Marco Lipari, Presidente Massimiliano Noccelli, Estensore

Sull’illegittimità  di un provvedimento di interdittiva antimafia a cascata disposto sulla base di una comunicazione antimafia

1. Interdittiva antimafia – Interdittiva a cascata – Presupposti – Comunicazione antimafia – Illegittimità  – Ragioni.
2. Informazione antimafia – Art. 89 bis, D. Lgs. 159/2011 – Presupposti – Elementi indiziari – Legittimità .
 

1. E’ illegittimo il provvedimento di interdittiva antimafia a cascata disposta sulla base di una comunicazione antimafia, e non di una informazione antimafia in quanto la comunicazione antimafia è provvedimento vincolato a differenza della informazione antimafia che ha carattere discrezionale, e può essere disposta solo al ricorrere dei presupposti di cui al combinato disposto degli artt. 67, commi 1 e 8, 84, comma 2, e 85 del D. lgs. n. 159/2011 e, cioè, là  dove i soci, gli amministratori, i sindaci e/o l’eventuale direttore tecnico della società  siano stati colpiti da misura di prevenzione personale – definitiva – di cui al libro I, titolo I, capo II del codice antimafia, o da condanna, anche non definitiva purchè confermata in appello.
2. La Prefettura in presenza dei presupposti può emettere una informazione antimafia ai sensi dell’art. 89-bis del D. Lgs. n. 159/2011 anche in presenza di elementi indiziari, gravi, precisi e concordanti, che lascino ritenere il pericolo di infiltrazione mafiosa per la presenza, nella compagine sociale, o per il controllo e la direzione, esercitati anche di fatto, di soggetti condannati per eventuali delitti-spia di cui al combinato disposto dell’art. 84, comma 4, lett. a), del D. Lgs. n. 159/2011 e dell’art. 51, comma 3-bis, c.p.p.
 

Pubblicato il 18/06/2019

N. 04125/2019REG.PROV.COLL.

N. 03310/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ai sensi degli artt. 38 e 60 c.p.a.
sul ricorso numero di registro generale 3310 del 2019, proposto dal Ministero dell’Interno, in persona del Ministro pro tempore, e dall’Ufficio Territoriale del Governo di Ascoli Piceno, in persona del Prefetto pro tempore, rappresentati e difesi ex lege dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici sono domiciliati in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

contro

-OMISSIS-, non costituita in giudizio;
Comune di San Benedetto del Tronto, non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza n. -OMISSIS- del 17 dicembre 2018 del Tribunale amministrativo regionale per le Marche, sez. I, resa tra le parti, concernente la comunicazione antimafia emessa dalla Prefettura di Ascoli Piceno nei confronti di -OMISSIS-

visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nella camera di consiglio del giorno 23 maggio 2019 il Consigliere Massimiliano Noccelli e uditi per il Ministero dell’Interno, odierno appellante, l’Avvocato dello Stato Wally Ferrante;

sentita l’Avvocatura Generale dello Stato, unica ad essere comparsa in udienza, ai sensi dell’art. 60 c.p.a.;

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. L’odierna appellata, -OMISSIS-, ha impugnato avanti al Tribunale amministrativo regionale per le Marche la comunicazione antimafia n. -OMISSIS- del 17 gennaio 2018, emessa dalla Prefettura di Ascoli Piceno, in una tutti gli atti consequenziali adottati dalla medesima Prefettura e dal Comune di San Benedetto del Tronto, sul presupposto che detta società  fosse sostanzialmente controllata e gestita da -OMISSIS-, condannato alla pena di un anno di reclusione, ai sensi dell’art. 444 c.p.p., per il delitto p. e p. dall’art. 260 del d. lgs. n. 252 del 2006, reato rientrante tra quelli ostativi ai fini antimafia-

1.1. La ricorrente, nel denunciare in prime cure con quattro distinte censure la violazione dell’art. 67 del d. lgs. n. 259 del 2011, ha chiesto l’annullamento di tutti gli atti gravati.

1.2. Si è costituito nel primo grado del giudizio il Ministero dell’Interno per chiedere la reiezione del gravame.

1.3. Il Tribunale amministrativo per le Marche, con la sentenza n. -OMISSIS- del 17 dicembre 2018, ha annullato il provvedimento impugnato e tutti gli atti consequenziali.

2. Avverso tale sentenza ha proposto appello il Ministero dell’Interno, proponendo un unico articolato motivo che di seguito sarà  esaminato, e ne ha chiesto, previa sospensione, l’annullamento.

2.1. Non si è costituita, nonostante la rituale notifica del gravame, la società  appellata.

2.2. Nella camera di consiglio del 23 maggio 2019, fissata per l’esame della domanda sospensiva, il Collegio, ritenuto di poter decidere la causa anche nel merito, ai sensi dell’art. 60 c.p.a., e sentita l’Avvocatura Generale dello Stato, unica ad essere comparsa, ha trattenuto la causa in decisione.

3. L’appello del Ministero dell’Interno, infondato, deve essere respinto.

4. Il primo giudice ha ritenuto che la comunicazione antimafia emessa nei confronti di -OMISSIS- fosse illegittima perchè non ha rinvenuto nel d. lgs. n. 159 del 2011 una disposizione che consenta al Prefetto di estendere gli effetti di una informazione antimafia adottata nei confronti di una determinata società  – nel caso di specie -OMISSIS- – ad un’altra società  se non nell’ipotesi prevista dall’art. 84, comma 3, del medesimo d. lgs. n. 159 del 2011 (c.d. interdittiva a cascata), ipotesi che, perà², egli ha ritenuto di dover escludere, nel caso di specie, perchè il provvedimento prefettizio ha assunto di esercitare un potere vincolato, senza esaminare se i soggetti interessati fossero sospettabili di essere collegati ad organizzazioni di stampo mafioso.

4.1. La ratio decidendi, così riassunta, non è del tutto condivisibile.

4.2. E’ vero anzitutto che il provvedimento prefettizio, impugnato nel presente giudizio, è una comunicazione antimafia e, cioè, un provvedimento vincolato emanabile solo in presenza di determinati, tassativi, requisiti, previsti dall’art. 84, comma 2, del d. lgs. n. 159 del 2011, ma nulla impedirebbe alla Prefettura, ove ne ravvisasse i presupposti anche nel caso di specie, di emettere una informazione antimafia ai sensi dell’art. 89-bisdel d. lgs. n. 159 del 2011.

4.3. E tanto la Prefettura potrebbe fare anche in presenza di elementi indiziari, gravi, precisi e concordanti, che lascino ritenere il pericolo di infiltrazione mafiosa per la presenza, nella compagine sociale, o per il controllo e la direzione, esercitati anche di fatto, di soggetti condannati per eventuali delitti-spia di cui al combinato disposto dell’art. 84, comma 4, lett. a), del d. lgs. n. 159 del 2011 e dell’art. 51, comma 3-bis, c.p.p., tra i quali rientra chiaramente anche il delitto di cui all’art. 260 del d. lgs. n. 152 del 2006.

4.4. Non è dunque corretto affermare, come sembra fare il primo giudice, che la Prefettura non potrebbe emettere una informazione antimafia c.d. a cascata se non per via di soggetti legati ad associazioni criminali di stampo mafioso e non, invece, anche per la presenza nella società  o per il legame della società  con soggetti condannati ai sensi del citato art. 260, in quanto, ai sensi dell’art. 89-bis del d. lgs. n. 159 del 2011, essa potrebbe ritenere che un soggetto condannato ai sensi dell’art. 260 del d. lgs. n. 152 del 2006 influenzi la società  e, anzichè emettere una comunicazione antimafia, determinarsi nel senso di emanare una informazione antimafia, non essendo dubbio che il delitto di cui all’art. 260 del d. lgs. n. 152 del 2006 rientri tra quelli indicativi di infiltrazione mafiosa, sia ai sensi dell’art. 67, comma 8, che ai sensi dell’art. 84, comma 4, lett. a), del d. lgs. n. 159 del 2011.

