Pres. Numerico – Est. Migliozzi
Aeroporto Valerio Catullo di Verona Villafranca S.p.A. (Avv.ti G. Sala, A. Di Porto, A. Cancrini, V. Domenichelli)
c/ SACBO S.p.A. (Avv.ti R. Villata, L.R. Perfetti, B.G. Carbone) nei confronti di ABEM S.p.A. (Avv.ti M. Frigessi di Rattalma, M. Ughetta Bini, R. Invernizzi, M. Protto)

rimessa alla Corte di Giustizia la questione relativa all’ammissibilità di assegnare senza procedura ad evidenza pubblica le concessioni quarantennali aeroportuali

Contratti della P.A. – Concessione di servizi – Gestione aree aeroportuali – Affidamento quarantennale diretto – Trattato UE – Contrasto – Rimessione alla Corte di Giustizia

Va rimessa alla Corte di Giustizia la questione se i principi del Trattato dell’unione Europea in non discriminazione, parità di trattamento, trasparenza, pubblicità, concorrenza ostino ad una disciplina nazionale quale quella costituita dal combinato disposto degli artt. 10della legge n. 537/93, 6, 7, 8 e 17 del D.M. n. 521/1997, 17 del d.l. 67/97, 3 comma 2 del d.lgs. n. 96/2005, 11 del d.l. 216/2011, in relazione all’art. 6 del d.l. n. 78/2010, nella misura in cui tali disposizioni nazionali possano giustificare la sottrazione dell’assegnazione di una concessione quarantennale aeroportuale totale ad un affidamento con procedura concorsuale ad evidenza pubblica.

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 3516 del 2014, proposto da:

Aeroporto Valerio Catullo di Verona Villafranca S.p.A., rappresentata e difesa dagli avv. Giovanni Sala, Andrea Di Porto, Arturo Cancrini, Vittorio Domenichelli, con domicilio eletto presso l’avv. Andrea Di Porto in Roma, via Giovanni Battista Martini, 13;

Società per l’Aeroporto Civile di Bergamo – Orio al Serio – Sacbo Spa, rappresentata e difesa dagli avv. Riccardo Villata, Luca Raffaello Perfetti, Benedetto Giovanni Carbone, con domicilio eletto presso il primo, in Roma, via Caccini, 1;

Società Aeroporto Brescia e Montichiari – Abem Spa, rappresentata e difesa dagli avv. Marco Frigessi di Rattalma, Maria Ughetta Bini, Roberto Invernizzi, Mariano Protto, con domicilio eletto presso quest’ultimo, in Roma, via Cicerone, 44;
Aeroporto Gabriele D’Annunzio Spa, Regione Lombardia, Provincia di Brescia, Comune di Brescia, Comune di Montichiari;
Ministero dell’Economia e delle Finanze, Enac – Ente Nazionale per l’Aviazione Civile, Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria in Roma, via dei Portoghesi, 12;

della sentenza del T.A.R. LOMBARDIA – SEZ. STACCATA DI BRESCIA: SEZIONE I n. 00170/2014, resa tra le parti, concernente affidamento in concessione di gestione totale per la durata di quarant’anni dell’aeroporto di Brescia.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Società per l’Aeroporto Civile di Bergamo – Orio al Serio – Sacbo Spa, di Società Aeroporto Brescia e Montichiari – Abem Spa, di Ministero dell’Economia e delle Finanze, di Enac – Ente Nazionale per l’Aviazione Civile e di Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 giugno 2015 il Cons. Andrea Migliozzi e uditi per le parti gli avvocati Francesco Vagnucci (su delega di Cancrini), Giovanni Corbyons (su delega di Protto), Di Porto, Perfetti, Carbone e l’avv. dello Stato Vessichelli;

