Contratti della p.a. – Concessione – Appalto – Discrimine – Individuazione – Rischio di impresa e/o gestionale – Nozione.

Il discrimine tra concessione e appalto dipende dalla presenza o meno del rischio di impresa e/o gestionale, cioè del rischio economico connesso alla gestione del servizio, cioè più esattamente, il rapporto può essere qualificato concessione di servizio, quando si verifica il trasferimento al gestore del rischio legato allo svolgimento del servizio e/o della mancata copertura integrale dei costi di gestione di tale servizio, fermo restando che i rischi legati a una cattiva gestione o ad errori di valutazione da parte dell’operatore economico non sono determinanti ai fini della qualificazione di un contratto come concessione di servizi, dal momento che rischi del genere sono insiti in qualsiasi contratto di appalto.

Pres. Donadono – Est. Mastrantuono

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 207 del 2024, integrato da motivi aggiunti, proposto dalla Cooperativa Sociale Multiservice Sud, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Giuseppe Romano, PEC avvgiuseppe@pec.studiolegaleromanopz.it, con domicilio fisico in Potenza Via Sanremo n. 28;

contro

Comune di Potenza, in persona del Sindaco p.t., rappresentato dall’avv. Emilio Bonelli, PEC emilio.bonelli@pec.giuffre.it, con domicilio fisico in Potenza Via Nazario Sauro (Palazzo della Mobilità) presso l’Ufficio Legale dell’Ente;

nei confronti

Serenissima Ristorazione S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Andrea Manzi, PEC andreamanzi@ordineavvocatiroma.org, e Giangiorgio Macdonald, PEC giangiorgiomacdonald@ordineavvocatiroma.org, domiciliata ai sensi dell’art. 82 R.D. n. 37/1934 presso la Segreteria di questo Tribunale;

per l’annullamento:

-in via principale, del provvedimento di esclusione della Cooperativa Sociale Multiservice Sud dalla procedura aperta telematica, per l’affidamento in concessione del servizio di ristorazione scolastica del Comune di Potenza, comunicato con nota/pec del Presidente della Commissione giudicatrice del 21.3.2024, per l’omessa allegazione del Piano Economico Finanziario, come previsto dal paragrafo 17 del disciplinare di gara;

-in via subordinata, per la ripetizione della predetta procedura aperta;

nonché per il risarcimento: 1) in via principale, in forma specifica, mediante l’aggiudicazione del predetto servizio in favore della Cooperativa Sociale Multiservice Sud, previa declaratoria dell’inefficacia del contratto, eventualmente stipulato, con subentro della Cooperativa Sociale Multiservice Sud; 2) in via subordinata, in forma equivalente, mediante la condanna del Comune di Potenza al ristoro di tutti i danni subiti dalla Cooperativa Sociale Multiservice Sud;

Visto il ricorso introduttivo ed i suoi allegati;

Visto l’atto di motivi aggiunti, con il quale è stata impugnata la Determinazione n. 1082 del 16.5.2024, con la quale il Dirigente del Settore Servizi alla Persona del Comune di Potenza, nella qualità di Responsabile Unico del Procedimento, ha approvato l’esclusione dalla gara della Cooperativa Sociale Multiservice Sud, per l’omessa allegazione del Piano Economico Finanziario e tutti i verbali, redatti dalla Commissione giudicatrice, ed ha emanato il provvedimento di aggiudicazione in favore della Serenissima Ristorazione S.p.A.;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Potenza e della Serenissima Ristorazione S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 luglio 2024 il Cons. Pasquale Mastrantuono e uditi per le parti i difensori, come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con bando, pubblicato il 30.6.2023, il Comune di Potenza ha indetto la procedura aperta telematica, per l’affidamento in concessione del servizio di ristorazione delle Scuole dell’Infanzia, di cui 5 dotate di centro di cottura, delle Scuole Primarie, di cui 3 dotate di centro di cottura, e delle Scuole Secondarie di Primo Grado, site nel Comune di Potenza, per due anni scolastici, avente l’importo a base di gara di € 6,00, soggetto a ribasso, per ognuno dei 524.000 pasti presunti, pari a complessivi € 3.144.000,00 oltre € 2.000 per oneri di sicurezza da interferenza, non soggetti a ribasso, ed il canone, soggetto a rialzo, per l’utilizzo dei predetti centri cottura, di € 78.300,00 ed il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, di cui massimo 70 punti per l’offerta tecnica e massimo 30 punti per l’offerta economica, di cui massimo 25 punti per il suddetto ribasso percentuale e di massimo 5 punti per l’offerta del predetto canone.

Entro il termine perentorio di presentazione delle ore 10,00 del 31.8.2023, hanno presentato l’offerta 4 ditte.

La Commissione giudicatrice:

-nelle sedute del 19.10.2023, del 26.10.2023, del 13.11.2023, del 20.11.2023, 24.1.2024, del 25.1.2024, del 31.1.2024, del 20.2.2024 e del 29.2.2024 ha esaminato e valutato le offerte tecniche, attribuendo: alla Cooperativa Sociale Multiservice Sud il punteggio massimo di 70 punti; alla Serenissima Ristorazione S.p.A. 61,07 punti; ed alle altre due ditte i punteggi inferiori di 59,18 punti e di 46,84 punti;

-nella seduta del 20.3.2024, alla quale è stato presente anche il rappresentante della Cooperativa Sociale Multiservice Sud: 1) ha aperto le buste, contenenti le offerte economiche, da cui risultava che avevano offerto: A) la Cooperativa Sociale Multiservice Sud il ribasso più alto del 10,50% ed il canone di € 78.500,00; B) la Serenissima Ristorazione S.p.A. il ribasso del 10,00% ed il canone di € 80.000,00); C) le altre due ditte il ribasso del 2,23% ed il canone di € 79.000,00 ed il ribasso dell’8,00% ed il canone di € 93.960,00; 2) ma ha escluso dalla gara la Cooperativa Sociale Multiservice Sud ed un’altra ditta, perché non avevano allegato all’offerta economica il Piano Economico Finanziario, come previsto dal paragrafo 17 del disciplinare di gara, disciplinante il contenuto della busta dell’offerta economica, nella parte in cui prescrive che “nella busta dovrà inoltre essere contenuto il Piano Economico Finanziario che dovrà dimostrare la copertura dei costi di gestione per tutta la durata della concessione”, specificando che “tale Piano dovrà indicare tutti i costi/ricavi previsti per l’espletamento dei servizi indicati nel progetto di gestione, gli incassi ipotizzati e gli oneri per gli interventi di manutenzione” (tale esclusione è stata comunicata alla Cooperativa Sociale Multiservice Sud con nota/pec del Presidente della Commissione giudicatrice del 21.3.2024), classificandosi, così, al 1° posto la Serenissima Ristorazione S.p.A. con il punteggio complessivo di 91,07 punti, per aver riportato, oltre ai predetti 61,07 punti per l’offerta tecnica, anche il punteggio massimo di 30 punti per l’offerta economica.