4.5. Ciù² premesso, perà², si deve convenire con la conclusione raggiunta dal primo giudice che il provvedimento prefettizio è stato emesso in difetto dei presupposti previsti dalla legge, in quanto la comunicazione antimafia, provvedimento – lo si ribadisce – vincolato a differenza della informazione antimafia che ha carattere discrezionale, è legittima solo al ricorrere di determinati requisiti, che si desumono dal combinato disposto degli artt. 67, commi 1 e 8, 84, comma 2, e 85 del d. lgs. n. 159 del 2011 e, cioè, laddove i soci, gli amministratori, i sindaci e/o l’eventuale direttore tecnico della società  – di capitali nel caso di specie – siano stati colpiti da misura di prevenzione personale di cui al libro I, titolo I, capo II del codice antimafia, che sia definitiva, o da condanna, anche non definitiva (purchè confermata in appello), per uno dei citati delitti-spia (v., rispettivamente, commi 1 e 8 dell’art. 67 d. lgs. n. 159 del 2011, richiamato dall’art. 84, comma 2).

4.6. -OMISSIS- non risulta essere formalmente, ai sensi dell’art. 85 del d. lgs. n. 159 del 2011, nè socio nè amministratore nè sindaco nè direttore tecnico della società  appellata e ogni considerazione, relativa alla sua presenza/influenza nella società , quale mero dipendente o, in realtà , socio occulto o amministratore di fatto o alla sostanziale continuità  di questa con -OMISSIS- o, ancora, alla riconducibilità  di entrambe le società  ad una stessa regia familiare e alla guida, de facto, dello stesso -OMISSIS-, potrebbe trovare luogo, se del caso, in una eventuale informazione antimafia da emettersi ai sensi dell’art. 89-bis del d. lgs. n. 159 del 2011.

4.7. L’effetto della condanna subita da -OMISSIS-, per quanto rilevante ai fini antimafia, non può insomma estendersi praeter legem oltre i limiti tassativi previsti dalle disposizioni richiamate in materia di comunicazione antimafia, attesa la natura vincolata di detto provvedimento, che deve essere emesso se e soltanto se uno dei ridetti soggetti – soci, amministratori, sindaci e direttore tecnico – sia stato colpito da uno dei provvedimenti giurisdizionali menzionati, mentre non risulta che -OMISSIS- lo sia.

5. Di qui, per la violazione delle richiamate disposizioni denunciata dalla ricorrente in prime cure soprattutto con i primi due originari motivi, l’illegittimità  della comunicazione antimafia, oggetto del presente giudizio, e di tutti gli atti interdittivi consequenziali, fatti salvi, se del caso, gli ulteriori provvedimenti da adottarsi, ai sensi del d. lgs. n. 159 del 2011, dalla competente Prefettura e dalle amministrazioni interessate.

6. In conclusione, seppure e soltanto per le ragioni esposte, la sentenza impugnata merita conferma.

7. Non vi è luogo a provvedere sulle spese del presente grado del giudizio, non essendosi costituita la società  appellata.

7.1. Rimane definitivamente a carico del Ministero dell’Interno, soccombente per le ragioni viste, il contributo unificato richiesto per la proposizione dell’appello.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, proposto dal Ministero dell’Interno, lo respinge e per l’effetto conferma, ai sensi di cui in motivazione, la sentenza impugnata.

Nulla sulle spese del presente grado del giudizio.

Pone definitivamente a carico del Ministero dell’Interno il contributo unificato richiesto per la proposizione dell’appello.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’art. 52, comma 1, del d. lgs. n. 196 del 2003, a tutela dei diritti o della dignità  delle parti interessate, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità  nonchè di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare -OMISSIS-, -OMISSIS-, e -OMISSIS-

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 23 maggio 2019, con l’intervento dei magistrati:

Marco Lipari, Presidente

Giulio Veltri, Consigliere

Massimiliano Noccelli, Consigliere, Estensore

Stefania Santoleri, Consigliere

Giovanni Pescatore, Consigliere

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Sentenza – 18/6/2019 n.4125 proviene da Giustamm.

L. Maruotti, Pres., D. Simeoli, Est.

il principio di rotazione, applicabile anche agli appalti di importo inferiore alla soglia comunitaria, impone alla stazione appaltante l’alternativa o di non invitare il gestore uscente o, quanto meno, di motivare attentamente le ragioni per le quali ha ritenuto di non poter prescindere dall’invito, fattispecie relativa ad una concessione di suolo pubblico per la collocazione di distributori automatici di bevande e snack

Contratti della p.a. – Appalti sotto soglia – Principio di rotazione ex art. 36, d.lgs. n. 50 del 2016 – Applicabilità – Invito del gestore uscente – Ha carattere eccezionale – Motivazione – Necessità – Assenza – Illegittimità della partecipazione – Esclusione dalla gara – Necessità
 

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 31/8/2017 n.4125 proviene da Giustamm.

Pres.Baccarini – Est. Vigotti
Porcu Giancarlo(Avv.ti Euleto e Paolo Cotza) c/Comune di Cagliari(Avv.ti Frau, Farci)

in tema di responsabilità del proprietario in seguito ad un ordine di demolizione conseguente ad abuso edilizio

Edilizia ed urbanistica – Abusi edilizi – Ordine di demolizione – Proprietario – Responsabile dell’abuso – Responsabilità congiunta – Deroga – Estraneità del proprietario all’abuso –Sanzioni Dpr 380/2001 – Operatività – Inidoneità

L’art. 31, comma 2 del Dpr 380/2001 indirizza l’ordine di demolizione non all’autore ma al proprietario e al responsabile dell’abuso, in forma non alternativa ma congiunta e simultanea così rendendo palese che entrambi questi soggetti sono chiamati a ripristinare il corretto assetto edilizio violato dall’abuso: le ulteriori misure(acquisizione gratuita e pagamento di una somma in caso di ottemperanza) non possono quindi che riferirsi ai medesimi soggetti obbligati, non tanto e non solo come conseguenza dell’edificazione senza titolo, quanto come conseguenza dell’inottemperanza all’ordine che ad essi è stato impartito. Al contrario la posizione del proprietario può ritenersi neutra qualora risulti la completa estraneità del proprietario stesso al compimento dell’opera abusiva o che, essendone venuto a conoscenza, il proprietario stesso si sia adoperato per impedirlo con gli strumenti previsti dall’ordinamento.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5148 del 2015, proposto da:
Porcu Giancarlo, rappresentato e difeso dagli avvocati Eulo Cotza e Paolo Cotza, con domicilio eletto presso Antonia De Angelis in Roma, via Portuense, 104;

Comune di Cagliari in persona del sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avvocati Francesca Frau e Genziana Farci, con domicilio eletto presso Nicola Giancaspro in Roma, via Postumia, 1;
Procura della Repubblica presso il Tribunale di Cagliari, Agenzia delle entrate ufficio provinciale di Cagliari in persona dei rispettivi legali rappresentanti in carica, rappresentate e difese dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria in Roma, via dei Portoghesi, 12;

sul ricorso numero di registro generale 5149 del 2015, proposto da:
Porcu Lazzarino, rappresentato e difeso dagli avvocati Paolo Cotza e Eulo Cotza, con domicilio eletto presso Antonia De Angelis in Roma, via Portuense, 104;

Comune di Cagliari in persona del sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avvocati Francesca Frau e Genziana Farci, con domicilio eletto presso Nicola Giancaspro in Roma, via Postumia, 1;
Procura della Repubblica presso il Tribunale di Cagliari, Agenzia delle entrate ufficio provinciale di Cagliari in persona dei rispettivi legali rappresentanti in carica, rappresentate e difese dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria in Roma, via dei Portoghesi, 12;

quanto al ricorso n. 5148 del 2015:
della sentenza del T.a.r. Sardegna – Cagliari: Sezione II n. 744/2015, resa tra le parti, concernente concernente diniego condono edilizio – sgombero immobile per acquisizione al patrimonio indisponibile del Comune;
quanto al ricorso n. 5149 del 2015:
della sentenza del T.a.r. Sardegna – Cagliari: Sezione II n. 745/2015, resa tra le parti, concernente concernente diniego condono edilizio – sgombero immobile per acquisizione al patrimonio indisponibile del Comune.

