4. Alla luce di recente giurisprudenza del Consiglio di Stato – sotto il profilo della violazione dei principi di efficienza, efficacia proporzionalità  menzionati dall’art. 42, commi 5 e 6, del d.lgs. n. 28 del 2011 quali canoni per l’esercizio del potere regolamentare esercitato dal GSE – laddove la fonte secondaria ha individuato le varie ipotesi di “violazioni rilevanti” tali da giustificare la decadenza dai benefici incentivanti, essa ha semplicemente specificato un precetto giù  fissato a livello primario (dall’art. 42, comma 5, lett. c, del d.lgs. n. 28 del 2011). Peraltro così varando una “disciplina armonica”, condivisibilmente tesa (anche attraverso clausole di chiusura quali quelle contenute al comma 3 dell’art. 11) a reprimere condotte sostanzialmente tese ad ottenere un indebito accesso agli incentivi, in ossequio ad elementari esigenze di coerenza del sistema giuridico complessivamente inteso.
Conforme, Cons. Stato, sez. IV, sent. n. 6198 del 2018.
 

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 5378 del 2017, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
CIRCUS ENERGY S.R.L., rappresentata e difesa dall’avvocato Andrea Sticchi Damiani, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, p.zza San Lorenzo in Lucina, 26;
contro
MINISTERO DELLO SVILUPPO ECONOMICO, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;
GESTORE DEI SERVIZI ENERGETICI- G.S.E. S.P.A., rappresentata e difesa dagli avvocati Arturo Cancrini, Francesco Vagnucci, Maria Antonietta Fadel, Antonio Pugliese, Pietro Fea, con domicilio eletto presso lo studio Arturo Cancrini in Roma, piazza di San Bernardo, 101;
per l’annullamento,
previa sospensione cautelare,
Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:
– del provvedimento prot. n. GSE/P20170028334 del 30.03.2017 con cui il GSE ha comunicato l’avvio del procedimento di decadenza ai sensi dell’art. 42 del D.Lgs. 28/2011 e del D.M. 31 gennaio 2014, relativamente all’impianto di titolarità  della odierna ricorrente, denominato “CIRCUS ENERGY”, n. 610569, di potenza pari a 994,52 kW, sito in Contrada Santa Perpetua, s.n.c., nel Comune di Trani (BT), in uno con la precedente nota prot. GSE/P20160086838 del 3 novembre 2016, la cui consegna era andata fallita;
– di ogni altro atto presupposto, conseguenziale e comunque relativamente connesso, ove lesivo degli interessi della ricorrente, nonchè, ove occorra, nei termini precisati nell’atto, del D.M. 31.1.2014;
Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da CIRCUS ENERGY SRL il 492017:
– del provvedimento prot. n. GSE/P20170044717 dell’1.6.2017 con il quale il GSE ha disposto la decadenza definitiva dagli incentivi e comunicato il recupero integrale di quanto giù  percepito, relativamente all’impianto di titolarità  della odierna ricorrente, denominato “CIRCUS ENERGY”, n. 610569, di potenza pari a 994,52 kW, sito in Contrada Santa Perpetua, s.n.c., nel Comune di Trani (BT);
– di ogni altro atto presupposto, conseguenziale e comunque relativamente connesso, ove lesivo degli interessi della ricorrente, ivi compreso il provvedimento prot. n. GSE/P20170028334 del 30.03.2017 (giù  impugnato con il ricorso introduttivo del presente giudizio) con cui il GSE ha comunicato l’avvio del procedimento di decadenza ai sensi dell’art. 42 del D.Lgs. 28/2011 e del D.M. 31 gennaio 2014, in uno con la precedente nota prot. GSE/P20160086838 del 3 novembre 2016;
Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da CIRCUS ENERGY SRL il 2592017:
– del provvedimento n. prot. GSE/P20170063556 del 23.08.2017 con cui il GSE, a valle della decadenza disposta con provvedimento n. GSE/P20170044717 dell’1.6.201, ha chiesto alla società  ricorrente la restituzione degli incentivi indebitamente percepiti per l’ammontare di € 1.815.869,82, da corrispondersi entro 30 giorni dalla ricezione della medesima nota;
– di ogni altro atto presupposto, conseguenziale e comunque relativamente connesso, ove lesivo degli interessi della ricorrente, ivi compresi gli atti giù  menzionati;
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dello Sviluppo Economico e del Gestore dei Servizi Energetici- G.S.E. s.p.a.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 dicembre 2018 il dott. Antonino Masaracchia e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. Con il ricorso introduttivo in epigrafe la Circus Energy s.r.l. ha domandato l’annullamento, previa sospensione cautelare, del provvedimento prot. n. 28334, del 30 marzo 2017, con il quale il Gestore dei Servizi Energetici- G.S.E. s.p.a. – nel comunicare l’avvio del procedimento di decadenza, ai sensi dell’art. 42 del d.lgs. n. 28 del 2011, dai benefici incentivanti giù  riconosciuti per l’impianto fotovoltaico n. 610569 sito in Trani (BT), contrada Santa Perpetua s.n.c. (con moduli collocati a terra), di potenza pari a kW 994,52, ammesso a godere degli incentivi per la produzione di energia elettrica da fonte rinnovabile ai sensi del d.m. 5 maggio 2011 (“Incentivazione della produzione di energia elettrica da impianti solari fotovoltaici“, c.d. Quarto Conto Energia) – ha disposto la sospensione cautelare dell’erogazione degli incentivi nelle more della conclusione del procedimento.
