Pres. Piscitello – Est. Perna
Wind Telecomunicazioni S.p.A. (Avv.ti G. Guizzi, I. Pagni) c/ AGCM (Avv. Stato)

Concorrenza e mercato – Telefonia – Passaggio degli utenti alla concorrenza – Correttezza dell’operatore – AgCom – Competenza – Sussiste – Conseguenze – AGCM – Esclusione – Ragioni – Principio di specialità

La valutazione circa la correttezza della condotta di un operatore di telefonia fissa nell’ambito delle attività connesse al passaggio di propri utenti ad altri concorrenti rientra nella competenza dell’AgCom, dal momento che le fonti normative inequivocabilmente conferiscono competenza esclusiva in materia all’AgCom disciplinandone nel dettaglio i poteri di intervento, con conseguente esclusione dell’applicazione delle norme generali del Codice del Consumo (e della competenza dell’AGCM) alla condotta in questione (1). Ne deriva l’illegittimità del provvedimento sanzionatorio dell’AGCM che, sanzionando il comportamento dell’operatore nella gestione del passaggio di propri utenti ad altri operatori, nella sostanza vieta l’utilizzo di determinate modalità operative e pone a carico dell’operatore telefonico una regola di comportamento, in questo modo agendo come se operasse nell’esercizio di un potere di regolamentazione peraltro estraneo alla sua sfera di competenze (2).

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(1) Cfr., in generale sulla competenza dell’AgCom ad adottare provvedimenti sanzionatori in materia di tutela del consumatore nel settore delle telecomunicazioni, Cons. St., Ad.Plen., 11 maggio 2012, n. 11, dove si fa riferimento al principio di specialità, sancito nell’art. 19 del Codice del Consumo, in base al quale «la disciplina generale delle pratiche commerciali scorrette non possa trovare applicazione quando sussista una disciplina speciale di settore che non si limiti a regolare puntualmente e compiutamente il contenuto degli obblighi di correttezza, sotto il profilo informativo e di condotta, in una specifica materia, da definisca anche i relativi poteri, inibitori e sezionatori, attribuendoli ad un’Autorità settoriale».
(2) Al riguardo si segnala Cons. St., ordinanza 24 marzo 2009, n. 1515, laddove ha statuito che l’AGCM non può «integrare una nuova regola, estranea al contenuto della disciplina regolatoria posta in essere dall’AgCom» essendo l’AGCM «autorità con competenza sanzionatorie, ma priva di diritti poteri regolatori».

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9714 del 2009, proposto da:
Società Wind Telecomunicazioni Spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Giuseppe Guizzi e Ilaria Pagni, con domicilio eletto presso Giuseppe Guizzi in Roma, p.zza dell’Emporio, 16/A;

Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato – Antitrust, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa per legge dall’Avvocatura Generale Dello Stato, presso i cui Uffici è domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;

Enrico Scala, Luciana Bonamici, non costituiti;