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio delle Amministrazioni intimate;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti delle cause;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 14 luglio 2015 il consigliere Roberta Vigotti e uditi per le parti gli avvocati Cotza Eulo, Frau e l’avvocato dello Stato Vessichelli;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

I signori Giancarlo e Lazzarino Porcu chiedono, con distinti ricorsi in appello, la riforma, previa sospensione, delle sentenze in epigrafe indicate, con cui il Tribunale amministrativo della Sardegna ha respinto i ricorsi proposti avverso gli atti di diniego di condono edilizio e i conseguenti provvedimenti con i quali, preso atto dell’inottemperanza alle pregresse ingiunzioni di demolizione, il Comune ha disposto l’acquisizione dell’area sulla quale insiste un fabbricato bifamiliare composto da un piano seminterrato e due piani fuori terra, realizzato senza titolo dal padre dei ricorrenti.
All’odierna camera di consiglio, nella quale è stato trattato l’incidente cautelare, il Collegio ha ravvisato i presupposti per emettere sentenza in forma semplificata a norma dell’art. 60 cod. proc. amm., dandone avviso alle parti.
I) Il signor Giancarlo Porcu ha presentato il 4 giugno 1986 al Comune di Cagliari istanza di condono edilizio, per la parte divenuta di sua proprietà nel 1990 a seguito di cessione da parte del fratello Salvatore, integrando l’istanza con dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà con cui attestava l’ultimazione dei lavori il 20 settembre 1983; analogamente ha fatto, in data 4 giugno 1986, il signor Salvatore Porcu per la porzione poi ceduta, nel 1995, al fratello Lazzarino.
Il Comune di Cagliari ha respinto le istanze, evidenziando che il manufatto abusivo era stato in realtà realizzato tra il 9 gennaio 1984 e il 6 aprile 1984, quindi successivamente all’1 ottobre 1983, termine ultimo consentito dalla legge 28 febbraio 1085, n. 47 ai fini del rilascio della concessione in sanatoria. I sopralluoghi effettuati da tecnici comunali il 16 dicembre 1983 e il 9 gennaio 1984 avevano infatti accertato la presenza soltanto di una recinzione abusiva delimitante il lotto (di cui era stata poi disposta la demolizione con ordinanze 30 gennaio 1984, n. 63 e 14 gennaio 1985, n. 1225), mentre solo il successivo sopralluogo del 6 aprile 1984 aveva evidenziato la realizzazione della costruzione bifamiliare abusiva in oggetto, della quale era stata disposta la demolizione con ordinanze 20 aprile 1984, n. 397 e 12 novembre 1984, n. 978.
Inoltre, secondo il Comune, contrariamente a quanto dedotto dagli interessati nelle proprie osservazioni al preavviso di rigetto, le false dichiarazioni rese nelle proprie istanze escludono l’esistenza di un legittimo affidamento degno di tutela; in ogni caso la domanda di condono non ha sospeso l’efficacia delle pregresse ordinanze di demolizione, essendo il manufatto abusivo inserito in zona soggetta a vincolo di inedificabilità assoluta per effetto del Piano territoriale paesistico di Molentargius – Monte Urpinu, approvato con decreto dell’assessore regionale della pubblica istruzione 12 gennaio 1979, n. 7.
In data 6 ottobre 2014 -come da verbale notificato in data 7 ottobre 2014 agli odierni ricorrenti, per la porzione di manufatto di rispettiva proprietà- la Polizia municipale di Cagliari ha formalmente accertato l’inottemperanza delle ordinanze di demolizione sopra citate (n. 63/1984, n. 1225/195, n. 397/1984 e n. 978/1984), attestando che la costruzione bifamiliare e i manufatti accessori abusivamente realizzati risultavano ancora in essere.
Con determinazione dirigenziale 21 ottobre 2014, n. 10369 il Comune ha dato atto dell’inottemperanza e ha determinato, ai sensi e per gli effetti di cui agli artt. 31, comma 4, del d.p.r. 6 giugno 2001, n. 380 e 6, comma 5, della legge regionale della Sardegna 11 ottobre 1985, n. 23, la conseguente acquisizione gratuita al patrimonio comunale dei manufatti abusi e della relativa area di sedime.
Con atto del 10 ottobre 2014 la Procura della Repubblica ha incaricato il Sindaco di Cagliari di provvedere alla demolizione dell’intera costruzione bifamiliare in esecuzione della sentenza 22 gennaio 1997, n. 77 (poi confermata in appello), con cui il Pretore di Cagliari aveva nel frattempo condannato il signor Lazzarino Porcu per i reati di cui agli artt. art. 20, lett. c), della legge n. 47 del 1985 e 1 sexies della legge n. 431 del 1985, nonché sul presupposto della non condonabilità dell’immobile abusivo, già accertata dal Comune.
Sono poi intervenuti l’ordinanza dirigenziale 6 novembre 2014, n. 60, intimante il rilascio dell’immobile entro il 4 dicembre 2014, la determinazione dirigenziale n. 11025 in pari data, di immissione nel possesso e di redazione dello stato di consistenza, nonché la trascrizione dell’avvenuta acquisizione del fondo e dei manufatti abusivi nei pubblici registri immobiliari; in data 13 novembre 2014 è stata data notizia sul Bollettino ufficiale della Regione dell’avvenuta immissione nel possesso e della redazione dello stato di consistenza.
Tutti gli atti citati sono stato impugnati con due distinti ricorsi dagli odierni appellanti.
II) Le sentenze impugnate hanno respinto i ricorsi, avendo ritenute infondate tutte le censure svolte dagli interessati.
In particolare, il Tribunale amministrativo ha rilevato che la circostanza dell’avvenuta notifica delle ordinanze di demolizione al solo signor Salvatore Porcu (in qualità di proprietario) e al signor Edmondo Porcu (in qualità di committente delle opere abusive), non rende illegittimi gli ulteriori provvedimenti, indirizzati ai successivi proprietari; che l’acquisizione alla mano pubblica per effetto dell’inottemperanza alle predette ingiunzioni si è perfezionata ben prima che i fratelli Giancarlo e Lazzarino subentrassero nella proprietà dell’immobile; che l’area, inserita nel Piano territoriale paesistico di Molentargius Monte Urpinu, è tutelata dal d.m. 24 marzo 1977, dall’art. 136, comma 1, lett. a) del d.lgs. 22 gennaio 2004 n. 42, dagli artt. 14, 15, 19, 20, 47 e 49 delle NTA del Piano paesaggistico regionale; che, comunque, emerge con assoluta certezza dai verbali di sopralluogo redatti dal servizio edilizia privata in data 16 dicembre 1983, 9 gennaio 1984 e 6 aprile 1984 che l’immobile abusivo ancora non era stato realizzato alla data del 9 gennaio 1984, e che pertanto non sussiste il requisito temporale richiesto, ai fini del condono, dalla legge n. 47 del 1985, cioè l’intervenuta realizzazione dell’abuso entro la data dell’1 ottobre 1983; che il decorso del tempo tra la presentazione dell’istanza di condono e il successivo diniego, con la conseguente impossibilità, per gli interessati, di usufruire dei successivi condoni succedutisi nel tempo, non influisce sulla legittimità dei provvedimenti impugnati, data la consapevolezza della falsità della dichiarazione resa, che ha impedito la formazione del silenzio assenso previsto dall’art. 35 della legge n. 47 del 1985, così come non influisce la successiva urbanizzazione dell’area, vincolata sotto il profilo paesaggistico sin dal 1977; che l’ordinanza di demolizione costituisce un provvedimento rigidamente vincolato, per cui non assumono alcun rilievo eventuali profili di disparità di trattamento.