In motivazione il GSE – preso atto della richiesta di rinvio a giudizio nei confronti del legale rappresentante della società  ricorrente, formulata dalla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Brindisi, al quale si contestava l'”artificiosa suddivisione” di un unico impianto fotovoltaico, con potenza nominale di circa MW 3,00, in “n. 3 impianti contigui di produzione di energia elettrica […], ciascuno di potenza di poco inferiore a 1 MW“, e ciascuno formalmente intestato a tre diverse società  (tra le quali, quella odierna ricorrente) “ma riconducibili alla medesima proprietà  o comunque ad un unico centro di interessi“, edificati “seguendo la disciplina della Denunzia di Inizio Attività  di cui agli artt. 22 e 23 del D.P.R. 380/2001 ed in assenza della prescritta Autorizzazione Unica Regionale“; e preso atto, altresì, della richiesta di rinvio a giudizio nei confronti del dirigente dell’Ufficio Tecnico del Comune di Trani, per aver attestato “falsamente con distinti atti […] che le Denunzie di Inizio Attività  presentate nell’interesse delle predette società  costituivano titolo idoneo alla realizzazione dei distinti impianti“, al fine di consentire alle tre società  “di essere ammesse [dal] GSE alla fruizione delle tariffe incentivanti” – ha concluso col preavvisare la decadenza dai benefici, ricordando che l’idoneità  e l’efficacia dei titoli autorizzativi, in capo al soggetto responsabile, “costituiscono un requisito essenziale per il riconoscimento degli incentivi in regime di conto energia“.
Con motivi aggiunti depositati, rispettivamente, il 4 ed il 25 settembre 2017, poi, la società  ricorrente ha impugnato sia l’atto conclusivo del procedimento (prot. n. 44717, del 1° giugno 2017), con il quale il GSE ha disposto la decadenza dagli incentivi, contestando una fattispecie di “artato frazionamento” (“un evidente piano volto a realizzare un impianto fotovoltaico di potenza superiore a 1 MW, evitando il conseguimento dell’Autorizzazione Unica Regionale“), con conseguente emersione di “violazioni rilevanti” ai sensi delle lettere a) e j) dell’Allegato n. 1 al d.m. 31 gennaio 2014 (“Attuazione dell’articolo 42 del decreto legislativo 3 marzo 2011, n. 28, sulla disciplina dei controlli e delle sanzioni in materia di incentivi nel settore elettrico di competenza del Gestore dei Servizi Energetici GSE S.p.a.“), sia la nota prot. n. 63556, del 23 agosto 2017, con cui il GSE ha chiesto la restituzione di euro 1.815.869,82 a titolo di “incentivi indebitamente percepiti“.
In diritto, la società  ricorrente ha sollevato i seguenti profili di censura, argomentati nei vari atti di impugnazione fin qui menzionati (e che di seguito si riassumono):
– difetto di competenza in capo al GSE in merito alla valutazione sulla legittimità  del titolo autorizzativo posseduto;
– in subordine, illegittimità  costituzionale e/o comunitaria dell’art. 42 del d.lgs. n. 28 del 2011, qualora interpretato nel senso di consentire al GSE di valutare la legittimità  dei titoli autorizzativi;
– violazione dell’art. 21-quater della legge n. 241 del 1990 per insussistenza delle “gravi ragioni” atte a giustificare la misura della sospensione cautelare degli incentivi;
– eccesso di potere per difetto di istruttoria, trattandosi di tre impianti fotovoltaici tra di loro autonomi, con conseguente insussistenza degli indici sintomatici di un artato frazionamento;
– violazione dell’art. 12, comma 5, del d.lgs. n. 387 del 2003, nonchè dell’art. 5, comma 7, del d.m. 19 febbraio 2007 (“Criteri e modalità  per incentivare la produzione di energia elettrica mediante conversione fotovoltaica della fonte solare, in attuazione dell’articolo 7 del D.Lgs. 29 dicembre 2003, n. 387“), norme in base alle quali, a prescindere dalla soglia di potenza dell’impianto, sarebbe consentito derogare al regime dell’autorizzazione unica;
– violazione del regime di “sanatoria” di cui all’art. 10, comma 6, del d.lgs. n. 28 del 2011;
– violazione del principio di proporzionalità , con conseguente illegittimità  dello stesso d.m. 31 gennaio 2014;
– violazione dell’art. 21-nonies della legge n. 241 del 1990 per insussistenza dei presupposti per l’esercizio del potere di autotutela amministrativa e per violazione del principio del legittimo affidamento;
– (in via subordinata) illegittimità  costituzionale dell’art. 42, comma 3, del d.lgs. n. 28 del 2011, per violazione dell’art. 76 Cost., avuto riguardo ai principi ed ai criteri direttivi di cui alla legge-delega n. 96 del 2010, nonchè per violazione degli artt. 3 e 117, comma 1, Cost., in relazione agli artt. 6 e 7 CEDU, oltre che per violazione degli artt. 3, 97 e 117, comma 1, Cost., sotto il profilo della violazione del principio di proporzionalità .