del provvedimento sanzionatorio dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, n. 20265, adottato nell’adunanza del 3 settembre 2009 all’esito del procedimento PS1186 aperto nei confronti dell’esponente ai sensi dell’art. 27 del d.lgs 6 Settembre 2005 n. 206, provvedimento notificato alla ricorrente in data 16 settembre 2009; nonché di tutti gli atti connessi, presupposti e conseguenti.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato – Antitrust;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 marzo 2014 la dott.ssa Rosa Perna e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La società WIND Telecomunicazioni s.p.a. (in seguito anche “Wind ” o “la società” o anche “ricorrente”), odierna esponente, con l’epigrafato gravame ha rappresentato quanto segue:
2. Con comunicazione del 13 maggio 2009, l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (in seguito anche “AGCM “ o “Antitrust” oppure “Autorità”) informava dell’avvio nei confronti di WIND Telecomunicazioni s.p.a. di un procedimento istruttorio (PS/11586), ai sensi dell’art. 27, comma 3, del D.Lgs 206/2005 (“Codice del Consumo”), avente ad oggetto talune condotte idonee ad integrare un’ipotesi di pratica commerciale scorretta, in violazione degli articoli 20, 21, 22, 23, 24, 25, lett. d) e 26, lett. f) del Codice del Consumo, asseritamente poste in essere con riferimento ad attività connesse al passaggio dell’utenza telefonica fissa di singoli consumatori ad altro operatore concorrente OLO (Other Licensed Operatore).
2.1 Più specificamente, l’Autorità sosteneva che Wind non avesse consentito l’esercizio del diritto di recesso a diversi consumatori che avevano espresso la volontà di migrare verso altro operatore di telefonia fissa, o avesse ritardato l’esercizio di tale diritto, attraverso una serie di comportamenti ostruzionistici.
2.2 Si trattava delle seguenti pratiche:
a) la mancata comunicazione, ovvero la comunicazione con molto ritardo, al proprio cliente del codice di migrazione, necessario per perfezionare il trasferimento del medesimo;
b) il rifiuto di evadere le richieste di passaggio dei propri clienti da essa inoltrate, allorché le stesse fossero risultate assistite da un codice di migrazione “autogenerato” (cioè da un codice creato ad hoc dall’operatore recipient, presso cui il cliente intendeva migrare).
2.3 Con memoria depositata agli atti del procedimento in data 23 giugno 2009, la ricorrente forniva i chiarimenti richiesti dall’Autorità in merito alle proprie condotte, ed inter alia riguardo a i) le procedure poste in essere per consentire la migrazione dei propri clienti verso altri OLO, nonché a ii) modalità e tempi di comunicazione ai propri clienti del codice di migrazione.
In data 28 luglio 2009 aveva luogo l’audizione della società.
3. Con provvedimento n. 20265 adottato il 3 settembre 2009 (in seguito anche “Provvedimento”), l’Autorità riteneva che la condotta posta in essere da Wind nella gestione delle procedure di migrazione – sub specie di mancata attuazione delle cautele e misure idonee a garantire l’effettività del diritto dei consumatori a trasferire le proprie utenze presso altri operatori, tale da agevolare l’insorgere di numerosi ostacoli al relativo esercizio – costituisse una pratica commerciale scorretta ai sensi degli artt. 20, comma 2, 24 e 25, lett. d), del Codice del Consumo, in quanto contraria alla diligenza professionale e idonea a limitare considerevolmente o addirittura a escludere la libertà di scelta o di comportamento del consumatore medio che essa raggiungeva.
L’Antitrust vietava pertanto l’ulteriore diffusione della pratica commerciale scorretta e sanzionava la società Wind, irrogando una sanzione di importo pari a € 190.000.
4. Avverso il suddetto provvedimento Wind proponeva il ricorso in epigrafe, chiedendone l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione, per i seguenti motivi:
I. Violazione e falsa applicazione degli artt. 20, comma 2, 24 e 25 lett. d) del D.lgs n. 206/2005 (Codice del consumo); erronea qualificazione dei comportamenti ascritti all’esponente come “pratica commerciale”; eccesso di potere sotto il profilo dello sviamento:
L’Autorità avrebbe sanzionato come “pratica commerciale scorretta” una modalità di organizzazione dell’attività, anziché il suo esercizio sul mercato, che non potrebbe neppure qualificarsi come pratica commerciale, atteso che a norma dell’art. 20, comma 2, del Codice del consumo, sarebbe richiesta una condotta del professionista rivolta al mercato o posta in essere sul mercato:
II. Violazione e falsa applicazione dell’art. 18, lett. h), in relazione agli artt. 20, comma 2, 24 e 25, lett. d), del Codice del consumo; erronea qualificazione della pratica commerciale contestata come scorretta; eccesso di potere sotto il profilo dello sviamento:
Anche a voler considerare come una “pratica commerciale” le modalità di organizzazione adottate al proprio interno da Wind per la gestione delle procedure di migrazione, la qualificazione della condotta come scorretta sarebbe comunque l’esito di una falsa applicazione della nozione di diligenza professionale, come definita dall’art. 18, lett. h), Codice del consumo. L’AGCM errerebbe nell’imporre all’impresa una diligenza speciale – laddove la suddetta disposizione del Codice del Consumo riterrebbe sufficiente osservare la normale diligenza che è ragionevole attendersi in un dato contesto – e nell’affermare l’insufficienza del rispetto da parte della ricorrente (operatore donating) delle norme di settore dettate dall’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni.
III. Eccesso di potere sotto il profilo del travisamento dei fatti, dello sviamento nonché della irragionevolezza per contraddittorietà rispetto alle premesse:
L’Autorità traviserebbe i fatti posti a fondamento della decisione, in quanto imputerebbe all’odierna esponente la mancata adozione di uno standard di condotta materialmente irrealizzabile, alla luce delle procedure di migrazione tratteggiate dalla circolare AgCom del 9 aprile 2008 e poi allegate all’Accordo Quadro cui tutti gli operatori aderiscono, e dunque impossibile da soddisfare; erroneamente l’Autorità mostrerebbe di considerare la procedura che attiene al rilascio del codice di migrazione come una relazione che si stabilisce tra gli operatori, mentre sarebbe chiaro che il donating, una volta comunicato al cliente il suddetto codice, resta estraneo alla successiva circolazione del codice stesso, che perverrà al recipient per mano del cliente medesimo.
IV. Eccesso di potere sotto il profilo del travisamento dei fatti e delle risultanze istruttorie in relazione alla contestazione relativa alla mancata o ritardata comunicazione dei codici di migrazione:
Le risultanze istruttorie non confermerebbero affatto la mancata o ritardata comunicazione dei codici di migrazione imputate alla ricorrente, ma solo la mancata ricezione di detti codici dal recipient; a quest’ultimo, la comunicazione dei codici di migrazione dovrebbe infatti essere fatta ad opera del cliente e non direttamente dal donating.
V. Carenza assoluta di potere; violazione dei principi di legalità, di certezza del diritto e del ne bis in idem; violazione di legge e falsa applicazione degli artt. 18-27 del Codice del Consumo, in relazione all’art. 1, comma 4, della l. 2 aprile 2007, n. 40 e all’art. 98 del d.lgs 259/2003 (Codice delle comunicazioni elettroniche); eccesso di potere sotto il profilo della usurpazione del potere regolatorio dell’Agcom:
La ricorrente contesta la competenza esercitata dall’AGCM nel caso in esame, fondata sugli articoli da 18 a 27 del Codice del Consumo: le fattispecie scrutinate e sanzionate rientrano, invece, nell’ambito di prerogative di altra autorità indipendente, l’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni (“AgCom”), che sarebbe intervenuta in materia adottando disposizioni anche riguardo allo specifico tema delle procedure di migrazione.
Attraverso il proprio intervento sanzionatorio l’Antitrust verrebbe ad imporre al destinatario nuove regole di condotta, introducendo surrettiziamente misure di tipo regolatorio, rientranti nelle prerogative dell’Autorità di settore, con una duplicazione dell’azione amministrativa suscettibile di condurre ad un ingiustificato bis in idem.
VI. Violazione e falsa applicazione dell’articolo 27 del Codice del Consumo e dell’art. 11 della legge 689/81; eccesso di potere in tutte le figure sintomatiche, ed in particolare sotto il profilo della manifesta irragionevolezza, dell’iniquità e del difetto di proporzionalità:
Anche le valutazioni compiute dall’Autorità in merito alla gravità dell’infrazione sono di per sé viziate.
5. Nel presente giudizio si costituiva l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato per resistere al ricorso, chiedendone il rigetto nel merito.
6. Alla Pubblica Udienza del 26 marzo 2014 la causa veniva trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Osserva il Collegio che il quinto motivo di impugnazione, in quanto teso ad accertare la stessa competenza dell’Autorità ad emanare il provvedimento sanzionatorio in materia, riveste carattere preliminare rispetto alla disamina delle altre censure, in quanto dirimente.
2. A tal proposito, appare pertinente il richiamo alle precedenti pronunce con le quali la Sezione, in altre fattispecie pure attinenti al settore delle comunicazioni elettroniche, in piena adesione agli orientamenti espressi dall’Adunanza Plenaria n. 11 dell’11 maggio 2012, ha risolto in favore dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni la questione della individuazione dell’Autorità competente ad adottare provvedimenti sanzionatori in materia di tutela del consumatore nel settore all’odierna attenzione (Tar Lazio, I, 22 luglio 2013, nn. 7442 e 7464; id. 18 luglio 2013, nn. 7273 e 7275; id., 18 febbraio 2013, nn. 1742, 1752 e 1754).
2.1 L’Adunanza Plenaria si era determinata, non solo, in virtù del principio di specialità, nel senso dell’applicabilità della normativa di settore, di competenza dell’AgCom, anziché della disciplina generale recata dal Codice del Consumo, ma anche nel senso dell’intera riconduzione della fattispecie all’esame nell’ambito della anzidetta normativa settoriale, avendone verificato l’esaustività e la completezza in relazione al comportamento contestato all’operatore economico, per tale via pervenendo ad escludere anche un residuo campo di intervento di Antitrust.
Ed invero, il comportamento nella specie contestato appariva interamente ed esaustivamente disciplinato dalle norme di settore ed in particolare dall’art. 1 del d.l. n. 7 del 2007, convertito con modificazione dalla legge n. 40 del 2007.
2.2 Né, a giudizio del Supremo Consesso, poteva assumersi che la suddetta disciplina settoriale non coprisse tutte le possibili fattispecie di pratica commerciale scorretta, dovendosi viceversa negare il configurarsi di un rischio di lacune o deficit nella tutela del consumatore da parte dell’autorità di settore, tenuto conto, sia delle clausole generali contemplate nella disciplina di settore (“clausole che già di per sé consentono comunque di ritenere che non esistano aree non coperte dalla disciplina regolatoria”), sia, principalmente, della natura di rinvio dinamico “ad ogni altra disposizione di tutela del consumatore” del comma 6, dell’art. 70, del Codice delle Comunicazioni, che “garantisce la chiusura del sistema ed esclude a priori il rischio più volte paventato da Antitrust di possibili lacune della tutela stessa” (norma, peraltro, successivamente abrogata ad opera dell’art. 49, comma 1, lett. f), del d.lgs 28 maggio 2012, n. 70, ma ancora in vigore all’epoca dei fatti per cui oggi è causa).
3. Il richiamo alle conclusioni dell’Adunanza Plenaria citata e alle conformi, successive decisioni della Sezione, assume peculiare rilevanza, nel caso all’odierno esame, poiché anche nella presente controversia si contesta la competenza dell’AGCM ad emettere il provvedimento impugnato in applicazione della normativa generale del Codice del Consumo in materia di pratiche commerciali scorrette, invocandosi, per converso, l’esistenza di una normativa speciale nel settore delle comunicazioni elettroniche che attribuisce una competenza esclusiva all’AgCom, la quale pertanto dispone di significativi poteri sanzionatori, inibitori e conformativi nella tutela apprestata agli utenti dei servizi di comunicazione elettronica.