III) Gli appelli, dei quali è opportuna la riunione, svolti avverso le sentenze ripropongono, in sostanza, le censure respinte in primo grado.
A) Un primo gruppo di doglianze si incentra sulla incolpevolezza degli appellanti rispetto alla realizzazione delle opere abusive e all’estraneità alle ordinanze di demolizione, indirizzate, come si è detto, al padre Edmondo e al fratello Salvatore.
Esse sono infondate.
Giova innanzitutto puntualizzare che le pronunce in sede penale intervenute a carico degli attuali appellanti hanno accertato la prosecuzione degli abusi edilizi per i quali erano stati assolti per prescrizione il padre e il fratello, e che per tale ragione in data 10 ottobre 2014 l’Ufficio esecuzioni penali e misure di sicurezza presso la Procura della Repubblica di Cagliari ha incaricato, come si è ricordato, il Sindaco di Cagliari di provvedere alla demolizione del fabbricato abusivo e al ripristino dell’area su cui esso insiste.
E’ quindi infondato il motivo di fondo sotteso all’intero ricorso, volto a evidenziare la pretesa incolpevolezza degli appellanti rispetto agli abusi edilizi commessi da altri: al contrario, l’attività illecita si è protratta anche dopo il passaggio della proprietà a loro favore.
In ogni caso, vale ricordare il principio consolidato in giurisprudenza, condiviso dal Collegio, secondo il quale in materia di abusi edilizi commessi da persona diversa dal proprietario la posizione di quest’ultimo possa ritenersi neutra rispetto alle sanzioni previste dal d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 e, segnatamente, rispetto all’acquisizione gratuita al patrimonio comunale dell’area di sedime sulla quale insiste il bene, quando risulti, in modo inequivocabile, la completa estraneità del proprietario stesso al compimento dell’opera abusiva o che, essendone venuto a conoscenza, il proprietario stesso si sia poi adoperato per impedirlo con gli strumenti offertigli dall’ordinamento (per tutte, Cons. Stato, sez. VI, 4 maggio 2015, n. 2211 e 30 marzo 2015, n. 1650).
L’art. 31, comma 2 del T.U. indirizza, infatti, l’ordine di demolizione non all’autore, ma al proprietario e al responsabiledell’abuso, in forma non alternativa, ma congiunta e simultanea, così rendendo palese che entrambi questi soggetti sono chiamati a ripristinare il corretto assetto edilizio violato dall’abuso: le ulteriori misure (acquisizione gratuita e pagamento di una somma in caso di inottemperanza) non possono, quindi, che riferirsi ai medesimi soggetti obbligati, non tanto e non solo come conseguenza dell’edificazione senza titolo, quanto come conseguenza dell’inottemperanza all’ordine che ad essi è stato impartito.
Quanto sopra risulta giustificato dall’obbligo per l’Amministrazione di reprimere in qualsiasi momento l’esecuzione di opere realizzate senza titolo, esecuzione che ha carattere di illecito permanente, a cui sul piano urbanistico-edilizio corrisponde un’esigenza obiettiva di rimessa in pristino, da sola costituente ragione sufficiente dell’intervento sanzionatorio, senza necessità di ulteriore motivazione.
Nella fattispecie in esame, ben lungi dall’attivarsi per ricondurre a legalità l’assetto edilizio, gli attuali proprietari pretendono la salvezza incondizionata della propria posizione e il mantenimento integrale dell’immobile abusivo: le censure esaminate devono quindi essere respinte, rendendo superflua ogni ulteriore indagini circa l’effettiva conoscenza delle pregresse ordinanze da parte degli stessi soggetti e circa la connessa posizione di buona fede e di affidamento, quest’ultima clamorosamente smentita dalla presentazione delle istanze di condono, attestanti una non veritiera data di ultimazione del manufatto.
B) Quanto a quest’ultimo punto (la data di ultimazione dei lavori, successiva al 1° ottobre 1983), è sufficiente richiamare il contenuto dei verbali di sopralluogo sopra citati, dai quali emerge che fino al 9 gennaio 1984 esisteva solo una recinzione sul lotto poi interessato dall’edificazione, poi attestata nell’aprile 1984. Da tale circostanza, neppure contestata dagli interessati, deriva l’infondatezza delle censure attinenti alla formazione del preteso silenzio assenso, formazione che presuppone l’esistenza di tutte le condizioni e i presupposti richiesti dalla legge, con l’ovvia conseguenza che il silenzio assenso non si può formare nel caso in cui l’interessato abbia indicato una situazione difforme da quella reale (per tutte, Cons. Stato, sez. V, 23 febbraio 2015, n. 876).
Ancora sul punto, è appena il caso di aggiungere che il pregiudizio asseritamente risentito dai ricorrenti per effetto del ritardo nella risposta all’istanza di condono non costituisce elemento di illegittimità del diniego e dei conseguenti provvedimenti, anzi ha consentito agli interessati di permanere nell’indebito godimento di un immobile realizzato senza titolo.
C) Le considerazioni che precedono sono ampiamente sufficienti ad evidenziare l’infondatezza dell’appello, dal momento che i provvedimenti impugnati in primo grado si manifestano correttamente motivati anche solo in base ad esse.
Per completezza, il Collegio ritiene di aggiungere che anche l’ulteriore censura, relativa alla pretesa inconferenza del richiamo al Piano territoriale pesistico Molentargius Monte Urpinu e alle connesse esigenze di tutela, pure richiamate dal Comune nella motivazione dei provvedimenti di rigetto delle istanze di condono, non è fondata.
Sostengono gli appellanti che alla data di presentazione delle domande di condono (giugno 1986) il suddetto piano non era ancora entrato in vigore, essendo stato pubblicato nella Gazzetta Ufficiale solo in data 24 dicembre 1992.
La tesi non ha pregio poiché tale piano, approvato con decreto regionale 12 gennaio 1979, è stato pubblicato sul Bollettino Ufficiale della Regione autonoma della Sardegna (BURAS) il 16 gennaio 1979, e tale pubblicazione ne costituisce la condizione di efficacia legale, avendo il dPR 22 maggio 1975, n. 480 trasferito alla Regione Sardegna le funzioni relative all’adozione e all’approvazione dei piani territoriali paesistici, con i connessi adempimenti e conseguenze (cfr. Cass. civ. sez. I, 9 aprile 2015, n. 7139).
D) Ogni altra censura svolta con gli appelli è riducibile a quelle sopra riassunte, esaminate e respinte.
Di conseguenza, gli appelli sono infondati sotto tutti i profili, e vanno respinti.
Le spese del giudizio seguono, come di regola, la soccombenza e si liquidano in dispositivo a favore del Comune di Cagliari, mentre possono essere compensate nei confronti delle altre Amministrazioni.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sugli appelli in epigrafe indicati, li riunisce e li respinge, confermando, per l’effetto, le sentenze impugnate.
Condanna ognuno degli appellanti a rifondere al Comune di Cagliari le spese del giudizio, nella misura di 4.000 (quattromila) euro oltre IVA e CPA.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 14 luglio 2015 con l’intervento dei magistrati:
Stefano Baccarini, Presidente
Claudio Contessa, Consigliere
Giulio Castriota Scanderbeg, Consigliere
Roberta Vigotti, Consigliere, Estensore
Carlo Mosca, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 04/09/2015