Con decreto interministeriale del 13 marzo 2013 intercorso tra il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e il Ministero dell’Economia e Finanze veniva rilasciata alla Società Aeroporto Valerio Catullo di Verona Villafranca s.p.a. (in seguito Società Catullo) la concessione relativa alla gestione totale dell’Aeroporto Gabriele D’Annunzio di Brescia Montichiari, per la durata di anni quaranta.
Tale provvedimento fa seguito, in particolare, ad un complessa vicenda che affonda le sue radici alla fine degli anni novanta i cui punti salienti sono di seguito così riassumibili.
Il 19 maggio 1998 viene sottoscritto un protocollo di intesa tra vari soggetti, enti pubblici territoriali, Amministrazioni statali e Catullo, Società che gestisce l’Aeroporto di Verona Villafranca, con cui vengono assunti degli impegni circa l’assetto e la gestione da darsi all’Aeroporto di Brescia – Montichiari.
Il 5 giugno 1998 il Ministero dei Trasporti dispone l’assegnazione anticipata delle aree ricomprese nell’Aeroporto Montichiari, conseguendo da ciò per la Società Catullo la qualifica di gestore parziale dell’area aeroportuale a titolo precario per poi in data 11 giugno 1998 presentare, la predetta Società, al Ministero dei Trasporti richiesta di occupazione e uso dei beni demaniali ivi insistenti.
Il 26 ottobre 1998 Catullo presenta domanda con cui chiede l’affidamento in concessione della gestione totale dell’Aeroporto Montichiari e il 19 luglio 1999 produce domanda integrativa, ai sensi del D.M. n.521/97.
Successivamente, dopo che erano stati avviati i procedimenti volti alla smilitarizzazione dell’Aeroporto Montichiari, in data 23 giugno 2010, dopo una prima convenzione, datata 30 aprile 2008, viene sottoscritta una nuova convenzione tra ENAC e Società Catullo per la gestione del predetto Aeroporto.
Interviene, infine, il decreto interministeriale del 18 marzo 2013, recante l’affidamento in concessione alla Società Valerio Catullo della gestione totale dell’Aeroporto Montichiari.
SACBO, società che gestisce l’aeroporto civile di Bergamo Orio al Serio, impugnava innanzi al Tar della Lombardia, sezione di Brescia il suindicato decreto di concessione, nonché la sottesa convenzione, deducendo la illegittimità degli atti impugnati per svariati vizi rubricati sotto cinque motivi.
L’adito Tribunale amministrativo, con sentenza n. 170/2014, accoglieva il proposto gravame, ritenendo fondati il primo (in parte) e il secondo mezzo d’impugnazione, con assorbimento degli altri motivi, ma respingendo la chiesta declaratoria di inefficacia della convenzione.
In particolare a sostegno del disposto annullamento del provvedimento concessorio il primo giudice ha ritenuto fondate le censure secondo cui:
l’istanza dell’ottobre del 1998 non poteva radicare l’affidamento in concessione dell’Aeroporto Montichiari atteso che quest’ultimo era passato dal demanio militare a quello civile soltanto nel 2007;
la suddetta domanda del 1998 sarebbe generica e priva del programma di intervento e come tale inidonea a far ritenere applicabile al procedimento di che trattasi la normativa di tipo transitorio recata dal dlgs n.96/2005.
Il Tar nella parte narrativa del decisum ha pure messo in evidenza come una durata quarantennale di affidamento diretto “sia del tutto sproporzionata, anche ove si ipotizzi una legittimità temporalmente limitata di un periodo di affidamento senza gara”, con riferimento, tra l’altro “allo scopo perseguito dall’art.101 del Trattato CEE e alle direttive che presidiano l’obbligo di procedere con gare pubbliche anche nell’agire concessorio”.
La Società Catullo ha proposto appello avverso la predetta sentenza, deducendo a sostegno della erroneità delle rese statuizioni i seguenti motivi:
violazione dell’art.100 c.p.c.; inammissibilità del ricorso, in quanto proposto avverso un atto non ancora efficace o comunque improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse;
violazione e/o falsa applicazione dell’art.10 legge n. 537/93, degli artt.6, 7 e 17 del D.M. n.521/97, nonché degli artt.11 e 15 legge n.2451/90; omessa o comunque insufficiente motivazione; travisamento dei fatti;
violazione dell’art. 24 Cost., dell’art. 73 comma 3 c.p.a., degli art.5 e 101 Trattato CE e dell’art. 3 comma 2 dlgs n. 96/05; omessa o comunque insufficiente motivazione; travisamento dei fatti.
La Società SACBO si è costituita in giudizio con memoria difensiva e contestuale appello incidentale.
Nel resistere, contesta la fondatezza dei tre motivi di appello e, relativamente al gravame pure proposto, impugna la sentenza n. 170/14 nella parte in cui il TAR ha ritenuto di assorbire alcuni profili di illegittimità dedotti col primo motivo del ricorso di primo grado, a proposito dei requisiti di natura economico-finanziaria e patrimoniale per l’ottenimento della concessione della gestione totale dell’aeroporto di che trattasi.
Queste le censure:
error in iudicando in relazione ai paragrafi 12 e 24 della sentenza n.170/2014, relativi al motivo I di ricorso di primo grado rubricato “ violazione degli artt.10 della legge n. 537/1993, 1 del d.l. n.251 del 1995, 12 della legge n. 498/92, 1, 3, 5, 7, 9, 10, 11, 13 del d.m. n.521/97, 1-bis del d.l. n.237/2004, 3 del dlgs n.96/2005, 30 del dlgs n.163/2006, 1, 3 e 6 della legge n.241/90; eccesso di potere per difetto d’istruttoria, travisamento dei fatti e dei presupposti di diritto, carenza di motivazione, illogicità manifesta.
Sacbo ha altresì dedotto altro apposito motivo declinato come error in iudicando avverso il paragrafo 23 della sentenza che ha respinto la richiesta di declaratoria di inefficacia della convenzione.
Si è altresì costituita in giudizio con atto di costituzione e appello incidentale, poi rinunciato, la Società Aeroporto Brescia e Montichiari – ABEM spa -.
Inoltre ENAC – Ente nazionale per l’Aviazione Civile, il Ministero delle Infrastrutture e Trasporti, il Ministero dell’Economia e delle Finanze hanno proposto con il patrocinio dell’Avvocatura erariale appello incidentale avverso la sentenza n.170/2014, deducendo i seguenti motivi:
Violazione e falsa applicazione dell’art. 7 del D.M. n.521/1997 e dell’art. 3 dlgs n.96/2005;
Violazione e falsa applicazione dell’art.3 dlgs n.96/2005.
Le parti hanno poi con apposite memorie, anche di replica, ulteriormente illustrato le rispettive tesi difensive.
All’udienza pubblica del 9 giugno 2015 la causa è stata introitata per la decisione.
Tanto premesso in punto di fatto, la Sezione ritiene di dover sollevare, ex officio, questioni interpretative di carattere pregiudiziale a mezzo dell’istituto del rinvio pregiudiziale di cui all’art. 267 paragrafo 1 TFUE, stante la rilevanza delle stesse in ordine alla definizione della causa di che trattasi, in adesione a quanto in proposito affermato da questo Consiglio di Stato (cfr sez. VI, ord. n. 1244 del 5/3/2012).
Diritto
Il diritto dell’Unione.
Il Trattato sul funzionamento dell’Unione europea, come modificato dall’art. 2 del Trattato di Lisbona del 13/12/2007, reca numerose disposizioni che presidiano e garantiscono il buon funzionamento del mercato unico e precisamente le norme che vietano qualsiasi discriminazione fondata sulla nazionalità (art.12 e seguenti), quelle relative alla libertà di stabilimento (art. 43 e seguenti), ancora quelle riguardanti la libera prestazione di servizi (art. 49 e seguenti).
Trattasi, in particolare, dei principi di non discriminazione, di parità di trattamento, di trasparenza, di mutuo riconoscimento e di proporzionalità. Segnatamente il principio di trasparenza, strettamente legato a quello di non discriminazione, garantisce condizioni di concorrenza non falsate ed esige che le amministrazioni concedenti rendano pubblica con appropriati mezzi di pubblicità la loro intenzione di ricorrere ad una concessione.
La Comunicazione della Commissione europea del 12 aprile 2000, pubblicata sulla GUCE del 29 aprile 2000, ha previsto che i principi di evidenza pubblica da attuare in modo proporzionato e congruo all’importanza della fattispecie in rilievo vanno applicati in quanto dettati in via diretta e self executing dal Trattato anche a fattispecie non interessate da specifiche disposizioni comunitarie.
Secondo le indicazioni della Commissione (punto 3.1.2 della Comunicazione interpretativa) le forme di pubblicità dovranno contenere le informazioni necessarie affinché potenziali concessionari siano in grado di valutare il loro interesse a partecipare alla procedura, quali l’indicazione dei criteri di selezione ed attribuzione, l’oggetto della concessione e delle prestazioni attese dal concessionario.
La giurisprudenza comunitaria.
Il giudice comunitario ha dato delle disposizioni suindicate puntuale interpretazione nel senso della piena applicabilità dei principi di trasparenza, di non discriminazione e di libertà di stabilimento anche a fattispecie diverse da quelle contemplate dalla direttiva sugli appalti, proprio perché trattasi di principi sanciti in modo universale dal Trattato.
Così è stato statuito che “il principio di parità di trattamento implica che le amministrazioni concedenti pur essendo libere di scegliere la procedura di aggiudicazione più appropriata alle caratteristiche del settore interessato e di stabilire i requisiti che i candidati devono soddisfare, debbano poi garantire che la scelta del candidato avvenga in base a criteri obiettivi” (cfr Corte di giustizia sentenza 25 aprile 1996 causa C-87/94).
La stessa Corte di Giustizia ha altresì avuto modo di stabilire la sottoposizione delle concessioni di servizi al principio di non discriminazione, in particolare in base alla nazionalità, lì dove è stato precisato che l’obbligo di trasparenza cui sono tenute le amministrazioni consiste nel garantire in favore di ogni potenziale offerente un adeguato livello di pubblicità che consenta l’apertura degli appalti di servizi alla concorrenza nonché il controllo sull’imparzialità delle procedure di aggiudicazione (cfr sentenza 7 dicembre 2000 causa c-324/98).