2. Si è costituito in giudizio il Gestore dei Servizi Energetici- G.S.E. s.p.a., in persona del Direttore pro tempore della Direzione Affari Legali e Societari, depositando documenti ed argomentando, con memoria difensiva depositata il 6 ottobre 2017, l’infondatezza delle censure.
Si è altresì costituito in giudizio, con atto di mero stile, il Ministero dello Sviluppo Economico, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato.
Con ordinanza n. 5303 del 2017 questo TAR ha respinto la domanda cautelare, motivando circa la ritenuta insussistenza dei requisiti del fumus boni iuris e del periculum in mora.
Con ordinanza n. 219 del 2018 il Consiglio di Stato, sez. IV, ha accolto l’appello proposto contro l’ordinanza cautelare di questo TAR, ai sensi dell’art. 55, comma 10, cod. proc. amm., tenuto conto sia del “bilanciamento dei contrapposti interessi e a fronte del pericolo di danno grave e irreparabile rappresentato dalla parte appellante” sia “della nuova formulazione dell’art. 42, comma 3, del decreto legislativo n. 28/2011, come introdotta dalla legge di bilancio per il 2018, di cui il T.A.R. potrà  approfondire portata ed eventuali limiti di applicazione oltre alle questioni di fatto e di diritto oggetto della controversia”.
3. Con ulteriori motivi aggiunti (i terzi), depositati il 2 marzo 2018, la società  ricorrente ha argomentato un ulteriore profilo di illegittimità  degli atti impugnati “alla luce di quanto previsto dall’art. 1, comma 960, della legge n. 205/2017”, entrata in vigore nelle more del presente giudizio, la quale ha aggiunto la seguente disposizione in coda all’art. 42, comma 3, del d.lgs. n. 28 del 2011: “In deroga al periodo precedente, al fine di salvaguardare la produzione di energia da fonti rinnovabili degli impianti che al momento dell’accertamento della violazione percepiscono incentivi, il GSE dispone la decurtazione dell’incentivo in misura ricompresa fra il 20 e l’80 per cento in ragione dell’entità  della violazione. Nel caso in cui le violazioni siano spontaneamente denunciate dal soggetto responsabile al di fuori di un procedimento di verifica e controllo le decurtazioni sono ulteriormente ridotte di un terzo“. Ne conseguirebbe, secondo la ricorrente, che anzichè disporre la necessaria decadenza dai benefici incentivanti “il GSE, anche in caso di accertamento di violazioni rilevanti, possa solo operare una rideterminazione della tariffa incentivante spettante all’interessato”, con necessaria applicazione retroattiva di tale novella.
In vista della pubblica udienza di discussione, la ricorrente ed il Gestore resistente hanno svolto difese, anche nella forma delle reciproche repliche.
Alla pubblica udienza del 12 dicembre 2018, dopo breve discussione orale, la causa è stata trattenuta in decisione.
4. Il ricorso, ed i motivi aggiunti, non sono fondati.
Merita, invero, integrale conferma l’ordinanza con cui questo TAR aveva respinto la domanda cautelare, giù  diffusamente motivando sul merito della controversia.
Costituiscono dati di fatto pacifici (in quanto non contestati tra le parti, ed anzi confermati dai riscontri provenienti dalla sentenza di patteggiamento n. 640 del 3 novembre 2016, emessa dal Tribunale di Trani – doc. n. 4 della ricorrente) i seguenti. Gli impianti fotovoltaici nn. 610569 e 610733, rispettivamente nella titolarità  della Circus Energy s.r.l. (odierna ricorrente) e della Poa Solar s.r.l., si trovano ubicati su aree contigue che, all’epoca della presentazione delle rispettive d.i.a. (luglio 2008), costituivano un’unica unità  catastale di proprietà  della Aziende Agricole Di Martino s.a.s. All’indomani del frazionamento catastale dei due terreni, la proprietà  ha trasferito il diritto di superficie su ciascuno di essi alle menzionate società  (30 maggio 2011). Gli impianti fotovoltaici, che sono costruiti l’uno affianco all’altro (cfr. la fotografia aerea riprodotta nella memoria di replica del GSE, depositata il 21 novembre 2018), hanno una potenza ciascuno pari a kW 994,52, quindi formalmente inferiore alla soglia (1 MW) al raggiungimento della quale la legge regionale (art. 27, comma 1, della legge della Regione Puglia n. 1 del 2008; art. 3, comma 1, della legge della Regione Puglia n. 31 del 2008) all’epoca imponeva l’acquisizione dell’autorizzazione unica, anzichè della d.i.a., quale titolo autorizzativo. Così si legge nel capo di imputazione della sentenza di patteggiamento, con riferimento ai soggetti ivi destinatari della pena applicata: “… realizzando artificiosamente impianti fotovoltaici distinti e separati di potenza nominale inferiore a 1 MW (impianti formalmente intestati a distinte e separate società  riconducibili, perà², ad una unica proprietà  o comunque ad un unico contro di interessi) e localizzandoli su particelle distinte e separate (ma contigue e facenti parte di più¹ estesi appezzamenti di terreni agricoli appartenenti allo stesso proprietario) all’uopo artatamente frazionate in superfici idonee ad allestire impianti fotovoltaici di potenza inferiore a 1 MW (in modo da eludere le disposizioni dell’art. 3 comma 12 D.L.vo 387/03 che impone il rilascio dell’Autorizzazione Unica Regionale ed avvalersi, invece, della procedure semplificata della DIA riservata […] agli impianti di potenza inferiore a 1 MW), inducevano in errore sulla effettiva dimensione e potenza nominale dell’impianto fotovoltaico il Gestore dei Servizi Energetici…“. A fronte di tali risultanze di fatto, il Gestore ha ritenuto sussistente, nella specie, un’ipotesi di c.d. artato frazionamento, palesandosi “un evidente piano volto a realizzare un impianto fotovoltaico di potenza superiore a 1 MW, evitando il conseguimento dell’Autorizzazione Unica Regionale, che comporta valutazioni specifiche in ordine alla tutela dell’ambiente, del paesaggio e del patrimonio storico-artistico eluse con l’accesso ad una procedura semplificata (nel caso di specie, la DIA)” (così il provvedimento di decadenza del 1° giugno 2017).