La Cooperativa Sociale Multiservice Sud:

-prima con istanza del 5.4.2024 ha chiesto: A) l’annullamento del predetto provvedimento di esclusione, in quanto la lex specialis di gara, oltre a non sanzionare con l’esclusione l’omessa allegazione del Piano Economico Finanziario, “né nel format, né nel portale di e.procurament del Comune di Potenza” prevedono la produzione del Piano Economico Finanziario, dedicando “apposito spazio per il caricamento del file del Piano Economico Finanziario, né come documento espressamente richiesto, né come allegato all’offerta economica”, evidenziando che, “se il portale avesse rilevato l’assenza di un documento necessario ed obbligatorio, la procedura telematica mai avrebbe consentito l’invio dell’offerta economica ed il rilascio dell’esito positivo del caricamento” dell’offerta economica; B) l’accesso: b1) agli eventuali quesiti, presentati dai concorrenti, relativi al funzionamento del portale, con riferimento al caricamento dell’offerta economica; b2) le modalità, con le quali gli altri due concorrenti avevano allegato all’offerta economica i Piani Economico Finanziari, anche perché, essendo i Piani Economico Finanziari redatti, asseverati e sottoscritti con firma digitale non dai partecipanti alla gara, ma da tecnici specializzati, non possono essere contenuti nell’unico documento dell’offerta economica con duplice sottoscrizione, per cui doveva ritenersi che gli altri due concorrenti, che avevano allegato all’offerta economica i Piani Economico Finanziari, dovevano aver “violato in qualche modo la procedura di gara, pur di produrre il predetto documento”; con nota dell’8.5.2024 il Responsabile Unico del Procedimento ha trasmesso alla Cooperativa Sociale Multiservice Sud tutti i verbali della Commissione giudicatrice ed i Piani Economico-Finanziari delle due ditte rimaste in gara;

-e poi con il ricorso introduttivo, notificato il 19.4.2024 presso l’indirizzo di posta elettronica RegInde avvocatura@pec.comune.potenza.it e l’indirizzo di posta elettronica della Serenissima Ristorazione S.p.A. e depositato il 3.5.2024:

A) in via principale, ha impugnato il suddetto provvedimento di esclusione, deducendo: 1) l’incompetenza, perché l’impugnato provvedimento di esclusione avrebbe dovuto essere adottato dal Responsabile Unico del Procedimento, anziché dalla Commissione giudicatrice, richiamando la Sentenza C.d.S. Sez. VI n. 7419 dell’8.11.2021, che rinvia all’incipit dell’art. 80, comma 5, D.Lg.vo n. 50/2016; 2) la violazione del paragrafo 17 del disciplinare di gara, in quanto prevede l’esclusione dalla gara, soltanto per la mancata presentazione dell’offerta economica e l’omessa sottoscrizione dell’offerta economica e del Piano Economico Finanziario; 3) l’impossibilità di allegare all’offerta economica del Piano Economico Finanziario, in quanto, poiché il portale di e.procurament del Comune di Potenza consentiva il caricamento di un solo file, la ricorrente ha scelto di caricare l’offerta economica, né nella procedura telematica era previsto uno spazio, dedicato al Piano Economico Finanziario, “né vi era la possibilità di caricare” il Piano Economico Finanziario “come allegato separato, ma rientrante nell’offerta economica”; 4) la violazione del paragrafo 13 del disciplinare di gara, in quanto la ricorrente aveva ricevuto la mail, di avvenuta ricezione dell’offerta economica, senza rilevare l’assenza del Piano Economico Finanziario; 5) la violazione del paragrafo 1 del disciplinare di gara, nella parte in cui prevedeva la sospensione del termine di presentazione delle offerte per il tempo necessario a ripristinare il normale funzionamento della piattaforma telematica, quando, esclusa la negligenza dell’operatore economico, non è possibile accertare la causa del mancato funzionamento o malfunzionamento, in quanto il Comune di Potenza non si era avveduto dell’erronea strutturazione della piattaforma telematica per il caricamento delle offerte economiche; 6) la violazione dell’art. 83, comma 9, D.Lg.vo n. 50/2016, in quanto, poiché l’omessa allegazione da parte della ricorrente all’offerta economica del Piano Economico Finanziario era stata determinata da una disfunzione del portale telematico della stazione appaltante, la Commissione giudicatrice avrebbe dovuto consentire alla ricorrente, di produrre il Piano Economico Finanziario ad integrazione dell’offerta economica; 7) l’eccesso di potere per illogicità, in quanto il Piano Economico Finanziario non poteva essere unito in un unico documento con l’offerta economica, ma doveva essere autonomo e separata dall’offerta economica, perché doveva essere redatto, asseverato e sottoscritto con firma digitale da un tecnico specializzato; 8) con riserva di motivi aggiunti all’esito della suddetta istanza di accesso del 5.4.2024, se gli altri due concorrenti, che avevano allegato all’offerta economica i Piani Economico Finanziari, avevano violato la procedura di gara, per produrre tali Piani Economico Finanziari, tenuto conto delle circostanze che il Piano Economico Finanziario non poteva “né essere unito in unico documento con l’offerta economica, pena la non validazione di entrambi i documenti, né poteva essere caricato autonomamente, in quanto non previsto nel portale e.procurament lo spazio fisico allo stesso espressamente dedicato, né la possibilità di caricarlo come allegato separato all’offerta economica”; 9) l’eccesso di potere per difetto di istruttoria, in quanto, poiché la stazione appaltante aveva erroneamente qualificato il servizio biennale di ristorazione scolastica come “concessione”, anziché come appalto di servizi, per l’assenza del rischio economico, perché i locali e le attrezzature sono del Comune di Potenza ed il Comune paga anche prezzo base per ogni pasto somministrato, pari all’importo a base di gara di € 3.671.000,00, lasciando la delega alla riscossione della sola differenza di prezzo, il cui omesso pagamento determina l’interruzione della somministrazione dei pasti, non occorreva la presentazione del Piano Economico Finanziario, potendo essere sostituito dalla verifica di congruità dell’offerta economica ex art. 95, comma 10, D.Lg.vo n. 50/2016, tenuto pure conto della circostanza che l’art. 168 D.Lg.vo prevede per le concessioni la durata minima di 5 anni;

B) in via subordinata, per la ripetizione della predetta procedura aperta, deducendo: 1) l’impossibilità di allegare all’offerta economica il Piano Economico Finanziario, in quanto, poiché il portale di e.procurament del Comune di Potenza consentiva il caricamento di un solo file, la ricorrente ha scelto di caricare l’offerta economica, né nella procedura telematica era previsto uno spazio, dedicato al Piano Economico Finanziario, “né vi era la possibilità di caricare” il Piano Economico Finanziario “come allegato separato, ma rientrante nell’offerta economica”; 2) nessuno dei tre componenti della Commissione giudicatrice è un’analista finanziario, in possesso dell’adeguata professionalità, per la valutazione, oltre che dei Piani Economico Finanziari, anche della congruità delle offerte economiche.

Si è costituito in giudizio il Comune di Potenza, il quale, oltre a sostenere l’infondatezza del ricorso introduttivo, anche per l’omessa impugnazione del paragrafo 17 del disciplinare di gara, ha anche eccepito l’improcedibilità del gravame, depositando la Determinazione n. 1082 del 16.5.2024, con la quale il Dirigente del Settore Servizi alla Persona del Comune di Potenza, nella qualità di Responsabile Unico del Procedimento, ha approvato l’esclusione dalla gara della Cooperativa Sociale Multiservice Sud (ed anche dell’altra ditta), per l’omessa allegazione del Piano Economico Finanziario e tutti i verbali, redatti dalla Commissione giudicatrice, ed ha emanato il provvedimento di aggiudicazione in favore della Serenissima Ristorazione S.p.A..

Si è costituita in giudizio la Serenissima Ristorazione S.p.A., sostenendo l’infondatezza del ricorso introduttivo.

Con atto di motivi aggiunti, notificato il 31.5.2024 e depositato nella stessa giornata del 31.5.2024, la ricorrente Cooperativa Sociale Multiservice Sud ha impugnato la suddetta Determinazione n. 1082 del 16.5.2024, con la quale sono stati approvati la sua esclusione dalla gara e tutti i verbali, redatti dalla Commissione giudicatrice, ed è stato emanato il provvedimento di aggiudicazione in favore della Serenissima Ristorazione S.p.A., deducendo, oltre alle stesse censure, già articolate con il ricorso introduttivo, anche che “le due concorrenti, rimaste in gara, non hanno prodotto un PEF, ma un mero giustificativo d’offerta ai sensi dell’art. 95, comma 10, D.Lg.vo n. 50/2016”, sia perché non dimostrano l’equilibrio finanziario, sia perché sono stati elaborati direttamente dalle ditte offerenti e non da un professionista specializzato e non sono stati asseverati da banche e/o da uno dei soggetti abilitati per legge.

Con memoria del 10.6.2024 il Comune di Potenza ha sostenuto l’infondatezza dell’atto di motivi aggiunti.