E ancora, proprio in tema di concessioni di servizi, è stato affermato (Corte di Giustizia Ce 7/12/2000 C-324/98) che la scelta del contraente incontra i limiti indicati dalle norme del Trattato in materia di libera prestazione di servizi e dai principi generali del diritto comunitario, tra cui la non discriminazione, la parità di trattamento, la trasparenza.
Il diritto italiano.
– La legge 24 dicembre 1993 n.537, all’art.10 comma 13, prevede l’apposita costituzione di società di capitali per la gestione dei servizi e per la realizzazione di infrastrutture degli aeroporti gestiti anche in parte dallo Stato.
– Il D.M del 12/11/1997 n.521, entrato in vigore il 24/4/1998, di approvazione del regolamento recante norme di attuazione del suindicato art.13 comma 10 della legge n. 537/93, all’art. 7 (dal titolo “Affidamento della gestione”) così dispone:
“ 1 L’affidamento in concessione della gestione totale aeroportuale alle società di capitale è effettuato con decreto del Ministro dei Trasporti e della Navigazione di concerto con i Ministri del tesoro, delle finanze, su istanza da presentarsi da parte delle società richiedenti, entro nove mesi dall’entrata in vigore del presente regolamento, da integrare entro i successivi sei mesi, con una nuova domanda corredata da un programma di intervento…” “2 Con il decreto di approvazione della domanda di affidamento di cui al precedente comma 1 viene altresì determinato il periodo di durata della concessione che può superare i venti anni, nel limite massimo de quaranta, in relazione alle valutazioni formulate con riferimento al contenuto del programma di intervento di cui al comma 1”.
– Il dlgs 9/5/2005 n.96 (revisione della parte aeronautica del codice della navigazione), all’art. 3 (intitolato “Dei beni destinati alla navigazione e della polizia degli aerodromi”), al primo comma, si occupa delle gestioni aeroportuali e dei servizi di
– Il d.l. 25/3/1997 n.67, convertito nella legge 25/5/1997 n.135, all’art.17 (dal titolo “Anticipata occupazione del demanio aeroportuale”) facoltizza il Ministro dei trasporti e della navigazione ad autorizzare, su richiesta i soggetti titolari di gestio
– Il d.l. 29/12/2011 n.216, art.11 comma 2, recante proroga dei termini di validità del regime transitorio di affidamento della concessione di gestione totale aeroportuale, consente l’affidamento in via diretta anche con riferimento al d.l. n.78/2010, art
Il quadro giurisprudenziale interno.
A fronte di tale normativa, la giurisprudenza nazionale:
1) ha riconosciuto ai principi espressi dalla Corte di giustizia come sopra riportati “una portata generale che può adattarsi ad ogni fattispecie che sia estranea all’immediato ambito applicativo delle direttive sugli appalti e i sistemi di scelta del contraente ispirati alla par condicio presentano sempre i medesimi requisiti strutturali e richiedono le medesime tecniche di indagine e di giudizio (Cons. Stato Sez. IV 15/2/2002 n.934);
2) ha chiarito che i principi di non discriminazione, parità di trattamento, trasparenza e proporzionalità recati dal Trattato sono valevoli anche per contratti e fattispecie diverse da quelle contemplate dalle direttive in materia di appalti, stante la universalità degli stessi, con immediata operatività rispetto alle concessioni di servizio (Cons. Stato Sez. VI 30/1/2007 n. 362; Cons. Stato Sez. V 31/5/2007 n. 2825);
3) ha ulteriormente specificato che i criteri di obiettività e trasparenza tali da assicurare in ogni caso la concorrenza tra i soggetti interessati si applicano anche alle concessioni di servizio (Cons. Stato Sez. VI 30/1/2007 n. 362 già citata).
I dubbi della Sezione.
La normativa italiana come sopra riportata ha introdotto sia pure in maniera per così dire transitoria (ma così non è per le numerose proroghe poi intervenute) un regime di tipo derogatorio alla regola generale dell’affidamento di concessione aeroportuale a mezzo di gara ad evidenza pubblica, configurando in particolare uno speciale “salvacondotto” per coloro i quali si siano trovati ad una certa data in determinate condizioni di fatto, in forza delle quali tali soggetti si sono potuti giovare di una concessione di gestione delle aree aeroportuali della durata addirittura quarantennale.
Ora la Sezione ritiene che la fattispecie all’esame non possa sottrarsi alla disciplina comunitaria che impone lo svolgimento di una procedura concorrenziale previa pubblicità e che si sia ragionevolmente inverata un’ipotesi di non consentita assegnazione di una concessione quarantennale di gestione aeroportuale totale, obliterandosi al riguardo l’attivazione della procedura concorsuale ad evidenza pubblica per l’affidamento in parola.
Vengono perciò in rilievo dubbi di possibile contrarietà alla normativa comunitaria, fondati in particolare sulle seguenti considerazioni.
L’ordinamento italiano, in base alle disposizioni sopra riportate, ammette che un soggetto trovatosi ad una certa data in una determinata situazione di fatto (gestore parziale anche a titolo precario degli spazi aeroportuali) si giovi di un’occasione di guadagno con l’attribuzione diretta dell’affidamento della concessione, nel che potrebbe ravvisarsi la violazione dei principi della parità di trattamento, della non discriminazione, della proporzionalità, l’attribuzione di un tale favor producendo, due contestuali deleteri effetti: a) impedisce l’aggiudicazione del servizio in questione ad altro soggetto e/o operatore economico portatore di una migliore offerta sia in termini economici che tecnici; b) priva l’Amministrazione stessa della possibilità di conseguire un eventuale risparmio economico e di una ottimale esecuzione della prestazione di servizio.
Il combinato disposto delle norme italiane suindicate, nell’interpretazione che ne fornisce la giurisprudenza (in adesione peraltro alle regulae iuris stabilite dalla giurisprudenza comunitaria) potrebbe altresì porsi in contrasto con il diritto dell’Unione per violazione del principio della concorrenza sotto un ulteriore profilo: con l’affidamento diretto per un notevolissimo lasso temporale (più di venti anni e fino a quaranta anni) si creano i presupposti per una gestione monopolistica di un servizio pubblico, nella misura in cui tale ingiustificato favor viene attribuito in virtù del dirimente rilievo costituito dal dato storico di essere stato gestore parziale e di aver presentato nei primi sei mesi dall’entrata in vigore del D.M. n.521/97 una semplice domanda di partecipare al procedimento di affidamento del servizio in parola; ed appare del tutto illogico che si affidi a tale discrimen il criterio per valutare l’affidabilità e la serietà dell’operatore economico.
Più in generale poi il Collegio rileva un possibile contrasto con il principio di concorrenza di cui agli artt. 49 e 56 TFUE: risulta dalla giurisprudenza costante della Corte d Giustizia che tali articoli ostano ad ogni misura nazionale che sia in grado di vietare, ostacolare o rendere meno attraente l’esercizio, da parte di cittadini dell’Unione europea, della libertà di stabilimento e della libera prestazione di servizi garantite dalle suindicate disposizioni del Trattato (cfr sentenza Serrantoni C/ Consorzio stabili edili C- 376/08).
Una corretta interpretazione e applicazione del canone comunitario della concorrenza impone che tutti gli operatori economici abbiano parità di chances quando il committente ha natura pubblica.
Conclusivamente, ai fini della decisione del ricorso indicato in epigrafe, la Sezione ritiene di sollevare la seguente questione pregiudiziale innanzi alla Corte di giustizia dell’Unione europea, ai sensi dell’art.267 TFUE in relazione alla interpretazione della normativa comunitaria: “se i principi del Trattato dell’Unione Europea di non discriminazione, parità di trattamento, trasparenza, pubblicità, concorrenza ostino ad una disciplina nazionale quale quella costituita dal combinato disposto degli artt. 10 della legge n.537/93, 6, 7, 8 e 17 del D.M. n.521/1997, 17 del d.l. 67/97, 3 comma 2 del dlgs n. 96/2005, 11 del d.l. 216/2011, in relazione all’art.6 del d.l. n.78/2010, nella misura in cui tali disposizioni nazionali possano giustificare la sottrazione dell’assegnazione di una concessione quarantennale aeroportuale totale ad un affidamento con procedura concorsuale ad evidenza pubblica”.
Ai sensi della “ nota informativa riguardante la proposizione di domande di pronuncia pregiudiziale da parte dei giudici nazionali” 2011/C vanno trasmessi in copia alla Cancelleria della Corte di Giustizia dell’Unione europea, mediante plico raccomandato:
gli atti e i provvedimenti impugnati con il ricorso di primo grado;
il ricorso di primo grado;
la sentenza del Tar della Lombardia – Sezione di Brescia appellata;
– l’atto d’impugnazione e tutte le memorie difensive depositate da tutte la e parti del giudizio;
la presente ordinanza di rimessione alla Corte di Giustizia U.E.;
copia delle norme nazionali: art. 3 comma 2 dlgs n.96/2005; D.M. n.521/1997; d.l. 216/2011; art. 10 legge n. 537 /93.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) non definitivamente pronunziando sul ricorso in epigrafe indicato nei sensi di cui in motivazione, dispone:
la trasmissione degli atti alla Corte di Giustizia dell’Unione europea ai sensi dell’art.267 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea, nei sensi e con le modalità di cui in motivazione e con allegata copia degli atti indicati;
la riserva alla decisione definitiva di ogni ulteriore statuizione in rito, nel merito ed in ordine ai complessivi oneri processuali.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 9 giugno 2015 con l’intervento dei magistrati:
Paolo Numerico, Presidente
Nicola Russo, Consigliere
Andrea Migliozzi, Consigliere, Estensore
Silvestro Maria Russo, Consigliere
Giuseppe Castiglia, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 01/09/2015