4. In particolare, il Provvedimento sanziona la pratica commerciale posta in essere da Wind, consistente nel non consentire a diversi consumatori che hanno espresso la volontà di migrare verso altro operatore di telefonia fissa, di esercitare il diritto di recesso dal predetto professionista o nel ritardare l’esercizio di tale diritto, attraverso una serie di comportamenti ostruzionistici [par 2 del provvedimento]. La condotta contestata è stata ritenuta contraria alla diligenza professionale e idonea a limitare considerevolmente o addirittura escludere la libertà di scelta o di comportamento del consumatore medio che essa ha raggiunto [par. 40].
5. Orbene, analogamente a quanto considerato nei richiamati precedenti giurisprudenziali, il Collegio non può non rilevare che, con la impugnata delibera, l’AGCM è andata a sanzionare condotte la cui repressione, in virtù di specifiche disposizioni normative, è dall’ordinamento affidata ad altro soggetto pubblico, ossia l’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni; conclusione, questa, che può essere tenuta ferma anche dopo l’intervento normativo operato nel settore dall’art. 23, comma 12-quinquiesdecies, del d.l. 6 luglio 2012, n. 95, convertito dalla legge n. 7 agosto 2012, n. 135.
Sotto connesso profilo, vertendosi in tema di procedure di migrazione di clienti Wind presso altro OLO, la stessa Autorità si è arrogata l’esercizio di una potestà regolamentare che certamente non le compete, con il risultato di incidere su una materia che dalla legge è demandata alla cura e alla potestà regolatoria dell’AgCom.
6. Quanto al primo profilo, risulta evidente come – pur nella diversità dei comportamenti rispettivamente in rilievo – anche nel presente caso sussista una normativa settoriale cui esaustivamente ricondurre il comportamento contestato all’operatore economico.
6.1 In via generale, gli artt. 4 e 13, e la Sezione III del Capo IV (dedicata specificamente ai “diritti degli utenti”) del d.lgs n. 259/2003 (Codice delle Comunicazioni Elettroniche), stabiliscono che la tutela del consumatore rientra a pieno titolo tra i fini istituzionali dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, e tanto, in coerenza con quanto previsto dalle leggi 481/1995 e 40/2007, ove si affida, espressamente ed esclusivamente, all’AgCom l’attuazione delle disposizioni, anche primarie, che concernono il settore di competenza, compresa dunque anche la tutela del diritto dei consumatori “a poter trasferire le utenze presso altro operatore senza vincoli temporali e senza ritardi ingiustificati”, di cui all’art. 1, comma 3, della legge n. 40/2007.
6.2 Nello specifico, in primario e dirimente rilievo si pongono, ratione temporis: – la delibera Agcom 247/07/Cons, sulle “Modalità di attivazione, migrazione e cessazione nei servizi di accesso”; – l’Accordo Quadro tra operatori sottoscritto in data 14 giugno 2008, che codifica le procedure di migrazione; la circolare DIR del 9 aprile 2008 con cui l’Agcom avalla le procedure di migrazione suddette; la delibera Agcom 1/09/Cir, recante “Diffida, ai sensi dell’articolo 98, comma 11, del decreto legislativo 1 agosto 2003, n. 259, agli operatori di rete fissa ad adempiere alle previste disposizioni normative in materia di migrazione”; la successiva delibera Agcom 23/09/Cir, recante “Disposizioni attuative delle procedure di cui alla delibera 274/07/CONS in merito alla fornitura del codice di migrazione da parte degli operatori di rete fissa”.
7. Dal censimento delle fonti normative in rassegna risulta che, per la fattispecie all’odierno esame, la disciplina nel settore delle comunicazioni elettroniche è articolata, esauriente ed assistita da un robusto e specifico apparato di accertamento e sanzionatorio, la cui gestione è affidata ad organi all’uopo preposti, segnatamente l’AgCom.
7.1 E invero, a norma dall’art. 1, comma 3, della legge n. 40/2007, “i contratti per adesione stipulati con operatori di telefonia e di reti televisive e di comunicazione elettronica, indipendentemente dalla tecnologia utilizzata, devono prevedere la facoltà del contraente di recedere dal contratto o di trasferire le utenze presso altro operatore senza vincoli temporali o ritardi non giustificati…”.
A livello regolamentare l’AgCom ha svolto un’intensa attività, avviata con l’adozione della delibera n. 274/07/Cons del 6 giugno 2007, recante “Modifiche ed integrazione della delibera
4706/CONS: modalità di attivazione, cessazione, migrazione dei servizi di accesso”, frutto di un complesso procedimento istruttorio e volta, tra l’altro, a dettare misure a tutela dei consumatori, in quanto esse garantiscono la migrazione degli utenti con minimo disservizio e la libertà degli stessi nella scelta di cambiare fornitore di servizi di accesso, in coerenza con quanto previsto all’art. 1, comma 3, della legge n. 40/2007 sopra richiamata, come lo stesso provvedimento impugnato ha peraltro riconosciuto [par. 22].
Lo stesso art.1 della legge n. 40/2007, al quarto comma, stabilisce, non solo che l’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni «vigila sull’attuazione delle disposizioni di cui al presente articolo», ma soprattutto che la violazione delle disposizioni di cui ai commi 1, 2 e 3 – e quindi anche la violazione del diritto di trasferire le utenze liberamente e senza ritardi – è “sanzionata dall’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni applicando l’art. 98 del codice delle comunicazioni elettroniche, di cui al decreto legislativo 1° agosto 2003, n. 259 …”.
7.2 E’ a tale plesso normativo, dunque, che occorre fare riferimento per verificare, anche per il profilo della tutela consumeristica, la correttezza del comportamento del donating con riferimento alle attività connesse al passaggio di propri utenti ad altri operatori concorrenti, nelle specie OLO.
E tanto, in ragione del dirimente carattere di specialità tra la disciplina settoriale delle telecomunicazioni in tema di libertà del consumatore di cambiare fornitore di servizi, quale concretizzatasi nel richiamato art. 1, comma 3, della legge n. 40/2007, rispetto alla generale disciplina del Codice del consumo, contenente la generica previsione di cui all’art. 25, comma 1, lettera d), volta ad assicurare la liberta del cliente di risolvere il rapporto con il professionista.
Ed è proprio la direttiva 2005/29/CE, recepita nel nostro ordinamento dal d.lgs. 205/2006 (c.d. Codice del consumo), a sancire al considerando n. 10 che la disciplina di carattere generale si applica solo quando non esistono norme di diritto comunitario che disciplinino aspetti specifici delle pratiche commerciali sleali.
8. A una siffatta conclusione non osta nemmeno la recente disposizione, di cui all’art. 23, comma 12-quinquiesdecies del d.l. n. 95/12 (convertito dalla legge n. 135/12), secondo la quale, la competenza dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato ad accertare e sanzionare le violazioni delle norme in materia di pratiche commerciali scorrette è esclusa unicamente nel caso in cui “le pratiche commerciali scorrette siano poste in essere in settori in cui esista una regolazione di derivazione comunitaria, con finalità di tutela del consumatore, affidata ad altra autorità munita di poteri inibitori e sanzionatori e limitatamente agli aspetti regolati”.
Invero, tutte le tre condizioni elencate nella citata previsione risultano soddisfatte, nel caso all’esame, dalla descritta disciplina delle procedure di migrazione, essendo tale disciplina settoriale di diretta derivazione europea, orientata alla tutela dei consumatori, e affidata nella concreta applicazione all’AgCom, dotata di poteri inibitori e sanzionatori.
In particolare, la fattispecie in questione, concernente la materia del trasferimento di utenze, è oggetto di specifico ed espresso affidamento alla potestà regolatoria e sanzionatoria dell’AgCom (ex art. 1, commi 3 e 4, della legge 40/2007).
9. Le considerazioni complessivamente svolte consentono, a parere del Collegio, di risolvere in favore dell’AgCom il conflitto di competenza in discussione e di decretare la conseguente esclusione dell’applicazione delle norme generali del Codice del consumo alla condotta in esame, essendo la suddetta Autorità ad essere preposta alla cura e alla salvaguardia dell’interesse pubblico primario della tutela del consumatore nel settore specifico delle comunicazioni elettroniche; e tanto, sulla base di fonti normative che, da un lato, inequivocabilmente le conferiscono competenza esclusiva in materia, dall’altro ne disciplinano in dettaglio i poteri di intervento.
Ed, invero, il “principio di specialità” – come richiamato dalla citata Adunanza Plenaria e sancito nell’articolo 19 del Codice del Consumo – comporta che ” .. . la disciplina generale delle pratiche commerciali scorrette non possa trovare applicazione quando sussista una disciplina speciale di settore che non si limiti a regolare puntualmente e compiutamente il contenuto degli obblighi di correttezza, sotto il profilo informativo e di condotta, in una specifica materia, ma definisca anche i relativi poteri ispettivi, inibitori e sanzionatori, attribuendoli ad una Autorità settoriale” (Consiglio di Stato, parere della Sez. I, n. 3999/2008).
D’altra parte, nel caso all’esame un ipotetico vuoto di tutela del consumatore è escluso anche dalla circostanza che l’AgCom ha esercitato in concreto le proprie prerogative – come pure si dà atto nel provvedimento sanzionatorio [par. 13] – con interventi ispettivi effettuati nel corso del 2009, allo scopo di verificare il rispetto della normativa di settore in materia di attivazione, migrazione e cessazione nei servizi di accesso alla rete fissa, con particolare riferimento alla tutela dell’utenza.
10. Sotto il secondo profilo, non va sottaciuto come la carenza di attribuzioni dell’AGCM sia resa ulteriormente evidente, nella fattispecie, dalla circostanza che l’Autorità ha agito come se operasse nell’esercizio di un potere di regolamentazione, peraltro estraneo alla sua sfera di attribuzioni, con riguardo al profilo tecnico delle concrete modalità di implementazione delle procedure in materia di trasferimento di utenze, poste in essere dall’operatore telefonico sanzionato verso i propri utenti. Ciò in quanto il provvedimento impugnato, nel vietare la diffusione o la continuazione della pratica commerciale descritta, nella sostanza vieta l’utilizzo di determinate modalità operative, in tal modo venendo a porre a carico dell’operatore telefonico una regola di comportamento – vale a dire, l’adozione di specifici strumenti correttivi delle procedure di migrazione che valgano ad eliminare le supposte criticità rilevate – sconosciuta alla regolazione settoriale e alla stessa legislazione consumeristica, e tanto, nell’esercizio di un potere che esula dalle attribuzioni di Antitrust.
Laddove, come statuito dal Consiglio di Stato nell’ ordinanza 24 marzo 2009 n. 1515, l’AGCM non può “integrare una nuova regola, estranea al contenuto della disciplina regolatoria posta in essere dall’AgCom [ … ]”, essendo 1’AGCM “autorità con competenze sanzionatorie, ma priva di diretti poteri regolatori”.
11. Per le considerazioni complessivamente svolte il quinto motivo di ricorso è fondato e pertanto, assorbita ogni altra censura e deduzione, il gravame deve essere accolto, con conseguente annullamento degli atti impugnati.
12. Per la novità e difficoltà delle questioni trattate, sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese del presente giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati.
Compensa le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 26 marzo 2014 con l’intervento dei magistrati:
Calogero Piscitello, Presidente
Anna Bottiglieri, Consigliere
Rosa Perna, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 09/04/2014

