Va sospesa l’esecuzione della sentenza che, su istanza di un controinteressato, annulla un permesso di costruire per ampliamento e modifica di un fabbricato senza il consenso di condomini, accogliendo la domanda cautelare al solo fine di consentire l’esecuzione della copertura provvisoria di quanto gia’ edificato. (G.S.)

N. 04165/2011 REG.PROV.CAU.

N. 06829/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 6829 del 2011, proposto da:

Ascheri Leonardo, rappresentato e difeso dall’Avv. Giovanni Gerbi e dall’Avv. Ludovico Villani, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimoin Roma, via Asiago, 8;

contro

Wurthner Erik Matthias, costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dall’Avv. Mauro Vallerga e dall’Avv. Diego Vaiano, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Roma, Lungotevere Marzio, 3; Comune di Bergeggi;

per la riforma

della sentenza breve del T.A.R. per la Liguria, Sez. I, n. 766 dd. 13 maggio 2011, resa tra le parti e concernente esecuzione di lavori di ampliamento e modifica della sagoma di porzione di fabbricato bifamiliare.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’art. 98 cod. proc. amm.;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Wurthner Erik Matthias;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Vista la domanda di sospensione dell’efficacia della sentenza del Tribunale amministrativo regionale di accoglimento/reiezione del ricorso di primo grado, presentata in via incidentale dalla parte appellante;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 27 settembre 2011 il Cons. Fulvio Rocco e uditi per le parti gli l’Avv. Giovanni Gerbi e l’Avv. Ludovico Villani per l’appellante e l’Avv. Diego Vaiano per l’appellato;

Ritenuto, in considerazione del mero danno, di accogliere nelle more della definizione del merito di causa la domanda cautelare in epigrafe al solo fine di consentire l’esecuzione della copertura provvisoria di quanto sin qui edificato dall’appellante.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

Accoglie l’istanza cautelare (Ricorso numero: 6829/2011) e, per l’effetto, sospende l’esecutività della sentenza impugnata nei limiti di cui in motivazione.

Compensa tra le parti le spese e gli onorari della preda sente fase cautelare del giudizio.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 27 settembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Paolo Numerico, Presidente

Sergio De Felice, Consigliere

Raffaele Greco, Consigliere

Raffaele Potenza, Consigliere

Fulvio Rocco, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 27/09/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Ordinanza sospensiva – 27/9/2011 n.4165 proviene da Giustamm.

Pres. F. Bianchi, Est. P. Malanetto
Consorzio Cooperative Costruzioni – CCC Societa’ Cooperativa e altri (Avv.ti V. Barosio, F. Dell’Anna, C. M. Cicchetti) c. Comitato Celebrazioni per il Centocinquantesimo anniversario dell’unità d’Italia – Comitato Italia 150 (Avv.ti L. Gili, R. Montanaro) e altri

ammissibile la qualificazione dei consorzi stabili, nelle gare di servizi e forniture, sulla base delle qualificazioni delle consorziate designate esecutrici

1. Contratti della P.A. – Gare – Appalto integrato – Progettista – Lex specialis – Avvalimento – Applicazione- Requisiti di ordine generale ex art. 49 D.Lgs. 163/2006 – Possesso – Obbligo – Sussiste

2. Contratti della P.A. – Gare – Requisiti di ordine generale – Dichiarazioni – Amministratore nominato il giorno stesso della presentazione dell’offerta – Omessa dichiarazione – Esclusione – Obbligo – Non sussiste

3. Contratti della P.A. – Gare – Requisiti di ordine generale – Regolarità fiscale – Debiti non liquidi- Esclusione – Obbligo – Non sussiste

4. Contratti della P.A. – Gare – Consorzi stabili – Qualificazione – Sulla base delle qualificazioni delle consorziate esecutrici – Ammissibilità – Negli appalti di lavori, servizi e forniture – Ragioni

5. Contratti della P.A. – Gare – Requisiti di ordine generale – Accreditamento presso il Casellario dell’Autorità di Vigilanza – Omissione – Esclusione – Obbligo – Non sussiste

6. Responsabilità e risarcimento – Gare d’appalto – Mancata aggiudicazione – Colpa della P.A. – Dimostrazione – Obbligo – Non sussiste

7. Responsabilità e risarcimento – Gare d’appalto – Mancata aggiudicazione – Danno risarcibile – Mancato utile – Prova – Necessità – Danno curriculare – Liquidazione in via presuntiva – Amminissibilità

1. In tema di gare per l’affidamento di appalto integrato di lavori, l’Amministrazione può richiedere, al progettista qualificato, di rendere le stesse dichiarazioni prescritte per l’impresa ausiliaria di cui all’art. 49 D.lgs. 163/2006, tenuto conto che il medesimo progettista viene ad essere responsabile in solido nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto.

2. Non va escluso il concorrente che abbia omesso di presentare la dichiarazione ex art. 38 d.lgs. 163/2006 relativo all’amministratore nominato lo stesso giorno di presentazione delle offerte. Trattandosi infatti di caso limite, è sufficiente che il soggetto assolva all’obbligo dichiarativo in sede di gara, integrando la documentazione originariamente presentata.

3. Non sussiste una situazione di irregolarità tributaria definitivamente accertata qualora i debiti tributari non siano esigibili in quanto non liquidi. Ne consegue che non va escluso il concorrente che ha dichiarato di aver avuto più contenziosi tributari precisando che di questi taluni hanno portato ad una annullamento degli atti impositivi emessi nei suoi confronti, altri hanno portato ad un saldo del dovuto e, per altri, è stata diffidata l’agenzia delle entrate a procedere alla liquidazione del dovuto, proprio per consentire di eliminare la pendenza ostativa alla partecipazione a gare.

4. Nelle gare di appalto di servizi e forniture, il consorzio stabile può qualificarsi anche sulla base delle qualificazione possedute dalle consorziate designate esecutrici del servizio. Non osta a tale circostanza la previsione di cui all’art. 35 d.Lgs. 163/2006, la cui applicabilità, oltre ad essere subordinata all’emanazione del regolamento attuativa, va letta contestualmente al successivo art. 36 che detta una articolata disciplina che consente la sommatoria delle qualifiche dei singoli consorziati ai fini della qualificazione. In tale contesto ciò che è demandato al regolamento non è la riproposizione di un meccanismo che è nel sistema, quanto di esercitare la facoltà di introdurre distinzioni nel medesimo. Né del resto può ammettersi, prima dell’entrata in vigore del regolamento, l’introduzione per via giurisprudenziale di un limite non evincibile dal dato normativo e contrario ai criteri generali che hanno guidato l’emanazione del codice quali quelli della massima partecipazione e della tendenziale omogeneizzazione della disciplina delle varie tipologie di appalti.

5. L’omesso accreditamento di una impresa presso il Casellario dell’Autorità di Vigilanza per i contratti pubblici di lavori servizi e forniture non costituisce requisito di partecipazione previsto a pena di esclusione.

6. Al fine dell’individuazione dei profili di responsabilità, sotto il profilo dell’elemento soggettivo, non occorre individuare una specifica colpa dell’amministrazione, tenuto conto, anche alla luce della sentenza della Corte di Giustizia CE, sez. III, 30 settembre 2010 in causa C-314/2009, che la possibilità di riconoscere un risarcimento in caso di violazione delle norme sugli appalti pubblici non è subordinata alla constatazione dell’esistenza di un comportamento colpevole tenuto dall’amministrazione aggiudicatrice.

7. Ai fini della determinazione del quantum risarcitorio in caso di mancata aggiudicazione, qualora il concorrente non dimostri la percentuale di utile effettivo che avrebbe conseguito se fosse risultata aggiudicataria dell’appalto, non può ottenere alcun risarcimento sotto tale profilo. Del resto il 10% presuntivo non è neppure un valido elemento presuntivo essendo dato anacronistico (desunto, come parametro equitativo, dalla disciplina del recesso unilaterale dettata dall’allegato F della l. 2248/1865), poiché è notorio, alla luce degli elevati ribassi che si palesano nelle procedure di gara, che del tutto eccezionale è oggi un contratto da cui l’aggiudicatario ricavi simile margine di utile. Al contrario può senz’altro riconoscersi il danno curriculare, pacificamente risarcibile in via equitativa in dipendenza del solo accertamento della peculiare posizione di certo aggiudicatario.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1031 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Consorzio Cooperative Costruzioni – CCC Societa’ Cooperativa in proprio e quale mandataria del raggruppamento temporaneo di imprese costituito da Set Up S.r.l., Co.Ge.Fa S.p.A., Allestimenti Arianese s.r.l., Consorzio THP (The A.& E. Italian Partnership), nonché Set Up s.r.l., Co.GE.FA s.p.a. e Consorzio THP in proprio, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentate e difese dagli avv.ti Vittorio Barosio, Fabio Dell’Anna, Claudia Maria Cicchetti, con domicilio eletto presso l’avv.to Vittorio Barosio in Torino, corso G. Ferraris, 120;

Comitato Celebrazioni per il Centocinquantesimo anniversario dell’unità d’Italia – Comitato Italia 150, rappresentato e difeso dagli avv.ti Luigi Gili, Riccardo Montanaro, con domicilio eletto presso l’avv.to Luigi Gili in Torino, via Vela, 29;

Ed.Art. S.r.l. Impresa generale di Costruzioni – Restauro – conservazione siglabile Ed.Art. s.r.l. – in proprio e quale mandataria del raggruppamento temporaneo di imprese con Gozzo Impianti S.p.A., Codelfa S.p.A., Bodino S.p.A., Nussli Italia S.r.l., nonché Studiogonnet Srl, in proprio e quale capogruppo mandataria del raggruppamento temporaneo di imprese con Golder Associates S.r.l., Studio Associato di Architettura Orsini di Cesare e Maria Pia Orsini, Arch. Gritella Gianfranco, Studio Architetto Gritella Gianfranco & Associati, Arch. Dionigio Loredana, Arch. Milani Andrea, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dagli avv.ti Carlo Merani, Filippo Andrea Giordanengo, con domicilio eletto presso l’avv.to Carlo Merani in Torino, via Pietro Micca, 21;

con il ricorso introduttivo:

della determinazione 30.7.2010, n. 11.1.1332, citata nella nota del RUP 2.8.2010, prot. 11.3.1334, con la quale il vice-presidente esecutivo del Comitato Italia 150 ha aggiudicato in via definitiva la procedura di appalto integrato per l’affidamento, la progettazione, l’esecuzione dei lavori ed allestimento delle mostre previste per i 150 anni dell’Unità d’Italia al raggruppamento temporaneo di imprese avente come capogruppo mandataria la Ed.Art. srl; ha classificato il RTI ricorrente al secondo posto della graduatoria; ha approvato i verbali delle operazioni di gara; ha disposto in via d’urgenza l’avvio dell’esecuzione delle prestazioni dedotte in gara per la parte relativa alla progettazione esecutiva,

dei verbali della Commissione giudicatrice e gli ulteriori atti dell’Amministrazione, ivi compresa la dichiarazione del responsabile del procedimento in data 26.7.2010, allegata al verbale della seduta riservata n. 4 del 27.7.2010; degli ulteriori provvedimenti della Stazione appaltante che hanno approvato l’operato della Commissione di Gara; della nota del RUP in data 7.7.2010; della nota 21.7.2010; dei provvedimenti e dei verbali con i quali la Stazione appaltante ha consegnato anticipatamente le opere e le progettazioni;

con i motivi aggiunti:

della nota 3.8.2010 prot. 11.3.1341;

del verbale 4.8.2010 prot. 11.3.1342;

di ogni altro atto antecedente, preparatorio, presupposto, consequenziali o comunque connesso,

nonché per la dichiarazione dell’inefficacia del contratto eventualmente stipulato e per la condanna al risarcimento dei danni

con il ricorso introduttivo:

della determinazione 30.7.2010, n. 11.1.1332, citata nella nota del RUP 2.8.2010, prot. 11.3.1334, con la quale il vice-presidente esecutivo del Comitato Italia 150 ha aggiudicato in via definitiva la procedura di appalto integrato per l’affidamento, la progettazione, l’esecuzione dei lavori ed allestimento delle mostre previste per i 150 anni dell’Unità d’Italia al raggruppamento temporaneo di imprese avente come capogruppo mandataria la ED.ART.srl; ha classificato il RTI ricorrente al secondo posto della graduatoria; ha approvato i verbali delle operazioni di gara; ha disposto in via d’urgenza l’avvio dell’esecuzione delle prestazioni dedotte in gara per la parte relativa alla progettazione esecutiva,

dei verbali della Commissione giudicatrice e gli ulteriori atti dell’Amministrazione, ivi compresa la dichiarazione del responsabile del procedimento in data 26.7.2010, allegata al verbale della seduta riservata n. 4 del 27.7.2010; degli ulteriori provvedimenti della Stazione appaltante che hanno approvato l’operato della Commissione di Gara; della nota del RUP in data 7.7.2010; della nota 21.7.2010; dei provvedimenti e dei verbali con i quali la Stazione appaltante ha consegnato anticipatamente le opere e le progettazioni;

con motivi aggiunti:

della nota 3.8.2010 prot. 11.3.1341;

del verbale 4.8.2010 prot. 11.3.1342;

di ogni altro atto antecedente, preparatorio, presupposto, consequenziale o comunque connesso,

nonché per la dichiarazione dell’inefficacia del contratto eventualmente stipulato, dell’obbligo dell’Amministrazione di aggiudicare l’appalto integrato per cui è causa al RTI ricorrente e quindi stipulare in contratto con l’RTI ricorrente o, in subordine, di rinnovare integralmente la gara, e per la condanna al risarcimento dei danni;

con i due ricorsi incidentali:

del verbale di gara in data 6 luglio 2010 nella parte in cui è stata disposta l’ammissione della ricorrente in via principale alla verifica delle offerte tecniche; dei verbali di gara in data 8 luglio 2010/12 luglio 2010/20 luglio 2010/ 27 luglio 2010 nella parte in cui è stata valutata l’offerta tecnica della ricorrente principale che non avrebbe dovuto essere ammessa e nelle parte in cui è stato fatto proprio il giudizio del R.U.P. con riferimento al possesso dei requisiti di capacità economica –finanziaria e tecnico- organizzativi in capo al ricorrente in via principale;

del bando di gara e del disciplinare di gara nelle parti e per le ragioni meglio spiegate in diritto;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 ottobre 2010 la dott.ssa Paola Malanetto e uditi per le parti i difensori Compaiono gli avv.ti Barosio e Dell’Anna per la ricorrente; Montanaro per Comitato Italia 150; Merani e Giordanengo per la controinteressata;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Parte ricorrente ha adito l’intestato TAR impugnando gli atti in epigrafe e deducendo, con ricorso principale e successivi motivi aggiunti, i seguenti vizi:

1) Violazione di legge con riferimento sia alle prescrizioni di gara previste a pena di esclusione dal disciplinare di gara sia all’art. 49 del d.lgs. 163/2006 in tema di avvalimento, sia alle disposizioni di cui al punto VI.3 ultimo capoverso del bando di gara; eccesso di potere per difetto di istruttoria, erronea valutazione e travisamento dei fatti.