Risultano prive di pregio, in tale cornice, le censure di parte ricorrente, anche in considerazione della giurisprudenza di questa Sezione formatasi in ordine a fattispecie similari a quella odierna.
5. Anzitutto, quanto alla dedotta incompetenza del Gestore sulla “valutazione della legittimità  del titolo autorizzatorio”, deve qui confermarsi l’indirizzo della Sezione sulla portata dell’art. 42 d.lgs. n. 28 del 2011 (rubricato “Controlli e sanzioni in materia di incentivi“).
Questa disposizione, precisato che “L’erogazione di incentivi nel settore elettrico e termico, di competenza del GSE, è subordinata alla verifica dei dati forniti dai soggetti responsabili che presentano istanza” (comma 1) e che “Restano ferme le competenze in tema di controlli e verifiche spettanti alle amministrazioni statali, regionali, agli enti locali nonchè ai gestori di rete” (comma 2), sancisce, al comma 3, che “Nel caso in cui le violazioni riscontrate nell’ambito dei controlli di cui ai commi 1 e 2 siano rilevanti ai fini dell’erogazione degli incentivi, il GSE dispone il rigetto dell’istanza ovvero la decadenza dagli incentivi, nonchè il recupero delle somme giù  erogate” e precisa, quindi, al comma 4, che “Per le finalità  di cui al comma 3, le amministrazioni e gli enti pubblici, deputati ai controlli relativi al rispetto delle autorizzazioni rilasciate per la costruzione e l’esercizio degli impianti da fonti rinnovabili, fermo restando il potere sanzionatorio loro spettante, trasmettono tempestivamente al GSE l’esito degli accertamenti effettuati, nel caso in cui le violazioni riscontrate siano rilevanti ai fini dell’erogazione degli incentivi“.
La Sezione ha interpretato queste norme nel senso che “il Gse – titolare del potere di effettuare verifiche sulla conformità  a legge degli impianti ai fini dell’erogazione del beneficio tariffario – abilitato a compiere una valutazione complessiva dei titoli autorizzativi relativi all’impianto oggetto di controllo, compresa la verifica del requisito del titolo edilizio”; in altri termini, “ai soli fini della concessione delle incentivazioni, [il Gestore] è autorizzato dalla legge ad effettuare tutte le opportune ed adeguate verifiche sia tecniche che amministrative, tra cui rientra anche quella relativa alla idoneità  del titolo edilizio” (così, da ultimo, le sentt. nn. 2355 e 6935 del 2018, oltre ai precedenti ivi richiamati; in particolare, analogamente, cfr. anche le sentt. nn. 6205 e 1250 del 2017, nonchè la sent. n. 7777 del 2016 e la giurisprudenza ivi richiamata). Come precisato nella sentenza n. 6935 del 2018, cit. (anch’essa afferente ad un caso di c.d. artato frazionamento), “l’adesione alla tesi della ricorrente svuoterebbe di significato le ampie attribuzioni assegnate dalla legge al Gestore stesso per garantire la correttezza dell’erogazione degli incentivi, ivi inclusa – e a questo limitato fine – quella di apprezzare l’idoneità  del titolo autorizzativo vantato dal produttore interessato”: il controllo posto in essere dal Gestore, anche nell’odierna fattispecie, non è fuoriuscito dal paradigma normativo, non essendo stato “sindacato o messo in discussione l’esercizio del potere da parte delle amministrazioni locali titolari dei poteri autorizzatori sull’impianto” (cfr. la sent. n. 7777 del 2016, cit.), ma essendo stato ritenuto (beninteso, sempre ai soli fini dell’ammissione agli incentivi) che i due impianti fotovoltaici dovessero in realtà  essere considerati in modo unitario, quale unico impianto fotovoltaico frazionato in due “sottoimpianti”, e che la relativa potenza derivasse dalla sommatoria delle potenze di dette articolazioni (cfr., analogamente, la cit. sent. n. 6935 del 2018).
