione della gara, da cui conseguirebbe, quale immediata e diretta conseguenza, la nullità della clausola contrattuale, di cui all’art. 16, che esclude espressamente la revisione del prezzo dell’appalto in deroga all’art. 31 delle Condizioni Generali di Contratto, nonché la nullità dell’art. 5 del contratto che prevede un diverso meccanismo di adeguamento del corrispettivo, basato sul tasso di inflazione reale ed il tasso di inflazione programmato.

Sostiene, altresì, parte ricorrente, con riferimento al richiamato art. 16 del contratto, che la deroga ivi contenuta andrebbe riferita alla sola disciplina revisionale codicistica, disponibile dalle parti, ma non a quella speciale prevista in materia di opere pubbliche, precisando che laddove si interpretasse tale clausola nel senso della totale esclusione della revisione prezzi, la stessa sarebbe affetta da nullità essendo le disposizioni legislative all’epoca vigenti, dettate dalla legge n. 37 del 1973, in materia di revisione prezzi, inderogabili ed imperative, la cui applicabilità discenderebbe altresì dall’intervenuta applicazione, al contratto del 2002, dei prezzi vigenti nel 1992 e dall’incremento dei costi nel periodo di esecuzione del contratto.

Richiamato quanto sopra illustrato in ordine all’intervenuto aggiornamento del corrispettivo pattuito nel 2002 ai prezzi all’epoca vigenti, la dedotta nullità del contratto – impregiudicati gli eccepiti profili inerenti la giurisdizione in ordine a tale domanda e ribadito come la non applicabilità a tale contratto della disciplina vigente alla data di aggiudicazione in materia di revisione prezzi consenta di prescindere dall’esame di tale capo di domanda, essendo l’asserita nullità prospettata quale diretta conseguenza dell’applicazione del regime revisionale – consente al Collegio di rilevare la piena conformità della previsione di cui all’art. 16 del contratto alla disciplina vigente al momento della stipula dello stesso, avente carattere inderogabile nella parte in cui esclude la revisione dei prezzi. Clausola sottoscritta da parte ricorrente unitamente alla previsione di cui all’art. 5 del contratto, laddove viene previsto e disciplinato il meccanismo di adeguamento del prezzo, con ogni conseguente vincolo in ordine alle obbligazioni consensualmente assunte dalle parti.

L’espressa esclusione dell’applicazione al contratto del regime revisionale, come dettata dalla clausola contrattuale di cui all’art. 16, costituisce quindi corretta applicazione della disciplina normativa – di carattere inderogabile – allo stesso applicabile ratione temporis, preclusiva della possibilità di fare ricorso all’istituto della revisione prezzi.

Consegue, da quanto sin qui illustrato, la legittimità del gravato provvedimento di diniego di riconoscimento della spettanza alla società ricorrente della revisione prezzi, in quanto disposto in corretta applicazione della normativa applicabile alla fattispecie, da individuarsi in quella vigente al momento di stipula del contratto.

Va, per l’effetto, rigettata la domanda di parte ricorrente, proposta in via principale, di annullamento del gravato provvedimento e volta ad ottenere, altresì, il riconoscimento della revisione prezzi in relazione al contratto stipulato in data 19 novembre 2002 secondo le modalità indicate, in via gradatamente subordinata, nel ricorso.

Avuto, invece, riguardo alla domanda di parte ricorrente, proposta in via subordinata per l’ipotesi di ritenuta autonomia del contratto, volta ad ottenere la declaratoria di nullità del contratto del 2002 in quanto stipulato senza previo esperimento di apposita procedura selettiva di evidenza pubblica, con conseguente violazione delle norme imperative dettate in materia – in disparte i profili inerenti la giurisdizione del Giudice adito, il cui difetto è stato eccepito dalla resistente Amministrazione – tale domanda deve essere disattesa in ragione di quanto già sopra illustrato in ordine alla legittimazione, sotto il profilo pubblicistico, che tale contratto rinviene nell’originario atto di aggiudicazione adottato in esito ad apposita procedura di scelta del contraente, dovendo in proposito richiamarsi la ricordata distinzione tra fase pubblicistica e privatistica e la riferibilità dei singoli atti con cui vengono regolamentati i rapporti tra le parti in relazione alle opere da porre in esecuzione all’originaria procedura di affidamento, senza che tale riferibilità precluda la possibilità di individuare il carattere autonomo di quei contratti che, come quello stipulato nel 2002, rechino ex novo la disciplina delle rispettive obbligazioni dei contraenti, previa presentazione di un nuovo progetto ed indipendente negoziazione del corrispettivo.