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Sentenza – 9/4/2014 n.3857 proviene da Giustamm.

Pres. Giaccardi Est. Rocco
Protesio S.p.a. (Avv. E. Notti) / Anas Spa (Avv. St.)

sulla configurabilità della categoria OS9 come prestazione superspecialistica subappaltabile nella misura massima del 30% del relativo importo

1. 1. Contratti della p.a. – Disciplina normativa – Subappalto – Art.37 comma 11, d.lg. n.163 del 2006 – Subappalto delle opere specializzate – Disciplina – Ragioni.

2. Contratti della p.a. – Disciplina normativa – Subappalto – Subappalto nelle categorie specializzate – Limite quantitativo – Predeterminazione legale – Finalità.

3. Contratti della p.a. – Gara – Opere generali e non scorporabili – Subappalto – Divieto – Applicabilità – Anche ad opere diverse – Ragioni.

4. Contratti della P.A. – Gara – Bando – Subappalto – Limite – Ammissibilità – Discrezionalità della P.A. – Sussiste – Conformità al diritto comunitario – Ragioni- Fattispecie

1. Con la modifica dell’art.37 comma 11, d.lgs. 163/2006, è stata sostanzialmente equiparata la disciplina della subappaltabilità delle opere specializzate a quella della categoria prevalente, laddove, nella precedente formulazione della norma, per lavorazioni specializzate superiori al 15 % dell’importo totale dei lavori, il subappalto era comunque vietato. Infatti, la sussistenza di un limite quantitativo percentuale alla facoltà di collaborazione tra imprese nell’ambito del subappalto nelle opere specializzate o della categoria prevalente risponde ad un opportuno contemperamento delle esigenze di controllo dell’Amministrazione circa il possesso dei requisiti dei concorrenti alla gara con le necessità proprie della libertà degli operatori economici di organizzazione e di collaborazione, tutelate in linea di principio dalla disciplina di fonte comunitaria.

2. In tema di affidamento di un appalto di lavori pubblici, ammettere la completa (o la rilevante) subappaltabilità delle opere rientranti in una categoria specializzata, diversamente dal contenuto della disposizione di cui all’art. 37 comma 11, d.lg. 12 aprile 2006 n.163, equivarrebbe a sostenere non già un fenomeno di “collaborazione” tra impresa concorrente ed impresa terza, ma un fenomeno sostanziale di “sostituzione” della seconda alla prima, con conseguente alterazione della rilevanza soggettiva dell’appaltatore nella esecuzione dell’appalto; pertanto, la predeterminazione legale di un limite quantitativo per il ricorso al subappalto nelle categorie specializzate corrisponde ad una equa tutela della esigenza di controllo della qualità degli operatori, in relazione a prestazioni particolarmente significative, di cui è portatrice la stazione appaltante.

3. Il divieto di subappalto per alcune opere (nella specie individuate dall’allora vigente art. 74, comma 4, del D.P.R. n. 554 del 1999) non implica affatto che le opere diverse da quelle in esso considerate non possano costituire oggetto di un divieto di subappalto imposto dalla stazione appaltante, la quale intenda con ciò garantirsi il diretto controllo, ai fini dell’aggiudicazione dell’appalto, dei requisiti di carattere soggettivo ed oggettivo dell’impresa chiamata ad eseguire una parte dell’appalto, cui connette un autonomo ed importante rilievo.

4. Le norme di cui all’art. 118 d.lgs. n. 163/2006 e dell’art 73 d.P.r. n. 554/1999 stabiliscono il limite massimo di ammissibilità dell’appalto, ma non quello minimo che si deve ritenere nella discrezionalità della stazione appaltante. Tale ricostruzione trova conferma nelle norme comunitarie che pur garantendo il principio della massima partecipazione, affidano altresì ampia discrezionalità alle stazioni appaltanti nella predisposizione dei bandi gara. Un divieto specifico non può trarsi dall’art 25 della direttiva n° 18 del 2004, che ha previsto che lo Stato membro possa richiedere o che l’Amministrazione aggiudicatrice possa prevedere che siano indicate le parti dell’appalto che si intendano subappaltare. Pertanto, è legittima la scelta della stazione appaltante di considerare come categoria superspecialistica la categoria OS 9 anche se non rientrante tra quelle di cui all’art 37, c.11, d.lgs 163/2006 e di contemplare comunque il limite del 30% del suo importo al fine di avvalersi del subappalto per la relativa prestazione.

sulla configurabilità della categoria OS9 come prestazione superspecialistica subappaltabile nella misura massima del 30% del relativo importo

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3875 del 2012, proposto da:

Protesio S.p.a., in proprio e nonché quale mandataria del costituendo raggruppamento di imprese con la Pagano & Ascolillo S.p.a., in persona del suo legale rappresentante pro tempore, costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dall’Avv. Ettore Notti, con domicilio eletto in Roma presso lo studio dell’Avv. Maria Carmela Filice, via Tarvisio, 2;

Anas Spa, in persona del suo legale rappresentante pro tempore, costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12; Consorzio Ravennate delle Cooperative di Produzione e Lavoro Soc.Coop. p..A.;

della sentenza del T.A.R. per il Lazio, Roma, Sez. III, n. 3346 dd. 12 aprile 2012, resa tra le parti e concernente affidamento lavori di adeguamento alle attuali normative degli impianti di illuminazione ventilazione cabine MT/BT.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Anas Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 febbraio 2013 il Cons. Fulvio Rocco e uditi per l’appellante Protesio S.p.a. l’Avv. Ettore Notti e per l’appellata Anas S.p.a. l’Avvocato dello Stato Melania Nicoli;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1.1.Anas S.p.a. ha emesso un bando di gara pubblicato sulla Gazzetta delle Comunità Europee dd. 6 marzo 2009 ed avente ad oggetto una procedura ristretta per l’affidamento della progettazione esecutiva e dell’esecuzione dell’adeguamento alle attuali normative di sicurezza degli impianti di illuminazione, ventilazione e cabine MT/BT (trasformazione da linea elettrica a media tensione – MT a linea elettrica a bassa tensione – BT), nonché degli impianti ed opere civili a servizio delle gallerie Varano e Privati della Strada Statale n. 145 “Sorrentina”, lunghe rispettivamente 1.500 metri circa e 2.000 metri circa, ed entrambi sovente teatro di gravi incidenti stradali.

