I. Caso Pres., A. Di Mario Est.; PARTI: Immobiliare Piazza Pio S.r.l. rapp.ta avv.ti M. Pisapia, L. Pontrelli, F. Schiano di Cola c. Comune di Milano rapp.to Avv. Comunale.

Sul contrasto fra due provvedimenti adottati dalla medesima autorità  nell’esercizio della medesima funzione.

1. Urbanistica ed Edilizia – Permesso di costruire – Atti – Contraddittorietà  – Conseguenze
 

L'articolo T.A.R. Lombardia – Milano – Sezione II – Sentenza – 28/2/2020 n.398 proviene da Giustamm.

Va sospesa la delibera del Direttore Generale AUSL che aggiudica il servizio di trasporto e smaltimento rifiuti speciali per un periodo di trentasei mesi, qualora si contesti l’introduzione da parte della Commissione giudicatrice di sottocriteri di valutazione delle offerte progettuali. (G.S.)

N. 00398/2012 REG.PROV.CAU.

N. 00620/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 620 del 2012, proposto da Team Ambiente s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv.ti Alessandro Daino, Antonio Mittiga e Filippo Cazzagon, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Venezia-Mestre, piazza Ferretto, 84;

contro

Azienda Ulss n. 14 di Chioggia, in persona del Direttore Generale pro tempore rappresentato e difeso dall’avv. Alessandro Scarpa, con domicilio eletto presso l’Ufficio Legale dell’Azienda medesima in Chioggia, via Madonna Marina 500;

nei confronti di

Mengozzi s.p.a. in persona del rappresentante legale pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Alessandro Lolli e Pier Vettor Grimani, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Venezia, S. Croce, 466/G;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia

– della deliberazione n. 175 del 20 marzo 2012 del Direttore Generale dell’ Azienda Unità Locale Socio Sanitaria con cui è stata disposta, in favore di Mengozzi s.p.a, l’aggiudicazione della gara a procedura aperta per l’affidamento del servizio di traspo
– del bando di gara, del disciplinare, del capitolato speciale d’appalto e, in particolare, delle disposizioni di cui all’art. 9 del medesimo disciplinare;

– di tutti i verbali di gara;

– della nota dell’Azienda Unità Sanitaria Locale Socio-Sanitaria n. 14 dell’11 aprile 2012 – registro ufficiale u. 0006746 di risposta alla richiesta dell’adozione di un atto in autotutela di annullamento della procedura di gara formulata da Team Ambiente
– di ogni altro atto presupposto, preparatorio, conseguente e, comunque connesso.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda Ulss N. 14 Chioggia e di Mengozzi Spa.

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente.

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.

Visti tutti gli atti della causa.

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza.

Relatore nella camera di consiglio del giorno 27 giugno 2012 il dott. Enrico Mattei e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale.

Considerato che, ad una prima delibazione, propria della fase cautelare, l’istanza proposta dalla parte ricorrente appare suscettibile di positiva definizione per quel che concerne, in particolare, l’asserita introduzione da parte della Commissione giudicatrice di sottocriteri di valutazione delle offerte progettuali presentate dalle ditte concorrenti.

Ritenuto, altresì, la sussistenza di giustificati motivi per compensare, tra le parti in causa, le spese della presente fase di giudizio alla luce della peculiarità della fattispecie controversa.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima), accoglie l’istanza cautelare proposta.

Spese compensate.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 27 giugno 2012 con l’intervento dei magistrati:

Claudio Rovis, Presidente FF

Silvia Coppari, Referendario

Enrico Mattei, Referendario, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 29/06/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Veneto – Sezione I – Ordinanza sospensiva – 29/6/2012 n.398 proviene da Giustamm.

Pres. Petruzzelli – Est. Gambato Spisani
S. S. e altri (Avv. D. Granara) c/ Regione Lombardia (Avv. V. Fidani) e altri.

1. Ambiente e territorio – Legittimazione attiva – Associazioni – Criteri – Oggetto statutario – Tutela dell’ambiente – Rappresentatività e stabilità in area collegata al bene – Necessità.
2. Ambiente e territorio – Legittimazione attiva – Privati – Termovalorizzatore – Residenza – Sufficienza – Danno alla salute – Irrilevanza – Onere della prova – Diritto di difesa ex art. 24 Cost. – Configurabilità.

3. Ambiente e territorio – V.I.A. – Procedimento – Verifica assoggettabilità – Discrezionalità tecnica – V.I.A. – Eventualità.

4. Ambiente e territorio – A.I.A. – Singolo impianto – Nozione – Impianti tecnicamente complementari – Autonomia tecnologica – Conseguenza – A.I.A. distinte.

1. La legittimazione di un ente associativo ad impugnare atti amministrativi incidenti sull’ambiente si ricollega ad un criterio c.d. legale, che riguarda gli enti a carattere nazionale iscritti nell’apposito elenco tenuto dal Ministero dell’Ambiente, ai sensi dell’art. 13 della legge n. 349/86, il quale si aggiunge, e non si sostituisce, al criterio secondo il quale, caso per caso, la legittimazione può essere riconosciuta ad associazioni locali indipendentemente dalla loro natura giuridica, le quali perseguano statutariamente in modo non occasionale obiettivi di tutela ambientale ed abbiano un adeguato grado di rappresentatività e stabilità in un’area di afferenza ricollegabile alla zona in cui è situato il bene a fruizione della collettività che si assume leso.

2. In tema di legittimazione dei privati ad impugnare atti amministrativi incidenti sull’ambiente, qualora si tratti della realizzazione di un impianto astrattamente idoneo a incidere sulla salute degli abitanti di una porzione ampia di territorio (nel caso di specie un termovalorizzatore), la semplice residenza sul posto è sufficiente a radicare la legittimazione, senza che ai ricorrenti si debba addossare il gravoso onere della prova dell’effettività del danno subendo, in quanto tale prova, non potendo prescindere dall’effettiva realizzazione dell’impianto, finirebbe per svuotare di significato il principio costituzionale del diritto di difesa predicato dall’articolo 24 della Costituzione, rendendolo possibile solo allorquando il diritto alla salute ovvero all’ambiente salubre fossero già definitivamente ed irrimediabilmente compromessi o esposti a pericolo.

3. La valutazione di impatto ambientale è l’istituto, previsto dagli artt. 19-24 del d.lgs. n. 152/06, mediante il quale vengono preventivamente individuati gli effetti sull’ambiente di un progetto. Per alcuni progetti capaci di influenzare negativamente l’ambiente è previsto un procedimento a doppio stadio: nella prima fase, si compie lo screening, ossia la verifica di assoggettabilità, che serve a valutare, ove previsto, se progetti possono avere un impatto significativo e negativo sull’ambiente e devono essere sottoposti alla fase di valutazione; la V.I.A. si svolge nella seconda fase, che è eventuale, ovvero ha luogo solo se lo screening conclude in tal senso. Per tali ragioni l’attività mediante la quale l’amministrazione provvede alle valutazioni poste alla base dello screening è connotata da discrezionalità tecnica, e quindi può essere sindacata dal giudice amministrativo in sede di giurisdizione di legittimità.

4. In materia di AIA, la normativa applicabile ratione temporis era quella del d.lgs. n. 59/2005, abrogato dal d.lgs. n. 128/10, che peraltro contiene norme di identico contenuto. Ai sensi dell’art. 1, comma 2, del decreto applicabile, l’AIA si rilascia per gli “impianti di cui all’allegato I” ove per impianto deve intendersi “l’unità tecnica permanente in cui sono svolte una o più attività elencate nell’allegato I e qualsiasi altra attività accessoria, che siano tecnicamente connesse con le attività svolte nel luogo suddetto e possano influire sulle emissioni e sull’inquinamento”. Per ogni impianto, dunque, è necessaria una distinta AIA ed il concetto di singolo impianto è individuato dalla sua autonomia tecnica, ovvero dalla sua possibilità di funzionare ed essere utilizzato in via autonoma, a prescindere dal vincolo teleologico con impianti in qualche modo complementari (nel caso di specie, un impianto di zincatura si deve ritenere autonomo da una acciaieria, in quanto il primo svolge una attività di rifinitura del prodotto base di quest’ultima, che può essere fornito anche da terzi).

sulla legittimazione attiva delle associazioni ambientaliste e dei privati, nonché sul procedimento di V.I.A. e sull’A.I.A.

Per visualizzare il testo del documento clicca qui

L'articolo T.A.R. Lombardia – Brescia – Sezione I – Sentenza – 11/3/2011 n.398 proviene da Giustamm.

Pres., Est. Saverio Corasaniti

sulla definizione di esercizi isolati, anche se inseriti nei centri commerciali, al fine dell’osservanza delle regole sulla chiusura domenicale e festiva

Commercio ed industria – Chiusura esercizio commerciale – Esercizi di commercio al dettaglio in sede fissa isolati – Interpretazione termine – Deroga all’art. 30 co. 2 L.r. Friuli 29/05 – Sussiste.

La regola generale in tema di chiusura degli esercizi commerciali è contenuta nell’art. 29, comma 2 L.r. Friuli 29/05, ove si prevede la chiusura obbligatoria domenicale e festiva, fatte salve le deroghe previste al comma 3. Per fornire una lettura delle norme costituzionalmente orientata e conforme ai principi comunitari di divieto di discrezionalità e libertà di concorrenza, con l’espressione “esercizio isolato” si può intendere semplicemente una struttura autonoma, dotata di autorizzazione propria e indipendente da altri esercizi. A tal fine è del tutto irrilevante che esso sia (o meno) inserito all’interno di un centro commerciale. Di conseguenza chi è in possesso di tale requisito è soggetto a godere della deroga prevista dall’art. 30 co. 2 L.r. 29/05.

ha pronunciato la presente

Sul ricorso numero di registro generale 193 del 2009, proposto da:

Salmoiraghi & Vigano’ Spa, rappresentato e difeso dagli avv. Giuseppe Morbidelli, Andrea Zaglio, Davide Ambrosi, con domicilio eletto presso Giovanni Gabrielli Avv. in Trieste, via Milano 17;

contro

Unione dei Comuni Aiello – San Vito;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

del provvedimento emesso dall’Unione dei Comuni di Aiello-San Vito dd. 31.12.2008, con il quale l’Amministrazione resistente intima a Marangi Immobiliare srl, di presentare la comunicazione delle giornate festive e domenicali prescelte per l’apertura, nonchè del provvedimento dd. 16.1.2009..

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 06/05/2009 il dott. Saverio Corasaniti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

1. – Il ricorso all’esame contesta gli atti emessi dall’Unione dei Comuni Aiello – san Vito con i quali si impone alla Società Marangi Immobiliare s.r.l., proprietaria del complesso edilizio ove è insediato il Centro Commerciale “Palmanova Outlet Village” (dante causa della ricorrente, la quale è subentrata – limitatamente – nell’autorizzazione commerciale generale rilasciata a Marangi dal Comune di Aiello, in forza di contratto d’affitto d’azienda e di conseguente DIA, per la gestione di un punto vendita di superficie inferiore a 400 mq.) di presentare la comunicazione delle giornate festive e domenicali prescelte per l’apertura ai sensi dell’art. 29, comma IV, della L.r. 13/08.

1.1. – I motivi di ricorso sono: violazione di legge ed eccesso di potere.

In particolare, l’istante espone che l’art. 4 della L.r. 13/08 ha introdotto l’obbligo di chiusura domenicale e festiva per tutti gli esercizi di commercio al dettaglio in sede fissa, con esclusione delle domeniche e festività del mese di dicembre e 25 ulteriori domeniche e giorni festivi da scegliere a discrezione dell’esercente. L’art. 30, comma 2, lett, b), della L.r. 29/05, come modificato dall’art. 5 della L.r. 13/08, prevede peraltro una deroga a tale regime (e quindi la possibilità di apertura in tutte le domeniche e festività), per quanto qui rileva, per gli “esercizi di commercio al dettaglio in sede fissa isolati, con superficie di vendita non superiore a metri quadrati 400, allocati in qualunque zona del territorio comunale”.

Poiché l’esercizio commerciale di cui si controverte ha superficie inferiore a 400 mq, ed è autonomo (cioè “isolato”) rispetto agli altri esercizio ed allo stesso centro commerciale (di proprietà, e gestito, da altro soggetto, munito di autonoma e differenziata autorizzazione commerciale), ne consegue che rientra a pieno titolo nella previsione derogatoria.

La ricorrente Società esamina poi il significato del termine “isolato”, per concludere che esso va riferito a strutture collocate al di fuori dei centri abitati e non a esercizi commerciali lontani da altri esercizi; con l’ulteriore conseguenza che la deroga si applica anche ai centri commerciali (pur composti di una pluralità di esercizi singoli), purchè lontani dal centro abitato.

Diversamente opinando la norma non sarebbe scevra di dubbi di legittimità costituzionale e financo di contrarietà ai principi comunitari.

2. – L’Unione dei Comuni Aiello – san Vito, ancorchè ritualmente notificata, non si è costituita in giudizio.

3. – Il ricorso è fondato.

La regola generale in tema di chiusura degli esercizio commerciali è contenuta nell’art. 29, comma 2, ove si prevede la chiusura obbligatoria domenicale e festiva, fatte salve le deroghe previste al comma 3, il quale stabilisce che “gli esercizi di commercio al dettaglio in sede fissa possono derogare all’obbligo di chiusura di cui al comma 2: a) nelle domeniche e festività del mese di dicembre; b) fino a un massimo di venticinque giornate domenicali e festive, ulteriori a quelle del mese di dicembre, previa comunicazione al Comune dell’elenco delle giornate di apertura prescelte”.

L’art. 30, per parte sua, stabilisce che non sussistono limiti per i “Comuni classificati come località a prevalente economia turistica”, nonché per “agli esercizi di commercio al dettaglio in sede fissa allocati nella zona omogenea A del Piano regolatore generale comunale ovvero nei centri storici, così come previsti e riconosciuti negli strumenti urbanistici generali dei Comuni”; e, infine, per gli “esercizi di commercio al dettaglio in sede fissa isolati, con superficie di vendita non superiore a metri quadrati 400, allocati in qualunque zona del territorio comunale”.

L’esercizio di cui si controverte, di superficie inferiore ai 400 mq., è bensì autonomo, cioè dotato di propria autorizzazione, ma collocato all’interno di un centro commerciale unitario.

Le questioni da risolvere sono, quindi, due: se le norme generali si riferiscano anche ai centri commerciali, e cosa si intenda per esercizio commerciale “isolato”.

3.1. – La risposta al primo quesito è senza meno positiva: infatti la nuova normativa, innovando rispetto alla precedente, non distingue più tra esercizi commerciali “singoli” e centri commerciali, per cui ogni esercizio dotato di autonoma autorizzazione deve ritenersi destinatario delle prescrizioni sugli orari.

3.2. – Resta quindi da interpretare l’espressione (del tutto nuova) “esercizio isolato”.

La ricorrente propone una sua (possibile) interpretazione suggerendo che con tale termine il legislatore abbia inteso riferirsi non ad esercizi collocati in posizione “isolata” rispetto ad altri esercizi commerciali di analoga o anche diversa natura, quanto piuttosto alla loro collocazione “isolata” rispetto ai centri abitati; ci si riferirebbe cioè ad esercizi situati in zone periferiche o disagiate in quanto prive delle infrastrutture e dei servizi propri dei centri urbani, per raggiungere i quali è necessario utilizzare mezzi propri.

Il Collegio, peraltro (anche per fornire una lettura delle norme costituzionalmente orientata e conforme ai principi comunitari di divieto di discriminazione e libertà di concorrenza), è dell’avviso che la spiegazione sia assai più semplice e che con l’espressione “esercizio isolato” si intenda semplicemente una struttura autonoma, dotata di autorizzazione propria e indipendente da altri esercizi. A tal fine è del tutto irrilevante che esso sia (o meno) inserito all’interno di un centro commerciale.

In definitiva, la ricorrente – così limitato il significato di “esercizio isolato” – risulta in possesso di tutti i requisiti voluti dalla legge per godere della deroga.

Il ricorso va quindi accolto.

4. – Sussistono tuttavia giuste ragioni per disporre la totale compensazione, tra le parti, delle spese e competenze di causa, ad eccezione del contributo unificato (pari ad € 500,00 – cinquecento/00) che l’Unione dei Comuni (a tenore dell’art. 13 del D.P.R. 115/02, come modificato – da ultimo – dalla L. 296/06) dovrà rimborsare alla ricorrente, all’atto del passaggio in giudicato della sentenza..

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli – Venezia Giulia, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie, e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati.

Compensa le spese e competenze del giudizio tra le parti.

L’Unione dei Comuni dovrà peraltro rifondere alla ricorrente (all’atto del passaggio in giudicato della sentenza) il contributo unificato corrisposto pari ad € 500,00 – cinquecento/00.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Trieste nella camera di consiglio del giorno 06/05/2009 con l’intervento dei Magistrati:

Saverio Corasaniti, Presidente, Estensore

Oria Settesoldi, Consigliere

Vincenzo Farina, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 21/05/2009

L'articolo T.A.R. Friuli Venezia Giulia – Sezione I – Sentenza – 21/5/2009 n.398 proviene da Giustamm.

Pres. Virgilio, Est. de Francisco
G. Castorina (Avv. C. Barreca) c/ Ministero dell’Interno, Comitato di solidarietà per le vittime dei reati di tipo mafioso (Avv. dello Stato)

sulla nullità, per violazione del giudicato, della delibera che reiteri il rigetto, già annullato in s.g., dell’istanza di accesso al Fondo di solidarietà per le vittime dei reati di tipo mafioso

Processo amministrativo – Fondo di solidarietà per le vittime dei reati di tipo mafioso – Istanza di ammissione – Rigetto – Annullamento in s.g. – Nuovo diniego – Nullità per violazione del giudicato – Sussiste

A seguito dell’annullamento in s.g. della delibera del Comitato di solidarietà recante reiezione della domanda di accesso al Fondo di rotazione per la solidarietà alle vittime dei reati di tipo mafioso, di cui alla L. 512/99, è nulla e va considerata tamquam non esset, per violazione diretta del giudicato, la delibera con la quale il citato Comitato respinga nuovamente l’istanza, ribadendo l’iter argomentativo sottostante alla precedente delibera, in totale contrasto con l’effetto conformativo scaturente dal giudicato e risultante dal dispositivo e dalla motivazione della sentenza ottemperanda.
(Nella specie, peraltro, in sede di giudizio di ottemperanza alla citata sentenza di annullamento, il g.a. ha provveduto direttamente in merito, senza procedere alla nomina di un commissario ad acta, come consentito dall’art. 27, co. 1, n. 4, r.d. 1054/24, in combinato disposto con l’art. 37, co. III, l. 1034/71, accogliendo il ricorso e condannando la p.a. a corrispondere le somme dovute, alla stregua dell’effetto conformativo scaturente dal giudicato, che costituisce il fondamentale canone di condotta per lo stesso giudice dell’ottemperanza).

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 968/2008, proposto da



CASTORINA GIOVANNI, rappresentato e difeso dall’avv. Carmelo Barreca e con domicilio eletto in Palermo, via N. Morello n. 40, presso l’avv. Luca Di Carlo;

contro

il MINISTERO DELL’INTERNO, in persona del Ministro pro tempore, e il COMITATO DI SOLIDARIETÀ PER LE VITTIME DEI REATI DI TIPO MAFIOSO istituito presso lo stesso ministero, in persona del legale rappresentante pro tempore, ex lege rappresentati e difesi dall’Avvocatura distrettuale dello Stato, presso cui domiciliano in Palermo, via De Gasperi n. 81;

per l’esecuzione del giudicato

formatosi sulla decisione di questo Consiglio 4 settembre 2007 n. 721.

Visto il ricorso, con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione del Ministero dell’Interno ed altri;

Viste le memorie delle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti del giudizio;

Relatore, alla camera di consiglio del 5 novembre 2008, il Consigliere Ermanno de Francisco;

Uditi altresì l’avv. C. Barreca per l’appellante e l’avv. dello Stato Pollara per il Ministero dell’interno ed altri;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Viene in decisione il ricorso per l’ottemperanza alla decisione di questo Consiglio indicata in epigrafe, con cui è stato accolto in appello il ricorso dell’odierno istante per l’annullamento della delibera del resistente Comitato di solidarietà del 9 giugno 2004, n. 73, recante reiezione della domanda del Castorina di accesso al fondo di rotazione per la solidarietà alle vittime dei reati di tipo mafioso.

Sull’istanza di ottemperanza, proposta all’Amministrazione, è stata poi emanata la delibera 7 maggio 2008, n. 45, con cui è stata di nuovo respinta l’istanza di concessione dei benefici; di tale atto il ricorrente, denunciandone l’elusività rispetto al giudicato ottemperando, chiede in questa sede la conseguenziale declaratoria di nullità.