Addebita in particolare la ricorrente all’amministrazione resistente di aver ritenuto ammissibile l’offerta della controinteressata la quale, in relazione alla progettazione, si è limitata ad “indicare” un progettista esterno senza ricorrere all’istituto dell’avvalimento;

2) Violazione di legge con riferimento alle prescrizioni sulle modalità di compilazione dei documenti di gara previste a pena di esclusione dal disciplinare e dal modello Allegato “C”; incompetenza; eccesso di potere per difetto di istruttoria, erronea valutazione e travisamento dei fatti.

Contesta la ricorrente che l’aggiudicataria sia effettivamente in possesso, così come dichiarato, dei requisiti di qualificazione prescritti dalla legge di gara a pena di esclusione, in particolare di quelli economico-finanziari;

3) Violazione della lex specialis, con particolare riferimento alle prescrizioni contenute nel punto 2 lett a), c), c.1), v.7), v.8), v.11) e a p. 12 del disciplinare con riferimento all’art. 38 co. 1 lett. b) e c) del d.lgs. 163/2006, nonché eccesso di potere per difetto di istruttoria e erronea valutazione per travisamento dei fatti; risulterebbero in particolare omesse le dovute dichiarazioni concernenti i requisiti morali di soggetti a vario titolo a ciò tenuti (ex amministratori, procuratori) in virtù delle cariche ricoperte e dei poteri esercitati nelle società partecipanti all’RTI aggiudicatario;

4) Violazione di legge con riferimento alle prescrizioni a p. 12 del disciplinare e al paragrafo “n.b.” dell’allegato B, nonché violazione di legge con particolare riferimento all’art. 1 del d.l. 692/82 in materia di “modello GAP”, per mancata allegazione del suddetto modello da parte di taluni dei componenti l’RTI aggiudicatario;

in subordine lamenta parte ricorrente

5) Violazione degli artt. 84 e 48 co. 1 del d.lgs. 163/2006 e dei principi in materia di funzionamento delle Commissioni di gara, del punto 2 pag. 19 del disciplinare nonché la violazione della par condicio tra concorrenti e dei principi di buon andamento e imparzialità della PA, dell’art. 97 Cost. e il difetto di motivazione, in quanto la valutazione dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa sarebbe stata effettuata dal solo presidente di commissione nella sua qualità di responsabile del procedimento, in violazione della collegialità della valutazione nonché concedendo una illegittima proroga del termine assegnato all’aggiudicataria per la prova dei requisiti di qualificazione.

Con ricorso per motivi aggiunti parte ricorrente ha ulteriormente dedotto i seguenti motivi:

6) Violazione di legge con riferimento alle prescrizioni del disciplinare di gara e ai principi di evidenza pubblica nella selezione del contraente nonchè della par condicio, difetto di motivazione e eccesso di potere sotto il profilo della contraddittorietà e perplessità degli atti di gara, evidenziando che il disciplinare prevedeva quattro elementi di valutazione tecnica, con riferimento a differenti allestimenti; tra questi un ruolo fondamentale rivestivano le opere previste per la mostra “Stazione Futuro”; la stazione appaltante, pur avviando d’urgenza la progettazione esecutiva, ha escluso da tale avviamento la suddetta mostra, con ciò sostanzialmente modificando l’oggetto del contratto.

Chiede pertanto l’accoglimento del ricorso, con annullamento degli atti impugnati e declaratoria di inefficacia del contratto medio tempore stipulato dalla stazione appaltante, con ordine di rinnovazione della gara, ovvero subentro nel contratto o ancora risarcimento del danno, da quantificarsi nell’utile atteso dalla commessa e nelle spese di partecipazione sostenute o, in subordine, da determinarsi in via equitativa.

Con primo ricorso incidentale la controinteressata ha impugnato gli atti in epigrafe lamentando:

1) Violazione di legge con riferimento all’art. 53 co. 3 del d.lgs. 163/2006 da parte del bando di gara là dove il medesimo dovesse essere interpretato nel senso di non consentire la mera “indicazione” di un progettista esterno in sede di offerta;

2) Violazione del punto 2 lett. g) del disciplinare e dell’art. 48 d.lgs. 163/2006, nonché eccesso di potere in tutte le figure sintomatiche, in particolare per difetto di istruttoria e mancata dimostrazione dei requisiti di partecipazione da parte della mandante Set Up s.r.l.;

3) Violazione della sezione III. 2 del bando di gara e del punto 2 lett. l del disciplinare di gara nonché eccesso di potere in tutte le sue figure sintomatiche, in particolare per difetto di istruttoria e mancanza di poteri rappresentativi in capo all’incaricato da parte della ricorrente di effettuare il sopralluogo prescritto dalla legge di gara a pena di esclusione;

4) Violazione del punto 2 lett. c) del disciplinare di gara e dell’allegato b) della lex specialis, nonché dell’art. 38 lett. c) del d.lgs. 163/2006, eccesso di potere in tutte la figure sintomatiche, per difetto di istruttoria per mancata presentazione della dichiarazione prescritta dall’art. 38 d.lgs. 163/2006 da parte dell’amministratrice Lucia Capone.

Con secondo ricorso incidentale la controinteressata lamenta:

5) Violazione dell’art. 38 co. 1 lett. g) del d.lgs. 163/2006 e violazione della lex specialis di gara, nonché violazione dell’art. 3 del d.lgs. 163/2006, e eccesso di potere per sussistenza in capo alla ricorrente di una violazione tributaria definitivamente accertata;

6) Violazione di legge con riferimento agli artt. 35 e 48 del d.lgs. 163/2006 nonché manifesta contraddittorietà e illogicità della condotta dell’amministrazione resistente, in quanto al consorzio stabile THP, parte dell’RTI ricorrente, ha documentato i requisiti prescritti ai fini della partecipazione con riferimento ad attività svolte dalle consorziate in proprio;

7) Violazione di legge con riferimento all’art. 53 del d.p.r. 554/99 nonché eccesso di potere perché il suddetto consorzio non risulta “accreditato” presso il Casellario dell’Autorità di Vigilanza per i contratti pubblici di lavori servizi e forniture.

Chiede pertanto respingersi il ricorso principale.

L’analisi delle censure procede dai motivi di ricorso principale poiché, benché la ricorrente incidentale abbia evidenziato possibili cause di esclusione della ricorrente principale dalla procedura, è pacifico che solo i due RTI in giudizio hanno partecipato alla procedura, classificandosi la ricorrente al secondo posto, sicchè entrambe le parti mantengono interesse ad una eventuale reciproca esclusione.

Si ritiene che il primo motivo di ricorso sia fondato e, per contro, infondato il connesso primo motivo di ricorso incidentale che contesta, sotto il medesimo profilo, la legge di gara.

Recita l’art 53 co. 3 del d.lgs. 163/2006:

“Quando il contratto ha per oggetto anche la progettazione gli operatori economici devono possedere i requisiti prescritti per i progettisti, ovvero avvalersi di progettisti qualificati, da indicare nell’offerta, o partecipare in raggruppamento con soggetti qualificati per la progettazione. Il bando indica i requisiti richiesti per i progettisti, secondo quanto previsto dal capo IV del presente titolo (progettazione e concorsi di progettazione), e l’ammontare delle spese di progettazione comprese nell’importo a base del contratto”.

Sulla specifica questione del “progettista indicato” nell’appalto integrato si è recentemente espresso il giudice d’appello (Cons. St. sez. V 13.10.2010 n. 7471), riformando una decisione di questo TAR. Ritiene il collegio di adeguarsi nel caso di specie alla giurisprudenza del giudice superiore. Ha statuito il Consiglio di Stato che: “l’art. 53 terzo co. del codice dei contratti espressamente consente agli operatori economici, i quali non siano in possesso dei requisiti prescritti per i progettisti, la facoltà di “avvalersi di progettisti qualificati da indicare nell’offerta”, in alternativa alla possibilità di costituire un raggruppamento temporaneo di imprese. Tale espressione deve essere letta in relazione di complementarietà con l’art. 49 medesimo e con gli artt. 47 e 48 della direttiva 2004/18 che consentono al concorrente, in relazione ad una specifica gara, di soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo, ovvero di attestazione, avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto o dell’attestazione SOA di altro soggetto.”

Prosegue il Consiglio di Stato argomentando, nel caso specifico, sia alla luce della lex specialis di gara, sia sostenendo la riconducibilità al concetto di “operatore economico” e “concorrente” utilizzato dalle direttive in materia di avvalimento anche del singolo progettista “indicato”, nonché avvalorando la legittimità della possibile scelta della stazione appaltante di circoscrivere all’ipotesi di “avvalimento” in senso tecnico l’individuazione di un “professionista indicato” esterno all’impresa concorrente; tanto resterebbe valido anche qualora dovesse accedersi ad una più ampia lettura del disposto normativo che ammetta, in ragione della peculiarità della prestazione del professionista-progettista nonché dell’evoluzione storica dell’istituto, una mera “indicazione” del progettista esterno che prescinda dall’avvalimento.

Quest’ultima argomentazione confuta innanzitutto, ai fini del presente giudizio, la tesi di cui al primo motivo di ricorso incidentale; sostiene infatti la ricorrente incidentale che, qualora la legge di gara venisse interpretata nel senso che “l’indicazione del progettista” è vincolata ad un’ipotesi di “avvalimento”, lo stesso bando si porrebbe in contrasto con l’art. 53 del d.lgs. 163/2006. Come evidenziato nella citata pronuncia del Consiglio di Stato l’art. 49 e l’art. 53 del d.lgs. 163/2006 devono e possono essere letti coordinandoli tra loro sicchè ben è possibile che la stazione appaltante, nell’ambito della sua discrezionalità nell’individuare le condizioni di gara, limiti la possibilità di “indicare” un professionista esterno al caso in cui venga utilizzato l’istituto dell’avvalimento.

Occorre pertanto preliminarmente valutare se, nella presente vicenda, il dettato della legge di gara autorizzi la lettura, propugnata nel ricorso principale, che circoscrive le ipotesi di valida “indicazione di progettista esterno” ad ipotesi di avvalimento.

Pare al collegio che la tesi di parte ricorrente sia fondata poiché ogni punto della legge di gara riferibile all’ “indicazione” del professionista esterno invoca contemporaneamente e univocamente l’avvalimento ed in questi soli termini configura l’indicazione di un soggetto esterno.

Il punto h) a p. 5 del disciplinare, là dove elenca la documentazione che “a pena di esclusione” (cfr. p. 2 del disciplinare) deve essere contenuta nella busta, indica tre sole alternative di dichiarazione da parte del concorrente (da h1 a h3) in relazione ai requisiti di qualificazione della progettazione esecutiva:

“h1) dichiarazione di possedere in proprio i requisiti di cui ai punti III.2.2) lett. b) e III.2.3 lett. e), f) e g) del bando riportati alle successive lettere. V1), v2), v3) e v4);

ovvero, h2) di non possedere in proprio i requisiti di cui ai punti III.2.2) lett. b) e III.2.3 lett. e), f) e g) del bando e di concorrere in Raggruppamento Temporaneo con uno o più soggetti di cui all’art. 90 co. 1 lett. d), e),f), fbis), g) e h) d.lgs. 163/2006, in possesso dei predetti requisiti, riportati alle successive lett. v1), v2), v3 e v4);

ovvero h3) di non possedere in proprio i requisiti di cui ai punti III.2.2 lett. b) e III.2.3 lett. e), f) e g) del bando e di volersi avvalere, ai sensi dell’art. 49 d.lgs. n. 163/2006 e previa redazione delle dichiarazioni inerenti l’avvalimento di cui alla successiva lett. s), di uno o più soggetti di cui all’art. 90, c.1, lett. d), e), f), fbis), g), h), d.lgs. 163/2006, nominativamente indicati in sede di offerta, in possesso dei predetti requisiti, riportati alle successive lett. v1), v2), v3 e v4.”

Appare chiaro, già da un punto di vista formale, che tre e solo tre sono le alternative ammesse dal disciplinare, e dettate quali prescrizioni a pena di esclusione; esse implicano o il possesso in proprio della qualificazione per la progettazione, o la costituzione di un RTI con soggetti qualificati, ovvero ancora “l’indicazione nominativa” di progettisti di cui ci si deve “avvalere”, con contestuale prescrizione di compilare tutta la documentazione inerente l’avvalimento in senso tecnico.

Sostengono parte resistente e parte controinteressata che la lettura delle fattispecie deve tenere conto del successivo paragrafo, nelle cui “pieghe” sarebbe evincibile una generica ipotesi di “indicazione”, anche a prescindere dall’avvalimento.

Prosegue infatti sul punto la legge di gara:

“Si precisa che gli operatori economici in possesso dell’attestazione SOA per prestazioni di sola esecuzione devono possedere i requisiti previsti per i progettisti riportati alle successive lett. v1), v2), v3) e v4), attraverso un progettista associato o indicato in sede di offerta in grado di dimostrarli, scelto tra i progettisti di cui all’art. 90, c.1, lett. d), e), f), fbis), g), h), d.lgs. 163/2006.