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 4/9/2015 n.4125 proviene da Giustamm.

Pres. Santoro, Est. Pozzi.

sui criteri di qualificazione di un appalto di fornitura, comprensivo di  lavori di posa in opera

1. Contratti della p.a. – Appalto misto di forniture e lavori –Disciplina applicabile – Oggetto- Individuazione – Criterio sostanzialistico – Accessorietà lavori – Prevalenza sul dato economico – Ragioni.

2. Contratti della p.a. – Appalto misto di forniture e lavori – Netta superiorità prezzo materiali da fornire – Indice prevalenza funzionale componente fornitura – Conseguenza – È appalto di fornitura.

1. Ai fini della individuazione dell’oggetto degli appalti misti di lavori e forniture, ciò che rileva non è l’incidenza economica proporzionale dei lavori, ma il carattere accessorio o meno delle prestazioni. Tale principio trova riconoscimento in molteplici disposizioni normative e, da ultimo, anche nel nuovo Codice degli Appalti, che, difatti, all’art. 14, co. 4, ai fini dell’individuazione dell’oggetto del contratto, ha recepito il criterio “sostanzialistico” della prestazione, così ribaltando il criterio aritmetico della prevalenza del rilievo economico dei lavori, pur affermato nel primo inciso del comma precedente.
2. Con riguardo ai criteri per la qualificazione degli appalti di forniture, comprensivi di lavori di posa in opera, la prevalenza della funzione obiettiva del contratto in relazione alle finalità della p.a. che ha indetto la gara, comporta la svalutazione della rilevanza economica delle prestazioni. Tuttavia, quando il divario delle proporzioni, tra importo della componente forniture e di quella lavori, sia di molto superiore al criterio legale del 50%, esso evidenzia già di per sè, in assenza di elementi contrari a tale presunzione, l’interesse della p.a. a munirsi principalmente di beni costosi, in quanto particolarmente qualificati sul piano tecnico-funzionale e/o quantitativamente rilevanti. Il criterio sostanzialistico della funzione obiettiva del contratto in relazione alla finalità della p.a. che indice la gara, che prevale e ribalta il criterio aritmetico della prevalenza del rilievo economico dei lavori, appare dunque rispettato anche quando – come nella specie- l’aspetto economico costituisca sintomo della prevalenza funzionale.

Ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, con contestuale domanda cautelare, proposto dalla

Soc. FRANGERINI s.r.l., in persona del legale rappresentantepro-tempore geom. Stefano Frangerini, rappresentata e difesa, dall’avv.to Luciano Barsotti, con domicilio eletto in Livorno, via delle Cateratte 90/6,

l’Autorità Portuale di Livorno, e nei confronti della Soc. Imperfoglia s.r.l., – per l’annullamento del decreto n. 71 del 6/04/2006, del Commissario dell’Autorità Portuale con il quale è stata autorizzata la gara con procedura d’urgenza; del bando di gara pubblicato su G.U.C.E. il 13/04/2006, dell’Autorità Portuale relativo ad appalto concorso per la fornitura in opera di un pacchetto impermeabile da posizionare sul fondo e sugli argini perimetrali di una porzione della vasca di contenimento di materiali provenienti dagli scavi del porto di Livorno, così come rettificato il 19/04/2006 ed il 29/04/2006, e nei limiti di cui al presente ricorso; della nota prot. n. 3917 del 6/06/2006, del Commissario dell’Autorità Portuale con il quale la ricorrente è stata esclusa dalla graduatoria di appalto concorso; del decreto n. 127 del 5/06/2006 del Commissario dell’Autorità Portuale recante l’approvazione della lettera di invito, del capitolato d’oneri degli elaborati di progetto, la fissazione del termine di presentazione delle offerte e l’invito a gara, nonché la dichiarazione di esclusione delle imprese; del decreto 146 del 22/06/2006, del Commissario con la quale è stata nominata la Commissione di gara; conseguenzialmente, in via derivata ed autonoma, dei verbali della Commissione di gara n. 1 del 27/06/2006, e n. 2 del 29/06/2006, con la quale si è proposto l’aggiudicazione alla soc. Imperfoglia, nonché delle determinazioni, presupposte e connesse ad atti non ancora emanati sconosciuti fra i quali l’approvazione degli atti di gara, l’aggiudicazione definitiva, l’autorizzazione alla stipula del contratto e di fornitura.

Vista la nota prot. n. 1526 del 16/10/2006, con la quale il Ministero delle Infrastrutture (Direzione Generale per la Regolazione dei
Lavori Pubblici) ha chiesto il parere del Consiglio di Stato sul ricorso straordinario indicato in oggetto e sull’istanza di sospensiva;
Visto il proprio parere negativo sull’istanza di sospensiva;
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti i motivi aggiunti in data 2 agosto 2006 con cui la Soc. Frangerini ha impugnato, con richiesta di sospensiva cautelare, il decreto n. 186 del 28.07.2006 del Commissario dell’Autorità Portuale di Livorno, recante aggiudicazione definitiva dell’appalto in questione;
Visti i documenti trasmessi dal Ministero con nota 17.05.07;
Vista la relazione ministeriale e le deduzioni dell’Autorità portuale;
Esaminati gli atti ed udito il relatore-estensore, cons. Armando Pozzi;

PREMESSO:
Avverso il provvedimento di esclusione dalla gara in oggetto, la Società ricorrente propone i seguenti motivi di ricorso:
A) In relazione al decreto n. 71/2006 del Commissario dell’Autorità Portuale di autorizzazione a bandire l’appalto concorso
A1) Violazione ed errata applicazione art. 20 c. 4 della L. 109/1994 e succ. mod.; Violazione ed errata applicazione art. 9 c. 1 lett. c D.Lgvon. 358/1992.
Poiché oggetto dell’appalto deve intendersi la realizzazione di lavori, non sussistevano i presupposti richiesti dall’art. 20 c. 4 della l. 109/94 ed, in particolare, la “specialità” dei lavori, le competente “particolari” o la necessità di scelta tra soluzioni tecniche differenziate che legittimassero il ricorso alla procedura di appalto-concorso.
A2) Violazione ed errata applicazione art. 7 c. 8 D.Lgs 358/1992 in relazione al punto 2 del Bando di gara; Eccesso di potere per difetto di presupposti, motivazione insufficiente e contraddittoria.
Le premesse del decreto n. 71 evidenziano, la insussistenza di quella urgenza “qualificata” che poteva consentire di superare i termine ordinari di ricezione delle domande di partecipazione e delle offerte nell’appalto – concorso.
A3) Violazione ed errata applicazione art. 2 L. 109/1994 (ora art. 2 D.Lgs 163/2006); Eccesso di potere per difetto dei presupposti e per travisamento dei fatti.
Come rilevato dalla Autorità di Vigilanza sui lavori pubblici con nota 07.07.2006 prot. 29819 inviata alla ASSIMP, e come osservato dalla giurisprudenza, anche alla luce delle previsioni del bando (p. 10) e del capitolato d’oneri e il contratto da aggiudicare aveva natura di appalto di lavori e non di fornitura; quindi per la partecipazione all’appalto, era necessaria una qualificazione delle imprese adeguata all’intero importo dell’opera.
A4) Eccesso di potere per difetto dei presupposti e travisamentod ei fatti sotto altro profilo.
La lettura dell’oggetto della fornitura indicato nel bando evidenzia una errata descrizione non corrispondente all’effettiva natura del contratto, in quanto si tratta di un lavoro di impermeabilizzazione, atteso che l’incidenza della attività di “posa in opera” è superiore senz’altro al 50% del prezzo totale della fornitura.
Inoltre, il punto 3b) del bando sotto “oggetto della fornitura” si riferisce alla “fornitura in opera di un pacchetto impermeabile”, mentre al punto 10 del bando (“aggiudicazione della fornitura”), al punto 2) si fa riferimento al “prezzo totale della fornitura e posa in opera”.
A5) Violazione ed errata applicazione art. 8 septies L. 109/94 (ora art. 15 D.lgs. 163/06).
Poiché l’appalto in questione era di lavori, considerato che l’incidenza della attività di impermeabilizzazione era superiore al 50% dell’importo totale e della fornitura accorreva rispettare i requisiti di qualificazione voluti dalla norma.
A6) Violazione art. 8 c. 1 septies L. 109/94 sotto altro profilo; Violazione dei prinicipi comunitari. Eccesso di potere per illogicità, irragionevolezza e/o sproporzionalità rispetto alle specificità dei lavori oggetto del bando. Sviamento.
Per la mancata qualificazione e specificazione della natura esatta dei lavori e la loro errata collocazione da parte dell’autorità portuale nell’ambito della categoria OG12 (bonifica ambientale).
In questo modo, teso a restringere, senza darne ragione, il numero dei partecipanti causando effetti discriminatori.
Infatti, la combinazione della inesatta indicazione della natura dei lavori di impermeabilizzazione e la mancata precisazione della esatta e corretta qualifica SOA (OS8 anziché OG12) comporta l’esclusione delle imprese – come la ricorrente – che hanno esperienza specifica nei lavori di impermeabilizzazione sono quelli prevalenti e specifici nell’appalto in questione.
B) In relazione al bando di gara ed al capitolato d’oneri approvato con decreto n. 127/06 del Commissario ed ai verbali di gara 27.06.2006 e 29.06.2006.
B1) Violazione ed errata applicazione art. 19 c.1 lett. b. D.lgs n. 358/1992 in relazione al punto 10 del bando di gara; Violazione dei principi d’imparzialità, buon andamento, concorrenza e par condicio; Eccesso di potere per difetto dei presupposti e manifesta irragionevolezza dei criteri di individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa; Sviamento.
Il bando di gara ha sostanzialmente eluso l’applicazione dei principi desumibili della normativa rubricata e regolanti le gare pubbliche, la quale prescrive che nel bando di gara, devono essere preventivamente individuati i criteri di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa attribuendo una precisa e puntuale rilevanza alle componenti dell’offerta. Questo non è avvenuto limitandosi il bando ad indicare un generico criterio di prevalenza di un elemento (progetto) sugli altri (prezzo e tempo della fornitura).
Inoltre, nonostante la netta distinzione tra i criteri soggettivi dipre-qualificazione e quelli oggetti attinenti all’aggiudicazione vera e propria, come chiarita della giurisprudenza, nel caso di specie nella lettera di invito è stato inserito un elemento soggettivo concernente la capacità tecnica dei concorrenti tra i criteri oggettivi di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, sotto i profili del prezzo e della qualità.
Con lo stesso motivo si lamenta la Commissione, che nella seduta del 27.06.2006, ha proceduto in relazione al parametro a) di valutazione delle offerte (“caratteristiche del progetto”), ed utilizzare una lista di voci di valutazione (in totale sei) a ciascuna delle quali corrisponde un massimo di 10 punti.
Tali sub-criteri violerebbero l’art. 19 D.Lgs n. 358/1992 assegnando alla Commissione una discrezionalità assoluta ed abnorme nell’attribuire al progetto un peso determinante nella valutazione dell’offerta che è incompatibile con la natura effettiva della “fornitura” e incompatibile con la reale natura dei lavori in oggetto.
C) In relazione alla nota 06.06.2006 prot. 3917 dell’Autorità Portuale.
C1) Invalidità derivata.
Essendo illegittimo il bando di gara ed il decreto 06.04.2006 del Commissario è conseguentemente illegittimo anche il provvedimento di esclusione della ricorrente dalla procedura di appalto concorso.
C2) Violazione ed errata applicazione art. 14 c. lett. a) art. 14 c. 2, art. 14 c.3, D.lgs n. 358/1992. Eccesso di potere per difetto di presupposti, travisamenti dei fatti, illogicità e contraddittorietà.
La ricorrente è stata esclusa per non aver dimostrato il possesso delle capacità tecniche avendo prodotto l’elenco delle forniture eseguite nell’ultimo triennio riferito ad aspetti “non attinenti alla fornitura oggetto dell’appalto”, mentre l’elenco delle forniture (rectius lavori) da lei eseguiti nel triennio erano ampiamente rientranti nel concetto di identità e/o analogia con i lavori oggetto del bando (lavori di impermeabilizzazione).
Il ricorso è stato integrato con motivi aggiunti avverso l’aggiudicazione definitiva, che non è stata autonomamente disposta sulla base di una rinnovata e ponderata valutazione dei fatti ed elementi segnalati all’autorità Portuale.