All’odierna udienza la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. – Giova premettere che, con sentenza della Corte di appello di Catania 28 dicembre 1992, n. 2430, passata in giudicato, in parziale riforma di quella del Tribunale di Catania 15 luglio 1991, n. 1152, il Castorina è stato riconosciuto vittima dei reati di usura e di estorsione perpetrati da tal XXX, il quale è stato altresì condannato – con sentenze in sede civile del Tribunale, 30 giugno 1999, n. 2327, e della Corte di appello di Catania, 3 maggio 2003, n. 469, a seguito di condanna generica resa dai giudici penali – a corrispondere all’odierno ricorrente, per risarcimento danni e spese di lite, le seguenti somme:

1) € 25.973,34, oltre rivalutazione monetaria secondo l’indice ISTAT di incremento del costo della vita per le famiglie di operai e impiegati, nonché interessi legali calcolati sulla somma anno per anno rivalutata dal 15 novembre 1984 al 2 ottobre 2003 e con ulteriori interessi legali sul coacervo totale, dal 2 ottobre 2003 al soddisfo;

2) ulteriori € 129.114,22 oltre rivalutazione monetaria secondo l’indice ISTAT di incremento del costo della vita per le famiglie di operai e impiegati, nonché interessi legali calcolati sulla somma anno per anno rivalutata dal 16 luglio 1984 al 2 ottobre 2003 e con ulteriori interessi legali sul coacervo totale, dal 2 ottobre 2003 al soddisfo;

3) € 430,30, di cui € 15,49 per spese vive, oltre oneri accessori di legge, per le spese di costituzione di parte civile nel giudizio penale di primo grado, oltre interessi legali sul totale dal 15 luglio 1991;

4) € 516,46, oltre oneri accessori di legge, per le spese di costituzione di parte civile nel giudizio penale di secondo grado, oltre interessi legali sul totale dal 28 dicembre 1992;

5) € 7.438,53, di cui € 94,51 per spese vive (così corretto l’errore ostativo rilevato in sentenza), oltre oneri accessori di legge, per le spese di lite del giudizio civile di primo grado, oltre interessi legali sul totale dal 30 giugno 1999;

6) € 12.722,31, di cui € 1.222,31 per spese vive, oltre oneri accessori di legge, per le spese di lite del giudizio civile di secondo grado, oltre interessi legali sul totale dal 3 maggio 2003.

Con istanza del 25 novembre 2003, il Castorina ha chiesto di accedere al “Fondo di rotazione per la solidarietà alle vittime dei reati di tipo mafioso”, di cui alla legge 22 dicembre 1999, n. 512, ivi dichiarando, fra l’altro, essergli stato nelle more erogato “l’importo parziale di £ 249,989.000 (pari ad € 129.108,55, di cui € 103.821,78 per danni subiti, € 1.549,35 per spese legali e € 23.962 per interessi legali) stanziato dalla Regione siciliana – Fondo di rotazione per la solidarietà alle vittime dei reati di tipo mafioso con D.P. n. 64/U.S.V. del 9.6.2000, quale parziale indennizzo per i danni subiti”, avendo perciò ceduto alla Regione siciliana una corrispondente quota del proprio maggior credito risarcitorio nei confronti del XXX.

Con delibera 9 giugno 2004, n. 73, il Comitato di solidarietà per le vittime dei reati di tipo mafioso – “rilevato … che la condanna dell’imputato è stata disposta per delitti diversi da quelli indicati dall’art. 4, comma 1, della legge n. 512/1999, non riferendosi né all’art. 416-bis c.p. di cui alla lettera a), né … a delitti rientranti nelle fattispecie di cui alle lett. b) e c) del medesimo art. 4, in quanto non si rinvengono elementi che possano far ritenere sussistente l’ipotesi che l’imputato condannato si sia avvalso delle condizioni previste dall’art. 416-bis c.p., ovvero della forza intimidatrice derivante dal vincolo associativo (lett. b), né emerge che il delitto sia stato commesso per agevolare l’attività di associazioni di tipo mafioso (lett. c), né risulta, infine, contestata l’aggravante di cui al n. 3 del comma 3 dell’art. 628 c.p. con riferimento al delitto di estorsione” – ha respinto la domanda di accesso a detto fondo di rotazione ex lege n. 512/99 (analogo esito ha sortito un’istanza di riesame del 20.9.2004).

Avverso il diniego di accesso al fondo (nonché, con motivi aggiunti, avverso il diniego di riesame) il Castorina ha proposto ricorso al giudice amministrativo che, disatteso dal T.A.R. di Catania con sentenza 25 ottobre 2005, n. 1912, è invece stato infine accolto in appello, con decisione di questo Consiglio 4 settembre 2007, n. 721.

Il 20 ottobre 2007, dunque, l’odierno ricorrente ha richiesto al Comitato qui intimato di riesaminare la pratica, stante l’intervenuto annullamento del primo diniego, con espresso avviso che tale richiesta era a valere anche come diffida ad adempiere ai fini della successiva proposizione del presente giudizio per l’esecuzione del giudicato.

Con delibera 7 maggio 2008, n. 45, il Comitato ha rigettato nuovamente l’istanza, per le ragioni che saranno esaminate appresso.

Assumendo la radicale nullità di quest’ultimo provvedimento, in quanto violativo o comunque elusivo del giudicato, il Castorina ha infine proposto l’odierno giudizio per l’ottemperanza al giudicato formatosi sulla cit. dec. n. 721/2004 di questo Consiglio.



2. – Il ricorso in ottemperanza è fondato e, per le ragioni di cui infra, il Collegio stima preferibile accoglierlo senza l’intermediazione di un commissario ad acta, bensì direttamente “pronunciando anche in merito” il giudice dell’ottemperanza, come gli consente l’art. 27, I comma, n. 4, del R.D. 26 giugno 1924, n. 1054, in combinato disposto con l’art. 37, III comma, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034.



3. – La delibera 7 maggio 2008, n. 45, con cui il Comitato di solidarietà per le vittime dei reati di tipo mafioso ha reiterato il rigetto dell’istanza del Castorina è radicalmente nulla, per violazione diretta del giudicato cui avrebbe invece dovuto dare piena ottemperanza, e comunque perché manifestamente elusiva di esso.

Il Comitato in quella sede, premesso che “con propria delibera n. 73 del 9 giugno 2004 la … domanda non è stata accolta perché ritenuta non rientrante nelle previsioni della legge n. 512/1999”, ha ritenuto di poter affermare “che il proprio comportamento è stato perfettamente conforme all’avviso poi espresso dal Consiglio di giustizia amministrativa”.

L’assoluta insostenibilità di tale assunto trova la sua piena riprova sulla base di un argomento meramente logico: se fosse vero l’assunto del Comitato, questo Consiglio non avrebbe accolto il ricorso avverso la cit. delibera n. 73 del 2004; posto che, invece, lo ha accolto ed ha annullato tale delibera, è evidente che l’avviso (rectius: il giudicato) espresso da questo Consiglio è stato perfettamente difforme e opposto rispetto al contenuto della delibera annullata.

Ciò induce a considerare frontalmente violativa del giudicato, piuttosto che elusiva di esso, la delibera 7 maggio 2008, n. 45: in ogni caso, essa è radicalmente nulla e va considerata tamquam non esset.

Peraltro, nel prosieguo della motivazione di detta delibera n. 45/2008, viene semplicemente ripetuto e ribadito, senza sostanziali variazioni, il medesimo iter argomentativo, sopra trascritto, sottostante alla precedente delibera n. 73/2004; il cui totale contrasto con l’effetto conformativo scaturente dal giudicato è agevole evincere, sol che lo si ponga a confronto con gli opposti principi giuridici affermati dalla decisione qui ottemperanda, che saranno ricordati infra.

L’evidente volontà dell’Amministrazione di non ottemperare il giudicato, implicitamente dichiarata con siffatta condotta violativa, induce questo Consiglio a soprassedere dall’esercizio della facoltà di nominare un proprio ausiliare (il commissario ad acta) cui demandare lo svolgimento delle attività, materiali e valutative, necessarie per attuare il giudicato, e a provvedere invece direttamente in merito.



4. – L’effetto conformativo scaturente dal giudicato – che costituisce il fondamentale canone di condotta cui, dopo di esso, sono tenuti sia l’Amministrazione, sia le parti del giudizio, sia il giudice dell’ottemperanza – è quello che risulta dal dispositivo e dalla motivazione della sentenza o decisione ottemperanda.

Nel caso in esame, il dispositivo è stato di annullamento della delibera n. 73/04, mentre la motivazione ha precisato quanto appresso.

“Il Comitato di Solidarietà per le vittime dei reati di tipo mafioso deve effettuare autonome valutazioni dei fatti accertati in sede penale, per valutare se i reati di usura e di estorsione perpetrati da parte del XXX siano stati commessi avvalendosi delle condizioni previste dall’articolo 416-bis del codice penale ovvero al fine di agevolare l’attività delle associazioni previste dallo stesso articolo, come previsto dall’art. 7 del D. L. n. 152/91”.

“A tal fine, va considerato che i delitti commessi avvalendosi delle condizioni previste dall’art. 416-bis c.p., ricorrono quando l’agente, pur senza essere partecipe o concorrere in reati associativi, delinque con metodo mafioso, ponendo in essere, cioè, una condotta idonea ad esercitare una particolare coartazione psicologica su una o più persone determinate”.

“Pertanto, con riferimento ai delitti previsti dall’art. 7 del D. L. n. 152/91 sub lett. b) (delitti commessi avvalendosi delle condizioni previste dall’art. 416-bis) non è necessario – come sostiene l’amministrazione appellata – l’accertamento giudiziale della matrice mafiosa del delitto, né che sia stata contestata l’esistenza di un’associazione per delinquere, essendo sufficiente che la violenza o la minaccia assumano la veste tipica della violenza o della minaccia mafiosa, quali derivanti dalla prospettazione della provenienza dal sodalizio criminoso con tutta la penetrante forza intimidatoria dell’evocazione di una struttura capace dei più efferati delitti”.

“Il c.d. “metodo mafioso” è infatti configurabile anche a carico di un soggetto che non faccia parte di un’associazione di tipo mafioso”.

“È sufficiente che l’agente ponga in essere, nella commissione del fatto a lui addebitato, un comportamento minaccioso tale da richiamare alla mente ed alla sensibilità del soggetto passivo quello comunemente ritenuto proprio di chi appartenga ad un sodalizio del genere mafioso. In tal caso non è necessario che l’associazione mafiosa sia in concreto precisamente delineata come entità ontologicamente presente nella realtà fenomenica; essa può essere anche semplicemente presumibile, nel senso che la condotta stessa, per le modalità che la distinguono, sia già di per sè tale da evocare nel soggetto passivo l’esistenza di consorterie e sodalizi amplificatori della valenza criminale del reato commesso”.

“Infatti, la funzione dell’aggravante di cui all’art. 7 del D. L. n. 152/91 sub lett. b) (aver commesso il delitto avvalendosi delle condizioni previste dall’art. 416-bis c.p.) è di reprimere il metodo delinquenziale mafioso, utilizzato anche dal delinquente individuale sul presupposto dell’esistenza in una data zona di associazioni mafiose”.

Alla stregua del c.d. effetto conformativo che ne è scaturito, la verifica da svolgere è dunque limitata a verificare – secondo quanto emerge da una mera parafrasi dei ricordati passi della motivazione della decisione ottemperanda – se la violenza o la minaccia esercitate dal XXX, secondo quanto direttamente emerge dalle risultanze del giudizio penale, avesse assunto la veste tipica di quelle mafiose, quali derivanti dalla prospettazione della provenienza dal sodalizio criminoso con tutta la penetrante forza intimidatoria dell’evocazione di una struttura capace dei più efferati delitti; a tal fine, è sufficiente che il reo abbia posto in essere un comportamento minaccioso tale da richiamare alla mente e alla sensibilità della vittima quello tipicamente ritenuto proprio di chi appartenga a un sodalizio del genere mafioso; comportamento che ben può essere utilizzato anche dal delinquente comune, se nella sua zona notoriamente esistono associazioni mafiose.



5. – Ciò posto, il Collegio ritiene, nel merito della vicenda in esame, che tutti i ricordati presupposti emergano e siano presenti nei fatti accertati dal giudice penale.

Il presupposto dell’esistenza, in una data zona, di associazioni mafiose, quand’anche oggettivamente estranee allo specifico fatto, può ormai ritenersi notorio sull’intero territorio della Regione siciliana: vieppiù, nella specie, trattandosi del Comune di Catania.

Quanto al resto, che la minaccia esercitata dal XXX avesse assunto la forma tipica di quella mafiosa, è insito nel fatto che egli avesse asserito in presenza del Castorina “di appartenere alla famiglia dei Cavadduzzu” (sentenza penale di appello, pag. 10), pur se ciò era avvenuto in occasione di un mero “antefatto” (sentenza, pag. 13) e al solo fine di suggestionare la vittima.

Risulta dagli atti che il XXX, attuando il proprio disegno estorsivo, “accompagna la richiesta con la minaccia di prospettazione di gravissimi danni, che i suoi amici malviventi avrebbero cagionato a esso Castorina, facendogli fare una brutta fine: “facendolo trovare morto nel bagagliaio della sua auto”” (ivi, pag. 15-16).

È, infine, la stessa sentenza (ivi, pag. 16) ad affermare che “è, quindi, perfettamente credibile il Castorina quando sostiene di essersi venuto a trovare in una situazione di terrore – per la gravità e serietà delle minacce, provenienti da una organizzazione malavitosa cui anche il XXX faceva capo – perdippiù aggravate dallo stato di persistente difficoltà in cui versava la sua azienda”.



6. – Incomprensibile – salvo che in un’ottica di difesa a tutta oltranza delle proprie precedenti determinazioni, a onta del fatto che le stesse fossero state nel frattempo annullate in sede giurisdizionale – risulta pertanto l’asserzione, che si rinviene nella delibera n. 45/2008, che “la sentenza penale non consente di identificare ictu oculi se i reati per cui interviene la condanna rientrino o meno nelle fattispecie previste dalla legge 512/1999”; quantomeno perché, dopo il giudicato, non è la norma a costituire il parametro immediato di condotta, bensì l’interpretazione che di essa abbia fornito la sentenza da ottemperare.

Sul punto, la decisione ottemperanda non lascia adito a dubbi.

Alla sua stregua, non si tratta di accertare se il XXX facesse o meno parte dell’organizzazione mafiosa – punto che, in effetti, la sentenza non approfondisce, forse perché in relazione al tempus commissi delicti e ai reati contestati non stimò di doverlo approfondire – bensì di accertare se nelle violenze e minacce da lui poste in essere fosse riscontrabile, dal punto di vista della vittima, la presenza del c.d. “metodo mafioso”, consistente nel porre “in essere, cioè, una condotta idonea ad esercitare una particolare coartazione psicologica”.

Metodo che “è infatti configurabile anche a carico di un soggetto che non faccia parte di un’associazione di tipo mafioso”.

All’uopo, “è sufficiente che l’agente ponga in essere … un comportamento minaccioso tale da richiamare alla mente ed alla sensibilità del soggetto passivo quello comunemente ritenuto proprio di chi appartenga ad un sodalizio del genere mafioso. In tal caso non è necessario che l’associazione mafiosa sia in concreto precisamente delineata come entità ontologicamente presente nella realtà fenomenica; essa può essere anche semplicemente presumibile, nel senso che la condotta stessa, per le modalità che la distinguono, sia già di per sè tale da evocare nel soggetto passivo l’esistenza di consorterie e sodalizi amplificatori della valenza criminale del reato”.

La norma di riferimento, cui si riconnette il beneficio richiesto dal Castorina, ha, “infatti, la funzione … di reprimere il metodo delinquenziale mafioso, utilizzato anche dal delinquente individuale”, quando sia nota “l’esistenza in una data zona di associazioni mafiose”.

Alla stregua di tali parametri, testualmente tratti dalla decisione ottemperanda e che sono dunque quelli che avrebbero dovuto essere utilizzati – come infatti in questa sede vengono utilizzati – ai fini dell’ottemperanza all’epigrafata decisione di questo Consiglio, non può esservi alcun dubbio che l’istanza di ammissione al fondo rotativo formulata dal Castorina avrebbe dovuto, come ora deve, esser accolta.



7. – Il quantum dell’accoglimento della domanda proposta in confronto delle amministrazioni intimate sopra epigrafate va liquidato in misura pari al complessivo credito del Castorina verso il XXX, per quale riferito nel primo paragrafo della presente motivazione, previa deduzione da esso dell’importo già erogatogli dalla Regione.



8. – In conclusione, il ricorso in ottemperanza va accolto.

Per l’effetto, dichiarata nulla la delibera del Fondo di rotazione per la solidarietà alle vittime dei reati di tipo mafioso n. 45/2008, le Amministrazioni resistenti vanno condannate a corrispondere al ricorrente le somme sopra indicate, nei limiti delle disponibilità finanziarie del Fondo di rotazione per la solidarietà alle vittime dei reati di tipo mafioso risultanti dagli artt. 4, comma 1, e 7, comma 1, lett. f), della legge 22 dicembre 1999, n. 512; nei limiti delle somme effettivamente corrisposte, il fondo è surrogato nei diritti del Castorina verso il XXX, ex art. 6, comma 4, della cit. legge n. 512 del 1999.

Le spese del presente giudizio, liquidate nella misura di cui in dispositivo, seguono secondo i principi la soccombenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana, in sede giurisdizionale, accoglie il ricorso per l’esecuzione del giudicato sulla decisione indicata in epigrafe e, per l’effetto:

1) dichiara la nullità della delibera n. 45/2008, di cui in motivazione;

2) condanna le Amministrazioni resistenti, in solido, a pagare al Castorina le somme indicate in motivazione, nei limiti e con gli effetti ivi specificati;

3) condanna le Amministrazioni resistenti, in solido, a rifondere all’appellante le spese di questo giudizio di ottemperanza, che liquida nel complessivo importo di € 5.000,00, oltre agli accessori di legge.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso dal Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana, in sede giurisdizionale, riunito a Palermo in camera di consiglio il 5 novembre 2008, con l’intervento dei signori: Riccardo Virgilio, Presidente, Chiarenza Millemaggi, Ermanno de Francisco, estensore, Antonino Corsaro, Filippo Salvia, componenti.

Depositata in segreteria

il 11 maggio 2009

L'articolo Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana – Sezione Giurisdizionale – Sentenza – 11/5/2009 n.398 proviene da Giustamm.

Pres. Di Giuseppe, Est. Sandulli
Warm-World Association Reproductive Medicine (Avv.ti G.C. Muccio, G. e V. Pellegrino, E. Striani) c/ Ministero della Salute (Avv. dello Stato), Consiglio Superiore della Sanità (n.c.), Istituto Superiore della Sanità (n.c.), Federazione Nazionale dei Centri e dei Movimenti per la Vita Italiani (Movimento per la vita) (Avv. C. Intino), Comitato per la tutela della salute della donna, Forum delle Associazioni Familiari (Avv.ti A. e I. Loiodice)

solleva q.l.c. dell’art. 14, commi 2 e 3, L. 40/2004 -sulla procreazione assistita-, in relazione al limite massimo di non più di tre embrioni producibili e contestualmente impiantabili ed al divieto di crioconservazione. Sull’illegittimità del d.m. del 21 luglio 2004, contenente le “Linee guida in materia di procreazione medicalmente assistita”, nella parte in cui consente indagini sull’embrione solo di tipo osservazionale

1.Procreazione assistita – Imposizione di un limite massimo al numero degli embrioni producibili e contestualmente impiantabili – Violazione degli artt. 3 e 32 Cost – Non manifesta infondatezza – Ragioni.

2. Procreazione assistita – D.m. del 21 luglio 2004 – Misure di tutela dell’embrione – Mera osservazione – Illegittimità – Ragione.