Con memorie del 10.6.2024 e del 28/29.6.2024 l’aggiudicataria Serenissima Ristorazione S.p.A., oltre a sostenere l’infondatezza dell’atto di motivi aggiunti (la controinteressata ha pure richiamato il parere dell’ANAC n. 340 del 20.7.2023, con il quale sarebbe stato rilevato che l’asseverazione del PEF è prescritta solo per la finanza di progetto), ha anche eccepito: 1) l’inammissibilità del ricorso introduttivo e dell’atto di motivi aggiunto, per l’omessa notifica all’altra ditta offerente, non esclusa dalla gara, in quanto, in caso di annullamento del provvedimento di aggiudicazione alla Serenissima Ristorazione S.p.A., vincerebbe la gara; 2) l’inammissibilità della censura, finalizzata alla ripetizione della gara, relativa all’impossibilità di allegare all’offerta economica il Piano Economico Finanziario, in quanto la ricorrente Cooperativa Sociale Multiservice Sud non può chiedere l’esclusione delle altre concorrenti per lo stesso motivo, per il quale essa è stata esclusa.

Con memorie del 24.6.2024 e del 28.6.2024 la cooperativa ricorrente ha replicato alle eccezioni ed alle argomentazioni difensive delle controparti ed ha insistito per l’accoglimento del ricorso introduttivo e dell’atto di motivi aggiunti.

All’Udienza Pubblica del 10.7.2024 il ricorso introduttivo e l’atto di motivi aggiunti sono passati in decisione.

In via preliminare, va disattesa l’eccezione, di inammissibilità del ricorso introduttivo e dell’atto di motivi aggiunto, per l’omessa notifica all’altra ditta offerente, non esclusa dalla gara, sollevata dall’aggiudicataria Serenissima Ristorazione S.p.A., in quanto, poiché la predetta altra ditta non ha impugnato il provvedimento di aggiudicazione ex Determinazione n. 1082 del 16.5.2024, non occorre integrare il contraddittorio nei suoi confronti.

Nel merito, il ricorso introduttivo e l’atto di motivi aggiunti sono fondati soltanto con riferimento al nono motivo, relativo al vizio dell’eccesso di potere per difetto di istruttoria, in quanto la stazione appaltante aveva erroneamente qualificato il servizio biennale di ristorazione scolastica come “concessione”, anziché come appalto di servizi, per l’assenza del rischio economico.

Infatti, pur tenendo conto dell’orientamento giurisprudenziale (cfr., oltre alla Sentenza C.d.S. Sez. VI n. 7419 dell’8.11.2021, richiamata dalla ricorrente, anche TAR Salerno Sez. I Sentenze n. 1366 del 12.6.2023 e n. 1334 dell’8.6.2023), ai sensi del quale il provvedimento di esclusione da una gara d’appalto non deve essere emanato dalla Commissione giudicatrice, ma dal Responsabile del Procedimento, va disatteso il primo motivo, con il quale è stato dedotto il vizio di incompetenza, prescindendo dai paragrafi 19 e 21 del disciplinare di gara, peraltro non impugnati, nella parti in cui stabilisce che la Commissione giudicatrice “determina le esclusioni dalla procedura di gara”, anche con riferimento alle offerte “irregolari, in quanto non rispettano i documenti di gara”, perché tale vizio è stato sanato con l’adozione da parte del Responsabile della Determinazione n. 1082 del 16.5.2024, conclusiva del procedimento, di adozione del provvedimento di aggiudicazione, nella parte in cui è stata espressamente approvata l’esclusione dalla gara della Cooperativa Sociale Multiservice Sud, comminata dalla Commissione giudicatrice, ai sensi dell’art. 6 L. n. 249/1968, il quale statuisce che “alla convalida degli atti viziati di incompetenza può provvedersi anche in pendenza di gravame in sede amministrativa e giurisdizionale”.

Non risulta condivisibile la tesi, esposta dalla ricorrente con il secondo motivo, ai sensi della quale il paragrafo 17 del disciplinare di gara, peraltro non impugnato, prevederebbe l’esclusione dalla gara, soltanto per la mancata presentazione dell’offerta economica e l’omessa sottoscrizione dell’offerta economica e del Piano Economico Finanziario, in quanto il predetto paragrafo 17, disciplinante il contenuto della busta dell’offerta economica, statuisce che “la busta contiene, a pena di esclusione”, oltre all’offerta economica, indicante il ribasso percentuale dell’importo a base di gara di € 6,00 a pasto, il canone offerto per l’utilizzo degli 8 centri di cottura e la stima dei costi della manodopera e dei costi di sicurezza interna e/o aziendali, anche “il Piano Economico Finanziario che dovrà dimostrare la copertura dei costi di gestione per tutta la durata della concessione”, specificando nell’ultimo capoverso che sarebbero stati esclusi dalla gara anche i partecipanti, che avessero presentato l’offerta economica ed il Piano Economico Finanziario non sottoscritti.

Poiché la stazione appaltane e l’aggiudicataria Serenissima Ristorazione S.p.A. hanno dimostrato che era possibile trasmettere telematicamente il Piano Economico Finanziario, senza violare alcuna disposizione della lex specialis di gara, vanno disattesi il terzo, il settimo e l’ottavo motivo.

Risulta irrilevante il quarto motivo, con il quale la ricorrente ha evidenziato la circostanza, di aver ricevuto la mail, di avvenuta ricezione dell’offerta economica, in quanto l’omessa allegazione del Piano Economico Finanziario all’offerta economica non doveva essere rilevata dal portale di e.procurament del Comune di Potenza.

Parimenti è infondato il quinto motivo, con il quale è stata dedotta la violazione del paragrafo 1 del disciplinare di gara, nella parte in cui prevede la sospensione del termine di presentazione delle offerte per il tempo necessario a ripristinare il normale funzionamento della piattaforma telematica, in quanto dalla documentazione, versata in giudizio, non è emerso alcun mancato funzionamento o malfunzionamento del portale di e.procurament del Comune di Potenza.

Va disatteso anche il sesto motivo, con il quale è stata dedotta la violazione dell’art. 83, comma 9, D.Lg.vo n. 50/2016, perché la Commissione giudicatrice avrebbe dovuto consentire alla ricorrente, di produrre il Piano Economico Finanziario ad integrazione dell’offerta economica, in quanto il predetto art. 83, comma 9, D.Lg.vo n. 50/2016, al quale, peraltro, rinvia espressamente anche il paragrafo 14 del disciplinare di gara, statuisce che l’istituto del soccorso istruttorio non può essere applicato alle carenze dell’offerta tecnica e dell’offerta economica (cfr., con riferimento alla stessa fattispecie di cui è causa dell’omessa allegazione all’offerta economica del Piano Economico finanziario: C.d.S. Sez. V Sentenze n. 6168 del 13.10.2020 e n. 2214 del 13.4.2018; TAR Veneto Sez. I Sent. n. 165 del 17.2.2020; TAR Napoli Sez. I Sent. n. 611 del 7.2.2020; TAR Napoli Sez. VIII Sent. n. 2248 del 23.4.2019).