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Ordinanza – 1/9/2015 n.4102 proviene da Giustamm.

Pres. A. Scafuri, est. I. Pisano
Carratore Raffaele (Avv.ti Camillo Lerio Miani e Francesco Miani) c. Comune di Pozzuoli (Avv. Aldo Storace)

sull’impossibilità per le Amministrazioni locali – dopo l’entrata in vigore del D.L. n. 223 del 2006 c.d. decreto Bersani 1 – di adottare regolamenti in materia di esercizi commerciali che incidano sull’equilibrio fra domanda e offerta

1. Commercio ed industria – Attività commerciali – Disposizioni contenute nell’art. 3 della L. n. 248 del 2006 (c.d. legge Bersani) – Precludono alle P.A.. di adottare misure regolatorie che incidano, direttamente o indirettamente, sull’equilibrio fra domanda e offerta.

2. Commercio ed Industria – Attività commerciali – Diniego autorizzazione alla somministrazione di alimenti e bevande – Limitazioni a determinate Quote di mercato – Illegittimità – Sussiste.

1. La “ratio” delle nuove disposizioni del D.L. 4 luglio 2006, n. 223 (c.d. decreto Bersani 1), convertito con modificazioni dalla L. 4 agosto 2006, n. 248, è nel senso che appare ormai precluso alle Amministrazioni adottare misure regolatorie che incidano, direttamente o indirettamente, sull’equilibrio fra domanda e offerta, che deve invece determinarsi in base alle sole regole del mercato(1).

2. A seguito dell’entrata in vigore della L. 4 agosto 2006, n. 248, sono da ritenere illegittime le ordinanza che stabiliscono per gli esercizi commerciali, ivi compresi le attività per la somministrazione di bevande ed alimenti, quote definite di mercato, in quanto in contrasto con l’art. 3 della stessa L. n. 248/2006.

———————-

1. cfr. T.A.R. Lombardia Milano, sez. IV, 12 novembre 2007 n. 6259; Consiglio Stato , sez. V, 05 maggio 2009 , n. 2808.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 2913 del 2008, proposto da:

Carratore Raffaele, rappresentato e difeso dagli avv. Camillo Lerio Miani e Francesco Miani, con domicilio eletto presso Camillo Lerio Miani in Napoli, via Toledo 116;

Comune di Pozzuoli, rappresentato e difeso dall’avv. Aldo Starace, con domicilio eletto presso il predetto in Napoli, Riviera di Chiaia,207;

DELLLA NOTA N. 18082 DEL 09/05/2008 DEL COMUNE DI POZZUOLI DI DINIEGO RILASCIO AUTORIZZAZIONE COMMERCIALE .

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Pozzuoli;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 09/07/2009 la dott.ssa. Ines Simona Immacolata Pisano e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con il presente ricorso sono stati impugnati la disposizione n.prot.10675 del 20.03.2008, notificata il 24.04.2008, unitamente agli altri provvedimenti indicati in epigrafe, con cui il Comune di Pozzuoli ha disposto il diniego al rilascio della autorizzazione amministrativa per la somministrazione al pubblico di alimenti e bevande di cui alla lett.a) comma 1 art.5 della legge n.287/91 per i locali siti in via Artiaco n.75 “in quanto esauriti i parametri previsti dal piano dei pubblici esercizi”.

L’amministrazione si è costituita in giudizio per avversare il ricorso ed alla pubblica udienza del 9.07.2009 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Il ricorso merita accoglimento, stante la fondatezza del primo motivo proposto, con assorbimento delle restanti censure.

In particolare, per effetto della liberalizzazione introdotta nel settore dei pubblici esercizi dal D.L. n.223 del 4 luglio 2006, convertito nella legge 6.08.2006 n.248 (c.d. “Decreto Bersani”), devono ritenersi illegittime le restrizioni ed i vincoli apposti in virtù della normativa preesistente, incompatibili con suddetta disciplina.

In particolare, l’art.3 del citato decreto, nel testo modificato in sede di conversione, prevede che:

“Ai sensi delle disposizioni dell’ordinamento comunitario in materia di tutela della concorrenza e libera circolazione delle merci e dei servizi ed al fine di garantire la libertà di concorrenza secondo condizioni di pari opportunità ed il corretto ed uniforme funzionamento del mercato, nonché di assicurare ai consumatori finali un livello minimo ed uniforme di condizioni di accessibilità all’acquisto di prodotti e servizi sul territorio nazionale, ai sensi dell’articolo 117, comma secondo, lettere e) ed m), della Costituzione, le attività commerciali, come individuate dal decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 114, e di somministrazione di alimenti e bevande sono svolte senza i seguenti limiti e prescrizioni:

a) l’iscrizione a registri abilitanti ovvero possesso di requisiti professionali soggettivi per l’esercizio di attività commerciali, fatti salvi quelli riguardanti il settore alimentare e della somministrazione degli alimenti e delle bevande;

b) il rispetto di distanze minime obbligatorie tra attività commerciali appartenenti alla medesima tipologia di esercizio;

c) le limitazioni quantitative all’assortimento merceologico offerto negli esercizi commerciali , fatta salva la distinzione tra settore alimentare e non alimentare (2);

d) il rispetto di limiti riferiti a quote di mercato predefinite o calcolate sul volume delle vendite a livello territoriale sub regionale;

e) la fissazione di divieti ad effettuare vendite promozionali, a meno che non siano prescritti dal diritto comunitario;

f) l’ottenimento di autorizzazioni preventive e le limitazioni di ordine temporale o quantitativo allo svolgimento di vendite promozionali di prodotti, effettuate all’interno degli esercizi commerciali , tranne che nei periodi immediatamente precedenti i saldi di fine stagione per i medesimi prodotti ;

f-bis) il divieto o l’ottenimento di autorizzazioni preventive per il consumo immediato dei prodotti di gastronomia presso l’esercizio di vicinato, utilizzando i locali e gli arredi dell’azienda con l’esclusione del servizio assistito di somministrazione e con l’osservanza delle prescrizioni igienico-sanitarie .

2. Sono fatte salve le disposizioni che disciplinano le vendite sottocosto e i saldi di fine stagione.

3. A decorrere dalla data di entrata in vigore del presente decreto sono abrogate le disposizioni legislative e regolamentari statali di disciplina del settore della distribuzione commerciale incompatibili con le disposizioni di cui al comma 1.

4. Le regioni e gli enti locali adeguano le proprie disposizioni legislative e regolamentari ai principi e alle disposizioni di cui al comma 1 entro il 1° gennaio 2007 “.

Per effetto di tale normativa, quindi, deve ritenersi illegittima qualsiasi limitazione che- come quella operata nel caso in esame- si basi sul preteso superamento di “limiti quantitativi” delle autorizzazioni rilasciate.