1.Va sollevata, in quanto rilevante e non manifestamente infondata, in relazione agli artt. 3 e 32 Cost., la q.l.c. dell’art. 14, commi 2 e 3, L. 40/2004, che ha introdotto il limite massimo di non più di tre embrioni producibili e contestualmente impiantabili ed ha imposto, salvo ipotesi del tutto eccezionali, il divieto della loro crioconservazione. Ed invero, posto che la finalità di tale legge è consentire un giusto bilanciamento tra interesse alla procreazione e tutela dell’embrione, la limitazione del numero di embrioni producibili e contestualmente impiantabili, contrasta con l’art. 3 Cost., per violazione del canone di ragionevolezza, nella parte in cui è imposta in modo assoluto, a prescindere da ogni valutazione sulle concrete probabilità di successo della vicenda in questione –in relazione a variabili quali, ad es., salute ed età della donna interessata-, di guisa da consentire il sostanziale sacrificio della tutela dell’embrione a fronte di un risultato fortemente improbabile. Le misure in esame, peraltro, si pongono in contrasto con l’art. 3 Cost., anche per quanto attiene alla parità di trattamento, non essendo garantita la medesima possibilità di gravidanza alle donne non giovani o a quelle che non riescono a produrre contestualmente tre embrioni idonei a realizzare il risultato della gravidanza, rispetto alle persone di medie condizioni fisiche. In ultimo la disposizione de qua contrasta anche con il diritto alla salute sancito dall’art. 32 Cost.. Difatti, la limitazione del numero degli embrioni producibili e contestualmente impiantabili ed il divieto della loro crioconservazione comporta che nell’ipotesi di tentativo non andato a buon fine è necessario assoggettare la donna ad un successivo trattamento, vale a dire ad una pratica medica che comporta in sé il rischio della sindrome da iperstimolazione ovarica.
2. Il decreto del Ministero della Salute del 21 luglio 2004, contenente le “Linee guida in materia di procreazione medicalmente assistita”, è illegittimo nella parte in cui consente indagini sullo stato di salute degli embrioni solo di tipo osservazionale, mentre l’art. 13 della L. 40/04, fermo il generale divieto di sperimentazione su ciascun embrione umano, consente la ricerca, la sperimentazione e gli interventi necessari per finalità terapeutiche e diagnostiche, se volte alla tutela della salute e allo sviluppo dell’embrione. Difatti, l’art. 7 della citata L. 40/04 riconosce all’autorità amministrativa ministeriale il potere di adottare regole di alto contenuto tecnico e di natura procedurale e non quello di intervenire, positivamente, sull’oggetto della procreazione medicalmente assistita, che rimane consegnata alla legge, nell’esercizio della propria discrezionalità politica.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio
Sede di Roma – Sezione III quater

composto dai seguenti magistrati:
Dr. Mario Di Giuseppe – Presidente

Dr. Linda Sandulli – Consigliere relatore

Dr. Carlo Taglienti – Consigliere

ha pronunciato la seguente

sul ricorso n. 11530 del 2004 proposto da

Warm – World Association Reproductive Medicine, Associazione senza fini di lucro, in persona del vice presidente Erminio Striani, rappresentata e difesa dagli avvocati Gian Carlo Muccio, Gianluigi e Valeria Pellegrino, Erminio Striani ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell’avvocato Pellegrino in Roma, Corso Rinascimento 11;

Il Ministero della Salute, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici è legalmente domiciliato in Roma Via dei Portoghesi 12; il Consiglio Superiore della Sanità, in persona del rappresentante legale in carica, non costituito; l’Istituto Superiore della Sanità, in persona del rappresentante legale in carica, non costituito

– della Federazione Nazionale dei Centri e dei Movimenti per la Vita Italiani (Movimento per la vita), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Ciro Intino ed elettivamente domiciliata presso il suo studio in Roma, Via della Giuliana 50;
del Comitato per la tutela della salute della donna, in persona del legale rappresentante in carica e del Forum delle Associazioni Familiari, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentati e difesi dagli avvocati Aldo e Isabella Loiodice, i quali sono elettivamente domiciliati in Roma, Via Ombrone 12, palazzina B;

per l’annullamento

del D.M. 21 luglio 2004, pubblicato nella G.U. 16 agosto 2004 S.G. n. 191, contenente le “Linee guida in materia di procreazione medicalmente assistita”;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti della causa;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero della Salute e gli atti di intervento ad opponendum della Federazione Nazionale dei Centri e Movimenti per la Vita e del Forum delle Associazioni Familiari e del Comitato per la salute della donna;
Nominato relatore all’Udienza Pubblica del 31 ottobre 2007 il consigliere dr. Linda Sandulli e sentiti gli avvocati come da verbale d’udienza ;
ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

Con ricorso tempestivamente notificato e depositato la World Association Reproductive Medicine – Warm –associazione che organizza e rappresenta gli interessi collettivi di centri e di professionisti svolgenti attività di procreazione medicalmente assistita, impugna, chiedendone l’annullamento, il decreto ministeriale riferito in epigrafe, contenente le linee guida in tale materia.
Deduce i seguenti motivi:
1) Violazione e falsa applicazione dell’articolo 3 della legge n. 241 del 1990 per omessa motivazione o lacunosità della medesima. Eccesso di potere sotto il medesimo profilo. Violazione dell’articolo 7 della legge n. 40 del 2004 nella parte in cui è stata nominata una commissione non prevista dalla legge per fornire il parere di competenza dell’Istituto Superiore di Sanità. Eccesso di potere sotto il medesimo profilo. Vizio del procedimento. Violazione dei principi di trasparenza.

2) Violazione di legge per omessa definizione del termine embrione anche agli effetti della sua configurazione giuridica; eccesso di potere sotto lo stesso profilo; invalidità derivata.

3) Violazione di legge ed eccesso di potere del provvedimento impugnato nella parte in cui dichiara sinonimi i termini di infertilità e sterilità.

4) Eccesso di potere nella parte in cui sotto il titolo “accesso alle tecniche” si impone che la certificazione dello stato di infertilità (che sarebbe sinonimo di sterilità) sia effettuata dagli specialisti del Centro di fecondazione assistita.

5) Violazione di legge ed eccesso di potere del provvedimento impugnato nella parte in cui sotto il titolo “consenso informato” non viene chiarito che l’informazione da dare alle coppie sui costi del trattamento ricade anche sugli enti pubblici, nel caso di attività istituzionale a pagamento, ai sensi dell’articolo 15 quinquies del D. Lgs. n. 502 del 1992, ovvero di attività libero professionale intramoenia a pagamento ai sensi dell’articolo 15 ter e seguenti del D. Lgs. n. 502 del 1992 e successive modificazioni.

6) Eccesso di potere per ingiustizia manifesta, irrazionalità e violazione dei principi comuni in materia di tutela della salute. Falso supposto di fatto e diritto; contraddittorietà, violazione degli articoli 12, 13 e 14 della Convenzione di Oviedo.

7) Eccesso di potere per ingiustizia manifesta ed irrazionalità del provvedimento gravato nella parte in cui sotto il titolo “Limiti all’applicazione delle tecniche sugli embrioni” impone al comma 2 la creazione di un numero di embrioni comunque non superiore a tre. Violazione dell’articolo 32 della Costituzione. In subordine illegittimità costituzionale dell’articolo 14 della legge n. 40 del 2004.

8) Eccesso di potere per cattivo uso del potere conferito sotto il profilo dell’omissione, consistente nella mancata indicazione al medico del comportamento che deve essere tenuto nel caso di crioconservazione, la donazione ad altra coppia e la distruzione dell’embrione.

9) Violazione del D. Lgs. n. 196 del 2003 in materia di trattamento e conservazione di dati sensibili. Eccesso di potere sotto lo stesso profilo; invalidità derivata del provvedimento gravato nella parte in cui sotto il titolo “registrazione e mantenimento dei dati” prevede che i contenitori che racchiudono i gameti riportino le generalità dei soggetti che li hanno prodotti e/ o cui sono destinati.”.

Si è costituita in giudizio l’Amministrazione intimata che, dopo aver eccepito l’inammissibilità del ricorso per impugnazione di un atto non immediatamente lesivo, ha controdedotto alle argomentazioni della ricorrente e chiesto il rigetto del gravame.
Sono, poi, intervenute nel giudizio, con intervento ad opponendum, Il Forum delle Associazioni Familiari, la Federazione Nazionale dei Centri e Movimenti per la vita e il Comitato per la tutela della salute della donna.
Tutti hanno sollevato alcune eccezioni di inammissibilità del ricorso e contestato la sua infondatezza nel merito.
Con sentenza n. 3452 del 7 aprile e del 5 maggio 2005 la sezione III ter di questo Tribunale ha respinto il ricorso.
E’ stato interposto appello avanti al Consiglio di Stato il quale ha accolto l’eccezione di inammissibilità per tardività dell’intervento in giudizio degli interventori ad opponendum, sollevata in prime cure dalla ricorrente – e respinta dal medesimo giudice –in base alla prevalenza dell’articolo 40 del R.D. 17 agosto 1907 n. 642, contenente le disposizioni sul regolamento di procedura dinanzi alle sezioni giurisdizionali del Consiglio di Stato, sull’articolo 23, quarto comma, della legge 6 dicembre 1971 n. 1034 che imporrebbe la notifica dell’atto di intervento almeno 10 giorni prima dell’udienza, pronunciandosi con la sentenza 19 dicembre 2006. Ha così proceduto alla restituzione degli atti al giudice di prima istanza.
In prossimità dell’udienza di discussione della causa le parti costituite hanno presentato memoria con la quale hanno ulteriormente illustrato le rispettive tesi difensive dopo aver, preliminarmente sollevato eccezioni in rito.
All’udienza del 31 ottobre 2007 la causa è stata trattenuta in decisione.