Invece, risulta fondato il nono motivo, con il quale la ricorrente ha dedotto che la stazione appaltante aveva erroneamente qualificato il servizio biennale di ristorazione scolastica come “concessione”, anziché come appalto di servizi, per l’assenza del rischio economico, anche se risulta erronea la tesi della ricorrente, che l’art. 168 D.Lg.vo prevede per le concessioni la durata minima di 5 anni, in quanto il comma 1 della predetta norma stabilisce che la durata delle concessioni è determinata dal bando, in quanto:

1) il discrimine tra concessione e appalto dipende dalla presenza o meno del rischio di impresa e/o gestionale, cioè del rischio economico connesso alla gestione del servizio (cfr. Sentenze della Corte di Giustizia dell’Unione Europea nella causa n. 274/2009, del 15.10.2009 nella causa n. 196/2008, del 10.9.2009 nella causa n. 206/2008, del 13.11.2008 nella causa n. 437/2007 e del 18.7.2007 nella causa n. 382/2005; orientamento giurisprudenziale formalmente recepito prima dal Legislatore Comunitario con l’art. 5, lett. b), della Direttiva n. 23 del 26.2.2014 e poi dal Legislatore nazionale con l’art. 3, lett. vv) e zz), del D.Lg.vo n. 50/2016, di attuazione della predetta Direttiva), cioè più esattamente, il rapporto può essere qualificato concessione di servizio, quando si verifica il trasferimento al gestore del rischio legato allo svolgimento del servizio e/o della mancata copertura integrale dei costi di gestione di tale servizio, fermo restando che i rischi legati a una cattiva gestione o ad errori di valutazione da parte dell’operatore economico non sono determinanti ai fini della qualificazione di un contratto come concessione di servizi, dal momento che rischi del genere sono insiti in qualsiasi contratto di appalto (cfr. Sentenza Corte di Giustizia Unione Europea del 10.11.2011 nella causa n. 348/2010);

2) il predetto art. 3, lett. zz), D.Lg.vo n. 50/2016 definisce “rischio operativo” quello “legato alla gestione sul lato della domanda o sul lato dell’offerta o di entrambi, trasferito all’operatore economico”, specificando che non deve essere “garantito il recupero degli investimenti effettuati o dei costi sostenuti” e che “la parte del rischio trasferita all’operatore deve comportare una reale esposizione alle fluttuazioni del mercato tale per cui ogni potenziale perdita stimata subita non sia puramente nominale o trascurabile”;

3) le circostanze evidenziate dalla controinteressata Serenissima Ristorazione S.p.A. (poiché il numero di 524.000 pasti presunti era stato rilevato dalle presenze dell’anno 2019, anteriore all’emergenza sanitaria Covid, l’art. 4, comma 6, del Capitolato Speciale aveva precisato che il Comune “non assume alcun impegno in ordine all’effettivo numero dei pasti” e che “la ditta affidataria rinuncia a qualsiasi richiesta di compenso ed indennizzo”; l’art. 5 del Capitolato Speciale aveva stabilito che il 65% dell’attuale costo del servizio era a carico degli utenti, specificando che “rimane a carico del concessionario ogni onere inerente la riscossione delle quote a carico degli utenti” e che “in nessun caso il concessionario potrà rivalersi sul concedente per le quote non riscosse”; gli artt. 34 e 71 del Capitolato prevedono che gli interventi di manutenzione ordinaria e straordinaria degli 8 centri di cottura e la sostituzione della relativa attrezzatura era a totale carico del concessionario, “senza nulla a pretendere da parte del concessionario) non integrano il predetto “rischio operativo” ex art. 3, lett. zz), D.Lg.vo n. 50/2016, perché non comportano una reale esposizione alle fluttuazioni della domanda e/o dell’offerta del servizio di ristorazione scolastica in questione;

4) se la finalità della prescrizione dell’obbligo, di allegare all’offerta economica il Piano Economico Finanziario, era quella di consentire all’Amministrazione di valutare la capacità dell’offerente di eseguire la prestazione, cioè di verificare la sostenibilità e/o la congruità economica dell’offerta, va rilevato che una clausola della lex specialis di una gara d’appalto, che prevede l’obbligo di allegare all’offerta economica una relazione di giustificazione dei costi, è nulla, perché l’art. 83, comma 8, ultimo periodo, D.Lg.vo n. 50/2016, statuisce la nullità delle prescrizioni a pena di esclusione, contemplate dalle lex specialis di gara, “ulteriori” rispetto a quelle previste dal Codice degli Appalti e dalle altre vigenti disposizioni di legge, in quanto nel vigente ordinamento giuridico italiano e nel D.Lg.vo n. 50/2016 non esiste alcuna norma che prevede la facoltà della stazione appaltante di obbligare i partecipanti ad un procedimento di evidenza pubblica ad allegare all’offerta economica una relazione a giustificazione del prezzo offerto (sul punto cfr. TAR Basilicata Sent. n. 193 del 20.3.2018);

5) la circostanza, evidenziata dalle controparti, che la ricorrente non ha formalmente impugnato il contestato paragrafo 17 del disciplinare di gara, nella parte in cui prevede l’obbligo, a pena di esclusione, di allegare all’offerta economica il Piano Economico Finanziario “che dovrà dimostrare la copertura dei costi di gestione per tutta la durata della concessione” ed “indicare tutti i costi/ricavi previsti per l’espletamento dei servizi indicati nel progetto di gestione, gli incassi ipotizzati e gli oneri per gli interventi di manutenzione”, non risulta ostativa all’accoglimento del ricorso, in quanto l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la Sentenza n. 22 del 16.10.2020 ha statuito che il Giudice Amministrativo può dichiarare la nullità ex art. 83, comma 8, ultimo periodo, D.Lg.vo n. 50/2016 di una clausola della lex specialis di gara, cioè la nullità parziale della lex specialis di gara, se, come nella specie, i provvedimenti successivi, adottati dall’Amministrazione, che fanno applicazione o comunque si fondano sulla clausola nulla, come il provvedimento di esclusione dalla gara o il provvedimento di aggiudicazione, sono stati impugnati entro il termine di decadenza di impugnazione ex art. 120 cod. proc. amm. di 30 giorni, anche per far valere l’illegittimità, derivante dall’applicazione della clausola nulla.

Pertanto, poiché dalla qualificazione di appalto del servizio biennale di ristorazione scolastica di cui è causa consegue la nullità ex art. 83, comma 8, ultimo periodo, D.Lg.vo n. 50/2016 della suddetta parte del paragrafo 17 del disciplinare di gara, il ricorso introduttivo va accolto e per l’effetto va annullato l’impugnato provvedimento di esclusione dalla gara della ricorrente Cooperativa Sociale Multiservice Sud, con il conseguente accoglimento anche della domanda di risarcimento in forma specifica e la reiezione della domanda di risarcimento in forma equivalente, in quanto è stata restituita alla ricorrente la chance dell’aggiudicazione dell’appalto in questione, dopo l’esecuzione della presente Sentenza da parte della stazione appaltante, tenuto conto delle circostanze che: 1) nella valutazione dell’offerta tecnica la ricorrente ha ottenuto il punteggio massimo di 70 punti, mentre la controinteressata Serenissima Ristorazione S.p.A. ha riportato 61,07 punti (e le altre due ditte i punteggi inferiori di 59,18 punti e di 46,84 punti); 2) per quanto riguarda le offerte economiche, la ricorrente ha offerto il ribasso più alto del 10,50% sull’importo a base di gara di € 6,00 a pasto ed il canone di € 78.500,00 per l’utilizzo degli 8 centri cottura (canone a base di gara, soggetto a rialzo, di € 78.300,00), mentre la controinteressata ha offerto il ribasso del 10,00% ed il canone di € 80.000,00 (e le altre due ditte il ribasso del 2,23% ed il canone di € 79.000,00 ed il ribasso dell’8,00% ed il canone di € 93.960,00); 3) il disciplinare di gara ha prestabilito l’attribuzione di massimo 25 punti per il ribasso sull’importo a base di gara di € 6,00 a pasto e di massimo 5 punti per il canone di l’utilizzo degli 8 centri cottura.

Conseguentemente, va accolto pure l’atto di motivi aggiunti e per l’effetto va annullata anche l’impugnata Determinazione n. 1082 del 16.5.2024, con la quale il Responsabile del procedimento ha approvato l’esclusione della ricorrente dalla gara e tutti i verbali, redatti dalla Commissione giudicatrice, ed ha emanato il provvedimento di aggiudicazione in favore della Serenissima Ristorazione S.p.A., con l’assorbimento delle ulteriori censure avverso i PEF della Serenissima Ristorazione S.p.A. e dell’altra concorrente, rimasta in gara.

Poiché le censure, finalizzate alla ripetizione della gara, sono state dedotte in via subordinata, non devono essere esaminate e pertanto va assorbita anche l’eccezione della controinteressata, di inammissibilità della censura, relativa all’impossibilità di allegare all’offerta economica il Piano Economico Finanziario.

Ai sensi del combinato disposto di cui agli artt. 26, comma 1, e 29 cod. proc. amm. e artt. 91 e 92, comma 2, c.p.c. le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo, mentre sussistono eccezionali motivi per disporre la compensazione delle spese di giudizio nei confronti della controinteressata Serenissima Ristorazione S.p.A..