Quanto sin qui illustrato conduce quindi, stante la rilevata infondatezza delle censure esaminate, al rigetto delle domande proposte, sia in via principale che in via subordinata, con il ricorso in esame.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

– Roma -Sezione Prima –

Pronunciando sul ricorso N. 2113/2009 R.G., come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Condanna parte ricorrente al pagamento a favore della resistente Amministrazione delle spese di giudizio, che liquida in complessivi euro 3.000 (tremila).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 marzo 2010 con l’intervento dei Magistrati:

Giorgio Giovannini, Presidente

Elena Stanizzi, Consigliere, Estensore

Silvia Martino, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 17/03/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Sentenza – 17/3/2010 n.4206 proviene da Giustamm.

Pres. Elefante, Est. Fera
E.S. s.r.l. (Avv. Abbate) / Comune di Roma (avv. Bonanni)

sulla disciplina dell’attività di estetista ed in particolare sugli effetti abrogativi di un regolamento comunale da parte di legge regionale abrogatrice di precedente legge che costituiva la fonte legittimante del regolamento

Commercio – Attività di estetista – Distanze tra esercizi congeneri – Potere regolamentare attribuito agli enti locali in materia di autorizzazione all’esercizio dell’attività di estetista – L.R. Lazio n. 33/2001 – Abrogativa di precedente legge in attuazione della quale il Comune aveva esercitato la potestà regolamentare sulle distanze tra esercizi – Conseguenze – Abrogazione anche della disciplina regolamentare

Il potere regolamentare attribuito agli enti locali in materia di autorizzazione all’esercizio dell’attività di estetista, per un verso, non può essere svincolato dai puntuali parametri stabiliti dalla legge, cioè dell’unico strumento cui l’art. 41 della Costituzione consente di limitare il diritto all’iniziativa economica privata, e, per altro verso, non può comunque essere utilizzato per il perseguimento di finalità contrastanti con lo sviluppo della concorrenza fra produttori del servizio. Ne consegue che una legge regionale che abroga la precedente legge regionale che aveva legittimato i comuni a prevedere la distanza minima tra gli esercizi in rapporto alla densità di popolazione residente e fluttuante e al numero di addetti in esercizio nelle imprese travolge anche la norma regolamentare attuativa, con la conseguenza che il venir meno dell’efficacia della norma regolamentare che imponeva il rispetto di una distanza minima tra esercizi consente l’espansione della libertà di iniziativa economica del privato, il cui diritto all’esercizio dell’attività non è più condizionato da tale limite.

sulla disciplina dell’attività di estetista ed in particolare sugli effetti abrogativi di un regolamento comunale da parte di legge regionale abrogatrice di precedente legge che costituiva la fonte legittimante del regolamento

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 4206/06 REG.DEC.
N.6765 REG.RIC.

ANNO 2005

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 6765 del 2005, proposto dalla
ENERGY SUN S.r.l. in persona del suo amministratore unico sig.ra Anna Maria Morra, rappresentata e difesa dall’avv. Carlo Abbate, domiciliato Roma, via F.P. Calboli n. 1;

CONTRO

Il Comune di Roma, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’Avv. Pietro Bonanni con domicilio eletto presso lo stesso nella sede dell’Avvocatura Comunale alla Via del Tempio di Giove 21;

e nei confronti

della sig.ra Marisa Di Pietro, rappresentata e difesa dall’avv. Gabriele Cacciotti, domiciliato in Roma, via del Mascherino n. 72;

per la riforma
della sentenza del TAR del Lazio, sezione seconda,6 dicembre 2004, n. 14929;