Gli operatori economici in possesso dell’attestazione SOA per prestazioni di progettazione e costruzione devono possedere i requisiti previsti per i progettisti riportati nelle successive lett. v1), v2), v3), v4), attraverso l’associazione o l’indicazione in sede di offerta di un progettista scelto tra i soggetti di cui all’art. 90 c. 1 lett. d), e), f), fbis), g), h), d.lgs. 163/2006, laddove i predetti requisiti non siano dimostrati attraverso il proprio staff di progettazione”.

Deve innanzitutto evidenziarsi che il sovra riportato dictum, anche solo da un punto di vista letterale-topografico, è inserito nel bando non quale “ulteriore” modalità di “indicazione del progettisti” bensì quale precisazione alla luce della quale devono essere lette e conformate le tassative modalità riportate nell’elenco “chiuso” immediatamente precedente; il bando si incarica di esplicitare che le uniche tre possibili modalità di presentazione dell’offerta in relazione alla progettazione appena elencate si combinino con il possesso e il non possesso dell’attestazione SOA per la progettazione; in particolare se il concorrente non possiede tale attestazione il medesimo, anche se per ipotesi avesse progettisti nel suo staff, dovrà necessariamente costituire un RTI (ipotesi h2) ovvero “indicare” un progettista esterno di cui “avvalersi” (ipotesi h3 nella quale, si ribadisce, è chiarito inequivocabilmente che all’”indicazione nominativa” si affianca l’avvalimento); per la diversa ipotesi in cui il concorrente possieda l’attestazione SOA anche per la progettazione ben potrà utilizzare tutti e tre i moduli partecipativi, ossia il proprio staff di progettazione, l’RTI e l’indicazione-avvalimenti di un progettista esterno in possesso dei requisiti di cui all’art. 90 d.lgs. 163/2006.

L’interpretazione proposta trova conferma nella successiva lett v) del disciplinare riferita alle dichiarazioni che devono essere presentate, sempre a pena di esclusione, del soggetto incaricato della progettazione ove, prima appunto di elencare le dichiarazioni prescritte per il progettista, sostanzialmente si ricapitolano le modalità di individuazione del progettista, sempre dando per assunto che tre e solo tre siano i moduli partecipativi (cfr. p 8 del disciplinare) del progettista: “ciascun progettista facente parte dello staff di progettazione, in caso di operatore economico in possesso di attestazione SOA per progettazione ed esecuzione ovvero partecipante in Raggruppamento Temporaneo con l’operatore economico concorrente o del quale quest’ultimo intende avvalersi, ai sensi dell’art. 49 d.lgs. n. 163/2006, indicato nominativamente già in sede di offerta, in caso di operatore economico in possesso di attestazione SOA per sola esecuzione..” Nuovamente la legge di gara presuppone tre sole possibilità (distinte dalla disgiuntiva o/ovvero) ricapitolate alla luce della qualificazione o meno in proprio del concorrente anche per la progettazione: la realizzazione con il proprio staff, l’RTI, ovvero l’indicazione nominativa previo avvalimento. Quest’ultima che costituisce un’unica ipotesi, tant’è che non si legge “del quale intende avvalersi ai sensi dell’art. 49 del d.lgs. 163/2006” ovvero “indicato”, bensì un’unica fattispecie, come già il punto h3), ossia l’”indicazione” di un soggetto avvalso.

Si ritiene pertanto che la dizione della legge di gara, come già nel simile caso deciso dal giudice d’appello, autorizzasse, a pena di esclusione, due sole possibilità di individuazione di progettisti esterni allo staff, per le società prive di attestazione SOA per la progettazione: l’RTI ovvero l’indicazione nominativa di un soggetto in avvalimento.

Così intesa la legge di gara è pacifico che l’aggiudicataria la abbia violata: essa ha “indicato” un progettista esterno senza utilizzare l’istituto dell’avvalimento; diviene altresì ultroneo valutare se, in termini generali ed alla luce dell’art. 53 del d.lgs. 163/2006, residui spazio per una “indicazione” del progettista che prescinda dall’avvalimento poiché, come evidenziato, era quantomeno la legge di gara a porre il vincolo dell’avvalimento e tale vincolo non è ex se distonico con il complessivo sistema del d.lgs. 163/2006.

Individuate le modalità ritenute necessarie a pena di esclusione per la partecipazione, la stazione appaltante non poteva ovviamente disattenderle ai fini dell’ammissione dei concorrenti.

Ulteriore violazione della legge di gara si rinviene poi, come censurato con il terzo motivo di ricorso principale, in relazione alla mancata prescritta dichiarazione da parte del signor Adriano Ferro, ex amministratore della Bodino s.p.a., mandante dell’RTI aggiudicatario, cessato dalla carica di consigliere amministratore delegato in data 27.8.2008, e quindi nel triennio antecedente la pubblicazione del bando.

Deve premettersi che non pare invocabile, nel caso di specie, l’orientamento, certamente correttamente più attento alla sostanza che alla forma, che ha visto alcune delle pronunce del giudice di appello affermare che la mancanza di talune delle dichiarazioni prescritte dall’art. 38 del d.lgs. 163/2006 non è di per sé sola causa di esclusione da una gara se nel concreto si riscontra che i soggetti per i quali esse sono state “omesse” non versavano in alcuna delle condizioni ostative alla partecipazione. Anche in questo caso non può infatti prescindersi dalla circostanza che la legge di gara, nel caso di specie, univocamente prescriveva che: nella busta A “a pena di esclusione” dovevano essere contenuti i “seguenti documenti” … 2 c), “c1) dichiara che non vi sono soggetti cessati dalla carica ai sensi dell’art. 38 c.1 lett. c) d.lgs. n. 163/2006, nel triennio antecedente la pubblicazione del bando ovvero dichiara che, in riferimento ai soggetti cessati dalla carica ai sensi dell’art. 38 c.1 lett. c) d.lgs. n. 163/2006 nel triennio antecedente la pubblicazione del bando di gara (2007/2009), non sono state pronunciate sentenze di condanna…” ecc..

Pertanto era la legge di gara a prescrive la immediata presentazione della suddetta documentazione “a pena di esclusione” e tale prescrizione, non impugnata, non pare ex se contestabile (né per altro la legge di gara è stata impugnata per questo aspetto) là dove tende a favorire una immediata presentazione delle prescritte dichiarazioni, a prescindere dalla loro veridicità sostanziale. D’altro canto “il diritto comunitario non osta a che la selezione imponga adempimenti formali a pena di esclusione, in funzione di accelerazione” (C. Stato sez. VI, 24.6.2010, n. 4016); ancora “la sezione non intende deflettere dalle consolidate acquisizioni della giurisprudenza di questo Consiglio, secondo cui la violazione di oneri formali imposti a pena di esclusione dalla lex specialis esprime la prevalenza del principio di formalità collegato alla garanzia della par condicio che non può essere superato dall’opposto principio del favor partecipationis (cfr. da ultimo Cons. St., sez. V, 19 febbraio 2008, n. 567; sez. IV, 10 maggio 2007, n. 2254)” (C. Stato sez. V 6498/08).

Alla luce del suddetto principio deve considerarsi che anche gli indirizzi più sostanzialisti debbono tuttavia coordinarsi nel caso specifico con un preciso e non contestato dictum della legge di gara.

Parte ricorrente lamenta, nel terzo motivo di ricorso, tutta una serie di presunte omesse dichiarazioni con riferimento a soggetti a vario titolo muniti di poteri di rappresentanza nell’ambito dell’RTI aggiudicatario; la contestazione parte dall’assunto che ogni “rappresentante”, come tale includendo anche semplici procuratori, sia per ciò solo tenuto e rendere le suddette dichiarazioni. L’assunto prova troppo poichè, benché paia condivisibile quella giurisprudenza che, con precipue finalità anti-elusive, considera tenuti a dichiarare i requisiti di cui all’art. 38 del d.lgs. 163/2006 anche i soggetti che, pur privi della formale carica di amministratore, siano di fatto investiti di ampi poteri gestori, la tesi presuppone appunto l’allegazione e prova che si tratti di soggetti muniti di tali “ampi poteri” da essere assimilabile ad un amministratore e non concerne qualsivoglia procuratore.

Tanto premesso, tuttavia, la censura coglie nel segno, come evidenziato, limitatamente alla specifica posizione del signor Adriano Ferro.

Si evince infatti dalla visura camerale in atti della Bodino s.p.a (doc. 20 di parte ricorrente) che in data 27.8.2008 veniva a cessare dalla carica di “consigliere amministratore delegato” il signor Ferro Adriano, con ampi poteri appunto consoni alla qualifica di “consigliere amministratore delegato”. E’ pacifico che, in relazione a detto soggetto, la Bodino s.pa. non ha presentato la prescritta dichiarazione né soccorre all’uopo, come già evidenziato, la circostanza che l’aggiudicataria abbia depositato in giudizio la dichiarazione resa dal signor Ferro (cfr. doc. 31 di parte controinteressata da cui si evince conferma che il Ferro è “amministratore cessato” nel triennio della Bodino s.p.a.).

Come si evince dal doc. 19 di parte ricorrente per la Bodino s.p.a. è stata resa le seguente dichiarazione (p. 4 del modello): “che, in riferimento ai soggetti, di seguito riportati, cessati dalla carica di cui all’art. 38 c.1 lett. c) d.lgs. 163/2006 e s.m.i., nel triennio antecedente la pubblicazione del bando di gara non sono state pronunciate sentenze….: ERRICHIELLO GIOVANNI, direttore tecnico nominato con atto dell’8.2.2006, durata in carica per tre anni”.

Ne deriva che la Bodino s.p.a., con riferimento ai soggetti cessati dalla carica, ha reso una dichiarazione specificamente riferita ad Errichiello Giovanni, omettendo ogni dichiarazione con riferimento a Ferro Adriano.

La ritenuta fondatezza degli esposti due motivi di ricorso pare idonea e sufficiente all’assorbimento delle ulteriori doglianze di cui al ricorso principale.

Poiché tanto porta all’accoglimento del ricorso principale devono essere valutati i motivi di ricorso incidentale.

Quanto al primo motivo, già se ne è ritenuta l’infondatezza analizzandolo congiuntamente al primo motivo di ricorso principale.

Con il secondo motivo di ricorso incidentale si contestano i requisiti di qualificazione della Set up s.r.l. Afferma la ricorrente che la legge di gara prescriveva che i requisiti di partecipazione dovessero essere proporzionati alla quota di partecipazione a eventuale raggruppamento temporaneo o consorzio concorrente e la Set up s.rl. ha partecipato in RTI con la Allestimenti Arianesi dichiarando di svolgere il 74,78% della prestazione “forniture allestimenti e scenografie” mentre il 25,22% della prestazione era di competenza della Allestimenti Arianesi. A fronte di ciò la Set up s.r.l. documentava il possesso dei requisiti di qualificazione solo in relazione agli allestimenti e nulla documentava in relazione alle scenografie; per contro la società avrebbe dovuto documentare il 74,78% dei requisiti di qualificazione con riferimento tanto agli allestimenti che alle scenografie.

Il punto g) del disciplinare prevede i requisiti di qualificazione relativi alla voce complessivamente denominata “allestimenti e scenografie” per la quale si richiedeva la prova di un fatturato globale di € 4.000.000,00; anche per questo punto si ribadisce il principio che per i componenti di RTI concorrenti i requisiti di qualificazione devono essere proporzionati alla quota di partecipazione al raggruppamento ma si puntualizza che la prestazione di cui ai punti g 2.1 (almeno un allestimento di mostre o musei o manifestazioni fieristiche di importo inferiore a € 800.000,00) e g.2.2 (almeno una scenografia per rappresentazioni teatrali o opere liriche di importo non inferiore a € 100.000,00) non era frazionabile a pena di esclusione.

Come evidenziato dalla difesa di parte ricorrente dall’offerta risulta la Allestimenti Arianese avrebbe dovuto svolgere il 100% delle prestazioni inerenti il requisito non frazionabile relativo alla scenografia, requisito pertanto da questa sola dimostrato al 100%, fermo il possesso da parte dell’RTI complessivamente dei requisiti globali richiesti.

Il motivo si ritiene pertanto infondato.

Il terzo motivo di ricorso incidentale è stato espressamente rinunciato dalla controinteressata.

Il quarto motivo di ricorso incidentale censura l’offerta dell’aggiudicataria per la mancata presentazione della dichiarazione di cui all’art. 38 del d.lgs. 163/2006 in relazione alla signora Lucia Capone, amministratore della Edil Atellana soc. cooperativa, altra mandante dell’RTI ricorrente.

La vicenda dell’amministratore Capone (che ha presentato in giudizio la prescritta dichiarazione) presenta una assoluta peculiarità; costei è stata nominata amministratore lo stesso giorno di scadenza del termine di presentazione delle offerte. E’ pacifico che non rivestiva tale qualità al momento della presentazione dell’offerta e certamente per tale ragione in quel momento non avrebbe potuto né dovuto rendere alcuna dichiarazione, che è stata correttamente resa dall’amministratore in quel momento in carica. Obietta parte controinteressata che la ricorrente avrebbe tuttavia dovuto presentare una dichiarazione integrativa attestante i requisiti in capo a Lucia Capone l’ultimo giorno di scadenza del bando; pare al collegio che simile onere non sia imponibile alla ricorrente. In particolare non si evince dagli atti ad esempio in quale ora la Capone sia risultata nominata amministratore, sicchè neppure è possibile valutare se materialmente, dopo tale nomina, residuasse un margine di tempo utile per presentare alla stazione appaltante la prescritta dichiarazione. E’ per contro pacifico e documentale che nessun intento elusivo può esservi stato nella scelta di tale momento di nomina, poichè pacificamente Lucia Capone è in possesso dei prescritti requisiti che ha debitamente attestato in giudizio (doc. 41 di parte ricorrente).

Ritiene il collegio che, per la peculiarità della situazione, il motivo di ricorso incidentale non possa trovare accoglimento, non potendosi che intendere l’onere di dichiarare il prescritto requisito, in tale specifico caso limite, successivamente integrabile nel corso della gara; altrimenti opinando si rischia di concludere nel senso della assoluta impossibilità di partecipazione della ricorrente alla gara, pur in assenza di sostanziali preclusioni alla medesima.