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata accoglie il ricorso introduttivo e l’atto di motivi aggiunti e per l’effetto annulla: 1) sia il provvedimento di esclusione dalla gara della ricorrente Cooperativa Sociale Multiservice Sud, previa declaratoria della nullità ex art. 83, comma 8, ultimo periodo, D.Lg.vo n. 50/2016 del paragrafo 17 del disciplinare di gara, nella parte in cui prevede l’obbligo, a pena di esclusione, di allegare all’offerta economica il Piano Economico Finanziario “che dovrà dimostrare la copertura dei costi di gestione per tutta la durata della concessione” ed “indicare tutti i costi/ricavi previsti per l’espletamento dei servizi indicati nel progetto di gestione, gli incassi ipotizzati e gli oneri per gli interventi di manutenzione”; 2) sia la successiva Determinazione n. 1082 del 16.5.2024, con la quale il Responsabile del procedimento ha approvato l’esclusione della ricorrente dalla gara e tutti i verbali, redatti dalla Commissione giudicatrice, ed ha emanato il provvedimento di aggiudicazione in favore della Serenissima Ristorazione S.p.A..

Condanna il Comune di Potenza al pagamento, in favore della ricorrente Cooperativa Sociale Multiservice Sud, delle spese di giudizio, che vengono liquidate in € 3.000,00 (tremila), oltre rimborso forfettario ex art. 2, comma 2, D.M. n. 55/2014, IVA, CPA e spese a titolo di contributo Unificato nella misura versata; spese compensate nei confronti della controinteressata Serenissima Ristorazione S.p.A..

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Potenza nella camera di consiglio del giorno 10 luglio 2024 con l’intervento dei magistrati:

Fabio Donadono, Presidente

Pasquale Mastrantuono, Consigliere, Estensore

Benedetto Nappi, Consigliere

L'articolo Sul discrimine tra concessione e appalto. proviene da Giustamm.

Pres. Di Mario, Rel. Testini

L'articolo T.A.R. Lombardia – Milano – Sezione III – Sentenza – 9/2/2018 n.383 proviene da Giustamm.

Pres. Zucchelli, Est. Barone

Sulla conferma delle sentenze del Tar di Catania nn. 2768/2012 e 1622/2013, aventi ad oggetto, rispettivamente, il diniego di procedere alla contrattualizzazione di una struttura sanitaria e la determinazione del relativo budget. In particolare, sull’inesistenza del diritto della società al risarcimento del danno.

1. Accreditamento e accordi – Diniego illegittimo – Disapplicazione norma di legge – Risarcimento del danno – Art. 8 quinquies, d.lgs. n. 502/1992 – Art. 2043 c.c.

L'articolo Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana – Sezione Giurisdizionale – Sentenza – 3/11/2016 n.383 proviene da Giustamm.

Pres. Eliantonio, Est. Balloriani

Sull’illegittimità della diffida ad adeguarsi alla normativa in tema di prescrizioni apposte all’autorizzazione, accreditamento istituzionale e accordi contrattuali delle strutture sanitarie e sociosanitarie pubbliche e private, che non rechi indicazione delle disposizioni violate.

L'articolo T.A.R. Abruzzo – Pescara – Sentenza – 21/10/2016 n.383 proviene da Giustamm.

M. Arosio, E. Loria
Società Finanziaria per lo sviluppo e la valorizzazione dell’economia reggiana – Sofiser S.r.l (avv. E. Coffrini e dall’avv. M. Coffrini) c/ Comune di Toano (avv. T. Volta)

1. Sul principio di sviluppo sostenibile.

2. Sulla mancanza di potere in capo alla Regione di provvedere in via autonoma alla individuazione dei criteri per il corretto inserimento ambientale degli impianti alimentati da fonti di energia alternativa.

3. Sull’assenza di limitazioni specifica alla localizzazione degli impianti per la produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili da parte della normativa statale.

1. Nel rispetto del principio dello sviluppo sostenibile, il legislatore statale ha dato attuazione alla direttiva 2001/77/CE relativa alla promozione dell’energia elettrica prodotta da fonti energetiche rinnovabili, attraverso il D.lgs. n. 387 del 2003. La disciplina del procedimento autorizzatorio (art. 12) per la realizzazione degli impianti alimentati da tali fonti, riconosce da un lato a detti impianti carattere di pubblica utilità, indifferibilità ed urgenza (comma 1) e conferisce all’Autorità procedente (la Regione, ovvero la Provincia da questa delegata) il potere di rilascio dell’autorizzazione in variante agli strumenti urbanistici vigenti (comma 3), ma non trascura, dall’altro lato, di garantire il corretto inserimento degli impianti nell’ambiente, assegnando a determinate linee-guida l’individuazione dei criteri in applicazione dei quali è consentita alle Regioni l’indicazione di aree e siti non idonei alla installazione di specifiche tipologie di impianti.

2. Deve escludersi che alle Regioni sia consentito provvedere in via autonoma alla individuazione dei criteri per il corretto inserimento ambientale degli impianti alimentati da fonti di energia alternativa, al di fuori delle linee-guida nazionali ed in violazione del principio di leale collaborazione (si veda anche Corte cost. 26 marzo 2010 n. 119).

3. La normativa statale non contempla alcuna limitazione specifica alla localizzazione degli impianti per la produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili ma rinvia all’adozione di criteri comuni per tutto il territorio nazionale; pertanto, è negata al legislatore regionale, a maggior ragione agli enti locali in sede di pianificazione urbanistica, la possibilità di provvedere autonomamente all’individuazione dei siti inidonei all’installazione di specifiche tipologie di impianti.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso n. 11 del 2011 proposto dalla Società Finanziaria per lo sviluppo e la valorizzazione dell’economia reggiana – Sofiser S.r.l., in persona del legale rappresentante Ivan Rinaldini, difesa e rappresentata dall’avv. Ermes Coffrini e dall’avv. Marcello Coffrini, con domicilio presso la Segreteria della Sezione;

il Comune di Toano, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Tiziana Volta ed elettivamente domiciliato in Parma, via Farini n. 35, presso lo studio dell’avv. Maria Sole Casari;
la Provincia di Reggio Emilia, non costituita in giudizio;

della deliberazione del Consiglio comunale di Toano n. 88 del 12 novembre 2010, avente ad oggetto la “variante specifica al PRG per modifica normativa relativa alla zona D3, individuata nelle tavole del PRG e localizzata a Fora di Cavola – art. 15 L.R. 07.12.1978 n. 47 – adozione”;

di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale;

…………………per la condanna………………….

dell’Amministrazione comunale al risarcimento dei danni.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Toano;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Nominato relatore il dott. Italo Caso;

Uditi, per le parti, alla pubblica udienza del 19 ottobre 2011 i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

Con contratto preliminare di compravendita la società ricorrente conveniva con Enìa S.p.A. la cessione di un appezzamento di terreno in località Fora di Cavola, nell’ambito del territorio del Comune di Toano, per una superficie di circa 12.000 mq.; detta area, in particolare, era ricompresa nel perimetro del piano particolareggiato di iniziativa privata “Fora di Cavola”, sub-comparto D.3.1.b., lotto 2, e sarebbe stata destinata da Enìa S.p.A. alla realizzazione di una centrale di produzione di energia rinnovabile a biomassa legnosa, tanto da venire espressamente subordinato l’accordo al conseguimento di tutte le approvazioni e autorizzazioni previste dalla legge per l’attuazione dell’indicato progetto. Successivamente, avendo l’Amministrazione comunale mutato le destinazioni d’uso dell’area oggetto del contratto preliminare di compravendita (v. delib. cons. n. 88 del 12 novembre 2010), la Iren Ambiente S.p.A. – subentrata medio tempore a Enìa S.p.A. – comunicava alla società ricorrente che la sopraggiunta variante urbanistica aveva reso l’area incompatibile con la destinazione prefigurata e che dunque il contratto preliminare doveva ritenersi risolto (v. nota prot. n. 2374 del 23 novembre 2010).