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della parte appellata;
Esaminate le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti tutti gli atti di causa;
Relatore alla pubblica udienza del 20 gennaio 2006 il Consigliere Aldo Fera;
Udito per la parte appellante l’avv. Longo per delega di Abbate, come indicato nel verbale d’udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Oggetto dell’appello proposto dalla ENERGY SUN S.r.l. è la sentenza n. 14929 del 2004, con la quale il Tar del Lazio, sezione seconda, ha accolto il ricorso proposto dalla sig.ra Marisa Di Pietro per l’annullamento della determinazione dirigenziale del V Municipio del Comune di Roma con la quale era stata rilasciata all’appellante l’autorizzazione per l’esercizio dell’attività estetica e solarium.
Il primo giudice motiva la propria decisione con la considerazione che “non essendo stato ancora emanato il Regolamento comunale previsto dalla legge statale n. 1/1990 e dalla l. reg. n. 33/2001 che deve contenere oltre la modalità di programmazione dello sviluppo delle attività di estetista anche le ulteriori indicazioni in ordine alla distribuzione degli esercizi, si rendeva in ogni caso necessaria la effettuazione di una apposita istruttoria che tenesse conto, tra l’altro, anche della esistenza di un esercizio congenere poco distante del nuovo autorizzato.”
L’appellante contesta di motivazioni contenute nella sentenza, sostenendo:

1. inammissibilità del ricorso introduttivo, per la mancata esplicita impugnazione della nota del dipartimento ottavo del Comune di Roma, con cui sono stati dettati i criteri interpretativi della riforma del settore introdotta dalla legge regionale n. 33 del 2001.

2. violazione della legge n. 1 del 1990 e della legge regionale del Lazio n. 33 del 2001. Sotto due profili. Il primo che la nuova disciplina ha abrogato esplicitamente la precedente legge regionale contenente il requisito della distanza minima e quindi il regolamento comunale che la prevede non è più applicabile per contrasto con la disciplina sopravvenuta. Il secondo che comunque l’autorizzazione era stata rilasciata sul presupposto del rispetto della distanza minima tra gli esercizi congeneri calcolata non in linea d’aria ma, ai sensi dell’art. 5 del regolamento, secondo il percorso pedonale più breve.

Conclude quindi chiedendo l’annullamento della sentenza appellata e, per l’effetto, il rigetto del ricorso di primo grado.
E’ costituito in giudizio il Comune di Roma.
E’ costituita in giudizio anche la sig.ra Marisa Di Pietro, che controbatte le tesi avversarie, sostenendo in particolare che non vi sarebbe contraddizione tra la distanza minima e la nuova normativa regionale, e conclude per il rigetto dell’appello.