Circa l’ambito applicativo, esso è stato interpretato dalla giurisprudenza intervenuta sul punto, anche di questa sezione, nel senso di riferirsi non solo alla disciplina generale del commercio di cui al d.lg. 114/1998 ma anche al settore specifico della somministrazione di alimenti e bevande, attesa non solo la “ratio” della nuova disciplina, rivolta alla maggiore liberalizzazione del mercato ed alla promozione della concorrenza, ma anche la chiara dizione del comma 1 dell’art. 3 circa il proprio ambito applicativo (T.A.R. Lombardia Milano, sez. IV, 12 novembre 2007 n. 6259; Consiglio Stato , sez. V, 05 maggio 2009 , n. 2808).

In particolare il Consiglio di Stato, citando il parere formulato in proposito dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato in data 7.6.2007 (pubblicato sul Bollettino dell’Autorità n. 22/2007) ”nel quale l’Autorità stessa ha evidenziato la necessità di ricomprendere nell’ipotesi dell’art. 3, comma 1, lett. d), della legge 248/2006, anche le attività di somministrazione di alimenti e bevande, posto che la scelta contraria costituirebbe un ostacolo normativo ad un corretto funzionamento del mercato, e dove è stato messo in luce come la programmazione degli insediamenti commerciali fondata su limiti quantitativi predeterminati si traduce in una ingiustificata pianificazione quantitativa dell’offerta, in contrasto con gli interessi generali”, ha confermato la citata sentenza del T.A.R. Lombardia, laddove afferma che, vertendosi in materia riservata alla potesta’ legislativa statale esclusiva, devono ritenersi “ormai prive di efficacia, quanto meno a partire dal 1 gennaio 2007 (termine per l’adeguamento da parte delle Regioni e degli Enti Locali), le prescrizioni di leggi regionali non più compatibili con la legge 248/2006” nonché, di conseguenza, le delibere regionali o comunali adottate in violazione della nuova normativa.

Tale interpretazione, del resto, non appare smentita ma anzi confermata dalla stessa Circolare n.3603/C del 28.09.2006 (comunque superata dal citato parere dell’Autorità Garante della concorrenza e del mercato), richiamata dall’amministrazione resistente nella memoria depositata in data 19.06.2008, che espressamente riferisce l’ambito applicativo della sopravvenuta normativa “alle attività commerciali come individuate nel d.lvo.31 marzo 1998 n.114 e di somministrazione di alimenti e bevande di cui alla legge n.287/91”, senza operare alcuna differenziazione all’interno di quest’ultimo settore.

In conclusione, il ricorso deve essere accolto e per l’effetto vanno annullati i provvedimenti in epigrafe.

Ritiene tuttavia il Collegio che le spese di lite, in considerazione della complessità del quadro normativo richiamato, possano essere interamente compensate tra le parti.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Terza Sezione di Napoli, accoglie il ricorso in epigrafe e per l’effetto annulla i provvedimenti impugnati.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 09/07/2009 con l’intervento dei Magistrati:

Angelo Scafuri, Presidente FF

Ines Simona Immacolata Pisano, Primo Referendario, Estensore

Alfredo Storto, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 20/07/2009

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione III – Sentenza – 20/7/2009 n.4102 proviene da Giustamm.

Pres. Umberto Zuballi; Est. Angelo Gabbricci

sull’applicabilità del potere correttivo di cui all’art. 6, comma 1, lett. b) L. n. 241/1990 alle integrazioni e alle regolarizzazioni

Pubblica amministrazione – Procedimento amministrativo – Concetto di regolarizzazione e concetto di integrazione

Pubblica amministrazione – Procedimento amministrativo – Potere correttivo di cui all’art. 6, comma 1, lett. b) L. n. 241/1990 – Integrazione – Si applica con limiti – Regolarizzazione – Si applica sempre

Il concetto di regolarizzazione si distingue da quello di integrazione documentale: la prima consiste in un chiarimento, ovvero in un completamento marginale di un documento il quale, tuttavia, è stato già prodotto dall’istante nel suo contenuto essenziale; con l’integrazione si introduce invece nel procedimento un contenuto nuovo, non desumibile dalla documentazione già esistente.

Il potere correttivo di cui all’art. 6, comma 1, lett. b) L. n. 241/1990 può trovare applicazione con riferimento alle integrazioni documentali tenendo conto delle peculiarità del singolo procedimento e, in particolare, delle posizioni d’interesse tra loro confliggenti, o almeno non omogenee, e dei termini perentori per il compimento delle attività rilevanti. Diversamente, tali limiti non ricorrono qualora il potere correttivo si riferisca alla regolarizzazione, la quale presuppone che il richiedente non abbia omesso di produrre il documento richiesto, ma questo debba essere soltanto completato o precisato, senza così incidere sul suo contenuto sostanziale e, soprattutto, senza violare termini perentori o creare disparità di trattamento.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto
Terza Sezione

con l’intervento dei signori magistrati:
Umberto Zuballi Presidente

Angelo Gabbricci Consigliere, relatore

Riccardo Savoia Consigliere

ha pronunciato nella forma semplificata di cui agli artt. 21 e 26 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 1236/2005 proposto da
Meteor S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. ti Martini e Biscontin, con domicilio eletto presso il loro studio in Venezia Mestre, via Lazzari 22;

contro

la Regione Veneto, in persona del presidente pro tempore della giunta regionale, rappresentata e difesa dagli avv. ti Morra, Zanlucchi e Drago, con domicilio eletto in Venezia, Dorsoduro 3901, presso la sede della giunta regionale;

e contro

il Ministero delle attività produttive, in persona del ministro pro tempore, non costituito in giudizio
e nei confronti
di Veneto Sviluppo S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. ti Orsoni e Romeo, con domicilio eletto presso il loro studio in Venezia, S. Croce 205;

e nei confronti
di A.G.S. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore,
di A.B. Analitica S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore,
nonché delle ulteriori 758 imprese ammesse a contributo, e per le quali è stata disposta l’integrazione del contraddittorio a mezzo pubblici proclami con ordinanza collegiale 66/2005, non costituite in giudizio;

per l’annullamento
a) del decreto 20 dicembre 2004, n. 563, del dirigente della direzione regionale industria, e dei relativi allegati 1 e 2, per la parte in cui non è stata ammessa ai benefici di legge la dichiarazione – domanda per la concessione di contributi a sostegno dell’innovazione nelle imprese (legge 28 maggio 1997, n. 140; d.g.r. n. 915 del 6 aprile 2004) presentata da Meteor S.p.A.;
b) del provvedimento di esclusione, comunicato con nota del 18 marzo 2005 e ricevuto in data 24 marzo 2005.

Visti gli atti tutti della causa;
vista la domanda cautelare presentata dalla parte ricorrente;
uditi (relatore il consigliere avv. A. Gabbricci), gli avv. Biscontin e Martini per la parte ricorrente, l’avv. Zanlucchi per la Regione Veneto, e l’ avv. Romeo per la Veneto Sviluppo;
considerato