Queste considerazioni permettono inoltre di rilevare, in conformità  ai richiamati precedenti della Sezione, anche la manifesta infondatezza della questione di costituzionalità  relativa al citato art. 42, trattandosi di una norma non comportante alcuna invasione delle attribuzioni in materia di governo del territorio spettanti alle amministrazioni locali (cfr., al riguardo, la giù  richiamata sent. n. 6935 del 2018).
5.1. Non fondata, poi, è la censura (di cui al ricorso introduttivo, calibrata sul provvedimento che, nel comunicare l’avvio del procedimento di decadenza, aveva sospeso l’erogazione degli incentivi) argomentata ex art. 21-quater della legge n. 241 del 1990, per mancanza delle “gravi ragioni” atte a giustificare la sospensione degli incentivi, nelle more del procedimento di decadenza.
Nel caso di specie, è evidente la sussistenza di tali “gravi ragioni”, come bene messo in luce dalla motivazione dell’atto. Va qui ricordato che, secondo la giurisprudenza amministrativa, le “gravi ragioni” devono corrispondere, ed essere motivate con riguardo, a “circostanze tali da rendere quanto meno inopportuno che un provvedimento emanato, non inficiato da vizi macroscopici o facilmente riconoscibili, continui a svolgere i propri effetti per evitare che questi possano definitivamente alterare e compromettere il substrato fattuale sul quale incide” (così Cons. Stato sez. IV, sentenza n. 823 del 2017). Il che, a giudizio del Collegio, è proprio quanto fatto dal Gestore nell’atto che comunicava l’avvio del procedimento di decadenza, ove erano chiaramente riportati i dati di fatto sui quali si basava la richiesta di rinvio a giudizio per l’ipotesi di artato frazionamento e veniva di conseguenza messa in luce l’opportunità  di sospendere cautelarmente, in attesa dell’esito del procedimento, l’erogazione degli incentivi.
Va qui ricordato che, secondo la giurisprudenza della Sezione (cfr. la sentenza n. 1829 del 2017, peraltro invocata – a torto – dalla stessa ricorrente), non è condivisibile, nella sua assolutezza, la pretesa di vedere applicata la sospensione solo a seguito di un autonomo apprezzamento, con esito negativo, della sussistenza dei presupposti di ammissione agli incentivi, “perchè ciù² significherebbe richiedere, pure per l’esercizio del potere in questione, lo stesso accertamento che invece costituisce il sostrato del procedimento di verifica (e al cui esito è rimandata ogni determinazione sul rapporto inter partes): secondo questa impostazione, cioè, non sarebbe percepibile alcuna differenza tra sospensione e atto conclusivo” (così la sent. n. 1829 del 2017, cit.). Nè, per quanto giù  innanzi detto, può ritenersi che, nella specie (e ciù², a differenza della fattispecie decisa con la sentenza n. 1829 del 2017 di questo TAR), sia mancata quella minima delibazione della situazione sostanziale necessaria ai fini dell’avvio del procedimento di verifica ex art. 42 del d.lgs. n. 28 del 2011: come detto, infatti, nell’ambito dello stesso atto che ha disposto la misura cautelare della sospensione, il Gestore ha dato conto, in modo esauriente, delle ragioni che inducevano a far partire il procedimento di verifica, dandone il relativo avviso alla parte (cfr. le considerazioni del Gestore nel provvedimento prot. n. 86838, del 3 novembre 2016, poi rinotificato alla società  interessata con nota del 30 marzo 2017, n. 28334).
5.2. Seguendo l’ordine delle censure sviluppate nell’atto introduttivo (e poi riprese nei successivi motivi aggiunti), devono adesso affrontarsi quelle aventi portata più¹ sostanziale, in quanto impingenti nel merito delle contestazioni del GSE sul c.d. artato frazionamento (cfr., in particolare, la motivazione dell’atto di decadenza).
Neanche queste censure sono fondate, alla luce delle seguenti considerazioni.
Ai fini di ritenere integrata un’ipotesi di c.d. artato frazionamento il Gestore ha considerato, nella specie, i seguenti indici sintomatici (cfr. la motivazione riportata nell’atto finale, prot. n. 44717, del 1° giugno 2017): a) coincidenza temporale della presentazione delle due d.i.a. (luglio 2008); b) unicità  dei due terreni dal punto di vista catastale, alla data di presentazione delle menzionate d.i.a.; c) coincidenza temporale degli atti di trasferimento del diritto di superficie (30 maggio 2011); d) coincidenza temporale (6 maggio e 1° giugno 2011) dell’acquisto in proprietà , da parte della società  Sol Technology GMBH, del capitale sociale delle due compagini societarie titolari del diritto di superficie sui terreni, tra cui l’odierna ricorrente. Queste circostanze (avvalorate, peraltro, dalla giù  menzionata sentenza di patteggiamento, nonchè dai contenuti delle richieste di rinvio a giudizio formulate nei confronti del legale rappresentante della società  ricorrente e del dirigente dell’Ufficio Tecnico del Comune di Trani, da cui ha preso le mosse il procedimento di verifica avviato dal GSE) non sono mai state dovutamente contestate dalla società  ricorrente nei suoi scritti difensivi, essendosi essa limitata ad affermare, in modo del tutto generico, che si tratterebbe di due impianti caratterizzati da “reciproca autonomia”. In particolare, a sostegno dell’assunto, la ricorrente ha allegato alcuni dati di fatto (cfr. il riferimento, a pag. 10 dei primi motivi aggiunti, alla “data di presentazione della D.I.A.” ed alla “data di entrata in esercizio”) i quali perà², per le coincidenze temporali che presentano, appaiono piuttosto condurre in direzione contraria (trattandosi di date assolutamente ravvicinate – 7 e 25 luglio 2008, quanto alle d.i.a., e 17 e 26 agosto 2011, quanto all’entrata in esercizio).