Va, preliminarmente, precisato che sulla legittimazione ad agire dell’associazione ricorrente, secondo quanto si evince anche dalla sentenza del Consiglio di Stato prima riferita, non vi è alcuno spazio di riesame atteso che si è ormai formato il giudicato.
Il giudice dell’appello, prima di esaminare l’eccezione di difetto del contraddittorio, per la quale ha disposto il rinvio della questione a questo giudice e di cui si dirà in appresso, ha, infatti, rilevato che sul capo della sentenza riguardante il profilo ora esposto non vi era gravame e, trattandosi di questione il cui esame precede, logicamente, quello relativo al perfetto instaurarsi del contraddittorio ne ha posto in evidenza l’inoppugnabilità, proprio in ragione di quanto appena esposto, vale a dire a causa della mancanza di espressa impugnazione, sul punto.
Va, anche disattesa l’eccezione di difetto di interesse alla decisione conseguente al fatto che nel caso in esame l’atto gravato avrebbe natura di circolare applicativa.
Il D.M. 21 luglio 2004 ha infatti, carattere immediatamente precettivo secondo quanto risulterà chiaro dall’esame delle singole censure che lo riguardano e che di seguito verranno svolte.
Va, poi, ulteriormente precisato che l’odierno giudizio riguarda tutti i motivi di ricorso proposti all’atto dell’introduzione del primo gravame in quanto la sentenza di annullamento e di rinvio a questo giudice, pronunciata dal Consiglio di Stato ai sensi dell’articolo 35 della legge n. 241 del 1990, ha eliminato integralmente e in radice la sentenza del giudice di prima istanza.
A questa conclusione si perviene in ragione del vizio riscontrato dal giudice di appello che riguarda l’inammissibilità in quel giudizio, per tardività, dell’intervento ad opponendum proposto dal Comitato e dall’Associazione indicati in epigrafe.
Si tratta, infatti, di un vizio che ha pregiudicato il corretto instaurarsi del contraddittorio e che può aver influito, per tale via, sulla corretta formazione della volontà e sul convincimento del giudice sicché è necessario che si proceda ad una nuova e piena formazione della volontà del Collegio, esigenza nella quale si rinviene il fondamento del presente gravame.
Va ricordato che nel processo amministrativo, l’appello ha carattere impugnatorio, sicché se è onere dell’appellante investire puntualmente il “decisum” di prime cure e in particolare precisare i motivi per cui quest’ultimo sarebbe erroneo e da riformare, avendo lo stesso per oggetto la sentenza gravata e non il provvedimento impugnato in primo grado, è proprio la prima a venire in rilievo (Consiglio Stato, sezione IV, 15 giugno 2004, n. 4018) e a subire gli effetti del riesame, a partire dalle questioni pregiudiziali ove espressamente impugnate, come nel caso in esame.
Sempre in via preliminare giova, peraltro, rilevare che i difensori di parte ricorrente hanno dichiarato, a verbale d’udienza, di rinunciare espressamente a tutti i termini a difesa in relazione all’intervento ad opponendum del Movimento della vita.
Con il primo mezzo di gravame la ricorrente lamenta la violazione dell’articolo 3 della legge n. 241 del 1990 per omessa motivazione o lacunosità della medesima. La violazione dell’articolo 7 della legge n. 40 del 2004 nella parte in cui è stata nominata una commissione non prevista dalla legge per fornire il parere di competenza dell’Istituto Superiore di Sanità e l’eccesso di potere sotto il medesimo profilo. Lamenta, altresì, il vizio del procedimento e dei principi di trasparenza.
Si tratta di una censura molto articolata sia nella esposizione che nella sostanza.
Secondo la ricorrente, il provvedimento gravato, contraddistinto come provvedimento a contenuto tecnico, non rispetterebbe l’obbligo della motivazione in quanto in presenza di almeno due opzioni possibili si limiterebbe a indicare la scelta preferita senza fornire alcuna motivazione in ordine alla ragione di tale scelta.
Inoltre, non sarebbe stato allegato il parere del Consiglio Superiore della Sanità e nemmeno i verbali dai quali evincere i motivati dissensi che, ad esempio, hanno determinato alle dimissioni il vice Presidente di tale organo. Non si darebbe conto del contenuto di tale parere.
L’Istituto Superiore della Sanità sarebbe stato soltanto “sentito” laddove la norma applicata parla di avvalimento
La commissione di esperti, nominata allo scopo dal Ministro della Salute, non sarebbe legittima in quanto non prevista dalla norma. Inoltre, dei suoi lavori non sarebbe stato dato conto.
Tutto l’operare del Ministro (e non del Ministero come pure avrebbe dovuto essere) denoterebbe una mancanza di trasparenza.
Il collegio non condivide tale censura.
Osserva, in via preliminare, che l’atto sottoposto alla sua attenzione è attuativo della legge n. 40 del 2004 prima riferita, ed ha natura regolamentare e contenuto generale.
L’iter formativo è quello disciplinato nell’articolo 7 della predetta legge ove si prevede che: “Il Ministro della salute, avvalendosi dell’Istituto Superiore di Sanità, e previo parere del Consiglio superiore di sanità, definisce, con proprio decreto, da emanare entro tre mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge, linee guida contenenti l’indicazione delle procedure e delle tecniche di procreazione medicalmente assistita.”.
La norma prefigura le fasi del procedimento e gli organi tecnici coinvolti senza prevedere altri organi come la commissione di esperti di fiducia del Ministro effettivamente nominata ed affiancata agli organi tecnici espressamente previsti e tuttavia è difficile escludere che in una materia quale quella all’esame, di particolare complessità tecnica, la possibilità di fare ricorso ad un organo di tal fatta, quale organo capace di un ulteriore apporto di conoscenze possa essere negata, risolvendosi il suo intervento in un contributo aggiuntivo, idoneo, in astratto, a prefigurare un migliore risultato.
In una fattispecie quale quella all’esame, poi, in presenza di un atto regolamentare, sono da escludere il lamentato difetto di motivazione e quello di mancato avvalimento dell’Istituto Superiore di Sanità.
Essendo l’atto censurato, un atto a contenuto generale, lo stesso rimane espressamente escluso – dalla legge n. 241 del 1990 – dall’obbligo della motivazione, mentre la consultazione dell’Istituto Superiore di Sanità da parte del resistente Ministero coincide con il coinvolgimento previsto dall’articolo 7 prima citato non potendo essere attribuito all’espressione “si avvale”, utilizzata nella disposizione citata, un significato diverso da quello del coinvolgimento nel procedimento nei termini che hanno portato all’adozione dell’atto impugnato.
Neppure può aderirsi alla dedotta mancanza di trasparenza.
La natura di atto a contenuto tecnico discrezionale e generale del provvedimento impugnato ed, in particolare, la mancata previsione di un obbligo di motivazione, escludono che l’omessa esplicitazione dei singoli pareri possa configurare il vizio dedotto.
D’altro canto la trasparenza dell’azione amministrativa viene assicurata, in casi come quello all’esame, dal diritto di accesso al quale ciascun soggetto interessato può fare ricorso per ottenere copia dei documenti inerenti all’attività istruttoria svolta, che restano esclusi dall’accesso soltanto nelle limitate ipotesi previste dall’articolo 24 della legge n. 241 del 1990.
Infondata si rivela anche la seconda censura con la quale l’associazione ricorrente lamenta la violazione di legge per omessa definizione del termine embrione anche agli effetti della sua configurazione giuridica; l’eccesso di potere sotto lo stesso profilo e l’invalidità derivata del provvedimento gravato.
Le Linee guida impugnate, sulla base di quanto previsto dall’articolo 7 della legge n. 40 del 2004, hanno come finalità l’indicazione delle procedure e delle tecniche di procreazione medicalmente assistita e non possono svolgersi su un terreno diverso da quello procedurale loro assegnato, come è la definizione dell’embrione, cioè il prodotto del concepimento umano nella fase di formazione degli organi al quale riconoscere il ruolo di “persona” e, conseguentemente, riconoscere la tutela giuridica approntata dall’ordinamento.
La definizione di embrione allo scopo appena detto, stante la non definitività del livello di conoscenza raggiunto dalla scienza biologica, sul punto, non può competere ad un’Autorità amministrativa quale è quella che ha adottato l’impugnato provvedimento né essere disciplinata da un regolamento, per di più ministeriale, quale è, appunto, l’atto censurato, ma appartiene, in quanto espressione di una scelta di discrezionalità politica, al legislatore.
Con il terzo motivo l’associazione ricorrente lamenta la violazione di legge del provvedimento gravato nella parte in cui dichiara sinonimi i termini di infertilità e sterilità.
Dopo un’introduzione nella quale i due termini vengono tenuti distinti per la donna, in base al richiamo ad una corrente scientifica, il provvedimento impugnato prosegue affermando, a proposito dell’uomo, che si tratta di sinonimi e torna ad operare una distinzione a proposito della coppia fino a concludere, irragionevolmente, che al suo interno i due termini saranno usati come sinonimi.
La motivazione di questa scelta unificante ovvero omologante sarebbe del tutto inesistente. Da ciò la violazione dell’articolo 3 della legge n. 241 del 1990.
La censura è infondata e va respinta richiamando le argomentazioni svolte in occasione dell’esame del primo motivo di ricorso.
E’ stato già affermato che la legge n. 241 del 1990 esclude la sussistenza di un obbligo di motivazione nel caso degli atti a contenuto generale sicché anche in relazione al profilo in esame, rientrante in tale atto, non può che concludersi nel senso prima prospettato.
La quarta censura pone in rilievo l’eccesso di potere nella parte in cui sotto il titolo “accesso alle tecniche” impone che la certificazione dello stato di infertilità (che sarebbe sinonimo di sterilità) sia effettuata da specialisti del Centro di fecondazione assistita e la violazione dell’articolo 4 della legge n. 40 del 2004.
Il fatto di pretendere dal Centro anzidetto, e più in particolare dai sanitari, una certificazione, professionalmente impegnativa, su una condizione che non può essere direttamente conosciuta dai sanitari come è nell’ipotesi dell’infertilità – oggettivamente riscontrabile ex post, solo a seguito di un periodo di rapporti “non protetti”, senza esito, da parte di una coppia – si porrebbe in contrasto con la legge n. 40 ove si parla più semplicemente e genericamente di “atto medico documentato” e in contrasto con ogni principio di razionalità, trattandosi, nella sostanza di certificazione impossibile capace di scoraggiare, concretamente, il ricorso alla tecnica della procreazione assistita e in tal modo di violare gli articoli 2 e 3 della Costituzione nei quali è racchiuso, tra l’altro, il diritto alla procreazione come espressione del diritto allo svolgimento della propria personalità.
Anche tale censura non viene condivisa dal Collegio.
Ferma la legge n. 40 del 2004, ritiene il Collegio che l’espressione “certificazione”, ivi usata in senso atecnico, non possa condurre al risultato prefigurato dalla ricorrente associazione che sembra essere quello di un obbligo di una certificazione anche in relazione allo stato di infertilità quale causa di impossibilità di procreare “inspiegata”. Tale conclusione porterebbe, invero, ad un risultato del tutto illogico e deve essere, per tale ragione, esclusa.
L’espressione in questione va, invece, interpretata sulla base della lettura congiunta della legge n. 40 del 2004 con le Linee Guida, che della prima costituiscono atto applicativo, a proposito della quale si osserva, in particolare, che l’articolo 4 sembra distinguere tra sterilità e infertilità inspiegata e sterilità e infertilità derivante da causa accertata e certificata da atto medico con la conseguenza dell’obbligo della certificazione soltanto in quest’ultima ipotesi, non potendosi certo pretendere l’idonea certificazione medica nel primo caso ove la dichiarazione resa dalla coppia costituisce non “un” momento indispensabile, ma “il” momento indispensabile in quanto è quest’ultima ad essere l’unica titolare della conoscenza diretta della vicenda in essere. Nella ipotesi appena detta dovrà essere ritenuta sufficiente una mera documentazione dell’esistenza di un impedimento alla procreazione.
Alla luce di tali conclusioni, vanno disattese le eccezioni di illegittimità costituzionale sollevate sul punto.
Con la quinta censura l’associazione ricorrente lamenta la violazione di legge e l’eccesso di potere del provvedimento impugnato nella parte in cui sotto il titolo “consenso informato” non viene chiarito che l’informazione da dare alle coppie sui costi del trattamento ricade anche sugli enti pubblici, nel caso di attività istituzionale a pagamento.
A tale proposito deve osservarsi che l’equiparazione tra l’attività professionale intramuraria e quella svolta in una struttura privata autorizzata esiste già nel nostro ordinamento e costituisce fatto notorio.
In ogni caso, il costo delle prestazioni a pagamento fornite dalle strutture pubbliche è oggetto di approvazione da parte del direttore delle medesime e la delibera di approvazione è oggetto di pubblicazione mediante affissione all’albo pretorio, sicché anche per tale via, deve essere escluso che coloro che si rivolgono al servizio pubblico, nel caso di attività intramuraria, siano privi della necessaria conoscenza dei costi da sopportare.
La possibilità di ottenere le informazioni sui costi anche nel caso di trattamento presso strutture pubbliche in attività intramuraria alla pari di quanto avviene presso quelle private esclude l’alterazione del principio della concorrenza e la pretesa violazione dell’articolo 41 della Costituzione.
Viene, ora, all’esame la sesta censura con la quale la Warm lamenta l’eccesso di potere per ingiustizia manifesta, irrazionalità e violazione dei principi comuni in materia di tutela della salute laddove sotto il titolo “misure di tutela degli embrioni, sperimentazione sugli embrioni umani in relazione all’articolo 13 della legge 40/2004 prevede che:” è proibita ogni diagnosi pre impianto a finalità eugenetica” ed aggiunge “ogni indagine relativa allo stato di salute degli embrioni creati in vitro, ai sensi dell’articolo 14, comma 5, dovrà essere di tipo osservazionale”. Lamenta, inoltre, il falso supposto di fatto e diritto e la violazione degli articoli 12, 13 e 14 della Convenzione di Oviedo.
Tale censura è stata accompagnata da altre argomentazioni, oltre a quelle introduttive, sviluppate dalla Warm anche alla luce della sentenza del Tribunale Civile di Cagliari del 24 settembre 2007 la quale, vale la pena di sottolineare, riguarda profili e posizioni soggettive che non possono essere conosciute da questo giudice cui può essere chiesto, soltanto, di vagliare la legittimità dell’operato dell’Autorità amministrativa in relazione all’attuazione della legge n. 40 del 2004.
Fatta questa precisazione il Collegio ritiene che per poter esaminare la censura esposta sia utile richiamare espressamente l’articolo 13 della legge n. 40 del 2004 e la norma delle Linee Guida sul punto.
Stabilisce l’articolo 13, che:
“È vietata qualsiasi sperimentazione su ciascun embrione umano.
La ricerca clinica e sperimentale su ciascun embrione umano è consentita a condizione che si perseguano finalità esclusivamente terapeutiche e diagnostiche ad essa collegate volte alla tutela della salute e allo sviluppo dell’embrione stesso, e qualora non siano disponibili metodologie alternative.
Sono, comunque, vietati:
a) la produzione di embrioni umani a fini di ricerca o di sperimentazione o comunque a fini diversi da quello previsto dalla presente legge;
b) ogni forma di selezione a scopo eugenetico degli embrioni e dei gameti ovvero interventi che, attraverso tecniche di selezione, di manipolazione o comunque tramite procedimenti artificiali, siano diretti ad alterare il patrimonio genetico dell’embrione o del gamete ovvero a predeterminarne caratteristiche genetiche, ad eccezione degli interventi aventi finalità diagnostiche e terapeutiche, di cui al comma 2 del presente articolo”;
Dopo una riproposizione integrale di tale norma, le Linee Guida, nel capo relativo alle “Misure di Tutela dell’embrione”, stabiliscono, in applicazione dell’articolo 13 della legge n. 40 del 2004 e in aggiunta a quanto appena esposto, che:
“E’ proibita ogni diagnosi preimpianto a finalità eugenetica.
Ogni indagine relativo allo stato di salute degli embrioni creati in vitro, ai sensi dell’articolo 14, comma 5, dovrà essere di tipo osservazionale.
Qualora dall’indagine vengano evidenziate gravi anomalie irreversibili dello sviluppo di un embrione, il medico responsabile della struttura ne informa la coppia ai sensi dell’articolo 14, comma 5.
Ove in tal caso il trasferimento dell’embrione, non coercibile, non risulti attuato, la coltura in vitro del medesimo deve essere mantenuta fino al suo estinguersi”.
Dalla comparazione tra le due disposizioni emerge che, mentre nella legge si consente la ricerca clinica e sperimentale su ciascun embrione umano, sia pure per finalità esclusivamente terapeutiche e diagnostiche volte alla tutela della salute e allo sviluppo dell’embrione stesso, e si consentono interventi aventi finalità diagnostiche e terapeutiche, sempre al medesimo scopo, nelle Linee Guida tale possibilità viene contratta al punto di essere limitata alla sola ”osservazione” dell’embrione.
In buona sostanza, fermo il generale divieto di sperimentazione su ciascun embrione umano, la legge n. 40 del 2004 consente la ricerca e la sperimentazione e gli interventi necessari per finalità terapeutiche e diagnostiche se volte alla tutela della salute e allo sviluppo dell’embrione, le Linee Guida riducono tale possibilità alla sola osservazione.
Tale ultima previsione si rivela illegittima.
Secondo quanto inizialmente precisato l’atto impugnato è atto amministrativo di natura regolamentare, di provenienza ministeriale, le cui finalità sono quelle stabilite nell’articolo 7 e consistono nel potere di dettare la disciplina delle procedure e delle tecniche di procreazione medicalmente assistita.
Si tratta di disposizione che riconosce all’Autorità amministrativa, ministeriale, il potere di adottare regole di alto contenuto tecnico e di natura eminentemente procedurale e non quello di intervenire, positivamente, sull’oggetto della procreazione medicalmente assistita che rimane consegnata alla legge.
Ciò, del resto, in armonia con quanto già affermato a proposito della definizione di embrione.
Anche in quel caso, malgrado si fosse in presenza di una nozione che è, in modo preponderante, di contenuto tecnico scientifico, si è ritenuto che nell’assenza di una soluzione scientifica univoca o fortemente prevalente non potesse competere all’Autorità amministrativa la scelta della definizione da adottare che, in considerazione delle conseguenze e delle implicazioni sul tessuto sociale della stessa, non può che spettare al legislatore.
Allo stesso modo deve ritenersi che per quanto riguarda l’ambito oggettivo di delimitazione della disciplina della procreazione medicalmente assistita, il potere relativo non possa che competere al legislatore, con la conseguenza che se quest’ultimo, nella sua ampia discrezionalità politica ha stabilito di consentire interventi diagnostici sull’embrione per le finalità prima espresse, questi ultimi non possono essere limitati nel senso prospettato nella norma delle Linee Guida.
Né vale richiamare la validità temporale delle Linee Guida che nella legge n. 40 del 2004 viene limitata a tre anni. Ciò che rileva al fine del presente giudizio è l’attualità della pretesa lesione e non la futura possibilità, peraltro indimostrabile in quanto legata alla situazione futura e incerta, di un cambiamento della disposizione in atto in conseguenza del “l’evoluzione tecnico-scientifica” sul punto, che potrebbe esserci ma potrebbe anche non verificarsi nello stretto arco temporale indicato dalla norma.
La previsione si rivela, pertanto, illegittima incorrendo nel denunciato vizio di eccesso di potere con il conseguente suo annullamento.
Deve ora procedersi all’esame del settimo motivo di ricorso con il quale la Warm lamenta l’eccesso di potere per ingiustizia manifesta ed irrazionalità del provvedimento gravato nella parte in cui sotto il titolo “Limiti all’applicazione delle tecniche sugli embrioni” si impone, all’articolo 14, commi 2 e 3, la creazione di un numero di embrioni comunque non superiore a tre e il loro contestuale impianto e si fa divieto della crioconservazione tranne ipotesi del tutto eccezionali.
Assume la Warm che le Linee guida avrebbero dovuto elencare in via esemplificativa, patologie e condizioni morbose non prevedibili al momento del trasferimento degli ovociti, per le quali effettuare la crioconservazione nel caso in cui tutti e tre gli ovociti inseminati, pur idonei al trasferimento, dovessero essere ritenuti in contrasto con l’interesse della donna o anche di ognuno degli ovociti stessi.
Da ciò rileva la pretesa violazione dell’articolo 32, comma 2, della Costituzione.
Nell’ostacolo alla procreazione assistita, derivante sempre da tale norma, rileva anche la violazione degli articoli 2 e 3 della Costituzione in considerazione del fatto che la stessa deprimerebbe la genitorialità intesa come espressione della personalità umana.
La questione proposta dalla Warm, consistente nella censura delle Linee Guida nella parte in cui non consentono la crioconservazione degli embrioni al fine dell’impianto e ne prevedono la formazione in un numero limitato fino ad un massimo di tre, da impiantare contestualmente, pur proposta avverso le prime, vale a dire avverso un atto a contenuto generale di fonte secondaria, tocca, nella realtà, l’articolo 14, commi 2 e 3, della legge n. 40 del 2004 atteso che tali norme regolamentari costituiscono letterale e pedissequa espressione della legge.
La loro contestazione non può che passare, pertanto, attraverso un’eventuale questione di costituzionalità della norma di legge che ne costituisce il letterale fondamento, naturalmente sempre che dovesse ritenersi sussistente l’ulteriore condizione della non manifesta infondatezza.
In ogni caso, in ciò risiede la rilevanza della questione al fine del decidere.
Per quanto attiene alla non manifesta infondatezza, osserva il Collegio che la pratica della procreazione medicalmente assistita, che interessa una percentuale in aumento della popolazione adulta in età cosiddetta fertile, costituisce un rimedio ad una patologia qual’è la sterilità/infertilità.
E’, cioè, un trattamento sanitario, vale a dire una “pratica terapeutica tesa a sopperire ad alterazioni dell’organismo”.
Inoltre, ispirazione dell’intera legge n. 40 del 2004 secondo quanto si desume, in particolare, dall’articolo 1 è quella di assicurare i diritti di tutti i soggetti coinvolti, compreso il concepito, rispetto al quale valgono le precisazioni che di seguito verranno svolte.
Infine, ai sensi dell’articolo 4, comma 2, lettera a), nel fare ricorso alle tecniche di procreazione medicalmente assistita è necessario ispirarsi al principio della gradualità, al fine di evitare il ricorso ad interventi aventi un grado di invasività tecnico e psicologico più gravoso (di quanto necessario) per i destinatari.
Detto principio trova la sua ispirazione nella norma menzionata attraverso l’espresso riferimento al principio della minore invasività. Gradualità quindi, come portato della minore invasività.
La legge non fornisce una definizione del termine concepito e nemmeno del termine embrione. Anzi usa il primo termine una sola volta, nell’articolo 1, quello che indica quali sono le sue finalità ed utilizza il secondo termine, quello di embrione, in tutti gli altri passaggi, tanto da doversi ritenere che la tutela del concepito voglia significare tutela dell’embrione sulla base di un’equivalenza perfetta, ancorché implicita, tra i due termini.
Quanto alla definizione di “embrione” e all’assenza di una qualunque disposizione nella legge n. 40 del 2004 al riguardo, deve ritenersi che con tale termine si intenda fare riferimento ad un significato dell’embrione, appunto, il più ampio possibile, vale a dire alla situazione che si determina a partire dalla fecondazione dell’ovulo.
Svolte tali considerazioni preliminari il Collegio richiama l’articolo 14 della legge n. 40 del 2004, intitolato “Limiti all’applicazione delle tecniche sugli embrioni” ove al comma 2 si prevede che le tecniche di produzione degli embrioni “non devono creare un numero di embrioni superiore a quello strettamente necessario ad un unico e contemporaneo impianto, comunque non superiore a tre” e il comma 3, ove si prosegue affermando che nel caso in cui “il trasferimento nell’utero degli embrioni non risulti possibile per grave e documentata causa di forza maggiore relativa allo stato di salute della donna non prevedibile al momento della fecondazione è consentita la crioconservazione degli embrioni stessi fino alla data del trasferimento, da realizzare non appena possibile”.
La preoccupazione manifestata, in primis, dalle due disposizioni esposte sembra essere, in buona sostanza, quella di pervenire ad un unico impianto allo scopo precipuo di evitare la crioconservazione che sarebbe, invece, indispensabile nel caso in cui dovesse essere prodotto un numero di embrioni superiore a quello effettivamente impiantabile, in ogni caso superiore a 3.
La ragione di tale previsione risiede, probabilmente, nella circostanza che con la tecnica della crioconservazione molti embrioni possono andare perduti.
La pratica approvata modifica quanto fino ad ora seguito presso i Centri di fecondazione ove, in genere, si inseminavano un numero di ovociti, quando possibile, superiore a tre, con l’obiettivo di poter impiantare un numero di embrioni pari a due o tre, di buona qualità, che dessero concrete speranze di gravidanza e si procedeva al congelamento degli embrioni in sovrannumero provvedendosi al loro trasferimento in successivi cicli nel caso in cui non si fosse instaurata la gravidanza al primo tentativo. Tutto questo con una variabilità che dipendeva dai diversi fattori da considerare quali, oltre alla qualità degli embrioni cui si è appena accennato, l’età della donna e i precedenti esiti di altre procedure di procreazione medicalmente assistita; in buona sostanza in diretta correlazione con le probabilità di riuscita del procedimento di procreazione medicalmente assistita.
Sembra al Collegio che la nuova disciplina, che dichiara di essere ispirata allo scopo “…. di favorire la soluzione dei problemi riproduttivi derivanti dalla sterilità o dalla infertilità umana” contrasti con l’articolo 3 della Costituzione nella misura in cui rivela una sua intrinseca irrazionalità violando il canone di ragionevolezza, contrasti ancora con il medesimo articolo 3 per quanto attiene alla parità di trattamento e con l’articolo 32 della Costituzione nella misura in cui consente pratiche che non bilanciano adeguatamente la tutela della salute della donna con la tutela dell’embrione.
Ed invero la finalità dichiarata all’articolo 1 della legge n. 40 del 2004, è quella di disciplinare il ricorso alle tecniche della procreazione medicalmente assistita utilizzabili per favorire la soluzione dei problemi riproduttivi derivanti dalla sterilità o dalla infertilità umana, garantendo la tutela di tutti i soggetti coinvolti, compreso il concepito, vale a dire, sulla scorta di quanto prima esposto, l’embrione.
Tale fine viene perseguito, peraltro, dalla medesima legge n. 40 del 2004, non in modo assoluto ma in modo affievolito dalla necessità che la tecnica di procreazione medicalmente assistita utilizzata concretamente sia tale da consentire di raggiungere concrete aspettative di gravidanza.
Ed invero, nel caso di impianto contemporaneo di due o tre embrioni, la legge ammette implicitamente che nel caso in cui un solo embrione dia luogo ad una gravidanza, gli altri possano disperdersi.
Ora, l’ammissione di tale implicita possibilità non può che trovare la sua giustificazione, come prima accennato, nella necessità di assicurare concrete attese di gravidanza della donna che si sottopone al procedimento di procreazione medicalmente assistita.
Si consente un impianto di embrioni fino a tre nella speranza che almeno uno vada a buon fine.
Se fosse stata riconosciuta, all’embrione, una tutela estesa fino alla sua latitudine massima, allora la disposizione contenuta nel comma 2 dell’articolo 14, avrebbe dovuto consentire la produzione e l’impianto di un solo embrione alla volta al fine di evitare il sacrificio degli altri contemporaneamente impiantati.
Ammettere, come ha fatto la legge n. 40 del 2004, all’articolo 14, comma 2, la possibilità di un impianto di più embrioni (fino ad un massimo di tre) nella consapevolezza che alcuni di essi potranno disperdersi significa accettare che per una concreta aspettativa di gravidanza è necessario procedere ad un impianto superiore all’unità e accettare, altresì, che alcuni di essi o anche uno solo oltre a quello che dà luogo ad una gravidanza, possano andare dispersi.
Del resto, nel caso di totale insuccesso di un tentativo, la tutela piena e incondizionata dell’embrione avrebbe dovuto comportare il divieto di ripetizione del procedimento, atteso che nell’ammissione di tale ripetizione c’è l’accettazione della possibile perdita di uno o di tutti gli embrioni impiantati se all’impianto non segue la gravidanza tutte le volte che si ripete il tentativo.
Nelle situazioni appena descritte la legge consente che la tutela dell’embrione affievolisca per lasciare spazio al fine perseguito che è quello di consentire il ricorso ad una tecnica di procreazione medicalmente assistita garantita da concrete speranze di successo.
Infatti, è per favorire concrete speranze di gravidanza che si ammette l’impianto di tre embrioni, pur sapendo che in parte o tutti possono perdersi ed è sempre per consentire un’aspettativa di gravidanza che si consente il ricorso ripetuto alle tecniche disciplinate dalla legge n. 40 del 2004.
Ora, se tale argomento si rivela corretto, nel senso che finalità della legge è quella di individuare un giusto bilanciamento tra l’interesse di tutela dell’embrione e quello di tutela dell’esigenza di procreazione, allora non si comprende la ragione della previsione che impone la produzione di embrioni in numero tale da rendere possibile l’effettuazione di un unico impianto e comunque in numero non superiore a tre e la ragione del sostanziale divieto di crioconservazione, ammessa nella sola ipotesi di forza maggiore relativa allo stato di salute della donna insorto successivamente alle fecondazione.
Si tratta di norme, quelle contenute nei commi 2 e 3 dell’articolo 14 nella parte sopra esaminata, che non sembrano collocarsi nella scia del fine che la stessa legge afferma di voler perseguire nella misura in cui appaiono svincolate da ogni valutazione sulla concreta possibilità di successo della pratica da effettuare ma si preoccupano, eminentemente, di evitare che attraverso la produzione di un numero di embrioni superiore a tre – come massimo impiantabile anche alla luce della pratica seguita prima della legge n. 40 del 2004 – si possa rendere necessario il ricorso alla crioconservazione.
Se la tutela dell’embrione non è assoluta ma si spinge fino al punto di assicurare concrete aspettative di gravidanza secondo quanto è stato esposto finora, allora la legge n. 40 del 2004 con le norme che si commentano non avrebbe dovuto escludere la possibilità di consentire l’accertamento delle molte variabili che accompagnano la vicenda della procreazione assistita, quali ad esempio la salute e l’età della donna interessata e la possibilità che la donna produca embrioni non forti intendendo con ciò non quelli che sono capaci di produrre una “razza migliore” – espressamente e giustamente vietata dalla legge n. 40 del 2004-, ma semplicemente quelli che si possono rivelare più idonei a realizzare il risultato della gravidanza e della procreazione.
In tali ipotesi, venendo meno la correlazione necessaria tra affievolimento e concrete aspettative di gravidanza, pur ricorrendosi ad un impianto degli embrioni nel numero consentito dalla legge, l’impianto degli embrioni in un numero predeterminato dalla legge può rivelarsi un inutile sacrificio dei primi proprio a causa delle fortemente diminuite probabilità di successo della tecnica di procreazione medicalmente assistita.
Si ammette, insomma, non un affievolimento della tutela dell’embrione in presenza di un risultato possibile, ma un sostanziale sacrificio di esso a fronte di un risultato fortemente improbabile.
In ciò, sembra al Collegio, che le due disposizioni rivelino la loro intrinseca irragionevolezza.
Né tale situazione può ritenersi insussistente a causa del numero variabile da 1 a 3 degli embrioni impiantabili sulla scorta del comma 2, dell’articolo 14 della legge n. 40 del 2004, i quali consentirebbero quella variabilità indispensabile per tener conto nella giusta misura della diversità di condizioni della donna.
La previsione del comma 2 dell’articolo 14 della legge n. 40 del 2004, sulla base della pratica seguita fino alla sua introduzione, tende ad assicurare concrete possibilità di gravidanza alle persone di medie condizioni fisiche mentre non fornisce la medesima possibilità, nel senso che non la assicura nei confronti delle donne non giovani o di quelle che non riescono a produrre contestualmente tre embrioni di buona qualità nei sensi prima precisati. E in ciò si rivela, inoltre, la disparità di trattamento dovuta alla circostanza che situazioni diverse debbono soggiare allo stesso trattamento predeterminato per legge.
La predeterminazione del numero degli embrioni producibili e successivamente impiantabili, imposta dalla norma in modo aprioristico e a prescindere da ogni concreta valutazione del medico curante, sulla persona che intende sottoporsi al procedimento di procreazione medicalmente assistita, appare rivelarsi non in linea con quel bilanciamento di interessi (tutela dell’embrione – procreazione) che la legge n. 40 del 2004 sembra voler perseguire.
Ed ancora, non tiene in nessuna considerazione la circostanza che nel caso della procreazione medicalmente assistita, la cui peculiarità e delicatezza non vuole essere disconosciuta, si è in presenza di un trattamento sanitario, vale a dire di una “pratica terapeutica tesa a sopperire ad alterazioni dell’organismo” per la cui somministrazione dovrebbe essere riconosciuta, al medico curante, la possibilità di una valutazione del singolo caso sottoposto al trattamento.
Ma le disposizioni di cui si discute sembrano incorrere anche in un contrasto con il diritto alla salute sancito dall’articolo 32 della Costituzione.
Infatti, la limitazione del numero degli embrioni producibili e contestualmente impiantabili e il divieto della loro crioconservazione – se non nella circoscritta ipotesi prima descritta – comporta che nell’ipotesi, tutt’altro che improbabile, di un tentativo non andato a buon fine è necessario assoggettare la donna ad un successivo trattamento ovarico, ad una pratica medica che comporta in sé il rischio della sindrome da iperstimolazione ovarica e che trova nella legge, e non in esigenze di carattere medico il suo fondamento. Pratica che, oltre a prescindere da ogni valutazione sulle conseguenze sul piano fisico e psicologico della paziente ad essa sottoposta, appare addirittura in contrasto con i principi ai quali la legge n. 40 del 2004 dichiara di volersi ispirare, e che risultano espressamente enunciati nell’articolo 4, comma 2, lettera a) nella parte in cui si afferma che uno dei principi di applicazione delle tecniche di procreazione medicalmente assistita è quello della “minore invasività”
Non sembra che possa ritenersi tale la limitazione della produzione del numero degli embrioni e il divieto di crioconservazione di quelli eventualmente non impiantati che può comportare, nelle ipotesi, tutt’altro che infrequenti di insuccesso del tentativo, la ripetizione del procedimento a partire proprio dal trattamento ovario secondo quanto è stato appena esposto.
Tutto questo in presenza, peraltro, di una garanzia di tutela dell’embrione che la stessa legge n. 40 del 2004 non riconosce in via assoluta.
La questione si rivela pertanto non manifestamente infondata.
Infondato, invece, è l’ottavo motivo di ricorso con il quale la Warm lamenta la mancata indicazione al medico del comportamento da tenere nel caso di crioconservazione di materiale genetico appartenente ad individuo non più vivente, vale a dire a soggetto deceduto tra il momento dell’inseminazione e quello del trasferimento in utero.
L’articolo 5 della legge n. 40 del 2004, disciplinante i requisiti soggettivi per l’accesso alle tecniche di procreazione medicalmente assistita stabilisce che possono accedervi coppie di maggiorenni di sesso diverso, coniugate o conviventi, in età potenzialmente fertile, entrambi viventi, mentre l’articolo 12, comma 2, della predetta legge, contenente divieti e sanzioni, prevede la comminatoria di una sanzione pecuniaria per l’ipotesi di applicazione delle tecniche in questione a coppie i cui componenti non siano entrambi viventi.
Le due previsioni normative richiamate però nulla dicono a proposito del caso in cui, una volta avviata la tecnica di procreazione medicalmente assistita, l’uomo deceda, soprattutto dopo la formazione dell’embrione.
Intervengono, in tal caso, sia l’articolo 14, comma 1, della predetta legge, che vieta la soppressione degli embrioni sia l’articolo 6, comma 3, che prevede l’inefficacia della revoca della volontà di accedere alle tecniche di procreazione medicalmente assistita dopo la fecondazione dell’ovulo sicchè deve ritenersi che la presenza in vita del partner o meglio dei componenti la coppia sia richiesta soltanto prima dell’inizio della procedura.
Infondata, infine, è l’ultima censura – la nona – con la quale si deduce il contrasto delle disposizioni in materia di “registrazione e mantenimento dei dati” contenute nelle Linee Guida con il D. Lgs. 30 giugno 2003 n. 196 (codice in materia di protezione dei dati personali).
Diversamente da quanto sostenuto dalla Warm la scheda clinica contenente le generalità di entrambi i partners va conservata unitamente alla scheda di laboratorio dal Centro presso il quale è stata avviata la procedura di procreazione medicalmente assistita.
In via conclusiva il Collegio ritiene di dover:
1) accogliere in parte il ricorso relativamente al sesto motivo di gravame e per l’effetto annullare la disposizione delle Linee Guida in materia di procreazione medicalmente assistita approvate con D.M. 21 luglio 2004 nella parte riguardante le Misure di Tutela dell’embrione laddove si statuisce che ogni indagine relativa allo stato di salute degli embrioni creati in vitro, ai sensi dell’articolo 13, comma 5, dovrà essere di tipo osservazionale.