Con secondo ricorso incidentale parte controinteressata ha lamentato la sussistenza in capo alla ricorrente di una violazione tributaria definitivamente accertata che ne avrebbe imposto l’esclusione. Come documentato in atti (doc. da 48 a 50 bis di parte ricorrente), e ampiamente motivato dalla commissione nel verbale di gara del 27.7.2010 (cfr. doc. 13 di parte ricorrente), risulta che la ricorrente ha avuto più contenziosi tributari, regolarmente denunciati negli atti di gara; di questi taluni hanno portato ad una annullamento degli atti impositivi emessi nei confronti della ricorrente, altri hanno portato ad un saldo del dovuto e, per altri, la ricorrente risulta aver “diffidato” l’agenzia delle entrate a procedere alla liquidazione del dovuto all’esito di un contenzioso ad essa parzialmente favorevole, proprio per consentire alla ricorrente di eliminare la pendenza ostativa alla partecipazione a gare. La stessa ricorrente ha autorizzato l’agenzia delle entrate a disporre una compensazione con un credito IVA dalla medesima vantato.

Ne consegue che il debito tributario non pare obiettivamente esigibile, in quanto non liquido. Evidenzia parte ricorrente incidentale come la pacifica giurisprudenza del giudice d’appello ritiene irrilevanti le giustificazioni di carattere soggettivo in relazione alle inadempienze tributarie; la attestata mancata liquidazione del credito da parte dell’ufficio, pur a fronte di una diffida, non può essere qualificata giustificazione “soggettiva”; essa è piuttosto un dato “oggettivo” ed indipendente dalla ricorrente in quanto estranea alla sua sfera di dominio.

Si ritiene dunque sul punto corretto l’operato della commissione che ha ammesso la ricorrente in gara.

Infondato pare anche il sesto motivo di ricorso incidentale, con il quale si censura l’operato della commissione nella parte in cui ha ammesso il consorzio stabile THP, mandante dell’RTI ricorrente, che si è qualificato tramite i requisiti dei propri consorziati.

Evidenzia la ricorrente incidentale che l’art. 35 del d.lgs. 163/2006, in relazione ai requisiti di qualificazione dei concorrenti di cui all’art. 34 lett. c) (i consorzi stabili) ammette, solo e limitatamente all’organico, ai mezzi d’opera e alla disponibilità delle attrezzature, che siano computati cumulativamente in capo al consorzio anche i requisiti delle consorziate; tanto non varrebbe quindi per i diversi requisiti di carattere tecnico-finanziario, come avvenuto nel caso di specie.

Trascura la ricorrente incidentale che lo stesso art. 35 rinvia all’emanando regolamento per la qualificazione dei consorzi e che è immediatamente seguito dall’art. 36 che, se pure in materia di appalti di lavori, detta una articolata disciplina che consente la sommatoria delle qualifiche dei singoli consorziati ai fini della qualificazione.

Come noto il nuovo regolamento, cui rinvia l’art. 35, benché adottato, non è allo stato ancora entrato in vigore; ritiene tuttavia al collegio che non possa trascurarsi il contesto sistematico in cui la disciplina si colloca e che tale contesto induca a ritenere la sommatoria dei requisiti ammissibile.

Non ignora il collegio che il Consiglio di Stato sez. V nella pronuncia 6598/2008 ha statuito:

“a) la norma sancita dal più volte menzionato art. 36, co. 7, si limita a riprodurre analoga disposizione prevista dall’art. 11, l. n. 109 del 1994 relativamente ai soli contratti di appalto di lavori pubblici;

b) il codice degli appalti ha, in parte qua, innovato ammettendo in generale che i consorzi stabili possano partecipare a tutte le gare di appalto (di servizi, forniture e lavori) limitando però la possibilità che il consorzio si avvalga delle qualificazioni possedute dalle imprese consorziate nei soli casi di appalti di lavori;

c) il sistema della qualificazione delle imprese riguarda storicamente solo quelle impegnate nel settore dei lavori pubblici; tanto è vero questo che ai consorzi generici operanti nel settore dei servizi e delle forniture si applica l’art. 35 del d.lgs. n. 163 cit. in forza del quale solo i requisiti delle attrezzature e dell’organico medio sono dimostrabili tramite le consorziate mentre, per tutto il resto, sono i consorzi che devono dimostrare di possedere in proprio i requisiti richiesti.

Deve concludersi pertanto nel senso che la possibilità che il consorzio stabile si qualifichi sulla base delle qualificazioni possedute dalla singole imprese consorziate, prevista dall’art. 36, co.7, d.lgs. n. 163 del 2006, si riferisce ai soli contratti di appalto di lavori.”

La tesi non pare condivisibile.

Pare innanzitutto non corretta l’affermazione secondo cui “il comma 7 dell’art. 36 si limita a riprodurre analoga disposizione prevista dall’art. 11 della l. 109/94”.

Si riporta il testo dell’art. 11 della l. 109/94:

“I requisiti di idoneità tecnica e finanziaria per l’ammissione alle procedure di affidamento dei lavori ai soggetti di cui all’articolo 10, comma 1, lettere b) e c) (consorzi stabili), devono essere posseduti e comprovati dagli stessi secondo quanto previsto dal decreto del Presidente del Consiglio dei ministri 10 gennaio 1991, n. 55, o dal regolamento di cui all’articolo 8, comma 2, della presente legge, salvo che per i requisiti relativi alla disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d’opera, nonché all’organico medio annuo, che sono computati cumulativamente in capo al consorzio ancorché posseduti dalle singole imprese consorziate.”

La norma risulta quindi identica non all’art. 37 co. 6, che articola dettagliatamente i criteri per realizzare la sommatoria dei requisiti dei consorziati nell’appalto di lavori, quanto piuttosto proprio all’art. 35 del d.lgs. 163/2006, dettato in relazione alla restanti tipologie di appalti.

Recita infatti testualmente tale ultimo articolo: “I requisiti di idoneità tecnica e finanziaria per l’ammissione alle procedure di affidamento dei soggetti di cui all’articolo 34, comma 1, lettere b) e c) (consorzi stabili), devono essere posseduti e comprovati dagli stessi, secondo quanto previsto dal regolamento, salvo che per quelli relativi alla disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d’opera, nonché all’organico medio annuo, che sono computati cumulativamente in capo al consorzio ancorché posseduti dalle singole imprese consorziate”.

Se si esclude l’ovvia differenza del richiamo ai diversi e coevi testi regolamentari la dizione è identica.

L’art. 11 della l. 109/94 è poi stato attuato nel d.p.r. 554/99 con l’art. 97, il quale, al comma2, ha, in linea di principio, introdotto la facoltà di sommare i requisiti delle consorziate ai fini della qualificazione; neppure sotto questo profilo la normativa appare identica all’art. 36 co. 7 ove, pur sancendo in generale articolati meccanismi di sommatoria delle qualifiche dei consorziati, si specificano requisiti minimi imposti in capo a ciascun consorziato; il testo dell’art. 97 del d.p.r. 554/99 si ritrova infatti non nell’art. 36 co. 7 del codice, bensì nell’art. 94 del nuovo regolamento.

Neppure pare condivisibile la tesi per cui l’art. 36 comma 7 non possa che riferirsi “solo agli appalti di lavori” poiché esso espressamente regolamenta quantomeno anche i contratti di “progettazione e costruzione”.

In definitiva pare più logica una lettura coerente tanto del vecchio articolo 11 della l. 109/94 quanto del nuovo articolo 35 del d.lgs. 163/2006, che si pongono in perfetta simmetria e continuità nei seguenti termini: là dove il legislatore ha lasciato spazi alla successiva regolamentazione ha in effetti inteso ammettere che quest’ultima potesse imporre requisiti più stringenti di qualificazione (prescrivendone ad esempio dei minimi in capo alle consorziate esecutrici), eccezionali rispetto alla naturale conseguenza, consona al principio tanto del favor partecipationis che dell’integrazione organica dei consorziati nel consorzio stabile, della naturale facoltà di sommatoria dei requisiti dei consorziati; si è poi premurato, direttamente in sede legislativa, di precisare che il regolamento non avrebbe potuto comunque porre limiti al meccanismo della mera sommatoria dei requisiti dei consorziati quanto alla disponibilità delle attrezzature, dei mezzi d’opera, e dell’organico.

Nella sostanza la mancanza del regolamento non è la circostanza che impedisce che operi il naturale meccanismo della sommatoria ma piuttosto il “vuoto” che impedisce l’introduzione di eccezionali limiti al favor partecipationis, in difetto appunto di espressa disposizione di legge o di regolamento.

Coerentemente poi l’art. 277 co. 4 del regolamento in corso di pubblicazione ha stabilito che, in tema di servizi e forniture: “Per la partecipazione del consorzio alle gare, i requisiti economico – finanziari e tecnico – organizzativi posseduti dai singoli consorziati relativi alla disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d’opera, nonché all’organico medio annuo sono sommati; i restanti requisiti economico – finanziari e tecnico – organizzativi sono sommati con riferimento ai soli consorziati esecutori.” Per il primo aspetto il regolamento si limita a riprendere il disposto normativo; per il secondo aspetto si avvale della facoltà implicita nel dettato normativo di porre parametri specifici e più stringenti di qualificazione. Ciò che è demandato al regolamento, quindi, si ribadisce, non è di riproporre un meccanismo che è nel sistema, quanto di esercitare la facoltà di introdurre distinzioni nel medesimo. Infine, al di là della circostanza che nel caso di specie risulterebbero essere stati rispettati i parametri dettati dal nuovo regolamento, essendo stati indicati per la qualificazione i requisiti delle consorziate indicate come esecutrici, prima dell’entrata in vigore del regolamento non si comprende come possa essere introdotto per via giurisprudenziale un limite non evincibile dal dato normativo e contrario ai criteri generali che hanno guidato l’emanazione del codice quali quelli della massima partecipazione e della tendenziale omogeneizzazione della disciplina delle varie tipologie di appalti; né sembra coerente immaginare che, come anche osservato nella citata pronuncia del giudice d’appello, il legislatore del codice abbia sì inteso innovare “ammettendo in generale che i consorzi stabili possano partecipare a tutte le gare di appalto (di servizi, forniture e lavori)” e dall’altra porre implicite barriere alla partecipazione dei medesimi. Ancora ha osservato la ricorrente che la norma di fatto impedirebbe ai consorzi stabili di prima costituzione proprio in vista di una gara di “auto qualificarsi”; è per vero che i medesimi potrebbero ricorrere all’avvalimento ma pare anche in tal caso poco congruente imporre tale ulteriore onere a soggetti che già hanno ritenuto di costituirsi in automa struttura stabile ben distinta dai singoli partecipanti proprio ai fini della gara.

Non si ritiene quindi che il motivo possa trovare accoglimento.

Con ultimo motivo di ricorso incidentale l’aggiudicataria censura la mancata esclusione della ricorrente per omesso accreditamento della stesso presso il Casellario dell’Autorità di Vigilanza per i contratti pubblici di lavori servizi e forniture. Si ritiene che tale omissione, se pure potrebbe comportare l’addebito di irregolarità amministrative alla ricorrente, non costituisca ovviamente requisito di partecipazione a pena di esclusione.

I motivi dei due ricorsi incidentali devono pertanto essere complessivamente respinti.

Ne consegue l’annullamento degli atti impugnati per accoglimento del ricorso principale.

A tale accoglimento non si ritiene tuttavia che possa fare seguito l’accoglimento della domanda di declaratoria di inefficacia del contratto nelle more stipulato tra l’amministrazione e l’RTI controinteressato.

Certamente non ricorre nel caso di specie nessuna delle gravi violazioni di cui all’art. 121 co. 1 del codice del processo amministrativo.

L’art. 122, applicabile, consente margini di valutazione in relazione alla declaratoria di inefficacia del contratto alla luce dei contrapposti interessi.

Si evince dagli atti di gara che l’oggetto, “procedura relativa all’appalto integrato per l’affidamento della progettazione esecutiva, dell’esecuzione dei lavori e dell’allestimento delle mostre, nonché delle prestazioni annesse alle manifestazioni previste per i festeggiamenti dei 150 anni dell’unità d’Italia che si svolgeranno all’interno dell’edificio H delle Officine Grandi Riparazioni di Torino”, è connesso a tempistiche stringenti e predefinite; se l’attività posta a base di gara è finalizzata alla realizzazione di mostre ed eventi pre-programmati con tempi stringenti, di appuntamenti predefiniti nonché a prestazioni sostanzialmente uniche una volta scelto il tipo di allestimento da progettare e quindi eseguire, la cronologia dei lavori assume ex ante la naturale caratteristica di essere scandita da termini essenziali, caratteristica per altro nota a tutti i concorrenti.

In accoglimento delle tesi difensive tanto della controinteressata che dell’amministrazione resistente, si ritiene quindi sussistere un superiore interesse pubblico che giustifica il mancato travolgimento del contratto, poiché l’opposta soluzione rischierebbe, alla luce delle esigenze e tempistiche già evidenziate nella procedura ben prima dell’instaurarsi del contenzioso, di non dare tutela sostanziale a nessuno, rendendo il lavoro, così come complessivamente concepito a monte per la gara non più realizzabile in tempo utile.

Né vale obiettare che le tempistiche potrebbero essere ridefinite.

Benchè ciò non sia astrattamente nè teoricamente impossibile ritiene tuttavia il collegio, a fronte della difesa dell’amministrazione che ribadisce la cogenza delle ragioni cronologiche semplicemente insistendo nelle tempistiche palesate nella procedura e non costruite ai fini del giudizio, di non potersi sovrapporre alle valutazioni dalla medesima espressa. Sin dal bando si è infatti chiarito che i festeggiamenti cui la gara è connessa si svolgeranno dal 17 marzo al 20 novembre 2011 e il successivo “disallestimento” si svolgerà dal 21 novembre al 31 dicembre; si legge poi che il sopralluogo obbligatorio dovrà effettuarsi entro il 30.6.2010; risulta quindi allegato un cronoprogramma. Né le tempistiche, ex se insite in qualunque programmazione di lavori, sono si per sé suscettibili di slittamento essendo come ovvio la prestazione legata ad una manifestazione di anniversario che ha senso se e solo se realizzata al momento dello stesso.