Il metodo di aggiudicazione stabilito era quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Per quanto qui segnatamente interessa, il bando di gara prevedeva al § II. 2.1 quale categoria prevalente la OG 11, classifica VI; classifica VII con riferimento all’intero ammontare dell’appalto, nonché per la categoria OS 9 la classifica IV subappaltabile nel limite del 30% del suo importo a’ sensi dell’art.37, comma 11, del D.L.vo 12 luglio 2006 n. 163 a qualificazione obbligatoria.

A tale procedimento di scelta del contraente ha partecipato anche il costituendo raggruppamento temporaneo di imprese formato dalla Protesio S.p.a. (capogruppo mandante) e dalla Pagano & Ascolillo S.p.a. (d’ora in poi, per semplicità Protesio) la cui offerta è stata tuttavia esclusa in quanto la stazione appaltante aveva accertato che con riferimento alle opere rientranti nella categoria OS9 il raggruppamento medesimo intendeva subappaltare le stesse nel limite del 30%, così come previsto dalla lex specialis di gara mentre per la residua percentuale del 70% non possedeva la prescritta qualifica.

1.2. In dipendenza di ciò, Protesio ha chiesto con ricorso proposto sub R.G. 3386 del 2010 innanzi al T.A.R. per il Lazio, Sede di Roma, l’annullamento della nota di Anas S.p.a. Prot. Cdg-0053478-p dd. 12 aprile 2010 recante la propria esclusione dalla gara anzidetta, nonché di tutti gli atti presupposti e conseguenti, e in particolare del bando e del disciplinare di gara in relazione alla richiesta di qualificazione e di limitazione/divieto ex art.37, comma 11, del D.L.vo 163 del 2006 per la categoria scorporabile OS9.

Protesio ha – altresì – chiesto la condanna di Anas S.p.a. al risarcimento del danno in forma specifica, o, in via subordinata per equivalente.

La ricorrente in primo grado ha dedotto al riguardo l’avvenuta violazione dell’art.37 del D.L.vo 163 del 2006, l’avvenuta violazione degli allora vigenti artt. 72 e 74 del D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554, l’avvenuta violazione della L. 7 agosto 1990 n. 241, nonché eccesso di potere per motivazione apparente e/o illogica, omessa istruttoria, travisamento dei fatti e violazione del giusto procedimento.

1.3. Con motivi aggiunti di ricorso, susseguentemente proposti, Protesio ha anche impugnato l’aggiudicazione definitiva disposta a favore del

Successivamente l’odierna istante ha proposto motivi aggiunti di doglianza con cui ha impugnato l’aggiudicazione definitiva dei lavori in questione medio tempore intervenuta a favore del Consorzio Ravennate delle Cooperative di Produzione e Lavoro Soc.Coop. p.A., deducendone sostanzialmente l’illegittimità derivata.

1.4. Si è costituita in tale giudizio di primo grado Anas S.p.a., replicando puntualmente alle censure di Protesio e concludendo per la reiezione del ricorso.

1.5. Con ordinanza n. 1877 dd. 29 aprile 2010 la Sez. III dell’adito T.A.R. ha respinto la domanda di sospensione cautelare degli atti impugnati, “considerato, ad una prima delibazione, che la determinazione impugnata, assunta in relazione a categoria di lavori a qualificazione obbligatoria, pare non contrastante con la lex specialis di gara”.

1.6. Tale statuizione cautelare è stata confermata in sede d’appello con ordinanza n. 2853 dd. 22 giugno 2010 da questa stessa Sezione, “considerato che ad una prima, sommaria delibazione tipica dela fase cautelare, l’appello e la domanda di sospensiva dell’ordinanza del TAR non appaiono assistiti da adeguato “ fumus “;ritenuto, infatti, che non possano confondersi gli aspetti del subappalto con quelli della qualificazione; considerato, al riguardo, che l’articolo 37, comma 11, del D.L.vo 163 del 2006, nel prevedere che quando per l’appalto siano “ necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti e opere speciali, e qualora una o più di tali opere superi in valore il quindici per cento dell’importo totale dei lavori, se i soggetti affidatari non siano in grado di realizzare le predette componenti, possono utilizzare il subappalto con i limiti dettati dall’articolo 118, comma 2, terzo periodo”, affida contestualmente al regolamento il compito di definire “ l’elenco delle opere di cui al presente comma, nonché i requisiti di specializzazione richiesti per la loro esecuzione”,presupponendo che comunque i requisiti di specializzazione debbano essere posseduti dall’esecutore; rilevato che l’articolo 74, comma 2, del Regolamento di cui al D.P.R. n. 554 del 1999 stabilisce che “ le lavorazioni relative a opere generali e a strutture, impianti ed opere speciali di cui all’articolo 72, comma 4, indicate nel bando di gara, non possono essere eseguite direttamente dalle imprese qualificate per la sola categoria prevalente, se prive delle relative adeguate qualificazioni”; rilevato ulteriormente che al punto II.2.1), nell’ambito delle “ulteriori categorie” (oltre, cioè quella prevalente OG11 ) per la categoria OS9 il bando di gara indicava tassativamente e chiaramente la classifica IV “a qualificazione obbligatoria”, subappaltabile nel limite del 30% di cui al citato art. 37 del D.L.vo 163 de l2001; ritenuto che tale clausola non apparecontrastante con le fonti primarie e secondarie, le quali prescrivono comunque laqualificazione del partecipante, indipendentemente dalla possibilità di subappaltare parte dei lavori”.

1.7. Con sentenza n. 3346 dd. 12 aprile 2012 la medesima Sez. III dell’adito T.A.R. ha respinto il ricorso proposto da Protesio, compensando integralmente tra le parti le spese di tale primo grado di giudizio.

2.1. Con l’appello in epigrafe Protesio chiede ora la riforma di tale sentenza, reiterando in buona sostanza le proprie censure proposte in primo grado e riferendole al contenuto della sentenza medesima.

Protesio ha pure riproposto la precedente sua domanda di risarcimento del danno.

2.2. Si è costituita in tale ulteriore grado di giudizio Anas S.p.a., concludendo per la reiezione dell’appello.

3. Alla pubblica udienza del 19 febbraio 2013 la causa è stata trattenuta per la decisione.

4.1. Tutto ciò premesso, l’appello in epigrafe va respinto.

4.2. Giova innanzitutto premettere che a seguito della procedura di infrazione di cui alla nota della Commissione C (2008) 0108 del 30 gennaio 2008, secondo la quale l’ordinamento italiano violava la disciplina di fonte comunitaria nella misura in cui per le opere specializzate vietava il subappalto ed imponeva una forma giuridica determinata per le imprese partecipanti alle gare, ossia il raggruppamento temporaneo di tipo verticale, è stato introdotto per effetto dell’art. 1, comma 1, lettera h), del D.L.vo 11 settembre 2008 n. 152 un nuovo testo che integralmente sostituisce l’art. 37, comma 11, del D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163 e che così dispone: “Qualora nell’oggetto dell’appalto o della concessione di lavori rientrino, oltre ai lavori prevalenti, opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti e opere speciali (SIOS), e qualora una o più di tali opere superi in valore il quindici per cento dell’importo totale dei lavori, se i soggetti affidatari non siano in grado di realizzare le predette componenti, possono utilizzare il subappalto con i limiti dettati dall’articolo 118, comma 2, terzo periodo” (ossia entro il limite massimo del 30% dell’importo della lavorazione specializzata).

In tal modo è stata pertanto sostanzialmente equiparata la disciplina della subappaltabilità delle opere specializzate a quella della categoria prevalente, laddove nella precedente formulazione dello stesso comma 11 il subappalto era comunque vietato per lavorazioni specializzate superiori al 15 % dell’importo totale dei lavori.