2) sospendere il giudizio e rimettere alla Corte Costituzionale la questione di legittimità costituzionale dell’articolo 14, commi 2 e 3, della legge n. 40 del 19 febbraio 2004, per contrasto con gli articoli 3 e 32 della Costituzione;

Rinviare al definitivo la statuizione sulle spese di causa.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio – Sede di Roma – Sezione III quater
Accoglie nei limiti di cui in motivazione il ricorso proposto dalla Warm, meglio specificato in epigrafe, e per l’effetto annulla le Linee Guida di cui al D. M. 21.7.2004 nella parte contenuta nelle Misure di Tutela dell’embrione laddove si statuisce che ogni indagine relativa allo stato di salute degli embrioni creati in vitro, ai sensi dell’articolo 13, comma 5, dovrà essere di tipo osservazionale;
Solleva la questione di legittimità costituzionale dell’articolo 14, commi 2 e 3, della legge n. 40 del 19 febbraio 2004 per contrasto con gli articoli 3 e 32 della Costituzione.
Sospende il giudizio in corso e dispone che, a cura della Segreteria, gli atti del presente giudizio vengano trasmessi alla Corte Costituzionale e che il presente atto sia notificato alle parti, alla Presidenza del Consiglio dei Ministri e ai Presidenti della Camera dei Deputati e del Senato della Repubblica.
Rinvia al definitivo la statuizione sulle spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio del 31 ottobre 2007

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III quater – Sentenza – 21/1/2008 n.398 proviene da Giustamm.

Pres. M. Rossi Dordi; Est. L. Pantozzi Lerjefors
VOMM I.P. S.P.A. (avv.ti C. Caputo e L. A. Miori) C/ ARA PUSTERIA S.p.a.(avv.ti
U. Lobis e K. Cancheri) e nei confronti di ATZWANGER AG (avv.ti C. Baur e M. Natzler)

limiti normativi al sindacato intrinseco sulle valutazioni tecniche della P.A.

Giustizia amministrativa – Poteri del giudice – Sindacato sulla discrezionalità tecnica – Sindacato intrinseco – Valutazioni tecniche di cui all’art. 17, L. 7 agosto 1990 n. 241 – Preclusione.

In tema di sindacato sulla discrezionalità tecnica, l’art. 17, comma 2, della L. 7 agosto 1990, n. 241, in quanto sancisce il principio di non surrogabilità delle valutazioni tecniche spettanti alle amministrazioni preposte alla tutela dell’ambiente, paesaggistico–territoriale e della salute dei cittadini, osta ad un sindacato intrinseco del G.A. su tali valutazioni. (1)

______________________________________
(1) In tema di sindacato del G.A. sulla discrezionalità tecnica, v. T.A.R. EMILIA ROMAGNA – BOLOGNA – SEZIONE I – Sentenza 12 luglio 2002 n. 928, in questa rivista, con note di richiami. (A. Faccon)

N. 398/2007 Reg. Sent.

N. 168/2007 Reg. Ric.

sentenza
depositata
24.12.2007

costituito dai magistrati:
Marina ROSSI DORDI – Presidente

Hans ZELGER – Consigliere

Margit FALK EBNER – Consigliere

Lorenza PANTOZZI LERJEFORS – Consigliere, relatore

ha pronunziato la seguente

SENTENZA

sul ricorso iscritto al n. 168 del registro ricorsi 2007

VOMM Impianti e Processi S.p.a., rappresentata e difesa dagli avv.ti Carla Caputo e Luciano Andrea Miori con domicilio eletto presso lo studio del secondo in Bolzano, viale Duca d’Aosta n. 51, giusta delega a margine del ricorso; – ricorrente –

ARA PUSTERIA S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Ulrike Lobis, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Klaus Pancheri in Bolzano, P.zza delle Erbe n. 44, giusta delega a margine dell’atto di costituzione; – resistente –

ATZWANGER AG, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Christoph Baur e Manfred Natzler, con domicilio eletto presso lo studio dei medesimi, in Bolzano, Corso Italia n. 32, giusta delega a margine dell’atto di costituzione; – controinteressata –

per l’annullamento

con ricorso introduttivo:
1) del bando della gara, mediante procedura aperta, indetta da Ara Pusteria S.p.a., approvato con delibera del consiglio di amministrazione della società, non nota alla ricorrente, per la fornitura di un impianto di essiccazione “a nastro” per fanghi presso il depuratore Ara Tobl, per un valore stimato (IVA esclusa) di Euro 3.499.985,00, avviso pubblicato sulla GUCE il 14.04.2007 e pubblicato sul sito ufficiale della Provincia di Bolzano il 10.04.2007;
2) del capitolato condizioni e del capitolato d’oneri per forniture, richiamati nel bando e, in particolare, della relazione tecnica redatta dal dott. Ing. Konrad Engl in data 26.03.2007, allegata alla documentazione di gara, approvati con delibera del consiglio di amministrazione della società, non nota alla ricorrente, nonché,
con atto recante motivi aggiunti:
3) del provvedimento di aggiudicazione della fornitura alla ditta Atzwanger AG.
Visto il ricorso notificato ad Ara Pusteria S.p.a. il 15.06.2007 e depositato in segreteria il 21.06.2007 con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ara Pusteria S.p.a. dd. 27.06.2007;
Vista l’istanza cautelare, la cui trattazione, fissata per la camera di consiglio dd. 03.07.2007 è stata rinviata, su concorde istanza delle parti, all’udienza di merito.
Visto l’atto di integrazione del contraddittorio, contenente motivi aggiunti, notificato alla ditta Ara Pusteria S.p.a il 17.07.2007 e alla ditta Atzwanger AG il 16.07.2007 e depositato il 23.07.2007;
Vista l’istanza istruttoria della ricorrente dd. 7.08.2007;
Vista l’ordinanza presidenziale n. 11/07 dd. 10.08.2007;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Atwanger AG dd. 13.09.2007;
Vista l’istanza istruttoria della ricorrente dd. 28.09.2007;
Viste le memorie prodotte;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore per la pubblica udienza del 5.12.2007 il consigliere Lorenza Pantozzi Lerjefors ed ivi sentito l’avv. C. Caputo per la ricorrente, l’avv. U. Lobis per l’Ara Pusteria S.p.a. e l’avv. M. Natzler per la Atzwanger AG;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

F A T T O

Ara Pusteria S.p.a è una società costituita il 12 dicembre 2006 da 13 comuni della Val Pusteria, ai sensi dell’art. 68, commi 6, lett. b), e 15 del Testo unico delle leggi regionali sull’ordinamento dei comuni (approvato con D.P.Reg. 1 febbraio 2005, n. 3/L), la quale ha per oggetto la costruzione e la manutenzione degli impianti e la gestione associata del servizio idrico integrato nell’ambito territoriale ottimale 4 “Pusteria” (previsto dalla deliberazione della Giunta provinciale n. 3353 del 13.09.2004), di cui è soggetto affidatario in concessione. Oggetto della società è, inoltre, la gestione di impianti di essiccamento e di incenerimento (cfr. doc. depositato dalla ricorrente il 3.07.2007 e doc. ti 5 e 6 di Ara Pusteria).
La ricorrente Vomm Impianti e Processi S.p.a. è una società che realizza impianti di essiccazione per fanghi, che ha fornito dal 1985 al 2007 oltre 70 impianti nel settore ambientale, alcuni dei quali anche in ambito extra europeo (doc. 5 della ricorrente).
Nel 1997 la ricorrente realizzava e installava presso il depuratore Media Pusteria di San Lorenzo di Sebato, oggi gestito da Ara Pusteria S.p.a., un impianto di essiccamento termico di fanghi, entrato in funzione nel 1998 (doc. n. 6 della ricorrente).
All’inizio del 2006 la ditta Ara Tobl S.r.l., che all’epoca gestiva gli impianti di proprietà del Consorzio smaltimento delle acque di scarico Media Pusteria, installava, a fianco dell’impianto di essiccamento fanghi, un termovalorizzatore, costruito e fornito dalla ditta Eisenmann.
In data 31 luglio 2006 l’Ing. Konrad Engl redigeva, per conto del Consorzio smaltimento delle acque di scarico Media Pusteria, un progetto per la costruzione di un nuovo impianto di essiccamento “a nastro” dei fanghi presso il depuratore Ara Tobl, nel quale evidenziava i limiti dell’impianto realizzato dalla ricorrente ed elencava i vantaggi del sistema di essiccamento “a nastro” (doc. n. 12 di Ara Pusteria).
La società Vomm Impianti e Processi S.p.a. espone che, contestualmente, nel secondo semestre del 2006, la ditta Ara Tobl aveva chiesto alla ricorrente di studiare una soluzione impiantistica in grado di recuperare i cascami termici del termovalorizzatore, al fine di ottimizzare l’esercizio combinato del termovalorizzatore con l’impianto di essiccamento fanghi.
Nel frattempo, il progetto redatto dall’Ing. K. Engl il 31 luglio 2006, su richiesta del Comune di San Lorenzo di Sebato, veniva sottoposto, secondo la procedura di cui all’art. 13 della legge provinciale 24 luglio 1998, n. 7, all’esame della conferenza dei direttori d’ufficio della Provincia, la quale, nella seduta dell’8 novembre 2006, esprimeva parere positivo sul progetto (doc. n. 7 di Ara Pusteria).
Successivamente, anche il Comitato tecnico provinciale (di cui alla legge provinciale 21 ottobre 1992, n. 18) esprimeva parere positivo sul progetto, sia sotto il profilo della soluzione tecnica proposta, sia sotto il profilo dei costi, ritenuti congrui (doc. n. 8 di Ara Pusteria).
Con deliberazione n. 7 dell’11 gennaio 2007 il Consiglio di amministrazione del Consorzio smaltimento acque di scarico Media Pusteria approvava, sotto il profilo tecnico, il progetto esecutivo relativo all’impianto di essiccamento “a nastro” per fanghi presso il depuratore Ara Tobl (doc. n. 9 di Ara Pusteria).
In data 30 gennaio 2007 la ricorrente presentava alla ditta Ara Pusteria S.p.a. un progetto tecnico di intervento manutentivo straordinario e di ottimizzazione impiantistica sul depuratore di Brunico (doc. n. 8 della ricorrente).
Con deliberazione n. 4 del 3 aprile 2007 il Consiglio di amministrazione di Ara Pusteria S.p.a. (che era subentrato nella gestione degli impianti dall’1.01.2007) decideva di bandire una gara per la fornitura dell’impianto secondo il progetto elaborato dall’Ing. K. Engl (doc. n. 15 depositato in ottemperanza all’ordinanza presidenziale n. 11/2007).
Con bando, ritualmente pubblicato, la società Ara Pusteria indiceva una gara (mediante procedura aperta) per la fornitura di un impianto di essiccamento a nastro per fanghi presso il depuratore Ara Tobl (doc. n. 1 della ricorrente).
A definizione della gara, in data 13 giugno 2007 veniva pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale dell’Unione europea l’avviso relativo all’aggiudicazione della fornitura alla ditta Atzwanger AG (doc. n. 10 di Ara Pusteria).
In data 11 luglio 2007 veniva stipulato il contratto di appalto tra Ara Pusteria S.p.a. e Atzwanger AG (doc. n. 4 della controinteressata).
A fondamento del ricorso introduttivo la società Vomm Impianti e Processi ha dedotto il seguente articolato motivo:
“Eccesso di potere per difetto di istruttoria. Violazione e falsa applicazione dell’art. 10bis della legge 7/8/90, n. 241, come introdotto dall’art. 6 della legge 11/2/05, n. 15. Errore sui presupposti, illogicità e contraddittorietà manifeste. Travisamento dei fatti. Difetto di motivazione.”;
In via istruttoria la ricorrente ha chiesto l’eventuale ammissione di consulenza tecnica d’ufficio, volta ad accertare la correttezza dei dati e delle valutazioni tecniche indicate nel ricorso e meglio illustrate nella perizia di parte redatta dall’Ing. Ermanno Cacciari, prodotta in atti.
Si è costituita in giudizio la società Ara Pusteria, chiedendo che il ricorso sia dichiarato irricevibile, inammissibile e improcedibile e, in ogni caso, rigettato nel merito, in quanto infondato, previo rigetto dell’istanza di sospensione degli atti impugnati. In particolare, la difesa di Ara Pusteria S.p.a. ha eccepito l’inammissibilità del ricorso, sotto i seguenti profili:
a) per carenza di legittimazione passiva della società Ara Pusteria;

b) per insindacabilità del motivo fatto valere dalla ricorrente, concernente il merito amministrativo;

c) per carenza assoluta di interesse al ricorso;

d) perché rivolto anche contro un atto non avente natura provvedimentale.

All’udienza in Camera di consiglio del 3 luglio 2007, su concorde istanza delle parti, la trattazione dell’istanza cautelare è stata rinviata al merito per essere decisa in quella sede.
Con atto di integrazione del contraddittorio e motivi aggiunti, notificato alla ditta Ara Pusteria e alla ditta Atzwanger e depositato il 23 luglio 2007, la ricorrente ha impugnato anche il provvedimento di aggiudicazione dell’appalto alla ditta Atzwanger, ritenuto viziato per illegittimità derivata, essendo atto strettamente consequenziale rispetto agli atti impugnati con il ricorso introduttivo. La ricorrente ha chiesto, quindi, l’annullamento di tutti gli atti impugnati e la dichiarazione di “inefficacia e/o l’annullamento e/o la nullità del contratto stipulato tra la stazione appaltante e la ditta aggiudicataria.”.
In data 8 agosto 2007 la ricorrente ha presentato al Presidente del Tribunale un’istanza istruttoria, con la quale chiedeva che fosse ordinato alla società Ara Pusteria la produzione in giudizio della deliberazione del Consiglio di amministrazione di Ara Pusteria S.p.a. n. 4 del 3 aprile 2007 e la deliberazione dello stesso Consiglio con la quale è stata approvata l’aggiudicazione della fornitura alla ditta Atzwanger AG.
Con ordinanza n. 11/2007, depositata il 10 agosto 2007, il Presidente del Tribunale ha ordinato alla società Ara Pusteria di depositare in giudizio, entro il 10 settembre 2007, i documenti richiesti dalla ricorrente.
La società Ara Pusteria ha ottemperato all’ordinanza depositando in giudizio i documenti richiesti il 10 settembre 2007.
Nel frattempo si è costituita in giudizio anche la controinteressata Atzwanger AG, chiedendo che il ricorso sia dichiarato inammissibile, per difetto di giurisdizione e, nel merito, che sia rigettato, in quanto infondato.
Nei termini di rito le parti hanno prodotto memorie a sostegno delle rispettive difese.
All’udienza pubblica del 5 dicembre 2007, sentite le parti, il ricorso è stato posto in decisione.
In data 14 dicembre 2007 il dispositivo della sentenza è stato depositato presso la segreteria di questo Tribunale, ai sensi dell’art. 23bis della legge 6 dicembre 1971, n. 1034 e successive modifiche.