che, ex art. 21, XI comma, l. 1034/71, in sede di decisione della domanda cautelare, il tribunale amministrativo regionale può definire il giudizio nel merito, disponendo prima, ove necessario, l’integrazione del contraddittorio e fissando contestualmente la data della successiva trattazione del ricorso;
che, nell’ordinanza collegiale 22 giugno 2005, n. 66, emessa sempre nella fase cautelare del presente giudizio, la Sezione ha riconosciuto come, nella fattispecie, tutte le imprese ammesse al finanziamento, ed elencate nell’allegato 1, approvato con decreto 20 dicembre 2004, n. 563, del dirigente regionale la direzione industria, avessero un interesse attuale alla conservazione dei provvedimenti impugnati, per cui andava disposta l’integrazione del contraddittorio nei loro confronti;
che, inoltre, il Collegio ha autorizzato con lo stesso provvedimento la notificazione per pubblici proclami, a’ sensi dell’art. 14 del r.d. 17 agosto 1907, n. 642, e dell’art. 150 c.p.c., ed ha altresì fissato le specifiche prescrizioni per l’incombente, rinviando per la decisione all’ udienza camerale del 9 novembre 2005;
che la parte ricorrente ha tempestivamente adempiuto all’onere posto a suo carico, sicché il contraddittorio è stato correttamente instaurato;
considerato ancora che, nel corso della nuova udienza camerale fissata nel giudizio in epigrafe, il Presidente del Collegio ha confermato alle parti presenti come, all’esito, avrebbe potuto essere emessa decisione in forma semplificata, ex artt. 21, XI comma, e 26, IV e V comma, della l. 6 dicembre 1971, n. 1034, e queste non hanno espresso rilievi o riserve;
che sussistono effettivamente i presupposti per pronunciare tale sentenza nei termini seguenti.
1.1. L’art. 13 del d.l. 28 marzo 1997, n. 79 – convertito, con modificazioni, in l. 28 maggio 1997, n. 140, e successivamente più volte modificato – prevede che alle imprese industriali può essere concesso un credito d’imposta, in misura percentuale calcolata sull’importo delle spese per l’attività di ricerca e di sviluppo (R. & S.) da esse svolta.
Il d. lgs. 31 marzo 1998, n. 112, ha delegato alle regioni svariate funzioni amministrative statali, fra le quali (art. 19) quelle inerenti alla concessione di “agevolazioni contributi, sovvenzioni, incentivi e benefici di qualsiasi genere all’industria”, ivi compresi quelli per programmi di innovazione e trasferimento tecnologico: la norma specifica che sono inerenti alle funzioni delegate anche gli adempimenti tecnici, amministrativi e di controllo per la concessione e l’erogazione delle agevolazioni.
In seguito, l’art. 55 della l.r. 13 aprile 2001, n. 11, ha istituito il fondo unico regionale per lo sviluppo economico e per le attività produttive, nel quale sono confluite le risorse statali relative alle funzioni in materia di incentivi alle imprese, a qualunque titolo conferite alla Regione, incluse dunque le agevolazioni per l’attività di ricerca industriale e di sviluppo; lo stesso art. 55 demanda poi alla giunta regionale la ripartizione e la determinazione delle modalità e dei criteri di erogazione, nonché la concessione ed erogazione del fondo.
1.2. Con la d.g.r. 6 aprile 2004, n. 915, la Regione Veneto ha approvato il bando per l’anno 2003, con i relativi allegati per l’ammissione al contributo, ed ha inoltre stabilito di affidare l’istruttoria delle domande alla Veneto Sviluppo S.p.A..
1.3. Il decreto dirigenziale 20 dicembre 2004, n. 563, ha approvato l’elenco delle domande ammesse e finanziabili, e quello delle domande non ammesse, tra cui quella presentata da Meteor S.r.l., che aveva richiesto un contributo pari a € 70.462,59.
Questa ha allora impugnato il provvedimento d’esclusione e gli atti presupposti con il ricorso in esame: si è costituita in giudizio la Regione Veneto, la quale ha concluso per la reiezione.
2.1. La ricorrente non è stata ammessa con la motivazione che “alla domanda di agevolazioni non è stata allegata copia del bilancio depositato, completo di nota integrativa, di relazione ai sensi dell’articolo 2428 del codice civile e di ogni altro suo allegato, in particolare non è stata allegato il verbale di approvazione del bilancio (allegato 3 alla d.g.r. 915 del 6 aprile 2004, punto 4.4. lettera g)”.
2.2. Nel secondo motivo, la ricorrente sostiene, anzitutto, di aver inviato con la domanda tutta la documentazione richiesta dal bando, compreso il bilancio, il relativo verbale di approvazione e gli altri allegati.
In ogni caso – la questione forma oggetto anche del terzo motivo – riscontrate eventuali carenze documentali, l’Amministrazione avrebbe dovuto richiedere all’impresa ricorrente un’integrazione documentale, ex art. 6, I comma, lett. b), della l. 241/90.
3.1 Orbene, rileva il Collegio come l’esclusione trovi un fondamento nella prescrizione di bando richiamata dall’Amministrazione nel provvedimento d’esclusione: la lex specialis della procedura, d’altro canto, se non consente, neppure vieta espressamente, che, nella fase istruttoria, eventuali carenze delle domande di ammissione al finanziamento possano essere superate, almeno in alcuni casi, attraverso integrazioni effettuate dagli istanti su sollecitazione del gestore.
3.2. Invero, come si è già visto, la Meteor ritiene che questa facoltà sanante trovi il suo fondamento nell’art. 6, I comma, lett. b), della l. 241/90, per la parte in cui stabilisce il potere per l’Amministrazione d’invitare l’interessato a correggere una propria istanza – e le relative allegazioni – in modo da renderla integralmente conforme alle disposizioni, generali e particolari, che la disciplinano.
Peraltro, tale potere correttivo deve adattarsi alle peculiarità di ciascun procedimento; come per il caso, in specie rilevante, che vi intervengano posizioni d’interesse tra loro confliggenti, od almeno non omogenee, oppure siano prestabiliti termini perentori per il compimento delle attività rilevanti (qui le domande di ammissione, complete degli allegati, potevano essere presentate soltanto mediante spedizione in corso raccomandato, ed esclusivamente tra il 19 ed il 21 maggio 2004, a pena di esclusione).
3.3. A questo punto, allora, diviene importante distinguere il concetto di regolarizzazione da quello di integrazione documentale: la prima consiste in un chiarimento, ovvero in un completamento marginale di un documento il quale, tuttavia, è stato già prodotto dall’istante nel suo contenuto essenziale; con l’integrazione si introduce invece nel procedimento un contenuto nuovo, non desumibile dalla documentazione già esistente (in termini, C.d.S., V, 22 giugno 2004, n. 4345; cfr. anche C.d.S., V, 25 gennaio 2003, n. 357).
Ora, nel procedimento de quo, un’integrazione vera e propria della documentazione non potrà essere disposta ex art. 6 cit., sebbene la norma in astratto non lo vieti, anzitutto perché, in tal modo, verrebbe introdotta una deroga al termine perentorio fissato per la domanda di ammissione; inoltre, poiché di fatto lo stanziamento complessivo per l’agevolazione de qua è normalmente inferiore all’entità delle richieste, l’integrazione danneggerebbe chi ha prodotto tempestivamente la documentazione richiesta, a vantaggio di chi viceversa non lo aveva fatto.
Le precedenti considerazioni trovano altresì conforto nella recente decisione C.d.S., VI, 29 ottobre 2004, n. 7025 – nella contigua materia della agevolazione delle attività produttive ex d.l. 8 febbraio 1995, n. 32, (convertito in l. 104/95) – dove si rappresenta come tutti gli interessati “hanno tempi ristretti per presentare la relativa domanda, in quanto la tempestiva erogazione del beneficio è possibile grazie alla contestuale e spedita valutazione delle domande tramite una procedura sostanzialmente concorsuale, rispetto alla quale è incompatibile la richiesta d’integrazioni per supplire a mancanze dei soggetti interessati”: nel caso, è stata ritenuta legittima l’esclusione dell’impresa che non aveva presentato la certificazione antimafia “trattandosi di irregolarità non meramente formale e non sanabile a mezzo di una richiesta istruttoria dell’Amministrazione”.
3.4. Quanto sin qui esposto non trova invece applicazione qualora il potere correttivo venga contenuto nei limiti della regolarizzazione, la quale presuppone che il richiedente non abbia omesso di produrre il documento richiesto, ma questo debba essere soltanto completato o precisato, senza così incidere sul suo contenuto sostanziale, e, soprattutto, senza violare termini perentori o creare disparità di trattamento (cfr., per un’applicazione alla pur distinta materia delle gare ad evidenza pubblica, T.A.R. Veneto, I, ord. 2 marzo 2004, n. 166, e sent. 21 aprile 2004, n. 1145).
Il riferimento è, dunque, ad elementi che, secondo ragionevolezza, non possono essere considerati essenziali, ed in tali limiti la Sezione (come ha già fatto con alcune precedenti decisioni: cfr. in particolare le sentenze nn. 806 ed 807/05), ritiene che l’art. 6 l. 241/90 possa trovare applicazione anche in subiecta materia, in difetto di specifiche prescrizioni di segno opposto.
Anzi, il citato d. lgs 123/98, secondo quanto prescritto dalla legge di delega, deve uniformarsi ai principi di cui alla l. 241/90, mentre non si può affermare che l’interpretazione testé adottata sia preclusa dal tenore letterale delle disposizioni contenute nell’art. 4, IV e V comma, dello stesso d. lgs. 123/98.
Il loro combinato disposto, infatti, stabilisce che il soggetto competente accerta “esclusivamente la completezza e la regolarità delle dichiarazioni”, ed entro trenta giorni, nei limiti delle risorse disponibili, concede l’intervento, ovvero lo nega “qualora la dichiarazione sia viziata o priva di uno o più requisiti disposti dalla normativa vigente”.
Ora, come si vede, la disposizione dapprima distingue tra loro completezza e regolarità, ma prescrive poi la sanzione dell’esclusione soltanto per le domande prive di requisiti: e, cioè, incomplete e da integrare.
Tanto consente di affermare come le irregolarità riscontrate, in coerenza con il disposto dell’art. 6 l. 241/90, non conducono senz’altro all’esclusione, ma possono essere sanate: e che ciò determini un superamento del termine di trenta giorni non pare significativo, trattandosi evidentemente di un termine ordinatorio.
3.5. Né, d’altro canto, basta a precludere l’applicazione del ripetuto art. 6 nella procedura in esame la previsione di cui al paragrafo 4.4. dell’allegato 3 alla d.g.r. 915/04, la quale elenca, quali motivi di esclusione, determinate carenze documentali: infatti, ove tali carenze costituiscano semplici irregolarità, nel senso sopra precisato, la prescrizione del bando può agevolmente essere riferita al caso che la carenza documentale perduri, una volta spirato il ragionevole termine assegnato dal gestore per la regolarizzazione.
3.6. Ora, applicando le precedenti considerazioni alla fattispecie concreta, ritiene il Collegio che la mancanza del verbale dell’assemblea per l’approvazione del bilancio societario, riscontrata dall’Amministrazione costituisca una mera irregolarità sanabile: il verbale di assemblea costituisce infatti un elemento complementare, il quale non fa parte del bilancio per tale, inteso come documento contabile, rilevante per l’accertamento dei presupposti richiesti per la concessione del contributo, ed i cui contenuti sono definiti negli artt. 2423 segg. c.c. .
4.1. Se, peraltro, si ritenesse sotto l’uno o l’altro profilo non accoglibili le precedenti osservazioni, andrebbe allora considerata la distinta difesa proposta dalla ricorrente, secondo la quale “i documenti prescritti erano stati correttamente allegati alla domanda come risulta dall’apposito quadro riepilogativo in calce alla domanda stessa”.
Orbene, come già osservato, la Regione ha espressamente imposto, quale unica modalità per la consegna della domanda, la sua trasmissione in corso raccomandato postale: e ciò, per quanto risulta al Collegio, non consente al richiedente di precostituirsi una prova quanto alla completezza della documentazione, o, più precisamente quanto alla corrispondenza tra la documentazione effettivamente inclusa nel plico, con quanto dichiarato sul punto nella domanda (diversamente da quanto ad esempio accade nelle procedure di gara, dove l’esame del contenuto del plico viene effettuato in seduta pubblica, nel contraddittorio delle parti).
4.2. In un siffatto contesto, ad avviso del Collegio, trova applicazione in materia – attraverso le regole di lealtà e correttezza nell’azione amministrativa – il principio, seppur di matrice processuale, di riferibilità o vicinanza della prova (cfr. Cass., 21 giugno 2004, n. 11488; Cass., 21 luglio 2003, n. 11316), secondo cui questa va offerta da chi ha l’effettiva possibilità di dimostrare la diligenza del proprio operato.
Orbene, non v’è dubbio che, nel procedimento de quo, spetti alla Regione – che ne ha evidentemente le possibilità organizzative – di formare la prova obiettiva che la carenza documentale rilevata non è da imputarsi alla negligenza dei propri uffici, ma preesiste alla ricezione degli atti da parte dell’Amministrazione: ma una siffatta prova (che, cioè, all’atto dell’apertura, il plico di Meteor mancasse del documento richiesto) l’Amministrazione non l’ha fornita.
5. In conclusione, il ricorso va accolto, e conseguentemente annullato il decreto 20 dicembre 2004, n. 563, del dirigente della direzione regionale industria, per la parte in cui esclude la ricorrente dal beneficio.
Va peraltro dichiarato il difetto di legittimazione passiva di Veneto Sviluppo S.p.A., cui è imputabile soltanto un’attività istruttoria preliminare, e non il provvedimento impugnato.
Le spese – compensate per giusti motivi tra la ricorrente e la Veneto Sviluppo, per le residue persistenti incertezze in giurisprudenza, quanto alla posizione di quest’ultima – seguono per il resto la soccombenza e sono liquidate d’ufficio come da dispositivo.