Poiché la nuova disciplina di piano conserva per l’area della società ricorrente l’ammissibilità di impianti tecnici e tecnologici ma escludendo – tra gli altri – le centrali a biomassa, l’interessata ha impugnato la determinazione comunale. Imputa all’ente locale di avere omesso la comunicazione di avvio del procedimento di variazione della destinazione urbanistica di un’area da poco tempo ricompresa in un piano particolareggiato di iniziativa privata, con ulteriore ed evidente contraddittorietà e illogicità dell’azione amministrativa; rimprovera, ancora, all’Amministrazione di avere voluto ovviare ai paventati rischi di inquinamento atmosferico inibendo in sede urbanistica la realizzazione del progetto della Iren Ambiente S.p.A., anziché affidare all’appropriata sede attuativa la verifica concreta delle soluzioni utili a superare le asserite criticità; censura, poi, la scelta, immotivata contraddittoria e irrazionale, di accomunare nel divieto di localizzazione forme di produzione di energia da origine fossile e da origine diversa e distinta, senza dunque tenere conto della loro differenziata incidenza quanto alle emissioni inquinanti; deduce, infine, l’inosservanza della normativa in materia di fonti energetiche rinnovabili, per essersi l’Amministrazione comunale illegittimamente assegnata la competenza alla individuazione dei siti inidonei all’insediamento dei relativi impianti di produzione. Di qui la richiesta di annullamento dell’atto impugnato e di condanna del Comune di Toano al risarcimento dei danni.

Si è costituito in giudizio il Comune di Toano, resistendo al gravame.

L’istanza cautelare della società ricorrente veniva accolta dalla Sezione alla Camera di Consiglio del 26 gennaio 2011 (ord. n. 30/2011).

All’udienza del 19 ottobre 2011, ascoltati i rappresentanti delle parti, la causa è passata in decisione.

Il Collegio ritiene fondata, e assorbente delle altre, la censura con cui, a proposito della localizzazione di impianti di produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili, si è lamentato l’indebito esercizio da parte dell’Amministrazione comunale di funzioni che esulano dalle attribuzioni dell’ente locale.

Occupandosi della questione, la giurisprudenza (v. TAR Toscana, Sez. II, 7 aprile 2011 n. 629) ha avuto occasione di rilevare che:

– nell’ottica europea improntata al principio dello sviluppo sostenibile, il legislatore statale ha dato attuazione alla direttiva 2001/77/CE, relativa alla promozione dell’energia elettrica prodotta da fonti energetiche rinnovabili, mediante il d.lgs. n.
– l’art. 12 del d.lgs. n. 387 del 2003, nel riflettere il favor del legislatore sovranazionale per lo sviluppo delle fonti energetiche rinnovabili e dei relativi impianti di produzione, fa registrare la confluenza di profili di tutela ambientale, r
– se, alla luce della oramai consolidata giurisprudenza costituzionale, in presenza di una normativa statale che non contempla alcuna limitazione specifica alla localizzazione degli impianti per la produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili né p
Si tratta di conclusioni che il Collegio condivide, così come già la Sezione aveva anticipato in sede cautelare. Di qui l’illegittimità della variante urbanistica nella fattispecie impugnata, avendo la stessa circoscritto il ventaglio delle destinazioni d’uso ammissibili nell’area di Fora di Cavola, che erano inizialmente riferite, in generale, agli “impianti tecnici e tecnologici” e che poi, per effetto della revisione espressamente giustificata con l’esigenza di scongiurare il paventato aumento di emissioni inquinanti nella zona, sono state limitate agli impianti che non sono inceneritori, centrali a biomassa, centrali a combustibili fossili, centrali nucleari e centrali a biogas; per quel che riguarda, in particolare, le centrali a biomassa, è utile ricordare come l’art. 2, comma 1, lett. a), del d.lgs. n. 387 del 2003 includa tra le fonti energetiche rinnovabili le «biomasse». Appare insomma evidente che l’Amministrazione comunale si è illegittimamente arrogato il potere di selezionare in via autonoma, a tutela dell’ambiente, le aree incompatibili con date tipologie di impianti alimentati da fonti di energia alternativa.

Né sull’interesse al ricorso incidono le vicende legate all’effettiva praticabilità del progetto di Enìa S.p.A. (ora Iren Ambiente S.p.A.) o le condotte successivamente poste in essere dalla ricorrente e dal promittente acquirente dell’area, in quanto la sola circostanza che la variante urbanistica impugnata restringa le possibilità di utilizzazione edificatoria del comparto, e quindi riduca anche la commerciabilità dell’immobile, è in sé ragione sufficiente per radicare nel proprietario l’interesse, giuridicamente tutelato, ad una pronuncia che rimuova le limitazioni illegittimamente introdotte dall’Amministrazione comunale.

Quanto, invece, all’istanza risarcitoria, occorre considerare che il contratto preliminare di compravendita subordinava il successivo e definitivo accordo al conseguimento, entro il 31 dicembre 2010, di “…tutte le approvazioni ed autorizzazioni previste dalla normativa in vigore per la realizzazione sull’area in oggetto del progetto previsto da Enìa S.p.A. …”, sicché l’esistenza di un pregiudizio patrimoniale suscettibile di ristoro in sede risarcitoria presuppone la prova, ancorché fornita a mezzo di presunzioni, che sussistessero nella fattispecie le condizioni, legali e di fatto, per il successivo rilascio dei vari titoli abilitativi necessari allo scopo. A tanto avrebbe dovuto provvedere la società ricorrente, dimostrando che, una volta superato l’ostacolo di ordine urbanistico, il progetto non avrebbe verosimilmente incontrato impedimenti alla sua realizzazione; in altri termini, sarebbe stata necessaria l’allegazione puntuale di circostanze di fatto idonee ad evidenziare la ragionevole probabilità della conclusione favorevole delle procedure all’uopo previste, in esito ad un giudizio prognostico che, pur a fronte di significativi margini di discrezionalità in capo agli organi pubblici deputati al vaglio dell’ammissibilità in loco del progetto, consentisse in ogni caso al Collegio di apprezzare l’effettiva possibilità di perfezionamento della cessione del terreno della ricorrente al promittente acquirente. Difettando, quindi, elementi utili in tal senso, e non potendo d’altra parte il giudice provvedere d’ufficio ad acquisire quanto era onere della parte allegare in giudizio (dispone l’art. 64, comma 1, cod. proc.amm. che “spetta alle parti l’onere di fornire gli elementi di prova che siano nella loro disponibilità riguardanti i fatti posti a fondamento delle domande e delle eccezioni”), la pretesa risarcitoria azionata non può che incorrere in una pronuncia di rigetto.

In conclusione, il ricorso va accolto limitatamente alla domanda di annullamento della variante urbanistica.

Le spese di lite seguono la soccombenza dell’Amministrazione comunale, e vengono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia-Romagna, Sezione di Parma, pronunciando sul ricorso in epigrafe, così provvede:

– accoglie la domanda di annullamento della deliberazione consiliare n. 88 del 12 novembre 2010, con conseguente caducazione della stessa;

– respinge la domanda di risarcimento dei danni.

Condanna il Comune di Toano al pagamento delle spese di lite, nella misura complessiva di € 3.000,00 (tremila/00), oltre agli accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Parma, nella Camera di Consiglio del 19 ottobre 2011, con l’intervento dei magistrati:

Mario Arosio, Presidente

Italo Caso, Consigliere, Estensore

Emanuela Loria, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 08/11/2011

L'articolo T.A.R. Emilia Romagna – Parma – Sezione I – Sentenza – 8/11/2011 n.383 proviene da Giustamm.