Da un lato quindi la “pre-definizione” della cogenza dei termini rispetto al giudizio esclude una loro artefatta rappresentazione limitata a questo contesto; dall’altro solo l’amministrazione in sede difensiva avrebbe potuto rinunciare ai termini dalla stessa pre-definiti, senza che ciò paia ulteriormente sindacabile dal tribunale.

Né infine rileva la presentazione da parte della ricorrente, questa sì effettuata ai fini della discussione, di documentazione tecnica di parte volta a dimostrare la teorica possibilità di una rimodulazione delle tempistiche; simile giudizio non potrebbe trarsi da mera attività difensiva di parte ma dovrebbe passare per un approfondimento tecnico d’ufficio svolto in contraddittorio (con connesso ulteriore allungamento dei tempi del giudizio, che porterebbero il medesimo ancor più a ridosso dell’inizio delle manifestazioni); pare ovvia la strutturale differenza tra una tesi addotta a scopi difensivi a valle del giudizio instaurato e la individuazione di elementi predefiniti come strutturali in una procedura, individuati dell’amministrazione nella propria insindacabile discrezionalità a prescindere da un giudizio pendente.

Non trovando quindi spazio la tutela in forma specifica alla luce dell’allegato interesse pubblico al completamento dell’attività così come nelle more iniziata, parte ricorrente non può che vantare un interesse di carattere risarcitorio.

Al fine dell’individuazione dei profili di responsabilità, sotto il profilo dell’elemento soggettivo, e quindi di una possibile colpa in capo all’amministrazione, si prende atto dei principi palesati dal giudice comunitario nella pronuncia Corte di Giustizia CE, sez. III, 30 settembre 2010 in causa C-314/2009 secondo cui: “è importante rilevare che il tenore letterale degli artt. 1, n. 1, e 2, nn. 1, 5 e 6, nonché del sesto ‘considerando’ della direttiva 89/665 non indica in alcun modo che la violazione delle norme sugli appalti pubblici atta a far sorgere un diritto al risarcimento a favore del soggetto leso debba presentare caratteristiche particolari, quale quella di essere connessa ad una colpa, comprovata o presunta, dell’amministrazione aggiudicatrice, oppure quella di non ricadere sotto alcuna causa di esonero di responsabilità. Tale analisi risulta corroborata dal contesto e dall’obiettivo generale del mezzo di ricorso inteso al riconoscimento di un risarcimento, previsto dalla direttiva 89/665. Infatti, secondo una costante giurisprudenza, gli Stati membri, pur essendo tenuti a prevedere mezzi di ricorso che consentano di ottenere l’annullamento di una decisione dell’amministrazione aggiudicatrice contraria alla normativa sugli appalti pubblici, sono legittimati, in vista dell’obiettivo di celerità perseguito dalla direttiva 89/665, a prevedere per questo tipo di ricorsi termini ragionevoli da osservarsi a pena di decadenza, e ciò per evitare che i candidati e gli offerenti possano in qualsiasi momento allegare violazioni della normativa suddetta, obbligando così l’amministrazione aggiudicatrice a riprendere l’intera procedura al fine di rimediare a tali violazioni. Inoltre, l’art. 2, n. 6, secondo comma, della direttiva 89/665 riconosce agli Stati membri la facoltà di prevedere che, dopo la conclusione del contratto successiva all’aggiudicazione dell’appalto, i poteri dell’organo responsabile delle procedure di ricorso siano limitati alla concessione di un risarcimento. In tale contesto, il rimedio risarcitorio previsto dall’art. 2, n. 1, lett. c), della direttiva 89/665 può costituire, se del caso, un’alternativa procedurale compatibile con il principio di effettività, sotteso all’obiettivo di efficacia dei ricorsi perseguito dalla citata direttiva, soltanto a condizione che la possibilità di riconoscere un risarcimento in caso di violazione delle norme sugli appalti pubblici non sia subordinata alla constatazione dell’esistenza di un comportamento colpevole tenuto dall’amministrazione aggiudicatrice. Come rilevato dalla Commissione europea, poco importa al riguardo che, a differenza della normativa nazionale esaminata nella citata sentenza 14 ottobre 2004, Commissione/Portogallo, la disciplina in questione nel presente procedimento non faccia gravare sul soggetto leso l’onere della prova dell’esistenza di una colpa dell’amministrazione aggiudicatrice, bensì imponga a quest’ultima di vincere la presunzione di colpevolezza su di essa gravante, limitando i motivi invocabili a tal fine. Infatti, quest’ultima normativa genera anch’essa il rischio che l’offerente pregiudicato da una decisione illegittima di un’amministrazione aggiudicatrice venga comunque privato del diritto di ottenere un risarcimento per il danno causato da tale decisione, nel caso in cui l’amministrazione suddetta riesca a vincere la presunzione di colpevolezza su di essa gravante. Orbene la situazione sarebbe contraria all’obiettivo della direttiva 89/665, enunciato all’art. 1, n. 1, ed al terzo ‘considerando’ di quest’ultima, consistente nel garantire l’esistenza di mezzi di ricorso efficaci e quanto più rapidi possibile contro le decisioni prese dalle amministrazioni aggiudicatrici in violazione della normativa sugli appalti pubblici….l’accertamento della fondatezza di una domanda di risarcimento proposta dall’offerente pretermesso a seguito dell’annullamento di tale decisione da parte di un giudice amministrativo non può, per parte sua, essere subordinato ad una valutazione del carattere colpevole del comportamento dell’amministrazione aggiudicatrice chiamata in causa. Tenuto conto delle considerazioni che precedono la direttiva 89/665 deve essere interpretata nel senso che essa osta ad una normativa nazionale, la quale subordini il diritto ad ottenere un risarcimento a motivo di una violazione della disciplina sugli appalti pubblici da parte di un’amministrazione aggiudicatrice al carattere colpevole di tale violazione, anche nel caso in cui l’applicazione della normativa in questione sia incentrata su una presunzione di colpevolezza in capo all’amministrazione suddetta, nonché sull’impossibilità per quest’ultima di far valere la mancanza di proprie capacità individuali e, dunque, un difetto di imputabilità soggettiva della violazione lamentata.”

Il principio è tanto più calzante nel caso di specie in quanto si è ritenuta non accoglibile la domanda di declaratoria di inefficacia del contratto riconoscendo un allegato interesse pubblico e precludere il risarcimento in forma specifica.

Residua pertanto la valutazione dell’esistenza del danno e del quantum risarcitorio.

Come già in precedenza essendo due sole le concorrenti ammesse alla gara ed essendosi la ricorrente classificata seconda, nonché non ritenendosi valide le censure che ne avrebbero potuto indurre l’esclusione, la ricorrente ha “perso” una aggiudicazione.

Da qui un danno che nella sua esistenza non pare discutibile; più problematica la sua quantificazione.

Parte ricorrente ha innanzitutto espressamente riservato di documentare le spese di partecipazione alla procedura, senza poi provvedere ad assolvere a tale prova, sicchè sul punto nulla può esserle riconosciuto.

Invoca poi la ricorrente l’applicazione del parametro equitativo del 10% della base d’asta al netto del ribasso invalso nella giurisprudenza amministrativa a titolo di quantificazione forfetaria di mancato utile. Premesso che parte ricorrente ha omesso di documentare l’entità reale e non ipotetica del mancato utile si evidenzia, come anche ritenuto nella pronuncia TAR Brescia 24.11.2010 n. 4552 e nella più recente giurisprudenza del Consiglio di Stato che: “ai fini della determinazione del quantum risarcitorio, nel caso di annullamento dell’aggiudicazione di una gara, il criterio del 10% del prezzo a base d’asta – se pure è in grado di fondare una presunzione su quello che normalmente è l’utile che un’impresa ritrae dall’appalto – non può essere oggetto di applicazione automatica e indifferenziata, poiché rischierebbe di rendere il risarcimento dei danni più favorevole per l’imprenditore dell’impiego del capitale; appare invece preferibile l’indirizzo che esige la prova, a carico dell’impresa, della percentuale di utile effettivo che avrebbe conseguito se fosse risultata aggiudicataria dell’appalto (Cons. Stato, sez. V, 17 ottobre 2008 n. 5098). Tale principio trova oggi conferma nell’art. 124 del Codice del processo amministrativo che, nel rito degli appalti, prevede il risarcimento del danno (per equivalente) “subito e provato”.

Nel presente giudizio, preso atto che la ricorrente non ha offerto parametri precisi quanto alla quantificazione dell’utile perduto, e ritenuto che il 10% non sia neppure un valido elemento presuntivo essendo dato anacronistico (desunto, come parametro equitativo, dalla disciplina del recesso unilaterale dettata dall’allegato F della l. 2248/1865), poiché è notorio, alla luce degli elevati ribassi che si palesano nelle procedure di gara, che del tutto eccezionale è oggi un contratto da cui l’aggiudicatario ricavi simile margine di utile, vi è tuttavia da evidenziare che parte ricorrente ha anche invocato il danno curriculare e versa nella peculiare posizione di certo aggiudicatario in assenza della controinteressata.

Il danno curriculare è pacificamente ritenuto risarcibile dalla giurisprudenza e nel caso di specie è certo poiché la mancata esecuzione della prestazione pregiudica i vari componenti dell’RTI ricorrente che non potranno in futuro spendere l’esecuzione del contratto posto in gara a titolo di qualificazione; e tale danno, se si considera anche la peculiarità e “unicità” dell’oggetto della gara, ha una sua significativa rilevanza.

Si ritiene pertanto il medesimo equitativamente valutabile, unitamente all’utile perduto anche valutato in percentuale minima, nell’importo del 3% della base d’asta al netto del ribasso offerto, oltre accessori.

Il risarcimento spetta a ciascun componente l’RTI in proporzione alla sua percentuale di partecipazione al medesimo.

Stante l’evidente complessità della vertenza, che involge più opinabili profili di diritto, nonché il mancato integrale accoglimento delle domande di parte ricorrente, sussistono validi motivi per compensare le spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte – sezione prima –

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:

accoglie il ricorso principale nei sensi e nei limiti di cui in motivazione e per gli effetti annulla gli atti impugnati;

respinge i ricorsi incidentali;

respinge la domanda di declaratoria di inefficacia del contratto e/o subentro nel medesimo;

condanna il Comitato Italia 150 a risarcire, a ciascuno dei componenti dell’RTI ricorrente in proporzione alla rispettiva partecipazione, il danno, da quantificarsi secondo i seguenti criteri:

3% della base d’asta al netto del ribasso offerto (19,88%) oltre interessi e rivalutazione monetaria dalla sentenza al soddisfo;

compensa le spese di lite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Torino nella camera di consiglio del giorno 21 ottobre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Franco Bianchi, Presidente

Alfonso Graziano, Referendario

Paola Malanetto, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 19/11/2010

L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione I – Sentenza – 19/11/2010 n.4165 proviene da Giustamm.

Pres. Riccio, Est. Cacace
Ministero della Giustizia e Commissione per gli esami di avvocato presso la Corte di Appello di Roma (Avv. Stato) c. Bucci (Avv.ti Anelli e L. e A. Manzi)

il punto del Consiglio di Stato sui ricorsi avverso le “bocciature” agli esami scritti per l’abilitazione alla professione d’avvocato

1. Giustizia amministrativa – Cessazione della materia del contendere e sopravvenuta carenza di interesse – in conseguenza di provvedimento cautelare – valutazione dell’adeguamento della P.A. – necessita’.
2. Concorso – Prove scritte – Valutazione – votazione numerica – Legittimità.

3. Concorso – Prove scritte – Valutazioni – sindacabilita’ solo per illogicità manifesta, travisamento dei fatti e palese disparità di trattamento
4. Concorso – Correzione prove – Tempi medi – Irrilevanza.

1 – Vi è cessazione della materia del contendere quando l’amministrazione annulli o riformi, in senso conforme all’interesse del ricorrente, il provvedimento impugnato; vi è improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse per un mutamento della situazione di fatto o di diritto presente al momento della presentazione del ricorso, che faccia venire meno l’effetto lesivo del provvedimento impugnato, ovvero per l’adozione di un provvedimento che ridefinisca l’assetto degli interessi in gioco e pur senza avere un effetto satisfattivo nei confronti del ricorrente, sia tale da rendere certa e definitiva l’inutilità della sentenza. In conseguenza, la mera esecuzione di un’ordinanza cautelare di tipo propulsivo non costituisce attività di autotutela e non può comportare il venir meno della res litigiosa (fattispecie in tema di esami di accesso alla professione legale, con prove ricorrette su impulso cautelare).

2 – Il voto numerico attribuito dalle commissioni alle prove scritte o orali di un concorso pubblico o di un esame di abilitazione è sufficiente espressione di un giudizio tecnico-discrezionale della commissione stessa, contenendo in sé una motivazione, la quale, oltre a rispondere ad un evidente principio di economicità dell’attività amministrativa di valutazione, assicura la necessaria chiarezza e graduazione delle valutazioni di merito compiute dalla commissione.
3. Le valutazioni delle prove di esame di concorsi a pubblici impieghi o esami, esprimono discrezionalità tecnica sindacabile soltanto sotto il profilo dell’eccesso di potere per illogicità manifesta, travisamento dei fatti o palese disparità di trattamento. Le ragioni di una determinata scelta sono necessarie quando l’Amministrazione deve dare conto di come ha inteso ottimizzare l’interesse pubblico sottostante alla scelta effettuata, mentre non vi è alcun onere di motivazione quando l’Amministrazione esprima un giudizio di valore nell’ambito della “discrezionalità tecnica”, in quanto non si effettua una scelta, ma soltanto si attribuisce un giudizio, frutto di valutazioni discendenti da scienze o tecniche.
4. La brevità dei tempi medi di correzione delle prove scritte di un concorso lamentando, senza riferimento al dato assoluto (tempo effettivamente occorso alla correzione del compito e sua incongruità), non può rappresentare una censura ammissibile (nel caso in esame, relativo ad esami di accesso alla professione legale, risultava dai verbali solo l’indicazione del tempo occorso alla correzione degli elaborati svolti da un certo numero di candidati).