La sussistenza di un limite quantitativo percentuale alla facoltà di collaborazione tra imprese nell’ambito del subappalto nelle opere specializzate o della categoria prevalente risponde ad un opportuno contemperamento delle esigenze di controllo dell’Amministrazione circa il possesso dei requisiti dei concorrenti alla gara con le necessità proprie della libertà degli operatori economici di organizzazione e di collaborazione, tutelate in linea di principio dalla disciplina di fonte comunitaria.

Va peraltro denotato che la giurisprudenza comunitaria da tempo non esclude in assoluto la compatibilità di limitazioni al subappalto con i principi del Trattato UE, affermando in tal senso (seppure in materia di servizi, ma con una formulazione che risponde ad una valenza generale nel “sistema” degli affidamenti pubblici) che il divieto di subappalto per l’esecuzione di parti essenziali dell’appalto non è contrario alla fonte comunitaria laddove l’amministrazione aggiudicatrice non è in grado di controllare le capacità tecniche e finanziarie dei subappaltatori in occasione della valutazione delle offerte e della selezione del migliore offerente (Corte Giustizia CE, 18 marzo 2004, in causa C-314/01 Siemens).

Va quindi da subito precisato che il persistente e rimodulato divieto di subappalto nelle categorie specializzate oltre i limiti percentuali quantitativi prescritti trova una ragione sostanziale di tutela nel fatto che, altrimenti, si produrrebbe un’alterazione significativa del sinallagma contrattuale tra amministrazione affidante e impresa aggiudicataria, in relazione ad una prestazione intrinsecamente caratterizzante la natura stessa dell’affidamento e, quindi, essenziale ai fini dell’esecuzione delle opere.

In altri termini, ammettere la completa (o la rilevante) subappaltabilità delle opere rientranti in una categoria specializzata, diversamente dal contenuto della novellata disciplina di cui all’art. 37, comma 11, del D.L.vo 163 del 2006 equivarrebbe a sostenere non già un fenomeno di “collaborazione” tra impresa concorrente ed impresa terza, ma un fenomeno sostanziale di “sostituzione” della seconda alla prima, con conseguente alterazione – nell’ipotesi di appalto – della rilevanza soggettiva dell’appaltatore nella esecuzione dell’appalto.

In tal senso, perciò, la predeterminazione legale di un limite quantitativo per il ricorso al subappalto nelle categorie specializzate (SIOS) corrisponde ad un’equa tutela della esigenza di controllo della qualità degli operatori, in relazione a prestazioni particolarmente significative, di cui è portatrice la stazione appaltante.

Va – altresì – ritenuta compatibile anche con la direttiva 2004/18/CE la disciplina dei limiti del subappalto nelle categorie specializzate (e prevalenti) che configurano nell’ordinamento nazionale il subappalto come uno strumento di collaborazione “parziale” relativamente all’oggetto della categoria: e ciò in quanto corrisponde ad un preciso ed apprezzabile interesse della stazione appaltante, ai fini del controllo di qualità delle imprese concorrenti e partecipanti alla gara e del relativo rapporto che nasce dall’aggiudicazione, il quale non ammette la cessione del contratto o la sostituzione dell’appaltatore selezionato nella gara, se non alle condizioni di legge.

4.3.1. Ciò posto, secondo la prospettazione dell’appellante, la sentenza impugnata muoverebbe da una premessa di ordine logico viziata di ultrapetizione, laddove non potendo diversamente argomentare per infondatezza sia la impugnazione del bando per irragionevolezza sia la censura a mente della quale la categoria OS9 non è una SIOS anche nel vigore del nuovo regolamento, perverrebbe a sostituirsi alla stazione appaltante e affermando che quest’ultima ben può limitare il subappalto nelle lavorazioni ad elevata tecnologia anche se non SIOS.

La stessa appellante ammette che “in teoria un ragionamento del genere appare logico” (così a pag. 9 dell’atto introduttivo del presente grado di giudizio), ma resterebbe impregiudicato il rilievo che in nessuna parte del bando o della lex specialis esiste una siffatta argomentazione ovvero una motivata e palese esigenza di tal fatta, per cui l’argomentazione esposta in motivazione risulterebbe chiaramente affetta da ultrapetizione.

Protesio ribadisce al riguardo di aver specificato nel giudizio di primo grado che il bando di gara ammetteva a partecipare anche le imprese in possesso di classifica VII o superiore della lavorazione prevalente e che la pur in astratto legittima – ma non ammessa – circostanza, secondo cui il divieto ex art 37 comma 11 del D.L.vo 163 del 2006 relativo alla categoria OS 9 di importo superiore al 15% si poneva comunque quale vizio di eccesso di potere per la immotivata sua necessità, mai esplicitata.

Protesio al riguardo rimarca che sia il D.L.vo 152 del 2008, sia gli artt. 72 e 74 del D.P.R. 554 del 1999 non ricomprendono tra le cc.dd. SIOS ( strutture impianti ed opere speciali) la OS 9, per cui la censurata estensione analogica del divieto prescritto per la SIOS non avrebbe potuto trovare quivi applicazione, in quanto non rispondente a nessuno specifico e palesato interesse della stazione appaltante: e in conseguenza di ciò, sempre secondo Protesio, l’assunto della stazione appaltante – fatto proprio anche dal giudice di primo grado – secondo cui la erronea dichiarazione resa in sede di offerta per la gara di appalto in questione di voler subappaltare anche lavori per i quali il subappalto non doveva intendersi escluso a’ sensi dello stesso art. 37, comma 11, del D.L.vo 163 del 2006 non avrebbe potuto comportare l’estromissione dalla gara, come invece disposto da Anas S.p.a.

A conforto di tale tesi Protesio richiama la giurisprudenza secondo la quale le incomplete o erronee indicazioni riguardanti il conferimento del subappalto non possono comportare l’esclusione dalla partecipazione alla procedura di aggiudicazione, in mancanza di espresse disposizioni in proposito, ma soltanto l’esclusione della facoltà di procedere al subappalto, allorché risulti che la candidata sia autonomamente dotata dei requisiti prescritti per l’esecuzione diretta dell’appalto (cfr. sul punto, ex plurimis, Cons. Stato, sez. VI, 13 febbraio 2004 n. 557).

A tale proposito Protesio afferma di essere in possesso della classificazione OG11 in classifica VII o superiore (n. 2 classifiche VI): classificazione, questa, che sebbene non equivalente alla classificazione OS9 (richiesta per i lavori in discorso), costituirebbe comunque una sommatoria di categorie specializzate, le quali potrebbero ritenersi assorbite in essa allorché il livello di complessità delle lavorazioni rimanga su valori medi, secondo quanto precisato dall’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici con parere n. 74 del 6 marzo 2008.

Tale ipotesi, sempre secondo la tesi di Protesio ricorrerebbe nella specie trattandosi di impianti per la segnaletica luminosa e la sicurezza del traffico, ampiamente riconducibili nell’alveo della più ampia ed omnicomprensiva categoria OG 11, da essa – per l’appunto – posseduta.

4.3.2. Il Collegio, per parte propria, non condivide la tesi di Protesio secondo la quale Anas S.p.a. avrebbe nella specie illegittimamente considerato SIOS la categoria OS 9 anche se non rientrante tra quelle di cui all’art 37, comma 11, del D.L.vo 163 del 2006.

Ritiene il Collegio che tale argomentazione non possa essere condivisa, atteso che la categoria OS 9 riguarda impianti per la segnaletica luminosa e la sicurezza del traffico è comunque categoria specializzata, non rientrante peraltro nelle indicazioni dell’art 72, comma 4, del D.P.R. 554 del 1999 (e, ora, della corrispondente disciplina contenuta nell’art. 107 del D.P.R. 5 ottobre 2010 n. 207); e che, nondimeno, residua in via generale residua in capo alla stazione appaltante un margine di discrezionalità in ordine all’ammissibilità dei subappalti se – come dianzi rilevato al § 4.2. della presente sentenza – le condizioni per l’ammissibilità del subappalto, di cui all’art. 118 del D.L.vo 163 del 2006 (in forza del quale “per i lavori, per quanto riguarda la categoria prevalente, con il regolamento, è definita la quota parte subappaltabile, in misura eventualmente diversificata a seconda delle categorie medesime, ma in ogni caso non superiore al trenta per cento”: cfr. ivi, comma 2, terzo periodo) non sono intese unicamente a tutelare l’interesse dell’Amministrazione committente all’immutabilità dell’affidatario, ma tendono invece a evitare che nella fase esecutiva del contratto si pervenga, attraverso modifiche sostanziali dell’assetto di interessi scaturito dalla gara pubblica, a vanificare proprio quel’interesse pubblico che ha imposto lo svolgimento di una procedura selettiva e legittimato l’individuazione di una determinata offerta come la più idonea a soddisfare le esigenze della collettività cui l’appalto è preordinato (così, puntualmente, Cons. Stato, Sez. V, 23 gennaio 2012 n. 262).