M. Nicolosi Pres. P. De Berardinis Est.
Opera Prima S.r.l. (Avv.ti S. Bianchi e P. Barbino) contro il Comune di Firenze (Avv. A. Sansoni) e nei confronti di Iavicoli V. (non costituito)

in tema di ordinanze contingibili ed urgenti emesse a tutela della salute degli abitanti di un appartamento soprastante un pubblico esercizio da cui proverrebbero esalazioni di fumo di tabacco

1. Giustizia amministrativa – Cessazione della materia del contendere – Nozione

2. Igiene e sanità – Ordinanza contingibile ed urgente – Divieto assoluto di fumo di tabacco all’interno di un locale – Assenza di misurazioni e rilevazioni di fumo nell’appartamento soprastante – Mancata verifica dell’adeguatezza dell’impianto di ricambio dell’aria – Presenza di altri pubblici esercizi – Difetto di istruttoria errore e travisamento dei fatti – Sussistenza – Illegittimità

3. Igiene e sanità – Ordinanza contingibile ed urgente – Divieto assoluto di fumo di tabacco all’interno di un locale – Segnalazione e sopralluoghi risalenti ad anni addietro – Difetto del requisito dell’urgenza – Sussistenza – Illegittimità

4. Igiene e sanità – Ordinanza contingibile ed urgente – Divieto assoluto di fumo di tabacco all’interno di un locale – Mancata spiegazione delle ragioni di pubblico interesse che giustificassero un sacrificio così gravoso per gli interessi della ricorrente – Illegittimità

1. Si ha cessazione della materia del contendere quando la P.A., in pendenza del giudizio, annulli o comunque riformi in maniera satisfattoria per il ricorrente il provvedimento amministrativo contro cui è stato proposto il ricorso, sicché il nuovo provvedimento, che supera quello impugnato, è pienamente satisfattivo degli interessi sostanziali del ricorrente (così, ora, dispone l’art. 34, comma 5, del d.lgs. n. 104/2010)

2. È illegittima per difetto di istruttoria errore e travisamento dei fatti l’ordinanza sindacale con cui è stata ingiunta l’attivazione del divieto assoluto di fumo di tabacco all’interno di un locale laddove la prova della provenienza del fumo dal pubblico esercizio in discorso (che si sarebbe insinuato nell’abitazione soprastante) si basa essenzialmente su deduzioni, se non su presunzioni, discendenti da percezioni olfattive, ma senza vere e proprie misurazioni. A ciò aggiungasi la mancata verifica tecnico-scientifica dell’adeguatezza o no dell’impianto di ricambio dell’aria del pubblico esercizio per cui è causa e la circostanza che nello stabile interessato sono presenti anche, rispettivamente al pian terreno ed al seminterrato, una sala di scommesse ippiche e soprattutto un altro pubblico esercizio al quale è stato riconosciuto il ruolo di concausa nelle immissioni di fumo che si producono nell’appartamento sovrastante

3. È illegittima per difetto del requisito dell’urgenza, espressamente richiesto dall’art. 50, comma 5, del d.lgs. n. 267/2000, l’ordinanza contingibile ed urgente con cui è stata ingiunta l’attivazione del divieto assoluto di fumo di tabacco all’interno di un locale pubblico laddove le lamentele del proprietario dell’appartamento sovrastante per le immissioni di fumo risalivano già al 2002 e gli accertamenti erano stati svolti nel medesimo periodo. Il fatto che il problema sussistesse da molto tempo, senza che medio tempore siano accaduti eventi straordinari ed imprevedibili, porta ad escludere l’utilizzabilità, nella fattispecie, dello strumento dell’ordinanza ex art. 50 cit..

4. È illegittima l’ordinanza sindacale con cui è stata ingiunta l’attivazione del divieto assoluto di fumo di tabacco all’interno di un locale laddove nell’atto non siano state elencate le ragioni di pubblico interesse che giustificassero un sacrificio così gravoso per gli interessi della ricorrente, invece di prescrivere accorgimenti e misure tali da consentire di ottenere il risultato avuto di mira (tutela della salute degli abitanti dell’appartamento soprastante) con un minor onere per la ricorrente (ad es. l’adeguamento dell’impianto di ricambio dell’aria del locale, se, però, ne fossero state sufficientemente spiegate le lacune, o la sostituzione del solaio). A tal proposito si ricorda che l’ordinanza sindacale, nell’imporre specifiche prescrizioni ad un soggetto onde porre rimedio a concreti pericoli per la salute pubblica, deve circoscrivere (a pena, in caso contrario, di illegittimità) l’ambito di operatività delle misure adottate alle specifiche esigenze che il provvedimento intende soddisfare, rispettando il principio di proporzionalità, in base al quale il sacrificio imposto al privato non deve andare oltre le esigenze di tutela che si debbono garantire nell’immediatezza

N. 00383/2011 REG.PROV.COLL.

N. 02448/2004 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2448 del 2004, proposto dalla

società Opera Prima S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, sig. Luciano Peruzzi, rappresentata e difesa dagli avv.ti Stefano Bianchi e Paolo Barabino e con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Firenze, via La Marmora n. 39

contro

Comune di Firenze, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Andrea Sansoni e con domicilio eletto presso la Direzione Avvocatura, in Firenze, p.zza della Signoria (Palazzo Vecchio)

nei confronti di

Iavicoli Vincenzo, non costituito in giudizio

per l’annullamento

– dell’ordinanza del Sindaco di Firenze n. 2004/00610 del 23 luglio 2004, notificata il successivo 29 luglio 2004, con cui è stata ingiunta alla società ricorrente l’attivazione del divieto assoluto di fumo di tabacco all’interno del pubblico esercizio denominato “Slowly”, sito in Firenze, via Porta Rossa n. 63/R, gestito dalla ricorrente medesima;

– di ogni altro atto presupposto, conseguente o comunque connesso, compreso, per quanto occorrer possa, il verbale di sopralluogo della Polizia Municipale di Firenze – Nucleo Ambientale, prot. n. 21366/01/2004M6 del 3 aprile 2004.

Visti il ricorso ed i relativi allegati;

Visti l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Firenze, nonché la memoria ed i documenti da questo depositati;

Visti tutti gli atti della causa;

Nominato relatore nell’udienza pubblica del 4 gennaio 2011 il dott. Pietro De Berardinis;

Uditi i difensori presenti delle parti costituite, come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue

1. La ricorrente, Opera Prima S.r.l., espone di gestire il pubblico esercizio denominato “Slowly”, ubicato in Firenze, via Porta Rossa, con accesso principale al n. 63/R.

1.1. A seguito di esposti del proprietario dell’appartamento sovrastante, sig. Vincenzo Iavicoli, con cui si lamentava che dal soffitto del pubblico esercizio sarebbero filtrati nell’appartamento in esame fumi di tabacco, e dopo un carteggio analiticamente descritto nel gravame, la Polizia Municipale di Firenze effettuava accertamenti nell’immobile interessato, di cui dava resoconto nel rapporto del 3 aprile 2004.

1.2. In base a tali accertamenti è emersa la presenza di odore di fumo di sigarette, man mano sempre più intenso e sgradevole, nella stanza da letto dei figli del suindicato sig. Iavicoli, in corrispondenza dello spazio fumatori del pubblico esercizio sottostante ed è pure emerso che la tipologia costruttiva del solaio che divide i due ambienti non assicurerebbe la completa impermeabilità dei locali.

1.3. Preso atto del rapporto della Polizia Municipale, l’Unità Funzionale Igiene e Sanità Pubblica dell’A.U.S.L. n. 10 di Firenze ha quindi proposto l’emissione di un provvedimento d’urgenza, a fini di igiene, che vietasse il fumo all’interno del pubblico esercizio in discorso. In accoglimento di tale proposta, il Sindaco di Firenze ha emanato l’ordinanza n. 2004/00610 del 23 luglio 2004, con cui ha imposto alla società esponente l’attivazione del divieto di fumo di tabacco all’interno dei locali del pubblico esercizio denominato “Slowly”, nonché l’esposizione all’interno ed all’esterno di appositi cartelli indicanti agli avventori il divieto.

2. Avverso l’ora vista ordinanza sindacale è insorta la società esponente, impugnandola, unitamente al verbale di sopralluogo della Polizia Municipale, e chiedendone l’annullamento.