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Quarta)

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 4437 del 2004, proposto da

– MINISTERO della GIUSTIZIA, in persona del Ministro p.t.;

– COMMISSIONE PER GLI ESAMI DI AVVOCATO PRESSO LA CORTE DI APPELLO DI ROMA, in persona del Presidente p.t., ex lege rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato e domiciliati presso gli ufficii della stessa, in Roma, via dei Portoghe

contro

BUCCI Kathleen, costituitasi in giudizio, rappresentata e difesa prima dall’avv.to Lucio Anelli e poi dagli avv.ti Luigi ed Andrea Manzi ed elettivamente domiciliata, da ultimo, presso lo studio di questi, in Roma, via F. Confalonieri, 5,

per l’annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Roma, sez. I, n. 1913/2004.

Visto il ricorso, con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’appellata;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive domande e difese;
Vista l’Ordinanza n. 4898/2004, pronunciata nella Camera di consiglio dell’8 ottobre 2004, di reiezione dell’istanza di sospensione dell’efficacia della sentenza impugnata;
Visti gli atti tutti della causa;
Data per letta, alla pubblica udienza dell’8 febbraio 2005, la relazione del Consigliere Salvatore Cacace;
Uditi, alla stessa udienza, l’avv. Wally Ferrante dello Stato per le Amministrazioni appellanti e l’avv. Luigi Manzi per l’appellata;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Roma, sez. I, con sentenza 1 marzo 2004, n. 1913, ha dichiarato cessata la materia del contendere sul ricorso, inizialmente radicato presso la sezione staccata di Latina dello stesso T.A.R. e poi trasmesso alla sede di Roma a séguito di dichiarazione della competenza di questa, proposto dalla sig.ra BUCCI Kathleen per l’annullamento:
– del verbale n. 16 in data 3.6.2002 della Prima Sottocommissione d’esame per l’abilitazione all’esercizio della professione di avvocato per l’anno 2001, nella parte in cui è stato attribuito alle tre prove scritte della Dott.ssa Bucci (busta n. 400) il punteggio complessivo di 83 punti;

– del giudizio negativo espresso in relazione alle prove scritte svolte dalla Dott.ssa Bucci;

– del provvedimento con cui è stata disposta la non ammissione alla prova orale per l’abilitazione alla professione forense, affisso in bacheca presso la Corte d’Appello di Roma, nel mese di luglio 2002, nonché di ogni atto presupposto, connesso e consequenziale.

La sentenza è stata appellata dal MINISTERO della GIUSTIZIA e dalla COMMISSIONE PER GLI ESAMI DI AVVOCATO PRESSO LA CORTE DI APPELLO DI ROMA, i quali contestano che sia intervenuta la cessazione della materia del contendere e chiedono, nel mérito, la reiezione del gravame di primo grado.
Si è costituita la parte intimata, la quale, ex adverso deducendo, chiede la reiezione dell’appello e, comunque, l’accoglimento delle censùre, di cui al ricorso originario.
Entrambe le parti hanno poi prodotto memorie, per insistere e puntualizzare le proprie tesi difensive.
Con Ordinanza n. 4898/2004, pronunciata nella Camera di consiglio dell’8 ottobre 2004, è stata respinta l’istanza di sospensione dell’efficacia della sentenza impugnata.
La causa è stata chiamata e trattenuta in decisione alla udienza pubblica dell’8 febbraio 2005.

DIRITTO

1. – Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Roma, sez. I, con sentenza 1 marzo 2004, n. 1913, ha dichiarato cessata la materia del contendere sul ricorso, inizialmente radicato presso la sezione staccata di Latina dello stesso T.A.R. e poi trasmesso alla sede di Roma a séguito di dichiarazione della competenza di questa, proposto dalla sig.ra BUCCI Kathleen per l’annullamento:
– del verbale n. 16 in data 3.6.2002 della Prima Sottocommissione d’esame per l’abilitazione all’esercizio della professione di avvocato per l’anno 2001, nella parte in cui è stato attribuito alle tre prove scritte della Dott.ssa Bucci (busta n. 400) il punteggio complessivo di 83 punti;

– del giudizio negativo espresso in relazione alle prove scritte svolte dalla Dott.ssa Bucci;

– del provvedimento con cui è stata disposta la non ammissione alla prova orale per l’abilitazione alla professione forense, affisso in bacheca presso la Corte d’Appello di Roma, nel mese di luglio 2002, nonché di ogni atto presupposto, connesso e consequenziale.

La sentenza è stata appellata dal MINISTERO della GIUSTIZIA e dalla COMMISSIONE PER GLI ESAMI DI AVVOCATO PRESSO LA CORTE DI APPELLO DI ROMA, i quali contestano che sia intervenuta la cessazione della materia del contendere e chiedono, nel mérito, la reiezione del gravame di primo grado.

2. – L’appello è fondato e, in riforma dell’impugnata sentenza, il ricorso di primo grado va respinto.

2.1 – Nel giudizio di primo grado sono intervenuti i seguenti fatti processuali:
– con Ordinanza collegiale n. 811 in data 18 ottobre 2002, il T.A.R. per il Lazio, sezione staccata di Latina, “considerato che il ricorso presenta, ad una prima sommaria delibazione, sufficienti elementi di fondatezza limitatamente alla dedotta censura di difetto di motivazione [ del giudizio negativo attribuito dalla Sottocommissione alle prove scritte della ricorrente ]”, ha accolto l’istanza cautelare proposta dall’odierna appellata ed ha ordinato “il riesame degli elaborati scritti della ricorrente da parte di una Sottocommissione diversa da quella che ha formulato il giudizio impugnato, la quale dovrà esprimere sugli stessi un nuovo e motivato giudizio alla stregua della griglia di valutazione predisposta dalla Commissione d’esame, garantendo comunque il carattere anonimo del giudizio …”;

– “in ottemperanza” alla citata Ordinanza (v. verbale in data 7 novembre 2002), la Corte di Appello di Roma – Commissione esame avvocato – sessione anno 2001 ha proceduto ad una nuova correzione degli elaborati della candidata e, dichiarato il superamento della prova scritta (avendo l’interessata conseguito, all’ésito di tale correzione, un punteggio complessivo pari a 98), l’ha ammessa alle prove orali;

– sostenute e superate le prove orali, la sig.ra Bucci è stata iscritta all’albo professionale con deliberazione del Consiglio dell’Ordine degli Avvocati di Tivoli in data 19 dicembre 2002;

– il giudizio dinanzi al T.A.R. veniva inizialmente definito, su istanza dell’interessata, con decreto di cessazione della materia del contendere n. 519 del 24 gennaio 2003;

– le odierne appellanti proponevano, ai sensi dell’art. 26, comma 7, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, opposizione al Collegio avverso detto decreto, la quale veniva rigettata dal T.A.R. con Ordinanza n. 4076 in data 8 maggio 2003;

– avverso detta Ordinanza l’Amministrazione proponeva appello a questo Consiglio, che, con Ordinanza n. 7634 in data 21 novembre 2003, nell’accogliere in rescindente il ricorso per revocazione avverso precedente ordinanza risultata viziata da errore di fatto, accoglieva in rescissorio l’appello stesso (statuendo il principio che “la mera esecuzione puntuale di una ordinanza cautelare di tipo propulsivo … non costituisce attività di autotutela e non può comportare il venir meno della res litigiosa”), disponendo poi la trasmissione degli atti al T.A.R. per la reiscrizione della causa nel ruolo;

– con la sentenza oggi appellata, il T.A.R. ha ritenuto che la materia del contendere tra le parti sia venuta meno, sulla base del “convincimento di fondo … che al nuovo pronunciamento della coi immissione non possa essere riconosciuta … natura puramente adempitiva e provvisoria, bensì, al contrario, vada ascritto carattere provvedimentale e definitivo”.