P.Q.M.

il Tribunale amministrativo regionale per il Veneto, terza Sezione, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento in epigrafe impugnato sub a), nei limiti dell’interesse della ricorrente.
Condanna la Regione Veneto alla rifusione delle spese di causa a favore di Meteor S.r.l., liquidandole in € 2.500,00 di cui €. 800,00 per spese e la parte residua per diritti ed onorari, oltre i.v.a. e c.p.a..
Spese compensate tra la Meteor e la Veneto Sviluppo S.p.A..
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia, nella Camera di consiglio addì 9 novembre 2005

L'articolo T.A.R. Veneto – Sezione III – Sentenza – 29/11/2005 n.4102 proviene da Giustamm.

E. Lazzeri Pres. – F. Musilli Est.
Soc. Swell S.a.s. (Avv.ti R. Righi e R. Tagliaferri) contro il Comune di Castiglione della Pescaia (Avv. D. Falagiani) e nei confronti del Bagno le Rocchette S.a.s., (Avv. C. Dragotta)

obbligo di motivazione ed illegittimità del diniego al rilascio di una concessione demaniale marittima motivato sulla circostanza che sono in corso di emanazione le direttive per l’utilizzo del demanio marittimo

Autorizzazione e concessione – Concessione demaniale marittima – Diniego – Motivazione – Mancata approvazione del P.U.A. – Illegittimità

È illegittimo il provvedimento di diniego al rilascio di una concessione demaniale marittima motivato unicamente sul fatto che sono in corso di emanazione le direttive per l’utilizzo del demanio marittimo prodromiche all’emanazione del Piano di Utilizzazione degli Arenili. Difatti l’Amministrazione Comunale avrebbe dovuto adeguatamente esternare le ragioni ostative all’accoglimento della domanda connesse all’uso pubblico del bene demaniale ed alla migliore fruibilità dello stesso da parte della collettività, non essendole consentito negare il rilascio di una concessione di un tratto di arenile se non per singole specifiche cause, adeguatamente documentate ed esplicitate, ostative al rilascio stesso.