D I R I T T O

Con il ricorso in esame la società Vomm Impianti e Processi S.p.a. impugna gli atti di gara relativi alla procedura di appalto promossa dalla società Ara Pusteria S.p.a. per la fornitura di un impianto di essiccamento fanghi da realizzarsi presso il depuratore Ara Tobl di San Lorenzo di Sebato.
1. Sussiste, anzitutto, la giurisdizione di questo Tribunale in ordine alla questione controversa.
Osserva il Collegio che la società Ara Pusteria è tenuta all’osservanza delle procedure concorsuali per l’affidamento degli appalti in quanto, pur essendo una società per azioni, quindi un soggetto privato, persegue, per la valenza oggettivamente pubblicistica dell’attività svolta, fini di interesse pubblico generale (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 15 dicembre 2005, n. 7134 e Sez. V, 3 marzo 2001, n. 1227).
Va posto in rilievo che la società, costituita esclusivamente da 13 Comuni della Val Pusteria, a totale capitale pubblico, esercita la propria attività solo all’interno del proprio ambito territoriale (“Pusteria”), risponde a bisogni collettivi di natura non industriale o commerciale, ed è concessionaria di un servizio pubblico (nella specie servizio idrico integrato).
Ed è pacifico che spetta alla giurisdizione amministrativa la cognizione sulle controversie inerenti ad appalti pubblici affidati da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente, al rispetto delle regole pubblicistiche (art. 6 della legge 21 luglio 2000, n. 205).
2. L’infondatezza del ricorso nel merito esime il Collegio dall’esame delle eccezioni di inammissibilità rilevate dalle parti resistenti.
3. Con una prima doglianza la ricorrente lamenta il difetto di istruttoria, con riferimento alla relazione tecnica elaborata dall’Ing. K. Engl, parte integrante degli atti di gara, sulla base della quale Ara Pusteria S.p.a. avrebbe deciso di indire una gara per la fornitura di un nuovo impianto di essiccamento fanghi. In particolare, l’istruttoria sarebbe stata incompleta, in quanto priva della valutazione comparativa tra la soluzione prospettata dall’Ing. K. Engl e la proposta tecnica formulata dalla Vomm Impianti e Processi S.p.a., contenente una soluzione impiantistica in grado di recuperare i cascami termici del termovalorizzatore, tale da ottimizzare l’esercizio combinato del termovalorizzatore con l’impianto di essiccamento, anche tramite interventi manutentivi straordinari sull’impianto di essiccamento esistente.
La doglianza non ha pregio.
Il difetto di istruttoria è riferito al procedimento di approvazione del progetto tecnico, posto poi a base della gara sub iudice (il progetto è parte integrante degli atti di gara impugnati) e, in particolare, a quella parte del progetto in cui l’Ing. K. Engl sostiene la necessità di acquistare un nuovo impianto di essiccamento fanghi.
Il Collegio ritiene opportuno, anzitutto, ricostruire la cronologia degli atti adottati nell’ambito dell’istruttoria contestata dalla ricorrente.
Risulta agli atti che l’Ing. K. Engl ha redatto la sua relazione tecnica il 31 luglio 2006 su richiesta del Consorzio di smaltimento delle acque Media Pusteria, a quel tempo proprietario degli impianti (doc. n. 12 di Ara Pusteria).
Successivamente, su richiesta del Comune di San Lorenzo di Sebato, il progetto esecutivo è stato sottoposto, secondo la procedura di cui all’art. 13 della legge provinciale 24 luglio 1998, n. 7, all’esame della Conferenza dei direttori d’ufficio della Provincia autonoma di Bolzano, in quanto l’iter approvativo prevedeva l’acquisizione di pareri di più uffici provinciali: Ufficio tutela acque, Ufficio aria e rumore e Ufficio smaltimento rifiuti. La Conferenza, nella seduta dell’8 novembre 2006, ha espresso parere positivo sul progetto (doc. n. 7 di Ara Pusteria).
Di seguito, anche il Comitato tecnico provinciale (di cui alla legge provinciale 21 ottobre 1992, n. 18) ha espresso parere positivo, sia sotto il profilo della soluzione tecnica proposta, sia sotto il profilo dei costi, ritenuti congrui (doc. n. 8 di Ara Pusteria).
Infine, con deliberazione n. 7 dell’11 gennaio 2007 il Consiglio di amministrazione del Consorzio smaltimento acque di scarico Media Pusteria ha approvato, sotto il profilo tecnico, il progetto esecutivo relativo all’impianto di essiccamento “a nastro” per fanghi presso il depuratore Ara Tobl, che costituisce parte integrante degli atti di gara (doc. n. 9 di Ara Pusteria).
Osserva, anzitutto il Collegio che l’istruttoria relativa al progetto in esame appare completa e conforme alla normativa vigente.
Inoltre, va rilevato che quando, in data 30 gennaio 2007, la ricorrente ha redatto un progetto tecnico di intervento manutentivo straordinario e di ottimizzazione impiantistica sul depuratore di Brunico da presentare alla società Ara Pusteria (nel frattempo subentrata nella gestione degli impianti), non solo l’istruttoria, ma tutto l’iter di approvazione del progetto per la realizzazione del nuovo impianto si era già concluso.
La ricorrente asserisce che sarebbe stato chiesto a Vomm Impianti e Processi S.p.a. di formulare una proposta di interventi manutentivi straordinari sugli impianti esistenti, ma omette di specificare chi avrebbe fatto questa richiesta e quando la richiesta sarebbe stata fatta. In ogni caso, Ara Pusteria S.p.a. ha contestato la circostanza e la ricorrente non ha fornito alcuna prova in ordine alla presunta richiesta.
Vero è che agli atti risulta solo una proposta della ricorrente, datata 30 gennaio 2007 (non vi è neppure la prova che la proposta sia stata effettivamente trasmessa ad Ara Pusteria S.p.a.), che la società resistente (quand’anche avesse effettivamente ricevuto la proposta) non era tenuta a prendere in considerazione, in quanto intervenuta dopo la conclusione dell’iter di approvazione del progetto.
4. Sotto altro profilo la ricorrente lamenta la mancata comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento della citata proposta, in asserita violazione dell’art. 10bis della legge 7 agosto 1990, n. 241 e s.m. In particolare, la ricorrente deduce che, se fosse stata informata dell’intenzione di Ara Pusteria S.p.a. di “rigettare la sua proposta” di manutenzione straordinaria dell’impianto esistente e di optare per l’indizione di una nuova gara, avrebbe potuto esercitare il suo diritto di contraddittorio nella fase procedimentale.
Anche questa doglianza non ha pregio.
Va premesso che la censura – come del resto anche la precedente – mira, in realtà, a contestare il comportamento tenuto da Ara Pusteria S.p.a. nell’ambito del rapporto contrattuale relativo alla gestione e manutenzione dell’impianto di essiccamento fornito in precedenza da Vomm Impianti e Processi S.p.a. Tali doglianze potranno, semmai, essere fatte valere nell’ambito del procedimento che la stessa ricorrente afferma di avere promosso innanzi al Giudice civile.
In ogni caso, sotto il profilo strettamente amministrativo, non sussiste la dedotta violazione delle norme che regolano il procedimento amministrativo.
E’ pur vero che, in linea di principio, i principi fondamentali della legge n. 241 del 1990 sono applicabili anche ai soggetti privati preposti all’esercizio di attività amministrative (cfr. art. 1, comma 1ter, aggiunto con la legge n. 15 del 2005), tuttavia l’art. 10bis stabilisce espressamente che l’obbligo di comunicazione dei motivi ostativi non sussiste in relazione alle procedure concorsuali, quale quella in esame.
Né, per le ragioni già esposte, sussisteva un obbligo da parte di Ara Pusteria S.p.a. di prendere in considerazione proposte alternative, oltretutto elaborate dopo che il procedimento di approvazione del progetto esecutivo dell’opera si era già concluso.
5. Con una terza censura la ricorrente deduce che la scelta tecnica operata da Ara Pusteria S.p.a. si sarebbe basata su falsi presupposti o su travisamento dei fatti, in quanto assunta sulla base di affermazioni e di giudizi erronei, espressi dall’Ing. K. Emgl nella relazione tecnica, parte integrante degli atti di gara.
Anche questa doglianza non ha fondamento.
Va premesso che è pur vero che la recente giurisprudenza ha evidenziato che il giudizio tecnico della pubblica amministrazione è ormai suscettibile non più solo di sindacato estrinseco, ma anche di sindacato intrinseco, grazie alla possibilità di utilizzare la consulenza tecnica, introdotta dall’art. 16 della legge 21 luglio 2000, n. 205, al fine di verificare la correttezza dell’operato tecnico dell’amministrazione (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, Sez. V, 5 marzo 2001, n. 1247 e Sez. VI, 11 aprile 2006, n. 2001).
Tuttavia la stessa giurisprudenza, che il Collegio ritiene condivisibile, ha escluso dal novero delle valutazioni tecniche suscettibili di sindacato intrinseco le valutazioni tecniche di cui all’art. 17, comma 2, della legge 7 agosto 1990, n. 241; norma la quale sancisce il principio della “non surrogabilità” delle valutazioni tecniche spettanti alle amministrazioni preposte alla tutela dell’ambiente, paesaggistico – territoriale e della salute dei cittadini: “Deve essere riconosciuta la necessità di isolare ipotesi di valutazioni riservate da apposite norme all’amministrazione, quanto meno nei casi in cui essa risulti titolare di una particolare competenza legata alla tutela di valori costituzionali speciali. In tal senso, appare particolarmente significativa l’indicazione ricavabile dall’articolo 17, comma 2, della legge n. 241/1990, il quale statuisce il principio di non surrogabilità delle valutazioni tecniche spettanti alle amministrazioni preposte alla tutela ambientale, paesaggistico-territoriale e della salute dei cittadini.” (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 5 marzo 2001, n. 1247).
Nel caso in esame, come rivelato in precedenza, la relazione tecnica dell’Ing. K. Engl è stata sottoposta, ai sensi dell’art. 13 della legge provinciale 24 luglio 1998, n. 7 (“Valutazione dell’impatto ambientale”), all’esame della Conferenza dei direttori d’ufficio della Provincia, in quanto l’iter approvativo prevedeva l’acquisizione di pareri di più uffici provinciali, chiamati ad esprimere valutazioni proprio in materia di tutela dell’ambiente, pesaggistico – territoriale e della salute dei cittadini (Ufficio tutela acque, Ufficio aria e rumore e Ufficio smaltimento rifiuti). Inoltre, la stessa relazione è stata sottoposta all’esame del Comitato tecnico provinciale di cui alla legge provinciale 16 giugno 1992, n. 18 (“Norme generali per la prevenzione degli incendi e per gli impianti tecnici”).
Il Collegio ritiene, pertanto, che il sindacato del giudice amministrativo debba essere, nel caso specifico, meramente estrinseco, cioè limitato alla verifica della logicità, della congruità e della ragionevolezza della scelta tecnica.
Nel caso specifico i fatti posti a fondamento del giudizio tecnico risultante dal progetto elaborato dall’Ing. K. Engl e dai pareri provinciali espressi su di esso non presentano, a giudizio del Collegio, i suddetti indici sintomatici del non corretto esercizio della discrezionalità tecnica.
6. La ricorrente contesta, in generale, la scelta tecnica di acquistare un impianto di essiccazione fanghi di tipo “a nastro” (diverso da quello in precedenza fornito dalla ricorrente), non prodotto dalla ricorrente, con conseguente sua impossibilità di partecipare alla gara.
Sugli specifici rilievi mossi dalla ricorrente il Collegio si limita ad osservare quanto segue.
La ricorrente afferma che la scelta di acquistare un nuovo impianto si sarebbe basata sull’erronea affermazione – contenuta nella relazione dell’Ing. K. Engl – secondo cui “l’attuale essiccatore non è in grado di trattare tutti questi fanghi”.
Rileva il Collegio che l’affermazione secondo cui l’impianto esistente non è in grado di trattare, in aggiunta ai fanghi della Val Pusteria (trattati fino a quel momento), anche quelli della Val d’Isarco (come previsto dal piano provinciale) è stata fatta dall’Ing. K. Engl non in astratto, sulla base delle potenzialità dell’impianto sulla carta, ma in concreto “sulla base della decennale esperienza gestionale dell’impianto di essiccamento”, quindi sulla base di dati reali, contenuti nella relazione stessa.
D’altra parte va rilevato che l’impianto della ricorrente è in funzione da più di dieci anni e, quindi non appaiono irragionevoli le argomentazioni sul punto svolte dall’Ing. K. Engl.
Né può stupire la scelta di acquistare un nuovo impianto dopo 12 anni dall’acquisto del precedente, tenuto conto delle rappresentate nuove esigenze (notevole aumento dei fanghi da trattare, necessità di adattare l’impianto di essiccamento con il nuovo termovalorizzatore, circostanza quest’ultima che non è peraltro neppure contestata dalla ricorrente, la quale ha presentato, a sua volta, un progetto di adattamento).
Inoltre, va tenuto presente che l’impianto, nel tempo, aveva causato problemi ed aveva richiesto interventi di manutenzione, come dimostra la documentazione prodotta in giudizio dalla Ara Pusteria S.p.a. (cfr. doc. ti 13 e 14 di Ara Pusteria). Sul punto, la ricorrente si limita ad osservare che, “se Vomm fosse stata informata, avrebbe sicuramente trovato una soluzione definitiva al problema, apportando tutte le modifiche e/o migliorie che la propria quarantennale esperienza nell’essiccamento poteva suggerire.”.
Quanto poi alla circostanza rilevata dall’Ing. K. Engl, che le pareti del tamburo “sono completamente usurate” e che, pertanto, si rende necessario sostituire il tamburo (con costi elevati), perché “in questa situazione non è garantita la sicurezza operativa”, va detto che la circostanza non è neppure contestata dalla ricorrente, la quale, al riguardo, si limita ad affermare che la causa dell’usura deriverebbe “verosimilmente” dal “contenuto anomalo di sabbia nel fango, che dipende dal non corretto funzionamento del comparto di dissabbiatura del depuratore”. Vero è che, a prescindere dalla causa dell’usura, l’impianto esistente non è più adeguato, risulta pericoloso per la sicurezza e necessita di uno straordinario e costoso intervento di manutenzione. Sul punto, l’Ing. K. Engl, nella relazione del 31 luglio 2006 (punto 4.4.- Finanziamento) auspica che gli uffici competenti possano dare assicurazioni sul finanziamento dell’opera ancora nel corso del 2006: “infatti si tratta di un intervento urgente, poiché, in caso contrario, nel 2007, si renderebbe necessario operare la sostituzione del tamburo dell’essiccatore esistente che presenta problemi di forte usura della superficie del martello, creando grossi problemi nell’assicurare uno smaltimento sicuro dei fanghi prodotti”. E considerata l’età dell’impianto esistente appare del tutto ragionevole la soluzione di acquistarne uno nuovo.
La ricorrente contesta anche l’affermazione, contenuta nella relazione, secondo cui l’impianto esistente ha costi di gestione e di manutenzione molto elevati.
Al riguardo, va detto che Ara Pusteria S.p.a., nella memoria difensiva depositata il 30 giugno 2007, ha affermato che “oltre ai costi di manutenzione dell’impianto (mediamente Euro 125.000,00 all’anno) ha dovuto sostenere negli anni passati un investimento aggiuntivo di quasi Euro 800.000,00, per poter mantenere in servizio l’impianto di essiccamento della ditta Vomm”. E la circostanza non è stata confutata dalla ricorrente.
La ricorrente contesta anche la veridicità dell’affermazione dell’Ing. K. Engl, secondo cui “l’impianto non è in grado di raggiungere un valore costante di secco nel fango in uscita”.
Rileva il Collegio che il relatore, nel trattare (al punto 1.4.2) le esperienze gestionali con l’impianto di essiccamento fanghi in combinazione con il temovalorizzatore, precisa che il termovalorizzatore funziona al meglio con tenore di secco in ingresso pari al 99%, in quanto il recupero di energia, in queste condizioni, raggiunge il suo valore massimo, e che i fanghi in uscita dall’impianto di essiccamento esistente, “dopo il pellettizzatore hanno un tenore di secco variabile fra il 70 e 95%”
D’altra parte, la stessa ricorrente afferma che il suo impianto è in grado di assicurare un tenore di secco in uscita “variabile tra l’84% e il 90%”, percentuale comunque inferiore al 99% richiesto, secondo criteri logici, per il recupero massimo di energia.
7. Parimenti appaiono prive di manifesta illogicità e irragionevolezza gli argomenti, contenuti nella medesima relazione, che hanno indotto la Ara Pusteria S.p.a. ad indire una gara per un impianto di essiccamento del tipo “a nastro” (punto 3 della relazione: Strategia – sviluppo).
L’Ing. K. Engl, dapprima, rileva che molti impianti di essiccamento del tipo di quello fornito dalla ricorrente hanno evidenziato problemi e sono stati messi fuori uso, perché i vari processi utilizzati erano troppo complessi e problematici (per le polveri, le esplosioni da polveri, le carenze di sicurezza nella gestione). In particolare, egli riferisce che “molti gestori svizzeri e tedeschi di essiccatori a tamburo ci hanno contattato, perché riscontravano anche loro notevoli problemi gestionali con questi essiccatori, tanto da gestire gli impianti solo nei turni di lavoro in presenza di personale”.
La ricorrente puntualizza di avere realizzato solo due impianti per clienti della Svizzera e un solo impianto per un cliente in Germania, per cui non sarebbe chiaro “a quali molti gestori svizzeri e tedeschi il relatore avrà voluto riferirsi”.
Osserva il Collegio che la Vomm Impianti e Processi S.p.a., per sua stessa ammissione, non è l’unica ditta a produrre impianti del tipo di quello fornito nel 1997 e l’Ing. K. Engl ha parlato in generale degli impianti di quel tipo, che si suppone siano numerosi, anche in Svizzera e in Germania e forniti da ditte diverse.
La relazione indica, poi, i seguenti vantaggi dei nuovi impianti “a nastro”, rispetto a quelli a tamburo:
• elevata disponibilità dell’impianto;

• elevata sicurezza gestionale per le basse temperature utilizzate e, quindi, possibilità di utilizzo di calore residuo da altre fonti;

• processo molto semplice;

• ridotte spese di manutenzione ordinaria e straordinaria;

• elevata sicurezza di smaltibilità del prodotto;

• funzionamento in automatico anche in caso di tenore di secco variabile in ingresso;

• il tenore di secco in uscita può essere mantenuto sempre ad un valore costante.

Osserva il Collegio che la ricorrente non entra neppure nel merito delle singole affermazioni suddette, limitandosi ad evidenziare, genericamente, che anche gli impianti “a nastro” avrebbero causato problemi.
Le ragioni sopra riportate, valutate positivamente dalla Conferenza dei direttori d’ufficio per la valutazione dell’impatto ambientale e dal Comitato tecnico provinciale (quest’ultimo anche sotto il profilo dell’economicità, quindi anche sotto il profilo della opportunità della scelta), appaiono a questo Collegio esenti dalle censure di errore sui presupposti, travisamento dei fatti ed illogicità.
8. Per le esposte considerazioni il ricorso introduttivo va rigettato. L’infondatezza del ricorso introduttivo e il suo rigetto determinano anche il rigetto dell’atto recante motivi aggiunti, ritenuto dalla ricorrente viziato per illegittimità derivata.
Sussistono, comunque, giusti motivi per compensare interamente tra le parti le spese di giudizio.
Il contributo unificato rimane a carico della parte ricorrente.

P.Q.M.

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa – Sezione Autonoma di Bolzano – disattesa ogni contraria istanza ed eccezione, definitivamente pronunciando, rigetta il ricorso e i motivi aggiunti.
Spese compensate.
Contributo unificato a carico della ricorrente.
Ordina che la presente sentenza venga eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Bolzano, nella camera di consiglio del 5 dicembre 2007.

L'articolo T.R.G.A. – Sezione di Bolzano – Sentenza – 24/12/2007 n.398 proviene da Giustamm.

G. Petruzzelli Pres. – S. Toschei Est.
S. Celi (Avv. S. Nocentini) contro l’Ufficio Centrale Elettorale del Comune di Siena (Avvocatura dello Stato), il Comune di Siena (non costituito) e nei confronti di M. Bandini (Avv.ti. G. Geri e P.E. Falaschi)

sulla nullità della preferenza indicata per un candidato ed al contempo per una lista cui egli non appartiene, neppure riconducibile alla sua stessa coalizione

Elezioni – Regime delle nullità del voto – Applicazione temperata dalla necessità di privilegiare la volontà dell’elettore – Necessità – Elettore che abbia indicato un candidato ed all’un tempo attribuito preferenza ad una lista diversa e non riconducibile neppure alla stessa coalizione – Nullità del voto – Sussistenza

Se è vero che in materia elettorale il regime delle nullità deve trovare una applicazione temperata dalla necessità di privilegiare la volontà dell’elettore, purtuttavia non può non considerarsi che deve comunque essere assicurata l’esigenza che l’esito dello scrutinio delle operazioni elettorali sia scevro da qualsivoglia equivocità circa il reale bersaglio dell’espressione di voto. L’aver l’elettore indicato un candidato ed all’un tempo attribuito preferenza ad una lista diversa e non riconducibile neppure alla stessa coalizione, non può che determinare una incertezza tale, circa la reale volontà dell’elettore medesimo, da rendere non univoco il contenuto della scheda e, quindi, conseguentemente, determinare l’invalidità del voto.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana
Sezione Seconda

composto dai Signori:
Giuseppe PETRUZZELLI – Presidente

Lydia Ada Orsola SPIEZIA – Componente;

Stefano TOSCHEI – Estensore;

ha pronunciato la seguente

sul ricorso n. R.g 1053 del 2006 proposto da

CELI Sandro, rappresentato e difeso dall’avv. Simone Nocentini, presso il cui studio è elettivamente domiciliato in Firenze, Via Rondinelli n. 2;

 l’UFFICIO CENTRALE ELETTORALE DEL COMUNE DI SIENA, in persona del Presidente pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Firenze, presso la cui sede di Firenze, Via degli Arazzieri n. 4, domicilia per legge;

 il COMUNE DI SIENA, in persona del Sindaco pro tempore, non costituito in giudizio;

e nei confronti di

BANDINI Massimo, rappresentato e difeso dagli avv.ti. Giancarlo Geri e Paolo Emilio Falaschi ed elettivamente domiciliato presso lo studio del primo difensore in Firenze, Via Ricasoli n. 32;

– del verbale in data 1 giugno 2006 delle operazioni dell’Ufficio centrale per l’elezione del Consiglio comunale del Comune di Siena, tenutesi il giorno 31 maggio 2006, contenente la determinazione dei seggi spettanti a ciascuna lista e la proclamazione degli eletti nella parte in cui non è risultato eletto, per la lista n. 9-Forza Italia, il ricorrente in luogo del candidato Massimo Bandini;

– di ogni altro atto presupposto e conseguente ancorché sconosciuto;

di Sandro Celi quale eletto nell’ambito del suddetto Consiglio comunale di Siena;

Visto il ricorso con i documenti allegati;
Vista la costituzione in giudizio dell’Ufficio centrale elettorale presso il Comune di Siena;
Vista l’ordinanza istruttoria n. 4705 del 27 ottobre 2006;
Esaminati gli atti relativi alle operazioni di verificazione effettuate in adempimento della suindicata decisione istruttoria;
Esaminate le ulteriori memorie ed i documenti allegati dalle parti;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del 7 marzo 2007 il dott. Stefano Toschei; presenti per le parti gli avv.ti Simone Nocentini, Paolo Emilio Falaschi e l’avvocato dello Stato Gabriella Onano;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

1. – Premetteva il Signor Sandro Celi di aver partecipato, in qualità di candidato per la lista n. 9-Forza Italia, alle elezioni amministrative per il rinnovo degli organi politici del Comune di Siena svoltesi nei giorni 28 e 29 maggio 2006.
Riferiva che l’esito delle stesse dava luogo all’assegnazione provvisoria in favore della suddetta lista di due seggi e che egli si era collocato al terzo posto della graduatoria con riferimento alla lista di appartenenza, vale a dire quale primo dei non eletti, avendo raggiunto il secondo posto, con un solo voto di scarto, l’odierno controinteressato Massimo Bandini.
Soggiungeva che in seguito alle operazioni di verifica e di riepilogo dei dati conclusivi delle elezioni svoltesi da parte dell’Ufficio centrale elettorale, era confermata l’attribuzione di due seggi alla lista n. 9-Forza Italia e la collocazione del Signor Bandini al secondo posto della graduatoria con 88 voti di preferenza attribuiti, mentre al ricorrente ne erano riconosciuti 87 con assegnazione del terzo posto della predetta lista elettorale.
Lamentava il Signor Celi l’erroneo ordine finale della graduatoria di lista provocato da numerose imprecisioni verificatesi nel conteggio delle preferenze, sia perché sarebbero state attribuite al Bandini alcune preferenze non espresse realmente dall’elettorato sia perché alcuni voti non erano stati conteggiati in suo favore.

2. – In particolare il ricorrente rappresenta le seguenti incongruenze del contestato esito elettorale con riguardo alla sua posizione nella lista di riferimento:
A) dalla lettura delle tabelle elaborate dall’Ufficio centrale elettorale, con riferimento ai dati ivi riportati e relativi ai verbali prodotti dalla sezione n. 40, emerge che erroneamente al Bandini sono state attribuite due preferenze derivate dalla sezione elettorale n. 40, mentre in quest’ultima nessuna preferenza in favore di quel candidato era stata registrata. In tal caso al Bandini sono state erroneamente attribuite le due preferenze che aveva riportato il candidato Rolando Peccatori;

B) dalla lettura delle tabelle elaborate dall’Ufficio Centrale elettorale, con riferimento ai dati ivi riportati e relativi ai verbali relativi alla sezione n. 36, si può verificare come 3 preferenze sono posizionate a metà tra le righe riferibili al Bandini ed al Celi, di talché non appare possibile attribuire tali voti all’uno ovvero all’altro dei due candidati. Nonostante la difficoltà di riferire con certezza le tre preferenze, queste sono comunque state attribuite al Bandini.