2.2 – Nel delineato contesto processuale, ritiene il Collegio, è da escludere che sia venuta meno ogni ragione di contrasto tra le parti oggetto dell’instaurato giudizio, e che dunque si possa dare atto della cessazione della materia del contendere; sì che, da un lato, va respinta l’eccezione di improcedibilità dell’appello formulata dall’appellata (fondata sulla tesi che “è venuto meno l’interesse delle amministrazioni appellanti alla coltivazione dell’appello, avente ad oggetto provvedimenti non più esistenti o che comunque hanno esaurito la propria funzione”: pagg. 7 – 8 mem. del 28 gennaio 2005), dall’altro va accolto l’assorbente secondo motivo di appello, con il quale si denuncia “violazione del principio di provvisorietà dell’ordinanza cautelare”, sulla base, riassuntivamente, del sostanziale assunto, secondo cui “la nuova valutazione [ delle prove scritte], effettuata in esecuzione dell’ordinanza cautelare, non aveva … alcuna attitudine a sostituirsi in toto e definitivamente al giudizio negativo in sede di valutazione delle prove scritte, ma era destinata a regolare l’assetto dei rapporti tra le parti unicamente nelle more dell’esito del giudizio di merito” (pag. 7 app.).
2.2.1 – Al riguardo la Sezione osserva quanto segue.
2.2.1.1 – La giurisprudenza è costante nel ritenere che la cessazione della materia del contendere può essere dichiarata solo quando l’amministrazione annulli o riformi, in senso conforme all’interesse del ricorrente, il provvedimento da questi impugnato (Consiglio Stato, sez. IV: 23 settembre 2004, n. 6225 e 19 ottobre 2004, n. 6747), mentre la declaratoria di improcedibilità di un ricorso giurisdizionale per sopravvenuta carenza di interesse può derivare, o da un mutamento della situazione di fatto o di diritto presente al momento della presentazione del ricorso, che faccia venire meno l’effetto logico del provvedimento impugnato, ovvero dall’adozione, da parte dell’Amministrazione, di un provvedimento, che, idoneo a ridefinire l’assetto degli interessi in gioco, pur senza avere alcun effetto satisfattivo nei confronti del ricorrente, sia tale da rendere certa e definitiva l’inutilità della sentenza (Cons. St., IV, 22 giugno 2004, n. 4397).
La cessazione della materia del contendere si verifica, dunque, solo quando alla lite instaurata sopravvenga un provvedimento, che sia atto ad eliminare ogni ragione del contendere tra le parti, nel senso che dallo stesso derivi all’originario ricorrente quel risultato utile, giuridicamente apprezzabile, per il conseguimento del quale egli aveva in precedenza chiesto l’intervento del Giudice.
Quanto alla possibilità, in particolare, di attribuire carattere di satisfattività della pretesa azionata agli atti adottati dall’Amministrazione dietro impulso di statuizioni cautelari del Giudice amministrativo, e dunque alla loro concreta attitudine a determinare la cessazione della materia del contendere, è altrettanto pacifico che, nel caso in cui il giudice amministrativo abbia sospeso in sede cautelare gli effetti di un provvedimento e l’amministrazione si sia adeguata con un atto consequenziale al contenuto dell’ordinanza cautelare, non è configurabile l’improcedibilità del ricorso o la cessazione della materia del contendere (rispettivamente, se il successivo atto sia sfavorevole o favorevole all’originario ricorrente), atteso che l’adozione non spontanea dell’atto conseguenziale, con cui l’amministrazione dà esecuzione all’ordinanza di sospensione degli effetti di un provvedimento, non comporta la révoca del precedente provvedimento sospeso ed ha una rilevanza provvisoria, in attesa che la sentenza di mérito accerti se il provvedimento sospeso sia o meno legittimo, salvo il caso in cui il contenuto della motivata ordinanza cautelare sia tanto condiviso dall’amministrazione da indurre questa a ritirare il precedente provvedimento già sospeso, sostituendolo con un nuovo atto, senza attendere il giudicato sul suo prevedibile annullamento.
Ciò posto, la questione di rito all’esame del Collegio non è diversa, a ben vedere, da quella della determinazione dei presupposti e dei limiti per l’applicazione, al giudizio amministrativo, del principio di cui all’articolo 336, comma 2, cod. proc. civ., a norma del quale “la riforma o la cassazione estende i suoi effetti ai provvedimenti e agli atti dipendenti dalla sentenza riformata o cassata”.
A tale riguardo deve preliminarmente osservarsi che gli atti adottati dall’Amministrazione per sostituire il provvedimento annullato, al dichiarato fine di dare provvisoria esecuzione ad una pronuncia del Tribunale amministrativo regionale avverso la quale è contestualmente proposto gravame, non esprimono acquiescenza alla decisione del Tribunale.
L’efficacia di tali atti dovrebbe, quindi, venire meno nel caso di eventuale riforma della decisione di primo grado all’esito del giudizio di appello.
La giurisprudenza è, del resto, in genere restrittiva nel desumere dal comportamento della parte gli estremi dell’acquiescenza e la Cassazione ha in più occasioni ribadito che non importa acquiescenza l’aver dato esecuzione, anche spontanea, ad una sentenza esecutiva (cfr. Cass., 15 febbraio 1995, n. 1616; id., 26 gennaio 1995, n. 942; id., 9 marzo 1992, n. 2823; id., 7 maggio 1991, n. 5068; id., 12 novembre 1986, n. 6636; da ultimo, Cass. civ., sez. trib., 20 agosto 2004, n. 16460); anche questo Consiglio, d’altra parte, ha affermato che la doverosa esecuzione della sentenza del Tar non determina alcuna acquiescenza dell’amministrazione alle sue statuizioni, tranne il caso in cui emerga la esplicita volontà di accettare la sentenza di primo grado (sez. VI, 24 settembre 2004, n. 6249).
Ciò, evidentemente, in considerazione del fatto che, in questi casi, il comportamento della parte, attuativo della pronuncia sfavorevole, è necessitato, in quanto, essendo la stessa esecutiva, vi è l’obbligo di conformarvisi – salvo che il giudice di appello non ne sospenda l’esecutività – diversamente esponendosi alla esecuzione coattiva sotto il controllo e la vigilanza del giudice.
Orbene, del tutto analogamente, la mera esecuzione puntuale di una ordinanza cautelare di tipo propulsivo non costituisce attività di autotutela e non può comportare il venir meno della res litigiosa (cfr., in tal senso, da ult., Cons. St., Sez. IV: ordd. 21 novembre 2003 nn. 7630 e 7634; dec. 6 maggio 2004, n. 2797).
L’attività di autotutela infatti deve manifestarsi attraverso un formale provvedimento di annullamento o ritiro del provvedimento impugnato, deve essere adeguatamente motivata come tutti i provvedimenti amministrativi, deve quindi essere espressa e non implicita.
E dunque, stante la necessaria correlazione tra azione principale ed azione cautelare, deve affermarsi che, in una procedura di tipo concorsuale od abilitativo, l’ésito positivo della rinnovata valutazione di una prova d’esame a séguito di ordine emesso in sede cautelare dal Giudice amministrativo non può produrre altro effetto che quello di impedire il protrarsi della lesione lamentata e che ogni ulteriore effetto non può che conseguire dalla pronuncia definitiva di merito (una volta ch’essa sia passata in giudicato), la quale soltanto, rimuovendo dalla realtà giuridica il provvedimento impugnato, è in grado di restituire al concorrente escluso la pienezza dei diritti.
Non vale, pertanto, a spiegare alcun giuridico effetto sull’interesse giuridicamente protetto azionato in giudizio la rinnovata valutazione delle prove concorsuali effettuata in esecuzione della sentenza di primo grado del Giudice amministrativo ovvero di una sua misura cautelare, trattandosi di provvedimento destinato a venire meno in virtù del c.d. effetto espansivo esterno della riforma della sentenza, di cui al secondo comma dell’art. 336 c.p.c. cit., ch’è norma applicabile al processo amministrativo di impugnazione in quanto espressione di un principio di carattere generale (e, infatti, è inserita nel Libro II, Titolo III, Capo I del c.p.c., dedicato alle “impugnazioni in generale”) e non contrastante con i principii propri del processo avanti alla giurisdizione amministrativa; del resto la stessa Consulta (v. Corte Cost., n. 175 del 22 aprile 1991) ha espresso la propria contrarietà ad un intervento giurisdizionale, che miri a far ottenere in sede cautelare, nella situazione descritta, “quel soddisfacimento dell’interesse sostanziale che solo dall’azione amministrativa può essere realizzato”.
2.2.1.2 – Effettuate tali considerazioni, deve essere chiarito se gli atti, intervenuti nel caso di specie nelle more del giudizio di primo grado a séguito dell’ordinanza cautelare emessa dal T.A.R (rinnovo della valutazione delle prove scritte, ammissione alle prove orali, conseguimento dell’idoneità di cui all’art. 17-bis del R.D. n. 37 del 1934, iscrizione all’albo professionale), siano tali da poter far ritenere verificata la cessazione della materia del contendere.
Invero, è stato di recente affermato da questo Consiglio (v. Sez. V, 15 ottobre 2003, n. 6316) che gli atti amministrativi vanno interpretati non solo in base al tenore letterale, ma anche risalendo alla effettiva volontà dell’amministrazione ed al potere concretamente esercitato, cosicché occorre prescindere dal nomen iuris ad essi attribuito al momento della adozione (v. Cons. St., V, 28 giugno 2004, n. 4756).
Sul punto si è espressa di recente anche l’Adunanza Plenaria di questo Consiglio, con la decisione 23 gennaio 2003, n. 3, affermando che “l’atto amministrativo va qualificato per il suo effettivo contenuto, per quanto effettivamente dispone, non già per la sola qualificazione che l’autorità, nell’emanarlo, eventualmente ed espressamente gli conferisca”.
Nel caso che qui ne occupa, non può sussistere dubbio alcuno, a parere, del Collegio, sulla esatta qualificazione degli atti sopravvenuti come determinazioni meramente esecutive del provvedimento cautelare del Giudice di primo grado, che non rivestono autonoma valenza sostanziale e non appaiono denotati da caratteri tali da poter condurre a considerare le rinnovate valutazioni dell’Amministrazione come un quid pluris rispetto alla doverosa esecuzione del provvedimento medesimo.
Invero, la sospensione, in sede cautelare, dell’originario provvedimento di esclusione della ricorrente dalle prove orali a seguito del giudizio negativo espresso dalla competente Commissione in relazione alle prove scritte, comportava, secondo le statuizioni espresse del Giudice della cautela, “il riesame degli elaborati scritti della ricorrente da parte di una Sottocommissione diversa da quella che ha formulato il giudizio impugnato, la quale dovrà esprimere sugli stessi un nuovo e motivato giudizio alla stregua della griglia di valutazione predisposta dalla Commissione d’esame, garantendo comunque il carattere anonimo del giudizio …” (così l’ordinanza n. 811/2002 del T.A.R. per il Lascio – sezione staccata di Latina).
Orbene, rispetto a tali statuizioni, non si rinvengono, ad avviso della Sezione, elementi obiettivi, nel rinnovato esercizio, da parte della Commissione esaminatrice, della funzione di valutazione delle prove scritte svolte dalla odierna appellata, connotati da caratteri di novità e di autonomia rispetto alla doverosa esecuzione della ordinanza cautelare, tali da poter far ritenere la nuova valutazione sostitutiva di quella di insufficienza, impugnata in primo grado.
Infatti, anche a voler prescindere, conformemente al citato insegnamento dell’Adunanza Plenaria circa l’autoqualificazione dell’atto, dal fatto che, nel verbale in data 7 novembre 2002 (nella cui adunanza sono state riesaminate le prove scritte dell’appellata), si afferma che si procede “alla nuova correzione degli elaborati di alcuni candidati che hanno ottenuto ordinanze di sospensiva del provvedimento di non ammissione alle prove orali” e si dà atto poi espressamente che il predetto riesame è stato effettuato “in ottemperanza alle sospensive del Tar Lazio – Sezione distaccata di Latina, le quali hanno reso la pronunzia cautelare sulla base di un assunto difetto di motivazione …”, si deve evidenziare che la Commissione si è limitata ad esprimere proprio quel “nuovo e motivato giudizio” prescritto dalla citata ordinanza cautelare, con le modalità esecutive ivi prescritte: a) da parte di una commissione costituita, nel rispetto della composizione prescritta per legge, da membri diversi da quelli che avevano partecipato alla valutazione oggetto dell’impugnazione in primo grado (ed il fatto che sia stata costituita all’uopo dall’Amministrazione una Commissione ad hoc rappresenta mera modalità organizzativa, che si rivela ben lungi dall’attingere il livello di accettazione autonoma delle statuizioni dell’ordinanza, tale da connotare diversamente la manifestazione di volontà della P.A.); b) con modalità tali da garantire la non riconoscibilità degli elaborati.
Le prescritte modalità di esecuzione del giudizio di riesame, puntualmente adempiute dalla Commissione esaminatrice, escludono che la nuova valutazione delle prove scritte dell’odierna appellata possa configurarsi come espressione di una nuova volontà di provvedere e costituisca un nuovo giudizio, autonomo, indipendente dalla mera esecuzione della ordinanza cautelare emessa in primo grado e dunque sostitutivo di quello ivi impugnato.
Manca inoltre quella chiara ed espressa volontà di ritiro del provvedimento impugnato, tipico delle manifestazioni di autotutela, che peraltro la Commissione di Esame nemmeno poteva adottare trattandosi di un organo straordinario nominato dall’Amministrazione al limitato fine della valutazione delle prove d’esame.
Né a diversa conclusione possono portare:
– da un lato, la considerazione dei tempi (particolarmente stringenti) seguiti dall’Amministrazione nell’espletamento di detta attività, atteso che tale dato, in quanto non predeterminato dal T.A.R. nella sua ordinanza, attiene anch’esso a quel minimum di attività ed autonomia organizzativa che comunque residua in capo all’Amministrazione in sede di esecuzione di un ordine del Giudice, che, come s’è detto, in quanto tale, non vale a mutare i caratteri di fondo dell’attività stessa;

– dall’altro, il fatto che, a séguito dell’esito positivo della rinnovata valutazione, l’appellata sia poi stata ammessa alle prove orali e che, superatele, abbia poi conseguito l’idoneità, di cui all’art. 17-bis del R.D. n. 37 del 1934, dal momento che la misura cautelare, cui l’Amministrazione strettamente si uniformi, non configura comunque mai una radicale consumazione del potere amministrativo, giacché, da una parte, sovente l’attività amministrativa non si esaurisce nella semplice rinnovazione del provvedimento annullato o sospeso dal Tribunale amministrativo regionale, ma comporta il compimento di ulteriori atti che hanno come presupposto logico e giuridico il nuovo provvedimento adottato in esecuzione della sentenza (o dell’ordinanza cautelare) adottata in primo grado (e se dovesse prevalere una lettura dei principii enunciati dalla sentenza n. 3/2003 dell’Adunanza plenaria di questo Consiglio nel senso che l’adozione di tali ulteriori atti si porrebbe al di fuori della doverosa esecuzione della sentenza o dell’ordinanza cautelare, la misura interinale dell’ordine di riesame delle prove finirebbe con il rivelarsi di assai dubbia utilità, così realizzandosi una violazione dei principii di effettività e pienezza della tutela giurisdizionale; del resto, com’è stato osservato in giurisprudenza, quando è proposto ricorso al giudice amministrativo contro un provvedimento che, dichiarando non superata dalla parte una sua prima fase, la esclude dalla prosecuzione del procedimento e così lo chiude per la stessa parte, la cautela data dal giudice, se sospende l’efficacia del provvedimento impugnato e dispone che la parte sia ammessa a proseguire il procedimento, realizza una fattispecie che, temporaneamente, tiene luogo della valutazione positiva mancata e non riguarda solo gli effetti materiali, ma incide anche su quelli giuridici dell’atto impugnato, ossia sulla sua efficacia, intesa, questa, come capacità dell’atto di produrre effetti giuridici: Cass. civ., sez. un., 24 giugno 2004, n. 11750), dall’altra, l’effetto caducante dell’eventuale decisione di riforma in appello si estende comunque a tutti gli ulteriori atti adottati dall’Amministrazione a seguito della sostituzione del provvedimento annullato in primo grado (salvo il limite all’espansione dell’effetto caducante di tali ulteriori atti rappresentato dall’operatività del c.d. principio di assorbimento, che non pare peraltro applicabile alla ipotesi in esame – del candidato che superi la prova scritta e poi quella orale dell’esame di abilitazione alla professione di avvocato a seguito della rinnovazione della correzione della prima effettuata dall’Amministrazione in esecuzione di un’ordinanza cautelare – che presenta caratteristiche ben diverse dalle fattispecie, quale quella dell’esame di maturità, sulle quali si è andato formando tale orientamento; v., per la negazione dell’operatività dell’effetto dell’assorbimento in una ipotesi similare, Cass., sez. un., n. 11750/04, cit.).

Quanto, poi, alla intervenuta iscrizione all’Albo, a fronte della quale, secondo l’appellata, l’Amministrazione della Giustizia non avrebbe “alcuna utilità dalla coltivazione dell’appello, non potendo incidere sul risultato finale del procedimento, che appartiene (apparteneva) ad altra cura e ad altra amministrazione, del tutto indipendente” (pag. 15 mem. del 28 gennaio 2005), non v’è dubbio alcuno, ad avviso del Collegio, nel senso della attuale persistenza dell’interesse dell’Amministrazione stessa a veder riformata la sentenza di cui si discute, atteso che ad essa soltanto è devoluta la procedura di abilitazione all’esercizio professionale, vòlta ad accertare la specifica ed indiscutibile idoneità sul piano tecnico dell’aspirante professionista; idoneità, questa, che costituisce poi requisito indefettibile per l’iscrizione all’Albo degli avvocati, che il Consiglio dell’Ordine ha il potere/dovere di revocare allorché accerti il difetto dei titoli e requisiti, in base ai quali fu disposta l’iscrizione (art. 16 del r.d.l. n. 1578 del 1933).
Occorre inoltre considerare che l’interesse dell’Amministrazione, che non ha rinunciato al ricorso ed ha proposto appello, va ben oltre la definizione del caso di specie dovendo l’Amministrazione accertare la legittimità dei suoi provvedimenti anche per i futuri comportamenti, e se la fondatezza e infondatezza delle censure mosse al suo operato la obblighino o meno a modificare le regole del suo comportamento. L’Amministrazione poi ha il dovere di tutelare la par condicio degli esaminandi che verrebbe compromessa quando taluni candidati vengono sottoposti a non previste prove di appello, vengono sottratti alla propria commissione naturale, e si avvantaggiano in quanto la ripetizione di talune attività comporta una dilazione di tempi che si traduce in maggior tempo di preparazione.
La improcedibilità per cessazione della materia del contendere o per sopravvenuta carenza di interesse, ove non ne siano evidenti i presupposti, e di fronte alla chiara volontà dell’Amministrazione di prevenire alla decisione nel merito, si traduce in una palese violazione del diritto di difesa di una delle parti nel giudizio.
2.2.1.3 – In definitiva, proprio la accertata mancanza, nel caso di specie, di un’autonoma determinazione volitiva da parte dell’Amministrazione esclude, quindi, che possa ritenersi sopravvenuta la cessazione della materia del contendere tra le parti, o che possa ritenersi sussistente una qualche carenza di interesse alla decisione dell’appello: diversamente opinando, dovrebbe ammettersi che, almeno nei casi di giudizii o valutazioni di prove di esame o concorsuali, la funzione giurisdizionale del giudice amministrativo non sia limitata al sindacato di legittimità sul provvedimento, ma possa imporre comportamenti vincolati fino al punto da comprimere del tutto la volontà provvedimentale dell’Amministrazione, privandola peraltro di un grado di giudizio (v. Cons. St., IV, 17 dicembre 2003, n. 8320).
2.2.1.4 – In conclusione, in forza delle considerazioni tutte di cui sopra, le eccezioni di improcedibilità o inammissibilità dell’appello per carenza di interesse devono essere respinte e, parallelamente, va accolto il secondo, assorbente, motivo di appello, rivolto avverso la statuizione di cessazione della materia del contendere recata dalla sentenza impugnata.
Né può darsi rilievo alla dichiarazione, resa dalla difesa dell’appellata nella memoria del 28 gennaio 2005, laddove, nel contestare le ragioni poste a base dell’avversario appello e nell’eccepire, in particolare, la improcedibilità dello stesso, ha dichiarato che sui provvedimenti in primo grado impugnati è “venuto meno l’interesse della allora ricorrente” (pag. 8 mem. cit.).
Tràttasi, infatti, di dichiarazione, di cui questo Giudice non può prendere atto ai fini della declaratoria di improcedibilità del ricorso originario (con conseguente annullamento senza rinvio della sentenza impugnata), che normalmente consegue alla espressione di volontà in tal senso della parte originaria ricorrente, dal momento che essa è con tutta evidenza strumentalmente collegata alla tesi della improcedibilità dell’appello, rivelatasi, come s’è visto, del tutto infondata.