CONSIDERATO:
Come già esposto in preambolo ed in premessa, oggetto del presente ricorso sono gli atti della procedure di aggiudicazione della “fornitura in opera” di un “pacchetto di impermeabilizzazione” di un sottobacino per il deposito di materiali di escavazione dei fondali del porto, indetta dall’Autorità portuale di Livorno, di seguiti denominata AP.
La società ricorrente, esclusa dalla gara per mancanza di requisiti attinenti alla capacità tecnica, fa valere una serie di censura articolatamente rivolte contro i vari atti di gara, come meglio esposte in premessa.
Preliminarmente, in risposta a taluni profili di inammissibilità sollevati nelle deduzioni dell’Autorità portuale, il ricorso va dichiarato ammissibile.
L’interesse della ricorrente ha natura evidentemente pretensiva, come già rilevato nel precedente parere ed appare inciso dagli atti di indizione della gara, perché è al modulo prescelto dall’amministrazione che essa riferisce l’esclusione lamentata.
E’ in relazione a tale incisione che il ricorso è stato esattamente indirizzato avverso il bando, inteso come manifestazione della scelta di un modello procedimentale la cui lamentata incongruenza avrebbe determinato criteri selettivi altrettanto incongrui con la natura e l’oggetto dell’appalto.
Nel merito tuttavia le doglianze mosse con il ricorso sono infondate.
Con un primo gruppo di censure (da A1 a A6) si attacca il decreto n. 71/2006 di autorizzazione dell’espletamento della gara d’appalto in questione, lamentandosi la tipologia del procedimento seguito sia per quanto riguarda l’oggetto (di lavori e non di fornitura, come invece erroneamente richiesto ed indicato dall’AP) sia per quanto riguarda il metodo di aggiudicazione e scelta del contraente (appalto concorso) sia per quanto riguarda la procedura d’urgenza.
Quanto all’oggetto, secondo quanto emerge dagli atti del procedimento, è da rilevare che:
a) l’importo complessivo è di euro 1.332.450,00, di cui 1.013.350,00 per la fornitura di materiali e euro 319.000,00 per la posa in opera;

b) il “pacchetto impermeabile” oggetto della fornitura è formato da due teli rispettivamente in geomembrana e geotessuto con caratteristiche minime di densità, spessore e consistenza ( HDPL, 2 mm. 300g/mq), giuntati tra loro e posizionati sul fondo e sugli argini del sottobacino, per una superficie di circa 141.000 mq.;

c) l’offerta consiste, tra l’altro, in un “ progetto “ espositivo della “rispondenza delle soluzioni tecniche proposte agli obiettivi prestazionali prefigurati nella documentazione tecnica” ( punto 3 cap. gen.);

d) i materiali da fornire devono rispondere a requisiti di qualità non inferiori a numerosi parametri o “ specifiche” di carico, resistenza, tolleranza, ecc., indicate ai punti 2.1. e 2.2 del cap. speciale;

e) i lavori di posa in opera del pacchetto impermeabile sono essenzialmente di saldatura fra teli ( peraltro solo eventuale, potendosi tale operazione svolgere presso lo stabilimento produttore del materiale ) e loro ancoraggio al fondo con sistemi, prevalentemente fisici e non richiedenti particolari e speciali competenze, di non compromissione della tenuta idraulica delle membrane;

f) il termine per la fine della consegna e posa in opera del materiale di impermeabilizzazione è fissato in massimo 100 giorni.

Ciò precisato, sono prive di consistenza le censure rivolte alla qualificazione del contratto da aggiudicare come appalto di fornitura.
In primo luogo, va ricordato, in generale, che con decisione della sezione V di questo Consiglio di Stato 19 giugno 2006, n. 3591 è stata messa in luce la normale non sindacabilità – salvi i consueti limiti della ragionevolezza, logicità e congruenza delle scelte dell’amministrazione – della discrezionale valutazione condotta dall’amministrazione in ordine al contenuto dell’appalto, trattandosi di strumento teso a realizzare gli interessi affidati alla cura della stessa amministrazione come da essa interpretati e valutati.