In buona sostanza, ad avviso di Protesio, dal complesso della disciplina complessivamente contenuta nell’art 118 del D.L.vo 163 del 2006 e nell’attuale testo dell’art. 37, comma 11, dello stesso decreto legislativo deriverebbe un vincolo per la stazione appaltante di ammettere il subappalto secondo le condizioni ivi indicate, non potendo limitare l’applicazione nella specifica gara.

Tale tesi non è condivisa dal Collegio, posto che il divieto di subappalto per alcune opere (nella specie individuate dall’allora vigente art. 74, comma 4, del D.P.R. n. 554 del 1999) non implica affatto che le opere diverse da quelle in esso considerate non possano costituire oggetto di un divieto di subappalto imposto dalla stazione appaltante, la quale intenda con ciò garantirsi il diretto controllo, ai fini dell’aggiudicazione dell’appalto, dei requisiti di carattere soggettivo ed oggettivo dell’impresa chiamata ad eseguire una parte dell’appalto, cui connette un autonomo ed importante rilievo (così, ad es., Cons. Stato, Sez. V, 6 giugno 2006 n. 3364).

A ragione, pertanto, il giudice di primo grado ha affermato che la disciplina contenuta nell’art 118 del D.L.vo 163 del 2006 va intesa nel senso che essa pone i limiti entro cui la stazione appaltante può ammettere il subappalto; e che – nondimeno – in base ai principi generali, vigenti pure per l’istituto civilistico dell’appalto (cfr. art. 1655 e ss. cod. civ.), in linea di principio non è impedito alla stazione appaltante di porre ulteriori limiti all’utilizzo del subappalto: limiti che risultano sindacabili nel bando di gara secondo i canoni della logicità e ragionevolezza, come avviene rispetto alla fissazione dei requisiti di partecipazione (cfr. sul punto – altresì –Cons. Stato, Sez. IV, 24 marzo 2010 n. 1713).

Né una diversa ricostruzione può derivare dalle fonti comunitarie, le quali, se invero garantiscono l’effettività del principio della massima partecipazione ai procedimenti di scelta del contraente, nondimeno affidano ampia discrezionalità alle stazioni appaltanti nella predisposizione dei bandi di gara a tutela del predetto pubblico interesse all’immutabilità dell’affidatario nella misura in cui ciò sia più idoneo a soddisfare le esigenze della collettività cui l’appalto è preordinato; e, comunque un divieto specifico non può trarsi dall’art 25 della direttiva 2004/18/CE laddove è genericamente previsto che lo Stato membro possa richiedere o che l’Amministrazione aggiudicatrice possa prevedere che siano indicate le parti dell’appalto che si intendano subappaltare.

Se non deriva, quindi, dalle fonti comunitarie alcuna ammissibilità generalizzata del subappalto, e se permane nel nostro ordinamento la discrezionalità della stazione appaltante nel limitarla – stante il fatto che la disciplina complessivamente contenuta nell’art 118 del D.L.vo 163 del 2006 e dell’allora vigente art 73 del D.P.R. 554 del 1999 stabiliscono il limite massimo di ammissibilità dell’appalto, ma non quello minimo che si deve ritenere nella discrezionalità della stazione appaltante – nella specie risulta ex se legittima la scelta della stazione appaltante, anche al di là della circostanza che la categoria OS 9 non è SIOS, di comunque contemplare al riguardo il limite del 30% del suo importo al fine di avvalersi del subappalto per la relativa prestazione: e ciò nell’ottica di un controllo particolarmente attento della qualità della prestazione in un contesto che, come dianzi rilevato al § 1.1. della presente decisione, riguarda una strada con punti di particolare pericolosità nei quali la tutela dell’incolumità di coloro che la percorrono e delle maestranze impiegate per la sua manutenzione assume una valenza pregnante.

Del resto – e sempre in tale contesto – la circostanza che la clausola del bando di gara proibisca in tema di affidamento della realizzazione di opere pubbliche il subappalto per le categorie a qualificazione non obbligatoria, non rende per ciò solo tale clausola illegittima., posto che in base ad una lettura contestuale della disciplina complessivamente contenuta nell’attuale testo dell’art. 37, comma 11, del D.L.vo 163 del 2006 e negli allora vigenti artt. 72, 73 e 74 del D.P.R. 554 del 1999 (ora, artt. 107 e 170 del D.P.R. 5 ottobre 2010 n. 207), al fine di verificare se la stazione appaltante, nel vietare mediante la lex specialis di gara il ricorso al subappalto, si sia correttamente avvalsa – o meno – della potestà interdittiva ad essa attribuita, necessita considerare il contenuto e la complessità delle opere da realizzare.

4.3.2. Né, comunque, può condividersi la tesi dell’appellante secondo la quale il suo possesso della classificazione OG11 in classifica VII o superiore (n. 2 classifiche VI), sebbene non equivalente alla classificazione OS9 richiesta per i lavori di cui trattasi, costituirebbe comunque una sommatoria di categorie specializzate, le quali potrebbero ritenersi assorbite in essa allorché il livello di complessità delle lavorazioni rimanga su valori medi, secondo quanto precisato dall’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici con parere n. 74 del 6 marzo 2008.

Il Collegio, per parte propria, rileva che la categoria OG 11, per sua natura, ha la particolarità di essere composta di varie categorie di lavori.

Nel caso di specie, peraltro, la lex specialis prevedeva inderogabilmente per i lavori rientranti nella categoria specialistica OS9 il possesso della prescritta qualifica, indipendentemente – quindi – da quanto previsto in relazione alla categoria OG11, per cui la disposizione della lex specialis contemplante la classifica VII per la categoria generale OG11 con riferimento all’intero ammontare dell’appalto non assumeva al riguardo alcuna valenza derogatoria.

4.4. Il secondo ordine di motivi d’appello Protesio evidenzia che la questione centrale della causa attiene alla legittimità – o meno – del divieto di subappalto per categorie di lavori specializzate non superspecialistiche e non a qualificazione obbligatoria: questione che risulta peraltro superata dall’assorbente circostanza, dianzi evidenziata, che la categoria specialistica OS 9 non è SIOS ma è liberamente assoggettabile a limiti nel suo subappalto.

5. Le spese e gli onorari del presente grado di giudizio possono essere integralmente compensati tra le parti.

Va peraltro dichiarato irripetibile il contributo unificato di cui all’art. 9 e ss. del D.P.R. 30 maggio 2002 n. 115 corrisposto per il presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Compensa integralmente tra le parti le spese e gli onorari del presente grado di giudizio.

Dichiara – altresì – irripetibile il contributo unificato di cui all’art. 9 e ss. del D.P.R. 30 maggio 2002 n. 115 corrisposto per il presente grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 febbraio 2013 con l’intervento dei magistrati:

Giorgio Giaccardi, Presidente

Sergio De Felice, Consigliere

Raffaele Greco, Consigliere

Diego Sabatino, Consigliere

Fulvio Rocco, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 15/07/2013

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 15/7/2013 n.3857 proviene da Giustamm.