DIRITTO

Il ricorso proposto dalla ENERGY SUN S.r.l., per la riforma della sentenza specificata in epigrafe, è fondato.
Il Tar ha accolto il ricorso proposto dalla sig.ra Marisa Di Pietro per l’annullamento della determinazione dirigenziale del V Municipio del Comune di Roma con la quale era stata rilasciata all’appellante l’autorizzazione per l’esercizio dell’attività di estetista e solarium, motivando la propria decisione con la considerazione che “non essendo stato ancora emanato il Regolamento comunale previsto dalla legge statale n. 1/1990 e dalla l. reg. n. 33/2001 che deve contenere oltre la modalità di programmazione dello sviluppo delle attività di estetista anche le ulteriori indicazioni in ordine alla distribuzione degli esercizi, si rendeva in ogni caso necessaria la effettuazione di una apposita istruttoria che tenesse conto, tra l’altro, anche della esistenza di un esercizio congenere poco distante del nuovo autorizzato.”
La tesi non può essere condivisa.
Il contesto costituzionale in cui si colloca la disciplina in questione è, indubbiamente, quello regolato dall’art. 41 della Costituzione, secondo il quale “l’iniziativa economica privata è libera”, sia pure con la precisazione che questa “non può svolgersi contrasto con l’utilità sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana” e che “la legge determina i programmi e controlli opportuni perché il attività economica pubblica e privata possa essere indirizzata e coordinata a fini sociali.” A ciò va aggiunto il principio dalla “tutela della concorrenza”, che, seppur originato dall’adesione dell’Italia all’Unione Europea che annovera tra i suoi fini costitutivi (art. 3, comma uno lettera g, del trattato istitutivo) ” un regime inteso a garantire che la concorrenza non sia falsata nel mercato interno”, ha assunto valore giuridico autonomo nell’ordinamento nazionale fin dall’entrata in vigore della legge 10 ottobre 1990, n. 287, che ha introdotto un sistema compiuto di norme sulla tutela della concorrenza e del mercato, richiamate tra l’altro anche dall’art. 2 del decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 114, di riforma della disciplina relativa al settore del commercio.
Dall’insieme di detti principi si ricava come il potere regolamentare attribuito agli enti locali in materia di autorizzazione all’esercizio dell’attività di estetista, per un verso, non può essere svincolato dai puntuali parametri stabiliti dalla legge, cioè dell’unico strumento cui l’art. 41 della Costituzione consente di limitare il diritto all’iniziativa economica privata, e, per altro verso, non può comunque un essere utilizzato per il perseguimento di finalità contrastanti con lo sviluppo della concorrenza fra produttori del servizio.
Ora, venendo alla fattispecie in esame, il ricorso di primo grado contesta la legittimità dell’autorizzazione per l’esercizio dell’attività di estetista e solarium, rilasciata dalla ENERGY SUN, sostenendo che il locale nel quale dovrebbe svolgersi l’attività è situato ad una distanza inferiore a 100 m da quello nel quale la ricorrente che esercita la stessa attività. Ciò sarebbe in contrasto con quanto disposto dall’art. 5 del regolamento comunale, nel testo introdotto dalla deliberazione del consiglio comunale di Roma n. 757 del 1983.
Così non è, perché tale norma regolamentare, come è esattamente rilevato dal primo giudice, ” non può più ritenersi applicabile in seguito della entrata in vigore della legge regionale 13/12/2001 n. 33 che, in attuazione della legge statale 4/1/1990 n. 1 recante la “Disciplina dell’attività di estetista, ha ridisciplinato “ex novo” la materia degli esercizi commerciali aventi ad oggetto la attività di estetista.” E infatti, la legge regionale in questione, che all’art. 10 impone ai comuni di adeguare i propri regolamenti entro il termine di sei mesi, al successivo art. 12 abroga esplicitamente la legge regionale n. 77 del 1989 che aveva legittimato i comuni a prevedere (art. 4, comma 3 lettera d) ”la distanza minima tra gli esercizi in rapporto alla densità di popolazione residente e fluttuante e al numero di addetti in esercizio nelle imprese”. Di modo che, caduta la fonte legislativa legittimante è stata travolta anche la norma regolamentare attuativa.
Quello che non può condividersi, invece, sono le conseguenze che vengono desunte dall’abrogazione della norma in questione. Contrariamente a quanto ritenuto dal primo giudice secondo il quale si ” rendeva in ogni caso necessaria la effettuazione di una apposita istruttoria che tenesse conto, tra l’altro, anche della esistenza di un esercizio congenere poco distante del nuovo autorizzato” perchè il vecchio limite ” in mancanza della nuova regolamentazione da parte del Comune, non poteva essere obliterato al punto da consentire la coesistenza di esercizi similari, vicini l’uno all’altro, senza alcuna regola “, l’abrogazione dell’art. 5 del regolamento comunale, di cui alla deliberazione n. 757 del 1983 non ha determinato alcun vuoto normativo. Ed infatti, sotto il profilo formale, il venir meno dell’efficacia della norma regolamentare che imponeva il rispetto di una distanza minima tra esercizi ha consentito l’espansione della libertà di iniziativa economica del privato, il cui diritto all’esercizio dell’attività non è più condizionato da tale limite. Sotto il profilo sostanziale, poi, non è affatto priva di significato la circostanza che la legge regionale n. 33 del 2001 non contempli più ” la distanza minima tra gli esercizi ” fra i possibili contenuti del regolamento comunale, perché tale misura, in sé considerata, si tradurrebbe in una pratica limitativa della concorrenza finalizzata a difendere coloro che esercitano già l’attività dall’ingresso nel mercato di nuovi possibili concorrenti. Cioè perseguirebbe un fine opposto a quello tutelato dall’ordinamento costituzionale.
Pertanto, il Tar avrebbe dovuto respingere il ricorso proposto dalla sig.ra Marisa Di Pietro che si fondava unicamente sull’applicazione di una norma regolamentare abrogata.
Per questi motivi, l’appello va accolto.
Appare tuttavia equo compensare, fra le parti, le spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione quinta, accoglie l’appello e, per l’effetto, in riforma dell’appellata sentenza respinge il ricorso di primo grado
Compensa le spese del giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 20 gennaio 2006, con l’intervento dei signori:
Agostino Elefante Presidente Raffaele Carboni Consigliere

Chiarenza Millemaggi Cogliani Consigliere

Paolo Buonvino Consigliere Aldo Fera Consigliere estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 28 giugno 2006
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

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