Oltre a tali principali inesattezze rilevate dal ricorrente, egli riferiva di ulteriori errori a suo danno negli esiti della consultazione elettorale ed in particolare:
a) con riferimento alle sezioni nn. 21 e 22 il ricorrente non vedeva attribuirsi preferenze, mentre una elettrice riferisce di aver espresso il suo voto in favore del Celi, fornendo una dichiarazione scritta prodotta in atti;

b) analogamente a quanto sopra accadeva presso la sezione n. 26, relativamente alla quale altro elettore riferiva di avere espresso il voto in favore del Celi, non registrato nel verbale riepilogativo, fornendo anch’egli una dichiarazione scritta prodotta in atti;

c) infine, nella sezione n. 25 l’odierno ricorrente otteneva 16 preferenze, ma tre schede venivano annullate “solo perché nelle suddette schede la croce non era stata tracciata sul simbolo di Forza Italia, ma in altra parte” (così a pag. 6 del ricorso introduttivo)


3. – Si sono costituite in giudizio le Amministrazioni intimate chiedendo, con riferimento alla posizione processuale dell’Ufficio centrale elettorale, la sua estromissione dal presente giudizio.
Si è altresì costituito il controinteressato chiedendo la reiezione del ricorso proposto.

4. – Con decisione istruttoria n. 4704 del 27 ottobre 2006, questo Tribunale disponeva, in primo luogo, la estromissione dell’Ufficio centrale elettorale per le elezioni amministrative presso il Comune di Siena, intimato in giudizio, atteso che in materia elettorale legittimata passiva è l’Amministrazione interessata alle operazioni elettorali, mentre gli organi preposti alla cura delle operazioni elettorali – come, per l’appunto, l’Ufficio centrale elettorale – hanno natura straordinaria ed esauriscono le loro funzioni con la conclusione delle predette operazioni, sicché non hanno alcun interesse qualificato alla conservazione di un determinato esito delle operazioni stesse e, per l’effetto, non sono parti necessarie del giudizio scaturente dalla impugnazione dei risultati elettorali (così per giurisprudenza consolidata, cfr. tra le più recenti Cons. Stato, Sez. V, 8 agosto 2003 n. 4587).

5. – In secondo luogo, con la suindicata ordinanza istruttoria, il Tribunale stimava necessario disporre la verificazione delle operazioni elettorali svolte con limitato riferimento alle sezioni nn. 25, 36 e 40, escludendo ulteriori necessità di indagine, con riguardo ai restanti motivi di doglianza dedotti dal ricorrente, non sussistendone i necessari presupposti e ciò al fine di rispettare il principio generale secondo il quale la verificazione giurisdizionale del materiale elettorale, per non essere una mera occasione esplorativa dello stesso, richiede che il ricorrente articoli le proprie censure in modo da indirizzare l’attività istruttoria alla ricerca e al prelevamento di specifiche schede in numero determinato, secondo una o più specifiche tipologie di voto oggetto di contestazione
A tale proposito, ha chiarito il Tribunale che l’esigenza di disporre la verificazione nasce:
a) relativamente alla sezione n. 25, dalla natura delle censure e delle indicazioni svolte dal ricorrente, caratterizzate dalla puntualità e precisione circa l’errore in cui sarebbero incorsi gli addetti allo scrutinio nonché con riguardo al numero delle preferenze contestate;

b) con riferimento alle sezioni nn. 36 e 40, dalla evidente inadeguatezza del riporto dei voti nei verbali delle operazioni. In tali atti, confezionati in origine con una tecnica definibile del copia-incolla in ordine alla indicazione dei candidati di lista e con particolare riguardo alla collocazione delle caselle bianche nella linea di riferimento nella quale andava trascritto il numero delle preferenze attribuite a ciascun candidato, per l’inadeguatezza del risultato di costruzione della griglia originaria, si è determinata una non precisa collocazione del numero dei voti in corrispondenza del candidato beneficiario, così da realizzarsi una obiettiva incertezza della corretta attribuzione del punteggio a ciascun candidato, poi riportato nel modello n. 302-AR.


6. – Al contrario, con riferimento alle censure aventi ad oggetto le mancate preferenze attribuite al ricorrente nelle sezioni nn. 21, 22 e 26, le doglianze si presentano inammissibili, atteso che, come è noto, le dichiarazioni rese da rappresentanti di lista, candidati ed elettori, che asseriscano la mancata attribuzione di voti ad un candidato, non possono ritenersi idoneo principio di prova di quanto sostenuto dalla parte che si ritiene pregiudicata dall’esito delle operazioni elettorali, allorché le predette dichiarazioni siano prive di autentica e persino dell’indicazione degli estremi di un documento di identità dei dichiaranti, il che rende obiettivamente incerta la fonte di cognizione dell’ asserito vizio (cfr., in argomento, Cons. Stato, Sez. V, 4 febbraio 1998 n. 146 e 22 aprile 1996 n. 476 nonché T.A.R. Lazio, Sez. II, 17 dicembre 2003 n. 12466 e 15 dicembre 1999 n. 2578).
Nella specie, le due dichiarazioni depositate in atti non contengono alcun riferimento al documento d’identità del dichiarante.

7. – Disegnato nel modo che sopra si è precisato il perimetro ed il confine delle doglianze ritenute possibile oggetto del giudizio del Tribunale, tra quelle sollevate dal ricorrente con riferimento agli esiti della contesa elettorale qui in esame, si sono svolte – al cospetto degli interessati e dei loro patrocinatori – le operazioni di verificazione a cura dell’Ufficio elettorale presso l’Ufficio territoriale di Governo della Provincia di Siena in data 29 novembre 2006 e dei loro risultati si è dato conto con verbali e documenti depositati in data 19 dicembre 2006.
Dalla verificazione nulla di incerto, con riferimento agli esiti delle operazioni elettorali qui contestati, è emerso con riguardo alle Sezioni 36 e 40, rispetto alle quali si è confermato l’esito già noto secondo il quale il Signor Celi non aveva riportato alcun voto di preferenza.
I dubbi sulla computabilità di ulteriori voti in favore del ricorrente potrebbero concentrarsi, invece, con riguardo a tre voti espressi nella Sezione n. 25.
Nel corso della verificazione, infatti, da quanto emerge dalla documentazione depositata, nella Sezione n. 25 sono stati individuati tre voti non conteggiati al candidato Celi e la cui riferibilità a quest’ultimo può rappresentarsi dubbia.
Più precisamente:
A) una prima scheda contiene una preferenza in favore dell’odierno ricorrente espressa in una riga non corrispondente alla lista nella quale egli risultava iscritto (lista n. 9-Forza Italia), ma ad altra lista (La Mongolfiera) che appoggiava il candidato Sindaco (Signor Pierluigi Piccini) in altra coalizione, senza ulteriori segni né sui candidati a Sindaco né sulle liste;

B) nelle restanti due schede la preferenza per il Signor Celi, in entrambe, è espressa nella riga accanto al simbolo della lista Forza Italia, seppure in corrispondenza del relativo contrassegno non è segnato nulla, mentre una croce appare sul simbolo della lista La Mongolfiera, appartenente ad altra coalizione.


8. – Orbene, da quanto sopra si è detto, emerge che nessun dubbio si pone per la non conteggiabilità del voto in favore del candidato Celi con riferimento alla prima scheda suindicata.
In proposito giova ricordare che il problema relativo alla validità dei voti con riferimento alle preferenze espresse dagli elettori nelle votazioni per il rinnovo dei consigli comunali va risolto facendo riferimento alle norme generali regolanti la materia e, in particolare, a quanto indicato nell’art. 57, commi settimo, ottavo e nono del D.P.R. 16 maggio 1960 n. 570 (applicabili nelle ipotesi non disciplinate dalla legge regionale), a mente dei quali:
A) comma settimo: “sono inefficaci le preferenze per candidati compresi in una lista diversa da quella votata”;

B) comma ottavo: “se l’elettore non ha indicato alcun contrassegno di lista, ma ha scritto una o più preferenze per candidati compresi tutti nella medesima lista, si intende che abbia votato la lista alla quale appartengono i preferiti”;

C) comma nono: “se l’elettore ha segnato più di un contrassegno di lista, ma ha scritto una o più preferenze per candidati appartenenti ad una soltanto di tali liste, il voto è attribuito alla lista cui appartengono i candidati indicati”.

Dall’esame di tali disposizioni emerge che, allorché l’elettore non abbia votato per alcuna lista, ma poi abbia indicato una o più preferenze per candidati appartenenti ad una lista differente, vanno annullate le preferenze. Deriva da quanto sopra che il voto contenuto nella prima delle tre schede qui in esame non può essere conteggiato in favore del Signor Celi e ciò a mente dell’art. 57, settimo comma, del T.U. n. 570 del 1960 .

9. – Con riguardo alle due ulteriori schede in esame, di cui alla Sezione n. 25, da queste emerge che, a differenza di quanto si è verificato nel caso testé esaminato, la preferenza per il Signor Celi, in entrambe, è espressa nella riga accanto al simbolo della lista di riferimento (Forza Italia), seppure in corrispondenza del relativo contrassegno non è segnato nulla, mentre una croce appare sul simbolo di altra lista (La Mongolfiera) non facente parte della stessa coalizione.
La presente fattispecie non rientra, integralmente, in nessuna delle tre ipotesi suindicate ma si avvicina, fortemente e sostanzialmente, all’ipotesi disciplinata dal citato ottavo comma, anche se il voto è stato espresso mediante trascrizione della sola preferenze nominativa, senza che nulla sia indicato sul simbolo di lista corrispondente, mentre compare una croce sul simbolo di una lista diversa rispetto a quella di appartenenza del candidato Celi.
Tenuto conto di quanto sopra, il Collegio ritiene che non possa trovare fondamento la censura dedotta nell’atto introduttivo e ribadita nelle difese conclusive volta ad attribuire valore – favorevole al candidato Celi – alle espressioni di voto contenute nelle due schede in questione.
In materia, ovviamente, non può ignorarsi che la giurisprudenza ha ormai fatto propria una estesa applicazione del principio del favor voti (espresso normativamente nello stesso D.P.R. n. 570 del 1960), che restringe in materia elettorale l’applicazione della sanzione della nullità del voto in limiti rigorosi, trovando la propria ratio nella necessità di garantire il rispetto della volontà espressa dal corpo elettorale e di assicurare a tutti gli elettori di effettuare le loro scelte e, quindi, anche a coloro che non siano in grado di apprendere e di osservare appieno le istruzioni ai fini dell’espressione di voto (cfr., per tutte, Cons. Stato, Sez. V, 17 luglio 2002 n. 3976 e 22 febbraio 2001 n. 1020).
La presente fattispecie, invece, manifesta una evidente incertezza nell’espressione del voto, laddove per un verso si evidenzia una preferenza per il candidato Celi e nel contempo si attribuisce fiducia elettorale ad altra lista che non rientra neppure nella stessa coalizione.
Se è vero, infatti, che in materia elettorale il regime delle nullità deve trovare una applicazione temperata dalla necessità di privilegiare la volontà dell’elettore, per quanto si è sopra riferito, purtuttavia non può non considerarsi che deve essere assicurata l’esigenza che l’esito dello scrutinio delle operazioni elettorali sia scevro da qualsivoglia equivocità circa il reale bersaglio dell’espressione di voto.
Nell’ipotesi in esame appare evidente che, l’aver l’elettore indicato un candidato ed all’un tempo attribuito preferenza ad una lista diversa e non riconducibile neppure alla stessa coalizione, non può che determinare una incertezza tale, circa la reale volontà dell’elettore medesimo, da rendere non univoco il contenuto della scheda e, quindi, conseguentemente, incidere sulla contraddittorietà ed indeterminatezza del voto espresso. Basti pensare che, in difetto di fari illuminanti di interpretazione che si possano rinvenire nella legge ovvero nelle ipotesi di cui alla circolare ministeriale illustrativa, nel caso in esame sarebbe dubbio a quale delle due preferenze attribuire rilievo di validità, se al riferimento nominativo al candidato ovvero alla lista e quindi al Sindaco la cui candidatura sia da quella compagine politica sostenuta.

10. – In virtù di quanto si è sopra osservato, i motivi di censura dedotti, tenuto conto dell’esito dell’attività istruttoria disposta da questo Tribunale, non possono ritenersi fondati, con la conseguenza che il ricorso proposto dal Signor Celi deve essere respinto.
Sussistono, nondimeno, stante la particolarità e la novità delle questioni di diritto venute in emersione nel presente giudizio, giusti motivi per compensare integralmente tra le parti costituite le spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione Seconda, definitivamente pronunciando in ordine al ricorso indicato in epigrafe, lo respinge.
Spese compensate.
Manda alla Segreteria per gli adempimenti di cui agli artt. 83/11 e 84 del DPR 16.05.1960, n.570, mod. dalla L. 23.12.1966 n. 1147
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella Camera di consiglio del 7 marzo 2007.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 14 MARZO 2007

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Sentenza – 14/3/2007 n.398 proviene da Giustamm.

Tarantini c/ Presidenza del Consiglio dei Ministri – Pres. Trotta – Est. Saltelli

Sanità pubblica – livelli essenziali di assistenza sanitaria – definizione con legge dello Stato – necessità

I livelli essenziali delle prestazioni concernenti diritti civili e sociali, di cui all’art. 117, comma 2, lett. m) della Costituzione, tra cui devono ricomprendersi anche i livelli essenziali di assistenza, non costituiscono una “materia” in senso stretto, ai fini del riparto delle competenze legislative fra Stato e Regioni, rappresentando piuttosto una competenza del legislatore statale idonea ad investire tutte le materie, rispetto alle quali il legislatore deve poter porre le norme necessarie per assicurare a tutti, sull’intero territorio nazionale, il godimento di prestazioni gratuite, come contenuto essenziale di tali diritti, senza che la legislazione regionale possa limitarle o condizionarle. Pertanto, è la natura stessa dell’atto di definizione dei livelli essenziali di assistenza, quali momento di sintesi dei contrapposti interessi pubblici in gioco (per un verso la tutela del diritto alla salute, nel rispetto dei principi di uguaglianza, solidarietà, equità e della dignità umana, e per altro verso, l’invalicabile limite della concreta disponibilità finanziaria), ad imporre che essi abbiano veste legislativa, espressione della contrapposizione dialettica tra le forze parlamentari di maggioranza e di opposizione rappresentativa di tutti i cittadini e perciò unico strumento idoneo ad assicurare il giusto contemperamento degli interessi in gioco e a conseguire l’effettivo interesse pubblico.

I livelli essenziali di assistenza, anche sanitaria, vanno stabiliti con legge, e non con atto amministrativo generale.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

N.398/2004 Reg. Dec.
N. 7790 Reg. Ric. Anno 2002

ha pronunciato la seguente
D E C I S I O N E

sul ricorso in appello iscritto al NRG 7790 dell’anno 2002 proposto da
TARANTINI VITANTONIO, rappresentato e difeso dagli avvocati Giovanni e Gianluigi Pellegrino, con i quali è elettivamente domiciliato in Roma, via Giustiniani, n.18;

contro

PRESIDENZA DEL CONSIGLIO DEI MINISTRI, in persona del Presidente del Consiglio in carica;
CONFERENZA PERMANENTE PER I RAPPORTI TRA STATO, REGIONI E PROVINCE AUTONOME DI TRENTO E BOLZANO, in persona del legale rappresentante in carica e MINISTERO DELLA SALUTE, in persona del ministro in carica, tutti rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso cui domiciliano ope legis in Roma alla via dei Portoghesi 12;

e nei confronti di

REGIONE PUGLIA, in persona del Presidente della giunta regionale in carica, rappresentata e difesa dal prof. Avv. Pier Luigi Portaluri, con il quale è elettivamente domiciliata in Roma, viale Gorizia n. 25/d, presso lo studio dell’avv. Giulio Micioni;

nonché

REGIONE EMILIA ROMAGNA, in persona del Presidente della giunta regionale in carica, rappresentata e difesa dall’avv. Rosaria Russo Valentini, con il quale è elettivamente domiciliata in Roma, Corso Vittorio Emanuele II, n. 284;

per l’annullamento della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, sezione terza ter, n. 6252 del 10 luglio 2002;

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Presidenza del Consiglio dei Ministri, della Conferenza Permanente per i rapporti tra lo Stato, le Regioni e le Province Autonome di Trento e Bolzano, del Ministero della Salute e della Regione Puglia;
Visto l’atto di intervento ad opponendum della Regione Emilia Romagna;
Visti gli atti tutti di causa;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive tesi difensive;
Relatore alla pubblica udienza del 28 ottobre 2003 il consigliere Carlo Saltelli;
Uditi gli avvocati Pierluigi e Giovanni Pellegrino per l’appellante, l’avvocato dello Stato Salvatorelli, per le amministrazioni statali, l’avvocato Portaluri P.L. per la Regione Puglia e l’avvocato R. Russo Valentini per la Regione Emilia Romagna;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

F A T T O

Con ricorso giurisdizionale notificato il 18/19 marzo 2002, a mezzo del servizio postale, il dott. Vitantonio Tarantini, nella asserita qualità di titolare di una struttura sanitaria di medicina fisica e riabilitazione (fisiokinesiterapia), operante nell’ambito del servizio sanitario nazionale e regionale, e precisamente nell’AUSL BA/2 della regione Puglia, chiedeva al Tribunale amministrativo regionale del Lazio l’annullamento della decreto del presidente del Consiglio dei Ministri in data 29 novembre 2001, avente ad oggetto “Definizione dei vitelli essenziali di assistenza”, nella parte cui aveva escluso dall’erogabilità a carico del Servizio Sanitario Nazionale diciassette prestazioni incluse nel nomenclatore tariffario (ed esattamente: esercizio assistito in acqua; idromassoterapia; ginnastico vascolare in acqua; diatermia a onde corte e microonde; agopuntura con moxa revulsivante; ipertermia NAS; massoterapia distrettuale riflessogena; presso terapia o presso – depresso terapia intermittente; elettroterapia antalgica; ultrasuonoterapia; trazione scheletrica; ionoforesi; laserterapia antalgica; mesoterapia; fosforosi terapeutica; fotochemioterapia extracorporea; fotoforesi extracorporea).
Con un solo articolato motivo, denunciando “Violazione artt. 117 e 118 Cost. Rep. nuovo testo – Illegittimità per illegittimità costituzionale dell’art. 6 L. 405/01 nonché dell’art. 13 D. L.vo 502/92 – Carenza assoluta di motivazione – Violazione L. 241/90 – Eccesso di potere per irrazionalità e violazione art. 97 Cost. Rep. – Illegittimità derivata”, il ricorrente osservava che, poiché per effetto della nuova formulazione dell’articolo 117 della Costituzione, la “tutela della salute” rientrava tra le materie oggetto di legislazione concorrente, il relativo intervento normativo dello Stato poteva considerarsi ammissibile soltanto se realizzato con le garanzie dello strumento legislativo; pertanto, essendo stata invece affidata la definizione dei livelli essenziali di assistenza ad una fonte secondaria, non solo era illegittimo il relativo provvedimento, per quanto era costituzionalmente illegittimo anche l’articolo 6 del decreto legge 18 settembre 2001, n. 347, convertito con modificazioni dalla legge 16 novembre 2001, n. 405, che lo aveva previsto.
L’impugnato decreto, poi, secondo la tesi del ricorrente, lungi dal limitarsi a stabilire principi e direttive (che avrebbero dovuto poi trovare applicazione ed attuazione in ambito regionale sulla scorta di apposite determinazioni degli organi regionali), conteneva invece puntuali norme di dettaglio, individuando le singole tipologie delle prestazioni escluse dalla erogabilità a carico del Servizio Sanitario Nazionale, invadendo quindi inammissibilmente la relativa potestà regionale in materia; ciò senza contare che non vi era alcuna motivazione a giustificazione delle scelte, effettuate senza il benché minimo supporto istruttorio: il ricorrente chiedeva, perciò, anche la condanna delle intimate amministrazioni al risarcimento del danno subito dall’applicazione del provvedimento impugnato, da determinarsi sulla base (della diminuzione) del fatturato (storico), relativo alle predette diciassette prestazioni escluse.
Con motivi aggiunti, notificati il 23 aprile 2002, oltre ad illustrare le già dedotte censure di carenza di istruttoria e di difetto di motivazione del decreto impugnato con il ricorso originario, il ricorrente chiedeva all’adito Tribunale anche l’annullamento della delibera della Giunta regionale della Puglia n. 810 dell’8 aprile 2002, avente ad oggetto “Entrata in vigore del DPCM 29 novembre 2001 – Determinazione dei livelli essenziali di assistenza – Prime disposizioni applicative”, rilevando, innanzitutto, che essa era stata adottata da un organo incompetente (giacchè ai sensi delle previsioni contenute nello statuto regionale tuttora vigente, approvato con legge n. 349/71, la potestà regolamentare spettava esclusivamente all’organo consiliare), e che, in ogni caso, essa conteneva l’acritico recepimento, per giunta con effetto retroattivo, delle disposizioni contenute del predetto decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri del 29 novembre 2001, violando così, sia la propria funzione di modularne l’attuazione secondo le specifiche esigenze regionali, sia l’affidamento che era stato legittimamente riposto nell’efficacia della precedente normativa e nel vigente nomenclatore tariffario, tuttora valido, efficace e non modificato.
L’adito Tribunale, sezione III^ ter, con la sentenza n. 6252 del 10 luglio 2002 respingeva il ricorso, ritenendo infondati tutti i motivi di censura spiegati.
L’interessato, con atto di appello notificato il 18/19 settembre 2002, ha chiesto la riforma della predetta statuizione, fondata sull’erroneo e superficiale esame delle censure svolte in primo grado, frettolosamente disattese, a suo avviso, con motivazione insufficiente e non condivisibile.
Nel giudizio di appello si sono costituiti la Regione Puglia, la Presidenza del Consiglio dei Ministri, la Conferenza permanente per i rapporti fra Stato, Regioni e Province Autonome di Trento e Bolzano nonché il Ministero della Salute; è altresì intervenuta ad opponendum la Regione Emilia Romagna: tutti hanno dedotto l’inammissibilità e l’infondatezza dell’avverso gravame, chiedendone il rigetto.
Con ordinanza n. 4885 del 18 ottobre 2002 la IV^ Sezione del Consiglio di Stato ha sospeso l’esecutività della sentenza impugnata, avendo ritenuto sussistente il “prescritto fumus boni iuris”, anche con riguardo ai sollevati profili di costituzionalità (che tuttavia necessitano del maggior approfondimento proprio della sede di merito)”.