2.3 – Deve, pertanto, passarsi all’esame delle censùre mosse dall’odierna appellata con il ricorso originario, in quanto, com’è noto, l’erroneità della declaratoria, da parte del Giudice di primo grado, della cessazione della materia del contendere, non concreta un vizio di forma od un difetto di procedura del giudizio di primo grado, sicché il Giudice non può, ai sensi dell’art. 35 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, annullare la sentenza che ha definito quella fase e rimettere gli atti al primo giudice, ma deve trattenere la causa e deciderla nel mérito (Cons. St., IV : 8 luglio 2003, n. 4046; 10 dicembre 1998, n. 1747; 12 giugno 1986, n. 396).
2.3.1 – Mérita prioritaria trattazione il secondo motivo del ricorso originario, cui in particolar modo rimanda parte appellata nella sua memoria conclusiva, con il quale si sostiene la violazione, nella attribuzione del giudizio alle prove scritte dell’esame de quo, dell’obbligo della puntuale ed espressa motivazione, previsto dall’articolo 3 della legge 7 agosto 1990, n. 241, obbligo che, si sostiene, con riguardo alla attività di giudizio e di valutazione della preparazione culturale o tecnica di un candidato, non può considerarsi esaustivamente assicurato con l’attribuzione del punteggio alfanumerico: non correttamente, quindi, si conclude, il giudizio di insufficienza delle prove scritte sostenute dalla ricorrente ai fini dell’esame di abilitazione all’esercizio della professione era stato affidato al solo punteggio alfanumerico.
La censura è infondata.
2.3.1.1 – Invero, secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale di questa Sezione, dal quale non vi è motivo alcuno per discostarsi, anche successivamente all’entrata in vigore della legge 7 agosto 1990, n. 241, il voto numerico attribuito dalle competenti commissioni alle prove scritte o orali di un concorso pubblico o di un esame di abilitazione esprime e sintetizza il giudizio tecnico discrezionale della commissione stessa, contenendo in sé la sua stessa motivazione, senza bisogno di ulteriori spiegazioni e chiarimenti (v., ex multis, 4 aprile 1998 n. 543; 13 gennaio 1999 n. 14; sez. V, 25 settembre 2000 n. 5073; sez. IV, 29 ottobre 2001, n. 5635; 27 maggio 2002, n. 2926; 1° marzo 2003, n. 1162; da ultimo, n. 8320/2003, cit.; 4 maggio 2004, n. 6155 e 17 settembre 2004, n. 6155; v. anche Cons. St., sez. V, 13 febbraio 1998, n. 163).
E’ stato infatti precisato che la motivazione espressa numericamente, oltre a rispondere ad un evidente principio di economicità dell’attività amministrativa di valutazione, assicura la necessaria chiarezza e graduazione delle valutazioni di merito compiute dalla commissione e del potere amministrativo da quest’ultima espletato (Cons. St., sez. V, 8 aprile 1999, n. 391).
Inoltre, le valutazioni compiute dalla Commissione di Esame sono espressioni di giudizio e non atti provvedimentali, ed in quanto tale non sono ricompresi nelle previsioni dell’art. 3 della legge n. 241/90, ed i punteggi numerici sono espressamente previsti dalla legge regolatrice dell’esame di avvocato (art. 17 bis R.D.L. 22 gennaio 1984, n. 37).
D’altra parte, non può non evidenziarsi che le valutazioni delle prove di esame da parte delle commissioni esaminatrici di concorsi a pubblici impieghi è espressione dell’ampia discrezionalità tecnica di cui esse dispongono nello stabilire l’idoneità tecnica e culturale dei candidati, il cui esercizio è stato ritenuto sindacabile soltanto sotto il profilo dell’eccesso di potere (Cons. St., Sez. IV, 8 settembre 1997, n. 955) per illogicità manifesta, travisamento dei fatti e palese disparità di trattamento (Cons. St., Sez. IV, 24 marzo 1997, n. 298), profili che non rilevano nel caso di specie.
Per completezza, deve poi segnalarsi che la Corte Costituzionale, con ordinanza n. 466 del 3 novembre 2000, ha dichiarato la manifesta inammissibilità della questione di legittimità costituzionale dell’art. 3 della legge 7 agosto 1990, n. 241 in relazione agli artt. 3, 24, 97 e 113 della Costituzione, proprio con riferimento al sollevato dubbio circa l’obbligo della valutazione delle prove di un concorso a posti di pubblico impiego in modo diverso dall’attribuzione del punteggio numerico.
2.3.1.2 – Non è poi pertinente, ad avviso della Sezione, il richiamo fatto dall’odierna appellata all’orientamento, difforme da detto indirizzo, assunto di recente dalla VI sezione di questo Consiglio con l’affermazione della insufficienza del voto numerico quale motivazione delle prove di esame, trattandosi di decisioni (v., in particolare, 30 aprile 2003, n. 2331; ma vedasi anche la n. 4409 del 2004 e la n. 558 del 2004) determinate dalla “peculiarità della procedura selettiva”.
Ciò esclude, innanzitutto, che si sia in presenza di un orientamento effettivamente a carattere generale ed innovativo sul tema; senza contare che, in ogni caso, esso non può trovare applicazione nel caso di specie, che riguarda un esame di abilitazione e non già una procedura selettiva ed in cui manca quindi una valutazione comparativa dei candidati (e non risultano puntualmente contestati neppure i criterii di massima, fissati dalla Commissione).
Così come è da escludersi qualsiasi dubbio di costituzionalità, nei términi prospettati dalla difesa dell’appellata nella memoria conclusiva, della normativa di riferimento, atteso che, alla stregua della griglia di valutazione delle prove predisposta dalla Commissione, l’attribuzione di un punteggio numerico rende comunque intelligibile l’iter logico seguito dalla stessa nella valutazione dell’elaborato e lo sottrae al paventato rischio di sottrazione al sindacato del giudice amministrativo.
Del resto è pacifico, sia in dottrina che in giurisprudenza, che la motivazione, quale estrinsecazione delle ragioni che hanno condotto l’Amministrazione ad operare una determinata scelta, è vicenda, che trova applicazione in ogni caso in cui l’Amministrazione deve decidere in base a discrezionalità amministrativa, per dare conto di come ha deciso di ottimizzare l’interesse pubblico sottostante a tale scelta, mentre, allorquando l’Amministrazione esprime un giudizio di valore e si versa, pertanto, nell’ambito della cosiddetta “discrezionalità tecnica”, non essendovi da spiegare il perché di una scelta rispetto ad un’altra, ma soltanto di attribuire un giudizio, frutto di valutazioni discendenti da scienze o tecniche, non vi è alcun bisogno di motivazione (Cons. St., IV, 4 maggio 2004, n. 2745).
2.3.2 – Quanto agli ulteriori motivi, essi riguardano, per un verso, il regolare funzionamento delle sottocommissioni (con particolare riguardo all’unicità della funzione del presidente della Commissione esaminatrice ed alla necessità che sia sempre rispettata, nelle sedute della Commissione stessa, la proporzione tra le sue varie componenti) e, per altro verso, la legittimità della valutazione di insufficienza attribuita alle prove scritte, sotto il profilo della asserita incongruità del tempo impiegato alla relativa correzione.
Essi sono infondati.
2.3.2.1 – Quanto al primo profilo, occorre osservare che, ai sensi del quarto comma dell’art. 22 del R.D.L. 27 novembre 1933 n. 1578, le commissioni per gli esami di abilitazione all’esercizio della professione forense sono nominate dal Ministro di grazia e giustizia e sono composte da cinque membri, di cui due titolati e due supplenti sono avvocati (iscritti da almeno otto anni ad un ordine del distretto di corte d’appello sede dell’esame); due titolari e due supplenti sono magistrati dello stesso distretto (con qualifica non inferiore a consigliere di corte d’appello) e un titolare ed un supplente sono professori ordinarii o associati di materie giuridiche presso un’università della Repubblica ovvero presso un Istituto superiore.
Il successivo quinto comma stabilisce che i supplenti intervengono nella commissione in sostituzione di qualsiasi membro effettivo.
Il sesto comma, infine, prevede che, quando i candidati all’esame di abilitazioni siano superiori a 250 unità, le commissioni esaminatrici possono essere integrate, con apposito decreto ministeriale, da un numero di membri supplenti aventi i medesimi requisiti stabiliti per i membri effettivi tale da permettere, unico restando il presidente, la suddivisione in sottocommissioni, costituite ciascuna da un numero di componenti pari a quello delle commissioni originarie.
Dall’esame della predetta normativa si evince, innanzitutto, che il legislatore, col comma 3 del predetto articolo 22 del citato R.D.L. n. 1578 del 1933, ha ritenuto di fissare i principii fondamentali in materia di composizione della commissione esaminatrice degli esami di abilitazione all’esercizio della professione forense, assicurando in essa la presenza di tutte le componenti professionali atte a garantire un adeguato giudizio di idoneità sui candidati; il successivo comma 5, con lo stabilire che i supplenti intervengono nella commissione in sostituzione di qualsiasi membro, ha poi codificato il principio della fungibilità di ogni membro effettivo della commissione con qualsiasi membro supplente (Cons. giust. Amm. Sicilia, 11 ottobre 1999, n. 473), che, peraltro, solo apparentemente è in contrasto col precedente comma 3, in quanto proprio l’alto profilo di professionalità insito in ogni componente della commissione, in ragione della sua qualifica professionale, assicura l’adeguatezza della valutazione dell’idoneità dei candidati, indipendentemente dal fatto, irrilevante sotto ogni altro profilo, che il membro supplente non appartenga alla stessa categoria professionale del membro effettivo sostituito.
In altri termini, la norma prevede espressamente la fungibilità dei membri effettivi con uno qualsiasi dei membri supplenti: essa trova giustificazione con l’essenza stessa dell’istituto della supplenza, che è quello di assicurare l’effettiva dello svolgimento delle funzioni della Commissione, stante il rilevante interesse pubblico a che le sessioni di esami di abilitazioni si esauriscono celermente nel rispetto dei principi costituzionali fissati dall’art. 97.
E’ in questa stessa ottica organizzatoria che, del resto, deve essere letto ed interpretato il successivo comma sei del predetto articolo 22, che prevede la possibilità di integrare la Commissione nell’ipotesi in cui i candidati siano in numero superiore a 250 unità: tale integrazione avviene con la nomina di membri supplenti in numero tale da permettere, unico restando il presidente, la costituzione di sottocommissioni con un numero di membri pari a quello delle commissioni originarie.
L’unicità della funzione di Presidente della commissione, quindi, diversamente da quanto opina l’interessata, non si ricollega necessariamente alla presenza del presidente alle adunanze delle sottocommissione, perché in tal modo sarebbe effettivamente frustrata la stessa ratio della norma dell’art.6, rallentandosi – invece che snellendosi e accelerandosi – lo svolgimento delle funzioni della Commissione attraverso le sottocommissioni: al contrario l’unicità di tale figura si sostanza nella più rilevante funzione di coordinamento dei lavori delle varie sottocommissioni (v., ex pluribus, C.G.A., 5 dicembre 2002, n. 660 e 21 maggio 2003, n. 202).
Quanto sopra rilevato basta ad escludere qualsiasi rilievo alle doglianze ex adverso prospettate: sia a quelle concernenti la legittimità della nomina dei vice – presidenti delle sottocommissioni, che hanno poi effettivamente presieduto le sottocommissioni (nella fattispecie la prima), indipendentemente da un impedimento del Presidente; sia a quelle relative alla pretesa illegittimità derivante dalla assenza, nella seduta del 3 giugno 2002 della prima sottocommissione, del componente in rappresentanza della categoria dei professori universitarii.
2.3.2.2 – Quanto al secondo profilo, relativo all’incongruità del tempo occorso per la correzione degli elaborati, la Sezione deve evidenziare che la censura è prospettata non in relazione ad un dato assoluto (tempo effettivamente occorso alla correzione dei compiti della interessata), ma ad un dato relativo (tempi medii di correzione): in altri termini, non vi è alcuna prova o indizio dell’asserita incongruità del tempo occorso alla correzione delle prove dell’interessata, risultando dai verbali solo l’indicazione del tempo occorso alla correzione degli elaborati svolti da un certo numero di candidati.
Ciò non consente alcuna forma di sindacato da parte del giudice amministrativo sulla contestata valutazione compiuta dalla sottocommissione, inerendo questa – come già precisato – all’esercizio di discrezionalità tecnica, salvo che non emergano profili di assoluta arbitrarietà o illogicità, che non sussistono nel caso di specie (in termini, Cons. St., sez. IV, 1° febbraio 2001, n. 368; da ultimo, n. 8320/2003, cit.).

3. – In conclusione, l’appello proposto dalle amministrazioni statali deve essere accolto e per l’effetto, in riforma dell’impugnata sentenza, deve essere respinto il ricorso proposto in primo grado dall’odierna appellata.
Sussistono giusti motivi per la integrale compensazione delle spese di entrambi i gradi di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione IV – definitivamente pronunciando sull’appello indicato in epigrafe, lo accoglie e, per l’effetto:
– dichiara l’erroneità della declaratoria, da parte dell’impugnata sentenza, della cessazione della materia del contendere;

– in riforma della sentenza medesima, respinge il ricorso di primo grado.

Spese del doppio grado compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, addì 8 febbraio e 12 aprile 2005, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione Quarta – riunito in Camera di consiglio con l’intervento dei seguenti Magistrati:

Stenio RICCIO – Presidente

Antonino ANASTASI – Consigliere

Aldo SCOLA – Consigliere

Salvatore CACACE – Consigliere, est.

Sergio DE FELICE #NOME?

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