Va anche dato conto del fatto che, per la prima volta con la memoria depositata in data 9 novembre 2018, la ricorrente ha allegato ulteriori indici a suo favore, parlando di “diversità  del codice POD”, di “autonomia funzionale dei due impianti ed esclusività  di tutti i componenti di ciascuno” e dell’esistenza di un'”autonoma recinzione”: a corredo di tali affermazioni vi è anche una relazione tecnica, a firma del perito Roberto Libè (giù  depositata dalla ricorrente il 6 ottobre 2017, anche se poi non è mai stata richiamata nei successivi atti difensivi), la quale ha asseverato, per i due impianti, la diversità  del punto di connessione alla rete pubblica ed ha, altresì, escluso l’esistenza di alcun collegamento funzionale tra di essi, in quanto “fisicamente separati tra loro” ed aventi “ciascuno un proprio punto di accesso da una strada ad uso pubblico“. Queste affermazioni, tuttavia, non giovano alla tesi della ricorrente, in quanto possono al più¹ dimostrare l’attuale separazione fisica esistente tra gli impianti ma non consentono, comunque, di escludere che, originariamente, l’impianto fosse stato concepito come unitario e sia stato, poi, appositamente “frazionato” in due sotto-impianti pur funzionalmente indipendenti tra di loro e pur aventi un “diverso codice POD” – senza che peraltro sia stato minimamente spiegato in che modo, ed attraverso quale ragionamento giuridico, la diversità  del “codice POD” possa condurre ad escludere l’ipotesi dell’artato frazionamento.
Appare pertanto corretta la valutazione del Gestore in punto di sufficienza degli indizi che conducono a ritenere sussistente, nella specie, un’ipotesi di c.d. artato frazionamento di un unico impianto con potenza complessivamente superiore ad 1 MW, con conseguente necessità  di ottenere, quale titolo abilitante, l’autorizzazione unica (ai sensi dell’art. 12 del d.lgs. n. 387 del 2003) e non la mera d.i.a. Nè può evidentemente giovare alla ricorrente l’invocazione del regime normativo di cui al combinato disposto tra l’art. 12, comma 5, del d.lgs. n. 387 del 2003 e l’art. 5, comma 7, del d.m. 19 febbraio 2007, richiamato al fine di sostenere, nella specie, che pure l’impianto fotovoltaico complessivamente considerato, con potenza superiore a 1 MW, fosse assentibile con d.i.a.: ed invero – a prescindere dalla questione sulla decorrenza dell’abrogazione dell’art. 5, comma 7, del d.m. 19 febbraio 2007, abrogazione disposta dall’art. 21, comma 2, del successivo d.m. 6 agosto 2010 – tale speciale regime è astrattamente applicabile (come la stessa ricorrente riconosce) solo per gli impianti fotovoltaici “per i quali non è necessaria alcuna autorizzazione, come risultante dalla legislazione nazionale o regionale vigente in relazione alle caratteristiche e alla ubicazione dell’impianto” o per i quali risulti “necessaria l’acquisizione di un solo provvedimento autorizzativo comunque denominato” (così l’art. 5, comma 7, cit.), condizioni che nel caso di specie non sono state provate (e neanche allegate, per la verità ).
Non si vede poi come possa sostenersi, per l’impianto de quo (quale unitariamente considerato, cioè con potenza superiore a 1 MW), l’applicabilità  del “regime di sanatoria” previsto dall’art. 10, comma 6, del d.lgs. n. 28 del 2011. Tale regime – in disparte la questione circa la ricorrenza nel caso di specie, delle ulteriori condizioni di applicabilità  richieste – riguarda infatti solo quegli impianti “che hanno conseguito il titolo abilitativo” ovvero “per i quali sia stata presentata richiesta per il conseguimento del titolo” entro una determinata scadenza: ma, nel caso di specie, a mancare è proprio il presupposto di partenza, ossia che sia stata conseguita (o sia stata presentata richiesta per) l’autorizzazione unica, ossia per il solo titolo che, avuto riguardo alla potenza complessiva superiore a 1 MW, era per legge nella specie necessario.