D I R I T T O

I. E’ controversa la legittimità: a) del decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri del 29 novembre 2001, avente ad oggetto “Definizione dei livelli essenziali di assistenza”, nella parte in cui ha escluso dall’erogabilità a carico del Servizio Sanitario Nazionale diciassette prestazioni di fisiocinesiterapia, ed esattamente: esercizio assistito in acqua; idromassoterapia; ginnastico vascolare in acqua; diatermia a onde corte e microonde; agopuntura con moxa revulsivante; ipertermia NAS; massoterapia distrettuale riflessogena; presso terapia o presso – depresso terapia intermittente; elettroterapia antalgica; ultrasuonoterapia; trazione scheletrica; ionoforesi; laserterapia antalgica; mesoterapia; fosforosi terapeutica; fotochemioterapia extracorporea; fotoforesi extracorporea; b) della delibera della Giunta regionale della Puglia n. 810 dell’8 aprile 2002, che ha recepito il predetto decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri del 29 novembre 2001.
Il dott. Vitoantonio Tarantini, titolare di una struttura privata sanitaria di medicina fisica e riabilitazione (fisiocinesiterapia), operante nell’ambito del Servizio Sanitario, Nazionale e Regionale, e precisamente nell’AUSL BA/2 della Regione Puglia, chiede la riforma della sentenza della III^ sezione ter del Tribunale amministrativo regionale del Lazio che ha, a suo avviso erroneamente, ritenuto legittimi i provvedimenti sopra citati, riproponendo a tal fine tutte le censure svolte in primo grado.
Resistono al gravame la Regione Puglia, la Presidenza del Consiglio dei Ministri, la Conferenza permanente per i rapporti fra Stato, Regioni e Province Autonome di Trento e Bolzano; è intervenuta ad opponendum la Regione Emilia Romagna.

II. Al riguardo la Sezione osserva quanto segue.

II.1. Deve essere innanzitutto esaminata l’eccezione di inammissibilità del ricorso, sotto il profilo della carenza di interesse e del difetto di legittimazione passiva del dott. Vitantonio Tarantinia, sollevata dal Ministero della salute con la memoria difensiva del 16 ottobre 2003, sul presupposto che i soggetti incisi dall’impugnato decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri del 29 novembre 2001 sarebbero stati esclusivamente gli assistiti e non già le strutture private esercenti le prestazioni di medicina fisica e fisiocinesiterapia.
L’assunto non può essere condiviso.
Deve essere innanzitutto rilevato che nessuna delle amministrazioni appellate ha contestato che il dott. Vitantonio Tarantini sia effettivamente titolare di una struttura privata di medicina fisica e fisiokinesiterapia operante nell’ambito dell’AUSL BA/2 della Regione Puglia, abilitata a fornire agli utenti del servizio sanitario le diciassette prestazioni che, per effetto delle disposizioni contenute nel decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri del 29 novembre 2001, sono state escluse dalla erogabilità a carico del Servizio Sanitario Nazionale.
Ciò posto, ad avviso della Sezione, proprio le considerazioni svolte dall’appellato Ministero della Salute, secondo cui l’esclusione dall’erogabilità a carico del Servizio Sanitario Nazionale delle predette diciassette prestazioni di fisiokinesiterapia trova fondamento nella necessità di controllare la spesa pubblica in materia sanitaria, ponendo freno all’iperprescrizione di terapie di medicina fisica e riabilitativa, dimostrano l’interesse ad agire, concreto ed attuale, del ricorrente, non potendo in alcun modo dubitarsi che, indipendentemente dalla problematica dei limiti di estensione della tutela del diritto alla salute (unico profilo attinente al diretto interesse degli assistiti), la nuova normativa incida proprio sulla diretta attività della struttura di medicina fisica e di riabilitazione di cui è titolare il ricorrente, facendo contrarre il numero delle richieste di erogazione delle prestazioni escluse: ciò consente di escludere, sotto altro profilo, che il ricorrente abbia agito inammissibilmente a tutela degli interessi dei potenziali assistiti fruitori delle sue prestazioni, come erroneamente prospettato dal ministero della salute.
E’ appena il caso di rilevare che l’interesse a ricorrere sussiste, secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale (C.d.S., sez. IV, 10 novembre 1999, n. 1671; 22 maggio 2000, n. 2924; sez. V, 7 settembre 2001, n. 4680) non solo quando dall’annullamento dell’atto derivi un vantaggio diretto ed immediato, ma anche nel caso in cui il vantaggio sia successivo ed eventuale, sicché il richiesto annullamento sia strumentale ad una ulteriore attività dell’amministrazione dalla quale il ricorrente possa ottenere un risultato positivo (in tale ottica deve intendersi, ad avviso della Sezione, l’impugnativa del decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri del 29 novembre 2001 in relazione ai dedotti profili di difetto di motivazione e di carente istruttoria).
Sussisteva e sussiste pertanto, sotto l’esaminato, l’interesse del dott. Vitantonio Tarantini ad impugnare il predetto decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri del 29 novembre 2001.

II.2. Passando all’esame del merito del gravame, la Sezione osserva che nei confronti del decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri del 29 novembre 2001 (“Definizione dei livelli essenziali di assistenza”) sono stati sollevati sostanzialmente tre motivi di censura: il primo, attinente al grado della fonte (secondaria) utilizzata per la definizione dei predetti livelli essenziali di assistenza; gli altri due riguardanti invece il contenuto del provvedimento, in relazione all’esclusione dall’erogabilità a carico del Servizio Sanitario Nazionale delle indicate diciassette prestazioni di medicina fisica e riabilitazione, per difetto di motivazione e carenza istruttoria.

II.2.1. Giova evidenziare che il predetto decreto reca la classificazione dei livelli di assistenza (all. 1); la ricognizione della normativa vigente, con l’indicazione delle prestazioni erogabili, delle strutture di offerta e delle funzioni (1.B.); la indicazione delle prestazioni totalmente escluse dai LEA (all. 2 A) e di quelle parzialmente escluse dai LEA in quanto erogabili solo secondo specifiche indicazioni cliniche (all. 2 B); la indicazione delle prestazioni incluse nei LEA che presentano un profilo organizzativo potenzialmente inappropriato o per le quali occorre comunque individuare modalità più appropriate di erogazione (all. 2 C); le indicazioni particolari per l’applicazione dei livelli in materia di assistenza ospedaliera, assistenza farmaceutica, assistenza specialistica e integrazione socio sanitaria, nonché in materia di assistenza sanitaria alle popolazioni delle isole minori ed alle altre comunità isolate (all. 3) e la indicazione delle linee guide relative al ruolo delle Regioni in materia di LEA (all.4).
Si tratta evidentemente di un atto amministrativo generale, espressione del potere pararegolamentare dell’esecutivo, caratterizzato da un’amplissima discrezionalità (non meramente amministrativa, ma anche tecnica), finalizzato alla concreta tutela degli interesse pubblici (con particolare riguardo al controllo della spesa pubblica in materia sanitaria), che peraltro trova fonte nell’articolo 6 del decreto legge 18 settembre 2001, n. 347, convertito con modificazioni dalla legge 16 novembre 2001, n. 405.
La sua natura giuridica esclude de plano la fondatezza dell’eccepito difetto di motivazione, stante la puntuale previsione dell’articolo 3, comma 2, della legge 7 agosto 1990, n. 241 che, com’è noto, non richiede motivazione per gli atti a contenuto generale.
Parimenti infondata, ad avviso della Sezione, è anche la censura di carenza istruttoria.
Deve essere rilevato che essa, così come formulata, nel senso cioè che la scelta di escludere dall’erogabilità a carico del Servizio Sanitario Nazionale alcune prestazioni di fisiokinesiterapia non sarebbe stata supportata dalla necessaria attività istruttoria volta a stabilire l’utilità delle prestazioni escluse per la salute pubblica, è innanzitutto smentita in punto di fatto dalla circostanza che l’impugnato decreto si fonda – in realtà – sugli intervenuti Accordi della Conferenza Stato – Regione, di cui alla seduta del 22 novembre 2001 (pubblicati sulla Gazzetta Ufficiale del 23 gennaio 2002, suppl. ord. n. 19), in cui si dà espressamente contezza delle predecedenti riunioni finalizzate alla definizione dei livelli essenziali di assistenza, sia dal punto di vista tecnico (tavolo tecnico di lavoro, anche con riguardo agli aspetti finanziari, riunioni del 30 e 31 ottobre 2001, sfociate in una proposta di accordo, trasmessa ai Presidente delle regioni e ai Ministri della salute e dell’economia e delle finanze), sia dal punto di vista politico (riunioni tenutesi presso il Ministero dell’economia e delle finanze, in cui la predetta proposta di accordo è stata approvata, procedendosi altresì alla relativa stesura definitiva).
E’ ovvio, peraltro, che tale attività istruttoria, propedeutica all’emanazione dell’impugnato decreto (atto generale, finalizzato alla cura degli interessi pubblici, in primis quello finanziario, quale mezzo per rendere effettivo e concreto il diritto alla salute) ha sicuramente tenuto conto anche degli interessi privati in gioco (significativo è che la proposta d’accordo sia stata comunque inviata ai Presidenti delle Regioni, legittimi rappresentanti delle comunità stanziate sui relativi territori), ma non nel senso preteso dall’appellante di una valutazione specifica dei singoli interessi particolari, bensì nel senso di assicurare, nell’ambito delle risorse finanziare disponibili, la più ampia possibile tutela del diritto alla salute dei cittadini, nel rispetto dei principi costituzionali di uguaglianza e solidarietà.
Per completezza, poi, deve osservarsi che la censura in esame, nella misura in cui ridonda in un ulteriore profilo di difetto di motivazione, è infondata alla luce di quanto già detto e, per altro verso, è inammissibile, impingendo nel merito delle scelte – discrezionali – dell’amministrazione, ivi compresa quella di controllo della spesa pubblica, concretizzandosi – in definitiva – in un mero apodittico e soggettivo dissenso rispetto alle scelte operate.

II.2.2. Resta da esaminare il primo motivo di censura, con il quale l’appellante ha sostenuto che la definizione dei livelli essenziali di assistenza non poteva avere luogo nella forma del decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, trattandosi di una fonte secondaria, dovendo per contro rivestire la forma dell’atto legislativo.
La Sezione rileva al riguardo che i livelli essenziali delle prestazioni concernenti di diritti civili e sociali, di cui all’art. 117, comma 2, lett. m) della Costituzione, tra cui devono ricomprendersi anche i livelli essenziali di assistenza (quale criteri per la concreta individuazione delle soglie minime di prestazione idonee a garantire, nel rispetto dei fondamentali principi di uguaglianza e solidarietà, la tutela del diritto costituzionalmente garantita alla salute, ex art. 32 della Costituzione) non costituiscono una “materia” in senso stretto, ai fini del riparto delle competenze legislative fra Stato e Regioni, rappresentando piuttosto “una competenza del legislatore statale idonea ad investire tutte le materie, rispetto alle quali il legislatore deve poter porre le norme necessarie per assicurare a tutti, sull’intero territorio nazionale, il godimento di prestazioni gratuite, come contenuto essenziale di tali diritti, senza che la legislazione regionale possa limitarle o condizionarle (così, Corte Costituzionale, sentenza 26 giugno 2002, n. 282).
Ciò posto, non può negarsi che effettivamente solo al legislatore statale spetti la definizione dei predetti livelli essenziali di assistenza, coerentemente al vigente tessuto normativo di riferimento ed in particolare all’articolo 1, commi 1, 2, 3, 7 e 8, del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502 (espressamente richiamato in motivazione dal decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri del 29 novembre 2001), che solennemente stabilisce, per un verso, che “Il Servizio Sanitario Nazionale assicura, attraverso le risorse finanziarie pubbliche individuate ai sensi del comma 3 e in coerenza con i principi e gli obiettivi indicati dagli articoli 1 e 2 della legge 23 dicembre 1978, n. 833, i livelli essenziali ed uniformi di assistenza definiti dal Piano sanitario nazionale nel rispetto dei principi della dignità della persona umana, del bisogno di salute, dell’equità nell’accesso all’assistenza, della qualità delle cure e della loro appropriatezza riguardo alle specifiche esigenze, nonché dell’economicità nell’impiego delle risorse” (comma 2) e, sotto altro profilo”, che “l’individuazione dei livelli essenziali ed uniformi di assistenza assicurati dal Servizio Sanitario Nazionale, per il periodo di validità del Piano Sanitario Nazionale, è effettuata contestualmente all’individuazione delle risorse finanziarie definite per l’intero sistema di finanza pubblica nel Documento di programmazione economica e finanziaria” (comma 3, primo periodo).
Dunque, ad avviso della Sezione, anche a prescindere da ogni altra considerazione, è la natura stessa dell’atto di definizione dei predetti livelli essenziali di assistenza, quali momento di sintesi dei contrapposti interessi pubblici in gioco (per un verso la tutela del diritto alla salute, nel rispetto dei principi di uguaglianza, solidarietà, equità e della dignità umana, e per altro verso, l’invalicabile limite della concreta disponibilità finanziaria), ad imporre che essi abbiano veste legislativa, espressione della contrapposizione dialettica tra le forze parlamentari di maggioranza e di opposizione rappresentativa di tutti i cittadini e perciò unico strumento idoneo ad assicurare il giusto contemperamento degli interessi in gioco e a conseguire l’effettivo interesse pubblico.
Del resto l’articolo 3 della legge 23 dicembre 1978, n. 833, stabilisce al comma 2 che “la legge dello Stato, in sede di approvazione del piano sanitario nazionale di cui all’art. 53, fissa i livelli delle prestazioni sanitarie che devono essere, comunque, garantiti a tutti i cittadini”.
Tali conclusioni, ad avviso della Sezione, trovano ulteriore conferma anche nella recente sentenza della Corte Costituzionale n. 88 del 27 marzo 2003, intervenuta a dirimere un conflitto di attribuzioni tra la Provincia Autonoma di Trento e la Regione Emilia – Romagna, da un lato, e la Presidenza del Consiglio dei Ministri, dall’altro, in relazione ad un decreto del Ministro della salute del 14 giugno 2002 (avente ad oggetto “Disposizioni di principio sull’organizzazione e sul funzionamento dei servizi per le tossicodipendenze delle aziende sanitarie locali – Sert. T, di cui al decreto ministeriale 30 novembre 1990, n. 444”), nella quale il giudice delle leggi ha espressamente affermato che “l’inserimento nel secondo comma dell’art. 117 del nuovo Titolo V della Costituzione, fra le materie di legislazione esclusiva dello Stato, della , attribuisce al legislatore statale un fondamentale strumento per garantire il mantenimento di una adeguata uniformità di trattamento sul piano dei diritti di tutti i soggetti, pur in un sistema caratterizzato da un livello di autonomia regionale e locale decisamente accresciuto. La conseguente forte incidenza sull’esercizio delle funzioni nelle materie assegnate alle competenze legislative ed amministrative delle Regioni e delle Province Autonome impone evidentemente che queste scelte, almeno nelle linee generali, siano operate dallo Stato con legge, che dovrà inoltre determinare adeguate procedure e precisi atti formali per procedere alle specificazioni ed articolazioni ulteriori che si rendano necessarie nei vari settori”.
Alla luce di tali precisazioni, la censura in esame si concretizza nello stabilire se la funzione esclusiva di cui è competente lo Stato nella materia di cui alla lett. m), del comma 2, dell’articolo 117 della Costituzione di determinare dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti sul territorio nazionale, sia stata correttamente esercitata, con riferimento ai livelli essenziali di assistenza, attraverso l’articolo 6 del decreto – legge 18 settembre 2001, n. 347, convertito con modificazioni dalla legge 16 novembre 2001, n. 405, attribuendo ad un emanando decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri (poi intervenuto in data 29 novembre 2001, oggetto della presente impugnazione) il compito di definirli.
Sennonché, ancor prima di esaminare detta problematica, la Sezione deve evidenziare che nelle more del giudizio è sopravvenuto l’articolo 54 della legge 27 dicembre 2002 (“Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello stato – legge finanziaria 2003) che testualmente dispone: “Dal 1° gennaio 2001 sono confermati i livelli essenziali di assistenza previsti dall’articolo 1, comma 6, del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502, e successive modificazioni (comma 1). Le prestazioni riconducibili ai suddetti livelli di assistenza e garantite dal Servizio sanitario nazionale sono quelle individuate all’allegato 1 del decreto del Presidente del Consiglio dei ministri 29 novembre 2001, pubblicato nel supplemento ordinario alla Gazzetta Ufficiale n. 33 dell’8 febbraio 2002, con le esclusioni e i limiti di cui agli allegati 2 e 3 del citato decreto, con decorrenza dalla data di entrata in vigore dello stesso decreto (comma 2). La individuazione di prestazione che non soddisfano i principi e le condizioni stabiliti dall’articolo 1, comma 7, del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502, e successive modificazioni, nonché le modifiche agli allegati richiamati al comma 2 del presente articolo sono definite con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri, di intesa con la Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le regioni e le province autonome di Trento e Bolzano (comma 3)”.
Per effetto del combinato disposto dei primi due commi di detto articolo il contenuto dell’impugnato decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri del 29 novembre 2001 (e dunque la definizione dei livelli essenziali di assistenza, espressamente richiamati dal comma) sono stati legificati a decorrere dalla stessa data di entrata in vigore del decreto, con la conseguenza “formale” che non ne è più predicabile l’illegittimità per non essere stati assunti nella forma legislativa, sicuramente occorrente secondo le osservazioni svolte in precedenza.
Detta sanatoria, peraltro, non pone alcun problema di legittimità (costituzionale) circa l’asserito effetto retroattivo che la caratterizzerebbe, atteso che invero sotto il profilo temporale della decorrenza temporale degli effetti della definizione dei livelli essenziali di assistenza, vi è una semplice conferma della decorrenza già fissata con il contestato decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri.
Il gravame nei confronti di quest’ultimo deve essere pertanto dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse, in quanto – com’è evidente – alcun vulnus può più provenire in via diretta ed immediata dall’impugnato decreto, il cui contenuto è ormai sussunto nella ricordata disposizione legislativa statale; né una tale decisione rende le ragioni dell’appellante prive di tutela, atteso che saranno autonomamente ed utilmente impugnabile tutti i provvedimenti, statali o regionali, con i quali sarà disconosciuto il diritto al rimborso – a carico del Servizio sanitario nazionale – delle prestazioni di fisiokinesiterapia escluse dai predette livelli essenziali di assistenza.

II.2.3. Ugualmente improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse deve ritenersi – ad avviso della Sezione – il gravame interposto nei confronti della delibera della Giunta regionale della Puglia n. 810 dell’8 aprile 2002, con sono stati recepiti i livelli essenziali di assistenza di cui al più volte citato decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri del 29 novembre 2001.
E’ sufficiente al riguardo rilevare che per effetto dell’articolo 18, comma 1, della legge regionale 9 dicembre 2002, n. 20 (“Assestamento e variazione del bilancio di previsione per l’esercizio finanziario 2002”), la Regione Puglia ha dichiarato espressamente di garantire “i livelli di assistenza di cui all’articolo 1, comma 6, del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502, e successive modificazioni, le cui prestazioni sono indicate nell’allegato 1 al decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri 29 novembre 2001, con le esclusioni di cui agli allegati 2°A, 2B e 2C e con le indicazioni e linee guida di cui agli allegati successivi”.
La natura legislativa di tale disposizione, che significativamente rientra anch’essa nell’ambito della manovra di finanza pubblica regionale per l’assestamento e la variazione al bilancio per l’esercizio finanziario 2002, priva di qualsiasi effetto la impugnata delibera della Giunta regionale, anche sotto il profilo della decorrenza degli effetti della definizione dei livelli essenziali di assistenza, sia in considerazione della successiva delegificazione degli stessi, sia in considerazione del fatto che essi rappresentano, come già precisato, la soglia minima delle prestazioni erogabili dal Servizio sanitario nazionali, derogabili in melius dalle Regioni, sulla base di autonome e discrezionali determinazioni (nel rispetto tuttavia dei vincoli finanziari), insindacabili salvi i profili di irragionevolezza o di irrazionalità che, nel caso in esame, non sembrano neppure emergere.

III. Alla stregua delle considerazioni fin qui svolte, l’appello deve essere dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse.

Sussistono giusti motivi per compensare integralmente le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sezione quarta) dichiara improcedibile l’appello per sopravvenuta carenza di interesse.
Dichiara integralmente compensate fra le parti le spese del presente grado di giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 28 ottobre 2003, con l’intervento dei signori:
TROTTA GAETANO – Presidente
BARBAGALLO GIUSEPPE – Consigliere
SALVATORE COSTANTINO – Consigliere
PATRONI GRIFFI FILIPPO – Consigliere
SALTELLI CARLO – Consigliere, rel.
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
IL SEGRETARIO

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
04/02/2004
(Art.55, L. 27.4.1982 n. 186)
Il Dirigente

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 4/2/2004 n.398 proviene da Giustamm.