Pres. Giovannini, est Chieppa
TORINO CALCIO S.P.A. (Avv.ti A. BENESSIA, F. VECCHIO, P. ADONNINO, S. GATTAMELATA e V. CERULLI IRELLI) c. CONI – COMITATO OLIMPICO NAZIONALE ITALIANO, CAMERA DI CONCILIAZIONE ED ARBITRATO PER LO SPORT C/O CONI (n.c.), FIGC-FEDERAZIONE ITALIANA GIUOCO CALCIO (Avv.ti L. MEDUGNO e M. GALLAVOTTI), CONSIGLIO FEDERALE DELLA FIGC-FEDERAZIONE IT.GIUOCO CALCIO (n.c.), LEGA NAZIONALE PROFESSIONISTI – L.N.P. (Avv.ti C. ROSSELLO e L. MEDUGNO), SOCIETA’ TREVISO FOOTBALL CLUB 1993 S.R.L. (Avv.ti E. GALEA, F. NAPOLITANO, F. STILO e S. RACITI), NAPOLI SOCCER S.P.A. (Avv.ti P. MINERVINI e S. VINTI), RUSSO (Avv.ti C. D’ANDRIA, F. e G. VIGLIONE)

1. Diritto amministrativo dello Sport – Impugnazione delle decisioni degli organi sportivi – Impugnazione della decisione della Camera di conciliazione e arbitrato per lo sport – Ammissibilità – Motivi

2. Diritto amministrativo dello Sport – Mancata iscrizione ai campionati – Disponibilità della Agenzia delle Entrate alla dilazione di pagamento dei debiti – Inidoneità ai fini dell’assolvimento degli oneri richiesti per ottenere l’iscrizione al campionato di calcio

1. E’ammissibile il ricorso proposto avverso la decisione della Camera di conciliazione e arbitrato per lo sport istituita presso il CONI, in quanto tale decisione non costituisce un vero e proprio lodo arbitrale, ma rappresenta la decisione di ultimo grado della giustizia sportiva, che, benché emessa con le forme e le garanzie tratte dal giudizio arbitrale, è pienamente sindacabile dal giudice amministrativo.

2. E’ inidonea la manifestazione dell’Agenzia delle Entrate di disponibilità alla dilazione di pagamento del debito in capo alla società sportiva, ai fini della prova dell’avvenuto assolvimento degli oneri richiesti per poter ottenere l’iscrizione al camponato di calcio (nel caso di specie Serie A)

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Registro Ordinanza: 3857/05
Registro Generale:6850/2005

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Sesta

composto dai Signori: Pres. Giorgio Giovannini; Cons. Lanfranco Balucani; Cons. Francesco Caringella; Cons. Roberto Chieppa Est.; Cons. Giancarlo Montedoro

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

nella Camera di Consiglio del 09 Agosto 2005

Visto l’art. 33, commi terzo e quarto, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, come modificato dalla legge 21 luglio 2000, n. 205;

Visto l’appello proposto da:

TORINO CALCIO S.P.A. rappresentata e difesa dagli Avv.ti ANGELO BENESSIA, FEDERICO VECCHIO, PIETRO ADONNINO, STEFANO GATTAMELATA e VINCENZO CERULLI IRELLI con domicilio eletto in Roma VIA LUDOVISI, 16 presso FEDERICO VECCHIO

contro

CONI – COMITATO OLIMPICO NAZIONALE ITALIANO

CAMERA DI CONCILIAZIONE ED ARBITRATO PER LO SPORT C/O CONI
non costituiti;

FIGC-FEDERAZIONE ITALIANA GIUOCO CALCIO rappresentata e difesa dagli Avv.ti LUIGI MEDUGNO e MARIO GALLAVOTTI con domicilio eletto in Roma VIA PO N. 9 presso MARIO GALLAVOTTI

CONSIGLIO FEDERALE DELLA FIGC-FEDERAZIONE IT.GIUOCO CALCIO
non costituitosi;

LEGA NAZIONALE PROFESSIONISTI – L.N.P. rappresentata e difesa dagli Avv.ti CRISTINA ROSSELLO e LUIGI MEDUGNO con domicilio eletto in Roma VIA PANAMA, 12 presso LUIGI MEDUGNO

SOCIETA’ TREVISO FOOTBALL CLUB 1993 S.R.L. rappresentata e difesa dagli Avv.ti EZIO GALEA, FRANCESCO NAPOLITANO, FRANCESCO STILO e SALVATORE RACITI con domicilio eletto in Roma VIA PO, 9 presso FRANCESCO NAPOLITANO

NAPOLI SOCCER S.P.A. rappresentata e difesa dagli Avv.ti PAOLO MINERVINI e STEFANO VINTI con domicilio eletto in Roma VIA EMILIA N. 88 presso STEFANO VINTI

RUSSO ROBERTO rappresentato e difeso dagli Avv.ti CATALDO D’ANDRIA, FABIO VIGLIONE e GIANCARLO VIGLIONE con domicilio eletto in Roma VIA OVIDIO, 32 presso FABIO VIGLIONE

per l’annullamento,
previa sospensione dell’efficacia, della sentenza del TAR LAZIO – ROMA :Sezione III 6076/2005 , resa tra le parti, concernente DINIEGO AMMISSIONE AL CAMPIONATO DI SERIE A STAGIONE SPORTIVA 2005/2006.

Visti gli atti e documenti depositati con l’appello;
Vista la domanda di sospensione dell’ efficacia della sentenza appellata , presentata in via incidentale dalla parte appellante.
Visto l’atto di costituzione in giudizio di:
FIGC-FEDERAZIONE ITALIANA GIUOCO CALCIO
LEGA NAZIONALE PROFESSIONISTI – L.N.P.
NAPOLI SOCCER S.P.A.
RUSSO ROBERTO
SOCIETA’ TREVISO FOOTBALL CLUB 1993 S.R.L.
Udito il relatore Cons. Roberto Chieppa e uditi, altresì, per le parti gli Avv.ti Vecchio, Gattamelata, Gallavotti, Medugno, Mazzarelli per Rossello, Raciti, Napoletano, Viglione, Vinti e Minervini;
Ritenuta l’ammissibilità del ricorso proposto avverso la decisione della Camera di conciliazione e arbitrato per lo sport istituita presso il CONI, tenuto conto che tale decisione non costituisce un vero e proprio lodo arbitrale, ma rappresenta la decisione di ultimo grado della giustizia sportiva, che, benché emessa con le forme e le garanzie tratte dal giudizio arbitrale, è pienamente sindacabile dal giudice amministrativo secondo i principi già espressi dalla Sezione con la sentenza n. 5025/2004, da cui il Collegio non ritiene di doversi discostare;
Considerato che il ricorso non appare sorretto da sufficiente fumus boni iuris, in quanto:
a) in relazione ai debiti scaduti al 31 marzo 2005 nei confronti dell’erario, l’istanza di rateizzazione non è stata accolta e non pende alcuna lite sulla sussistenza del debito avente carattere non temerario;
b) la nota dd. 11-7-2005 dell’Agenzia delle entrate di Torino, ed anche la successiva nota dd. 8-8-2005 prodotta in data odierna, non costituiscono atti di accoglimento dell’istanza, sottoposti a condizione sospensiva, ma integrano mere comunicazioni della disponibilità dell’ufficio a concedere la rateizzazione contestualmente alla produzione di idonea garanzia fideiussoria (peraltro, la condizione, costituita dalla produzione di idonea fideiussione, non si è comunque ad oggi verificata);
c) anche aderendo alla tesi della società ricorrente, relativa alla necessità di ottenere un termine più ampio per la presentazione della fideiussione in conseguenza dell’avvenuta scoperta della falsità di quella in precedenza rilasciata, tale fideiussione non è stata comunque prodotta con la conseguenza che permane l’inadempimento rispetto ai debiti nei confronti dell’erario e né tale adempimento può essere sanato entro il termine del 10-8-2005, che rileva ai fini dei rapporti con l’erario, ma è incompatibile con i tempi del procedimento federale, ormai concluso da ampio tempo;
d) il bilancio della società ricorrente non è stato certificato dalla società di revisione, che anzi ha apposto serie riserve sulla possibilità che la società possa continuare la propria attività, soprattutto nell’ipotesi, verificatasi, della mancata prestazione della garanzia fideiussoria richiesta dall’Agenzia delle entrate;
Ritenuto pertanto di dover respingere la domanda di sospensione dell’impugnata sentenza;

P.Q.M.

Respinge l’istanza cautelare (Ricorso numero: 6850/2005 ).

La presente ordinanza sarà eseguita dalla Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Roma, 09 Agosto 2005

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