Nella specie non appare dubbio che il contenuto dell’appalto sia stato voluto e configurato in termini assorbenti e qualificanti di appalto di fornitura
Dal punto di vista funzionale, la componente forniture appare assumere rilievo prevalente, nella misura in cui la componente lavori è finalizzata a consentire, senza apparente uso di particolari accorgimenti o sofisticate tecniche edilizie, il corretto espletamento della fornitura stessa, rispetto alla quale l’attività di installazione assume valore servente.
La finalità e l’interesse perseguito dal contratto in parola è quello di rendere impermeabilizzato il fondo e gli argini di un bacino del porto livornese, per consentire lo sversamento dei fanghi di risulta dall’escavazione dei fondali del porto ed evitare la dispersione nel sottosuolo dei relativi elementi inquinanti. L’AP di Livorno ha inteso realizzare tale proprio interesse non con ordinari interventi di natura muraria ed edilizia, secondo tecniche di posa in opera di guaine e materiali normalmente reperibili sul mercato dell’edilizia, ma con l’uso di materiali tecnologicamente sofisticati ed innovativi quali geomembrane e geotessuti, dalle caratteristiche strutturali, fisiche e chimiche qualitativamente variabili e perciò rispondenti a “ specifiche” minime individuate nel capitolato speciale, in relazione alle quali è perciò configurabile una serie di soluzioni progettuali-costruttive. Rispetto a tale materiale, la posa in opera acquista, nella configurazione del bando e nella logica prevedibilità delle prestazioni necessarie, un rilievo secondario, strumentale ed accessorio.
Questi caratteri possono evincersi dai seguenti elementi.
In primo luogo, la individuazione di due distinte voci di prezzo e la netta prevalenza del prezzo a base di gara dei materiali rispetto a quello della mano d’opera, secondo una proporzione rispettivamente di oltre il 75% e di meno del 25%. Tale proporzione fa ritenere superato ed irrilevante nel caso di specie il principio per cui ciò che conta nella determinazione dell’oggetto degli appalti misti di lavori e fornitura non è la incidenza economica proporzionale dei lavori, ma il carattere accessorio o meno delle prestazioni e soltanto in seconda battuta la loro rilevanza economica.
Questo principio si ritrova espresso in numerose previsioni normative: il vecchio Testo unico delle disposizioni in materia di appalti pubblici di forniture, in attuazione delle direttive 77/62/CEE, 80/767/CEE e 88/295/CEE, di cui al d.lgs.24-7-1992, n. 358 ( oggi abrogato dal nuovo Codice dei contratti pubblici ) il cui art. 1, comma 1, ricomprende(va) nella nozione di pubbliche forniture di beni anche “ gli eventuali relativi lavori di installazione “; l’art. 2, comma 1, della legge n. 109/1994, oggi trasfuso nell’art. 14 commi 3 e 4, d.lgs. n. 163/2006 che disciplina i contratti pubblici misti aventi per oggetto lavori e servizi. Secondo tale norma, che riprendeva analoghe disposizioni come quella di cui all’art. 3, comma 3, del d.lgs. 17-3-1995, n. 157, di attuazione della direttiva 92/50/CEE in materia di appalti pubblici di servizi, “nei contratti misti di lavori, forniture e servizi e nei contratti di forniture o di servizi quando comprendono lavori si applicano le norme della presente legge qualora i lavori assumano rilievo superiore al 50 per cento. Quest’ultima disposizione non si applica ove i lavori abbiano carattere meramente accessorio rispetto all’oggetto principale dedotto in contratto”.
Sia pure proseguendo nell’applicare il criterio aritmetico alla prevalenza del rilievo economico dei lavori nelle attività oggetto della gara, anche il nuovo Codice dei contratti ha recepito il criterio “sostanzialistico” della prestazione, proprio del diritto comunitario, che ha poi integrato nel comma 4 dell’art. 14, con i principi – di rilievo comunitario – della tutela della concorrenza e della non discriminazione sull’affidamento dei contratti misti .
La disposizione ivi contenuta, disponendo che … “l’affidamento di un contratto misto … non deve avere come conseguenza di limitare o escludere l’applicazione delle pertinenti norme comunitarie relative all’aggiudicazione di lavori, servizi o forniture, anche se non costituiscono l’oggetto principale del contratto, ovvero di limitare o distorcere la concorrenza”, finisce per ribaltare il criterio aritmetico della prevalenza del rilievo economico dei lavori nell’individuazione dell’oggetto del contratto, affermato nel primo inciso del comma precedente.
La prevalenza, sul maggiore importo dei lavori rispetto ai servizi, della funzione obiettiva del contratto in relazione alle finalità dell’amministrazione che ha indetto la gara, comporta inevitabilmente la svalutazione della rilevanza economica delle prestazioni, la cui rigidità, nell’individuazione dell’affidatario, recede nei confronti della considerazione dell’attività che egli è chiamato a svolgere e della sua idoneità ad adempiere agli obblighi preventivamente individuati dalla stazione appaltante e poi convenzionalmente assunti.
Tuttavia, quando il divario delle proporzioni è tanto elevato rispetto al criterio legale del 50% esso evidenzia già di per sé, in assenza di elementi contrari a tale presunzione, l’interesse dell’amministrazione a munirsi principalmente di beni costosi, in quanto particolarmente qualificati sul piano tecnico-funzionale e/o quantitativamente rilevanti.
Il criterio sostanzialistico della funzione obiettiva del contratto in relazione alle finalità dell’amministrazione che indice la gara, che prevale e ribalta il criterio aritmetico della prevalenza del rilievo economico dei lavori (C.d.S., sez. V,30 maggio 2007, n. 2765) appare dunque rispettato anche quando l’aspetto economico costituisca sintomo della prevalenza funzionale. Ne consegue che valore decisivo nel senso della infondatezza della censura va riconosciuto alla circostanza della prevalenza funzionale dell’attività di uso ( e quindi di fornitura ) di materiali di particolari caratteristiche funzionali di qualità e perciò particolarmente costosi rispetto a quella di impermeabilizzazione secondo tecniche e materiali ordinari, dove la qualità e quantità del lavoro di posa in opera appaiono certamente prevalenti.
Il dato quantitativo economico tuttavia non è il solo elemento di qualificazione, essendo accompagnato da ulteriori indizi significativi alcuni dei quali già evidenziati, quali la particolarità tecnologica ed innovativa dei materiali impermeabilizzanti e, per converso, la tendenziale semplicità delle operazioni di ancoraggio al fondo dei teli, facilmente desumibile non solo dalle descrizioni prestazionali contenute nei due capitolati ma anche dalla brevità di durata dell’esecuzione complessiva dell’appalto.
Ne consegue che, anche sotto il profilo funzionale e non solo sul versante schiettamente quantitativo, la prevalenza deve essere riconosciuta alla componente fornitura .
In contrario non può invocarsi, come fa parte ricorrente, la nota dell’Autorità di Vigilanza, in primo luogo perché essa, per quanto autorevole e significativa non può vincolare l’attività interpretativa della giurisprudenza e, ancor più, a quella nota la stessa Autorità, dopo i chiarimenti forniti dall’AP non risulta avere dato concreto seguito, evidentemente prendendo atto degli stessi chiarimenti.
Risultano pertanto prive di consistenza le censure indicate in premessa come A4, A5 e A6. In particolare, non trattandosi di appalto di lavori, non è fondata la censura rivolta contro la previsione ed individuazione della categoria OG12 per l’esecuzione delle prestazioni di posa in opera delle membrane. La natura della fornitura, le finalità dell’intervento ed il carattere strumentale dei lavori di posizionamento delle speciali membrane impermeabilizzanti rende la prescrizione in parola del tutto congrua e legittima. Infatti, l’allegato A al DPR n. 34/2000 (regolamento sul sistema di qualificazione degli esecutori di lavori pubblici) individua i contenuti della categoria OG 12, relativa alle “Opere ed impianti di bonifica e protezione ambientale “ nei seguenti: “esecuzione di opere puntuali o a rete necessarie per la realizzazione della bonifica e della protezione ambientale “ ricomprendendovi, in via esemplificativa, discariche, impermeabilizzazioni con geomembrane dei terreni per la protezione delle falde acquifere, ecc.
I contenuti legali della categoria corrispondono pertanto perfettamente ai contenuti concreti delle prestazioni richieste in relazione alla natura dell’intervento che era quella di rendere impermeabile il fondale del bacino portuale da pericoli di inquinamento. Non va dimenticato,infatti, che il d.lgs. 5-2-1997, n. 22, (c.d. Decreto Ronchi) già individuava fra le categorie o tipi generici di rifiuti pericolosi, nell’allegato G , sottoallegato G2, n. 23, le “ Terre, argille o sabbie, compresi i fanghi di dragaggio “.
Infondato è dunque anche il motivo sub A1, con cui si lamenta il ricorso ala figura dell’appalto concorso.
Secondo le previsioni dell’articolo 9 del d.lgs. n. 358/1992, recante il vecchio Testo unico delle disposizioni in materia di appalti pubblici di forniture, in attuazione delle direttive 77/62/CEE, 80/767/CEE e 88/295/CEE, l’appalto-concorso è la procedura ristretta , nella quale il candidato redige, in base alla richiesta formulata dall’amministrazione aggiudicatrice, il progetto della fornitura e indica le condizioni e i prezzi ai quali è disposto ad eseguirla.
In detto sistema di selezione del contraente l’Amministrazione predispone dunque un progetto recante specifiche di massima e l’indicazione dei tratti essenziali delle prestazioni di cui intende avvalersi, con conseguenti possibilità di scostamenti in sede di offerta tecnica dalle indicazioni predisposte dalla stazione appaltante. Queste caratteristiche procedimentali trovano giustificazione nelle particolari esigenze dell’amministrazione che intende avvalersi dell’apporto conoscitivo e dell’esperienza dei privati nel munirsi di “speciali lavori o forniture” in settori caratterizzati da elevata complessità materiale e tecnologica (cfr. art. 4 R. D. n. 2440/1923). Ciò che ricorre nel caso di specie in cui l’AP, volendo avvalersi dei sistemi e dei materiali più idonei alla impermeabilizzazione del fondo e degli argini di bacino, ha richiesto, come visto, solo “ specifiche di massima “ e perciò minimali, rispetto alle quali le indicazioni progettuali dei privati partecipanti ala gara si pongono in termini migliorativi ed ampliativi.
Infondata è anche la censura circa l’urgenza data dall’AP alla procedura di aggiudicazione. Nel decreto commissariale del 6.4.2006 sono ampiamente esposti i convincenti motivi di tale urgenza, costituiti da un lato nella necessità di provvedere nel più breve tempo possibile al dragaggio dei fondali del porto per consentire il passaggio e l’attracco di navi di maggior pescaggio in tal modo evitando la fuga del traffico commerciale marittimo e dall’altro nell’eseguire i lavori durante il periodo estivo per consentire la pronta solidificazione e rimozione dei fanghi e residui depositati sul fondo del bacino.
Inammissibile per difetto di interesse è la censura sub B1, relativa alle modalità di selezione dell’offerta più vantaggiosa, poiché l’impresa ricorrente non è stata valutata nella sua offerta ma è stata preventivamente esclusa per mancanza di uno specifico requisito, da possedere in fase di pre qualificazione.
Si tratta del requisito della dimostrazione delle capacità tecniche mediante l’elenco delle principali forniture effettuate durante gli ultimi tre anni, con il rispettivo importo, data e destinatario, provate da certificati rilasciati o vistati dalle amministrazioni se trattasi di forniture effettuate ad amministrazioni od enti pubblici, ovvero da certificati rilasciati dall’acquirente ove si tratti di forniture a privati.
Nella specie tale requisito di capacità è stato giustamente ritenuto insussistente dall’AP, per due concorrenti motivi, uno sostanziale e l’altro formale. L’elenco delle forniture infatti atteneva essenzialmente e comunque in modo quantitativamente significativo, a “lavori” o “opere” edili di normale impermeabilizzazione degli edifici e per di più tali lavori non erano certificati.
Tanto basta a far ritenere infondata anche la censura sub C2.
Infondata è altresì la censura mossa con i motivi aggiunti, con la quale si lamenta che l’aggiudicazione definitiva sia avvenuta passivamente ed automaticamente, senza autonoma valutazione da parte dell’AP.
La censura, oltre che inammissibile per difetto di interesse (l’eventuale annullamento dell’aggiudicazione mai potrebbe comunque giovare alla ricorrente, esclusa già in fase di prequalificazione e non valutata nella sua offerta) è palesemente infondata. La valutazione circa la legittimità del procedimento seguito è stata fatta dall’amministrazione proprio in risposta alle osservazioni critiche dell’Autorità di vigilanza. Valga, per tutte, la nota di risposta dell’AP all’Autorità di vigilanza in data 14 luglio 2006, nella quale si espongono chiaramente i motivi di avere fatto ricorso alla procedura dell’appalto-concorso per fornitura di materiali tecnologicamente avanzati e si fugano i dubbi circa le capacità tecniche dell’impresa individuata quale aggiudicataria dalla commissione di gara. L’amministrazione aggiudicatrice ha pertanto rivalutato l’intera procedura prima di addivenire alle determinazioni finali.