— *** —

(*) Nello stesso senso v. T.A.R. Abruzzo, Pescara, 30 marzo 1998, n. 434

obbligo di motivazione ed illegittimità del diniego al rilascio di una concessione demaniale marittima motivato sulla circostanza che sono in corso di emanazione le direttive per l’utilizzo del demanio marittimo

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER LA TOSCANA – III SEZIONE

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 316/2004 proposto dalla

Soc. SWELL S.a.s., con sede in Castiglione della Pescaia (GR), località Le Rocchette, residence La Baia, rappresentata e difesa dagli avv.ti Roberto Righi e Riccardo Tagliaferro, ed elettivamente domiciliata presso il loro studio in Firenze, via A. Lamarmora n. 14;

contro

– il COMUNE di CASTIGLIONE della PESCAIA, in persona del legale rappresentante pro-tempore, costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dall’ avv. Daniele Falagiani ed elettivamente domiciliato presso lo studio dell’Avv. Tullio D’Amora, in Fi

e nei confronti
– della S.a.s. BAGNO LE ROCCHETTE, in persona del suo legale rappresentante sig, Bianchi Enzo, con sede in Castiglione della Pescaia, costituitasi in giudizio, rappresentata e difesa dall’avv. Cecilia Dragotta, ed elettivamente domiciliata press

PER L‘ANNULLAMENTO
– del provvedimento del Comune di Castiglione della Pescaia Prot. n. 40412 del 5 dicembre 2003 a firma del responsabile del procedimento;

E PER LA CONDANNA
– del Comune di Castiglione della Pescaia, in persona del legale rappresentante pro-tempore, a risarcire tutti i danni patiti e patiendi dalla società ricorrente per effetto del provvedimento impugnato;

Visto il ricorso e la relativa documentazione;
Visto l’ atto di costituzione in giudizio del Comune di Castiglione della Pescaia depositato in data 1 marzo 2004;
Visto l’ atto di costituzione in giudizio della S.a.s. Bagno Le Rocchette depositato in data 1 marzo 2004;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle proprie difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi, alla pubblica udienza del 9 luglio 2004 – relatore il Consigliere Filippo MUSILLI -, gli avv.ti R. Tagliaferri e L. Belli, delegato dall’avv. D. Falagiani;.
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO

La società SWELL gestisce fin dal gennaio 2002, un locale ad uso bar con annessa tettoia permeabile, ubicato in Castiglione della Pescaia. La stessa espone che detto bar si affaccia su un tratto di arenile della spiaggia delle “Rocchette”, attualmente libero da concessioni; di aver presentato al Comune, in data 26.11.2003, una domanda di rilascio di concessione demaniale e di eventuale contestuale anticipata occupazione con riferimento al suddetto tratto di spiaggia libera prospiciente al locale, e ciò al fine di mantenere la disponibilità della suddetta porzione di arenile per garantire un idoneo acceso al bar, nonché per offrire alla propria clientela un servizio di posa di ombrelloni, senza la realizzazione di alcuna opera edilizia; che detta domanda è stata tuttavia rigettata dal Comune con il provvedimento dirigenziale indicato in epigrafe, del seguente tenore:
“Con la presente, Le comunichiamo che la Sua richiesta di cui in oggetto, al momento non può essere accolta, in quanto sono in corso di emanazione le direttive per l’utilizzo del demanio marittimo e l’area limitrofa, costituenti un primo orientamento alla regolamentazione definitiva, da attuarsi tramite il programmato piano della costa.
La pratica è pertanto da ritenersi sospesa e giacente presso l’ufficio scrivente in attesa di quanto descritto.”
Ritenendo tale provvedimento illegittimo, la società ricorrente lo impugna deducendo il seguente motivo unico:
1) Violazione e falsa applicazione dei principi desumibili dagli artt. 3 e 97 Cost. – Violazione e falsa applicazione artt. 1,2,3 e 6 legge 7 agosto 1990 n. 241 – Violazione art. 36 Codice della Navigazione – Violazione artt. 5 e segg. Reg. per l’esecuzione del Cod. Navigazione – Violazione dell’art. 7 Decreto Ministeriale 30.3.1994 n. 765 – Eccesso di potere per sviamento di potere, carenza dei presupposti e difetto di motivazione.
Si lamenta che il Comune ha arbitrariamente e sviantemente fatto uso di un potere di sospensione del procedimento, che non è previsto in subiecta materia dall’ordinamento di settore, né tanto meno con riferimento al caso specifico e che appare dunque palesemente elusivo degli obblighi procedimentali che fanno capo alla P.A.; e che il generico richiamo ai principi di cui all’art. 6 della legge 241/1990, contenuto nell’oggetto del provvedimento è palesemente inconferente.
L’illegittimità dello stesso provvedimento risulterebbe palese anche secondo altri profili, atteso che nel caso di specie non vi erano ragioni ostative al rilascio della concessione richiesta.
Il Comune di Castiglione della Pescaia e la società controinteresssata Bagno Le Rocchette contestano la fondatezza delle suesposte censure e concludono per il rigetto del ricorso, spese e competenze giudiziali rifuse.

DIRITTO

Va premesso che, in linea generale, la mancata adozione di un atto programmatorio (in cui sostanzialmente si risolve la “emanazione in corso” delle “direttive per l’utilizzo del demanio marittimo e l’area limitrofa” dell’arenile del Comune di Castiglione della Pescaia) teso alla migliore utilizzazione dei beni pubblici non può essere invocata come causa generalizzata di non accoglimento delle istanze dei privati.
Conseguentemente, a fronte della domanda di rilascio – presentata dalla Soc. Swell in data 26.11.2003 al Comune di Castiglione della Pescaia ai sensi dell’art. 36 Cod. Nav. con riferimento al tratto di spiaggia libera menzionato in fatto – l’Amministrazione Comunale avrebbe dovuto adeguatamente esternare le ragioni ostative all’accoglimento della domanda connesse all’uso pubblico del bene demaniale ed alla migliore fruibilità dello stesso da parte della collettività, non essendole consentito negare il rilascio di una concessione di un tratto di arenile se non per singole specifiche cause, adeguatamente documentate ed esplicitate, ostative al rilascio stesso (vd., in proposito, i principi esposti nel parere del Consiglio di Stato, Sez. II, 2.4.2003 n. 2364/2002, nonché, per la mancanza di una norma impositiva di una sorta di misura di salvaguardia in pendenza del piano comunale, T.A.R. Abruzzo, sez. Pescara,10.4.1999, n. 369).
Per le ragioni fin qui esposte si appalesa fondato il proposto motivo unico di gravame.
Il ricorso in esame va quindi accolto per quanto riguarda la domanda principale e, per l’effetto, va annullato il provvedimento soprassessorio dell’Amministrazione comunale di cui in premessa. Salvi e riservati gli ulteriori provvedimenti della stessa Amministrazione, anche se in corso di definizione.
Va invece respinta la domanda risarcitoria, stante il suo carattere ipotetico (in quanto la fondatezza del motivo dedotto, ed il conseguente annullamento dell’atto impugnato, non comporta, di per sé, il rilascio della concessione richiesta) e presuntivo (come più volte precisato nella stima di cui alla nota tecnica 10.6.2004 del consulente aziendale Filippo Soffici).
Le spese seguono la prevalente soccombenza e vanno liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione III, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, accoglie la domanda principale e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato .
Salvi gli ulteriori provvedimenti dell’Amministrazione.
Respinge la domanda di risarcimento del danno.
Condanna il Comune di Castiglione della Pescaia al pagamento, in favore della Soc. Swell S.a.s., delle spese e competenze del giudizio, che liquida in complessivi euro 1500 (millecinquecento).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze, il 9 Luglio 2004, dal Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei signori:

Dott . Eugenio LAZZERI – Presidente
Dott. ssa Marcella COLOMBATI – Consigliere
Dott. Filippo MUSILLI – Consigliere, est.

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione III – Sentenza – 4/10/2004 n.4102 proviene da Giustamm.