5.3. Appare, quindi, conclusivamente condivisibile l’applicazione che il Gestore ha fatto, nella vicenda de qua, delle fattispecie di “violazioni rilevanti” descritte alle lettere a) e j) dell’Allegato n. 1 al d.m. 31 gennaio 2014, richiamate nella motivazione del provvedimento di decadenza (e concernenti, rispettivamente, la “presentazione al GSE di dati non veritieri o di documenti falsi, mendaci o contraffatti, in relazione alla richiesta di incentivi, ovvero mancata presentazione di documenti indispensabili ai fini della verifica della ammissibilità  agli incentivi” e la “insussistenza dei requisiti per la qualificazione dell’impianto, per l’accesso agli incentivi ovvero autorizzativi“).
Nè può dubitarsi della legittimità  di siffatte previsioni, sotto il profilo della violazione del principio di proporzionalità . Vanno qui richiamate le recenti considerazioni sviluppate dal Consiglio di Stato, secondo cui, laddove la fonte secondaria ha individuato le varie ipotesi di “violazioni rilevanti” tali da giustificare la decadenza dai benefici incentivanti, essa ha semplicemente specificato un precetto giù  fissato a livello primario (dall’art. 42, comma 5, lett. c, del d.lgs. n. 28 del 2011), peraltro così varando una “disciplina armonica”, condivisibilmente tesa (anche attraverso clausole di chiusura quali quelle contenute al comma 3 dell’art. 11) a reprimere condotte sostanzialmente tese ad ottenere un indebito accesso agli incentivi, in ossequio ad elementari esigenze di coerenza del sistema giuridico complessivamente inteso (così, da ultimo, Cons. Stato, sez. IV, sent. n. 6198 del 2018). Non si vede quindi – nè la ricorrente ha adeguatamente sviluppato il punto – in che modo possa dirsi che, in astratto, i principi di efficienza, efficacia e proporzionalità , menzionati dall’art. 42, commi 5 e 6, del d.lgs. n. 28 del 2011 quali canoni per l’esercizio del potere regolamentare de quo, sarebbero stati disattesi dalle previsioni di cui alle lettere a) e j) dell’Allegato n. 1 al d.m. 31 gennaio 2014, applicati dal GSE nella presente fattispecie.
5.4. Quanto, poi, alle censure argomentate ex art. 21-nonies della legge n. 241 del 1990, devono in questa sede riaffermarsi le conclusioni cui questa Sezione è giù  approdata a margine di analoghi contenziosi, con conseguente infondatezza delle stesse.
Ed invero, la decisione del Gestore di far venir meno, ora per allora, gli incentivi, non configura un esercizio del potere di annullamento d’ufficio ai sensi dell’art. 21-nonies della legge n. 241 del 1990: il Gestore, infatti, è chiamato ad esercitare il proprio potere di accertamento non secondo i parametri generali dettati da questa disposizione (da ciù² anche derivando l’inconferenza, tra gli altri, dei parametri costituiti dal termine ragionevole e dalla comparazione tra interesse pubblico e interesse privato, nonchè dal c.d. legittimo affidamento), ma secondo quanto declinato dalla norma speciale di cui all’art. 42 del d.lgs. n. 28 del 2011 (cfr. quanto giù  affermato dalla Sezione, in specie nelle sentt. nn. 6647 e 11623 del 2016, nn. 1819 e 6205 del 2017 e, da ultimo, n. 7219 del 2018). Questa attività  di verifica può “fisiologicamente” collocarsi anche a valle del provvedimento di ammissione al beneficio, in quanto espressione di un potere immanente di verifica della spettanza del diritto agli incentivi, e può sfociare in un provvedimento significativamente dalla norma denominato di “decadenza“, come tale non riconducibile alla generale potestà  di autotutela ex art. 21-nonies della legge n. 241 del 1990 (cfr. ancora, della Sezione, la sent. n. 9906 del 2017) e che deriva causalmente da un illecito od una mancanza commessa dal beneficiario, nell’ambito di un sistema – quello di accesso ai meccanismi incentivanti – che, come più¹ volte messo in luce dalla giurisprudenza di questa Sezione, si fonda sul principio di autoresponsabilità , nel senso che costituisce onere dell’interessato fornire tutti gli elementi idonei a dar prova della sussistenza delle condizioni per l’ammissione ai benefici, ricadendo sullo stesso eventuali carenze che incidano sul perfezionamento della fattispecie agevolativa (cfr., ex multis, TAR Lazio, Roma, questa sez. III-ter, sentt. nn. 7295 e 9807 del 2017 e nn. 5340 e 11621 del 2016). In questa prospettiva, com’è stato ulteriormente precisato, il meccanismo degli incentivi è preordinato al soddisfacimento di un interesse istituzionale che trascende, cioè, pur implicandolo, l’interesse dei destinatari; sussiste, in altre parole, non solo un interesse del beneficiario, ma anche dell’organismo che elargisce il beneficio il quale, a sua volta, altro non è se non il portatore degli interessi, dei fini e degli obiettivi del superiore livello politico istituzionale (così Cons. Stato, sez. IV, sent. n. 50 del 2017; cfr. anche TAR Lazio, Roma, questa sez. III-ter, sent. n. 9799 del 2017).