P.Q.M.

la Sezione esprime il parere che il ricorso vada respinto.

IL PRESIDENTE DELLA SEZIONE L’ESTENSORE

(Sergio Santoro ) (Armando Pozzi )

IL SEGRETARIO D’ADUNANZA
(Elisabetta Argiolas)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione II – Parere – 26/11/2008 n.4125 proviene da Giustamm.

Va sospesa la graduatorie permanente per il personale docente ed educativo 2005/06 -2006/07 nella parte in cui fissa, tra i requisiti generali di ammissione, l’età massima di 65 anni anche con riguardo ai docenti non di ruolo. (G.S.)

vedi anche: CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI – Ordinanza sospensiva del 5 febbraio 2008 n. 651

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III bis – Ordinanza sospensiva – 18/7/2005 n.4125 proviene da Giustamm.

Pubblicita’ e commercio – pubblicita’ ingannevole di prodotto cosmetico – delibera dell’Autorità Garante della Concorrenza che qualifica pubblicità ingannevole, vietando l’ulteriore diffusione e imponendo la pubblicazione di una dichiarazione rettificativa – contenuto del messaggio di rettifica imposto – rilevanza – mancata adeguata evidenziazione nel messaggio di rettifica degli effetti positivi parziali del prodotto – ingannevolezza solo parziale del messaggio – conseguenze sulla intitolazione della rettifica – sussistenza – tutela cautelare – accoglimento.

Vedi anche: CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI – ordinanza 31 agosto 2004 n. 4053

REPUBBLICA ITALIANA
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER IL LAZIO – ROMA
SEZIONE PRIMA

Registro Ordinanze: 4125/2004
Registro Generale: 7135/2004
nelle persone dei Signori:
CESARE MASTROCOLA Presidente
GERMANA PANZIRONI Cons., relatore
ELENA STANIZZI Primo Ref.
ha pronunciato la seguente

ORDINANZA

nella Camera di Consiglio del 28 Luglio 2004
Visto il ricorso 7135/2004 proposto da:
SOC COTY ITALIA SPA – DIVISIONE LANCASTER GROUPrappresentato e difeso da:
ROMANELLI AVV. EMANUELACATTANI AVV. GIUSEPPEcon domicilio eletto in ROMAVIALE GIULIO CESARE 14presso
ROMANELLI AVV. EMANUELA

contro

AUTORITA’ GARANTE CONCORRENZA E MERCATO, rappresentato e difeso dal’’Avvocatura Generale dello Stato
per l’annullamento,
previa sospensione dell’esecuzione,
della delibera del 27/5/04 con la quale l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato ha stabilito che i messaggi pubblicitari diffusi dalla ricorrente concernenti il prodotto 365 Cellular Elisir di Lancaster costituiscono pubblicità ingannevole ai sensi degli articoli 1, e 2 e 3 del decreto Legislativo n. 74 del 1992 ne ha vietato l’ulteriore diffusione e ha disposto la pubblicazione, entro quaranta giorni dalla comunicazione del provv.to di una dichiarazione rettificativi sul settimanale Della Repubblica delle Donne in uno spazio corrispondente ad una intera pagina.

Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;
Vista la domanda di sospensione della esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dal ricorrente;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di:

AUTORITA’ GARANTE CONCORRENZA E MERCATO

Udito il relatore Cons. GERMANA PANZIRONI e uditi altresì per le parti l’avv. Romanelli e l’avv. dello Stato Bacosi;

Visti gli artt. 19 e 21, u.c., della Legge 6 dicembre 1971, n. 1034, e l’art. 36 del R.D. 17 agosto 1907, n. 642;

Ritenuto che non sussistono le ragioni richieste dalla legge per l’accoglimento della sospensiva;

Considerato che, ad un sommario esame, le censure proposte non presentano aspetti di immediata percepibilità in ordine all’accoglimento del ricorso;

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale – Sezione Prima RESPINGE la suindicata domanda incidentale di sospensione.

La presente ordinanza sarà eseguita dalla Amministrazione ed è depositata presso la Segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

ROMA, li 28 Luglio 2004

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