Del resto, come pure è stato giù  osservato da questo TAR, la potestà  di cui trattasi non ha connotazioni sanzionatorie (trattandosi, piuttosto, di un atto vincolato di decadenza accertativa della mancanza dei requisiti oggettivi condizionanti ab origine l’ammissione al finanziamento pubblico: cfr. Cons. Stato, sez. IV, sent. n. 50 del 2017). Non può, pertanto, seguirsi il ragionamento di parte ricorrente laddove ritiene che il potere di decadenza previsto dall’art. 42 del d.lgs. n. 28 del 2011 sarebbe incostituzionale per contrasto con il sistema sanzionatorio delineato dalla legge di delegazione (art. 2, comma 1, lett. c, della legge n. 96 del 2010): deve infatti, come detto, riconoscersi natura meramente ripristinatoria, e non anche sanzionatoria, alla misura di decadenza che sia adottata dal Gestore (cfr., della Sezione, la sent. n. 6205 del 2017), il che esclude la possibilità  di estendere al caso in esame l’orientamento espresso dalla pur invocata sentenza della Corte costituzionale n. 51 del 2017, con la quale è stata bensì dichiarata l’incostituzionalità , per eccesso di delega, degli artt. 23, comma 3, e 43, comma 1, del d.lgs. n. 28 del 2011, ma in quanto venivano in considerazione, in quelle disposizioni, misure qualificabili come sanzioni interdittive e non pecuniarie, comunque ascrivibili al novero delle sanzioni in senso stretto (le quali, come precisato da questa Sezione, con richiamo a pregressa giurisprudenza del Consiglio di Stato, “hanno una finalità  afflittiva, essendo indirizzate a punire il responsabile dell’illecito allo scopo di assicurare obiettivi di prevenzione generale e speciale” e che “sono pecuniarie, quando consistono nel pagamento di una somma di denaro, ovvero interdittive, quando impediscono l’esercizio di diritti o facoltà  da parte del soggetto inadempiente”; diversa natura hanno invece le c.d. sanzioni “in senso lato”, le quali “hanno una finalità  ripristinatoria, in forma specifica o per equivalente, dell’interesse pubblico leso dal comportamento antigiuridico”: cfr. Cons. Stato, sez. VI, ord. n. 3498 del 2014, nonchè la sentenza n. 12758 del 2017 di questa Sezione). Parimenti, deve escludersi che possano rivestire alcuno spessore i parametri (invocati da parte ricorrente) attraverso i quali si è fatto comunque riferimento, errando, alla natura “sanzionatoria” della misura in esame (e, quindi, a quelli desunti dalla CEDU, come il principio nulla poena sine lege o quello della “presunzione di innocenza”). Ed ancora, per le medesime ragioni, deve escludersi “che la comminatoria della ‘decadenza dagli incentivi’ e del ‘recupero delle somme giù  erogate’ per l’ipotesi di ‘violazioni rilevanti ai fini della concessione degli incentivi’ sia affetta da irragionevolezza, trattandosi di effetti tipicamente conseguenti alla situazione di non spettanza di incentivi pubblici” (vd., della Sezione, la sent. n. 9429 del 2016).
6. Residua, a questo punto, solo l’analisi dei terzi motivi aggiunti, incentrati sulla violazione del (sopravvenuto) parametro normativo di cui all’art. 42, comma 3, seconda parte, del d.lgs. n. 28 del 2011, come introdotto dall’art. 1, comma 960, della legge n. 205 del 2017.
Anche questo motivo non è fondato.
Si tratta infatti (come detto) di una norma che è successiva all’adozione del provvedimento di decadenza impugnato. Di conseguenza vale il principio tempus regit actum, secondo cui – come è noto – la legittimità  del provvedimento amministrativo finale deve essere accertata con riferimento alla normativa vigente al momento della sua adozione, senza che possa essere fatto valere un contrasto con una disposizione di legge sopravvenuta, frutto di una diversa valutazione da parte del legislatore sull’assetto di interessi in gioco (cfr., in questo senso, proprio con riferimento alla norma de qua, Cons. Stato, sez. IV, sent. n. 6060 del 2018, secondo cui questa disposizione, “stante il suo univoco tenore letterale, è applicabile ratione temporis solo in relazione a provvedimenti emanati dal Gestore successivamente alla sua entrata in vigore (1 gennaio 2018)”).
Riguardo alle ulteriori considerazioni spese dalla ricorrente nei terzi motivi aggiunti – e concernenti i dubbi di costituzionalità  sulla previgente formulazione dell’art. 42, comma 3, del d.lgs. n. 28 del 2011, argomentati in ragione della ritenuta “natura sanzionatoria” del potere di decadenza – sufficiente richiamare quanto giù  detto in merito al par. n. 5.4.
7. Le spese di lite seguono la soccombenza e sono da liquidarsi in euro 3.000,00 (tremila/00) unicamente in favore del Gestore, con compensazione nei confronti del Ministero dello Sviluppo Economico, solo formalmente costituito in giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, sede di Roma, Sezione terza-ter, definitivamente pronunciando,
Respinge il ricorso in epigrafe.
Condanna parte ricorrente alla refusione delle spese di lite, liquidate in euro 3.000,00 (tremila/00), oltre accessori di legge, in favore del solo GSE s.p.a., con compensazione nei confronti del Ministero dello Sviluppo Economico.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.