2.1. A supporto del gravame, ha dedotto le seguenti doglianze:

– eccesso di potere per difetto dei presupposti, errore e travisamento dei fatti, errore e/o difetto e/o carenza assoluta di istruttoria, manifesta irragionevolezza, sviamento di potere, perché l’ordinanza impugnata sarebbe stata emessa dopo un iter proce
– violazione e falsa applicazione degli artt. 50 e 54 del d.lgs. n. 267/2000, ulteriore eccesso di potere per carenza dei presupposti, giacché nel caso di specie mancherebbero i presupposti dell’urgenza e della contingibilità cui la legge subordina l’adoz
– violazione dell’art. 7 della l. n. 241/1990, per non avere il Comune di Firenze comunicato l’avvio del procedimento, adducendo esigenze di celerità procedimentale, smentite, tuttavia, dal fatto che la prima corrispondenza sul problema risalirebbe al lug
– eccesso di potere e violazione dell’art. 3 della l. n. 241/1990 per carenza di motivazione, in quanto l’ordinanza sindacale non avrebbe esplicitato né i tipi di rimedi adottabili dalla società ricorrente, né l’esistenza di un interesse pubblico autonomo
2.2. La società si è anche riservata di presentare domanda di risarcimento dei danni.

2.3. Si è costituito il Comune di Firenze, depositando, in vista dell’udienza pubblica, una memoria difensiva con la relativa documentazione e chiedendo, in via preliminare, che venisse dichiarata la cessazione della materia del contendere. Nel merito ha inoltre eccepito l’infondatezza delle censure, chiedendo la reiezione del ricorso, con reiezione, altresì, di ogni pretesa risarcitoria.

2.4. All’udienza pubblica del 4 gennaio 2011 la causa è stata trattenuta in decisione.

3. In via preliminare, si deve respingere la richiesta di declaratoria della cessazione della materia del contendere, avanzata dalla difesa del Comune di Firenze sul rilievo dell’entrata in vigore, in data 10 gennaio 2005, della disciplina di cui al d.P.C.M. 23 dicembre 2003 in materia di requisiti tecnici dei locali per fumatori e dei relativi impianti di ventilazione e di ricambio d’aria, per effetto della quale l’ordinanza gravata ha perso la propria efficacia (giusto il disposto dell’ordinanza stessa).

3.1. Secondo la migliore dottrina e la giurisprudenza, si ha cessazione della materia del contendere quando la P.A., in pendenza del giudizio, annulli o comunque riformi in maniera satisfattoria per il ricorrente il provvedimento amministrativo contro cui è stato proposto il ricorso (cfr. C.d.S., Sez. V, 5 marzo 2010, n. 1280), sicché il nuovo provvedimento, che supera quello impugnato, è pienamente satisfattivo degli interessi sostanziali del ricorrente (così, ora, dispone l’art. 34, comma 5, del d.lgs. n. 104/2010). A tale stregua, è evidente che nel caso di specie non si è verificata alcuna cessazione della materia del contendere, non avendo il Comune di Firenze emanato alcun atto di annullamento o riforma dell’ordinanza impugnata e tantomeno in senso satisfattorio per gli interessi dell’odierna ricorrente. Peraltro, non si può nemmeno sostenere che l’entrata in vigore della disciplina di cui al d.P.C.M. 23 dicembre 2003 abbia cagionato l’improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse. Infatti, questa si verifica quando vi è un mutamento della situazione di fatto o di diritto presente al momento della presentazione del ricorso, che fa venire meno l’effetto del provvedimento impugnato, o quando la P.A. adotta un provvedimento idoneo a ridefinire l’assetto degli interessi in gioco, ma senza aver alcun effetto satisfattivo per il ricorrente: in tutti i casi, però, è necessario che la nuova situazione o il nuovo provvedimento siano tali da rendere certa e definitiva l’inutilità della sentenza, per avere fatto venire meno per il ricorrente qualsiasi, anche solo strumentale, o morale, o comunque residua, utilità della pronuncia del giudice (cfr.,ex plurimis, C.d.S., Sez. V, 10 settembre 2010, n. 6549; id., n. 1280/2010, cit.). Ma nella fattispecie per cui è causa residua un’utilità, almeno a fini risarcitori, della pronuncia giudiziale, sebbene la ricorrente si sia soltanto riservata l’eventuale proposizione della domanda di risarcimento dei danni, ma non l’abbia (al momento) proposta, come invece ritiene, incorrendo sul punto in un equivoco, la difesa comunale. Ne discende l’infondatezza sotto ogni profilo dell’eccezione preliminare formulata dal Comune di Firenze.

4. Nel merito, il ricorso è fondato, attesa la fondatezza, in particolare, delle doglianze dedotte con il primo, con il secondo e con il quarto motivo.

4.1. Ed invero, vanno anzitutto condivise le doglianze di carenza di istruttoria, errore e travisamento dei fatti, dedotte dalla società ricorrente con il primo motivo. Sul punto si osserva che la prova della provenienza del fumo dal pubblico esercizio in discorso si basa essenzialmente su deduzioni, se non su presunzioni, discendenti da percezioni olfattive, ma senza vere e proprie misurazioni, atteso che le rilevazioni di cui si parla nel rapporto della Polizia Municipale del 3 aprile 2004 sono di carattere fonometrico. Nello specifico, le succitate deduzioni e presunzioni riposano sulla presenza del fumo di tabacco nell’abitazione del sig. Iavicoli, più in particolare nella stanza dei figli di quest’ultimo, al di sopra del pubblico esercizio “Slowly”, e sulla pretesa correlazione tra l’incremento del numero di avventori-fumatori nel locale e l’aumento delle percezioni olfattive sgradevoli nella predetta stanza, nonché sull’(asserita) inadeguatezza dei materiali da cui è costituito il solaio di separazione dei due ambienti, che non impedirebbe l’immissione di fumi dal locale nella stanza stessa. Al riguardo, c’è, anzitutto, da sottolineare la fondatezza della censura con cui si lamenta la mancata verifica tecnico-scientifica dell’adeguatezza o no dell’impianto di ricambio dell’aria del pubblico esercizio per cui è causa: detto impianto non risulta neppure sommariamente descritto nel citato rapporto della Polizia Municipale, ma di esso gli agenti accertatori – e, sulla loro base, la proposta di intervento trasmessa dell’A.U.S.L. n. 10 di Firenze e l’ordinanza sindacale gravata – sottolineano l’inadeguatezza, senza, però, corredare il giudizio di alcun supporto probatorio. Già per questo verso, l’ordinanza sindacale stessa risulta affetta da carenza di istruttoria e, quindi, illegittima.

4.2. Ma c’è di più: anche gli ulteriori elementi, sulla base dei quali è stata desunta la riconducibilità del fumo al pubblico esercizio “Slowly”, si rivelano del tutto insufficienti, ove si consideri che nello stabile interessato sono presenti anche, rispettivamente al pian terreno ed al seminterrato, una sala di scommesse ippiche e soprattutto un altro pubblico esercizio, denominato “Loonees”, al quale è stato riconosciuto il ruolo di concausa nelle immissioni di fumo che si producono nell’appartamento del sig. Iavicoli. Sotto questo profilo, infatti, gli agenti hanno evidenziato la dislocazione del “Loonees” rispetto alle scale condominiali, giacché, quando la porta di accesso al suddetto esercizio è aperta, le scale funzionerebbero da autentica canna fumaria per il fumo proveniente dallo stesso, favorendone la diffusione anche all’interno della zona d’ingresso dell’appartamento del sig. Iavicoli. Tuttavia, in base al citato rapporto della Polizia Municipale del 3 aprile 2004, nonché a quello dell’ottobre 2004 relativo al sopralluogo eseguito nel pubblico esercizio “Loonees” (v. doc. 5 del Comune di Firenze), il fumo percepito olfattivamente nella stanza dei figli del sig. Iavicoli sarebbe proveniente dal locale “Slowly” e non dall’altro pubblico esercizio, poiché la cameretta da letto dei bambini è separata da numerose porte dalla zona di ingresso dell’appartamento e nei locali posti nella zona intermedia tra le due aree (un salotto e due corridoi) le immissioni di fumo sarebbero pressoché non avvertibili: se ne deduce, secondo la P.A., che ci si troverebbe in presenza di immissioni nettamente distinte e che sarebbero provenienti separatamente dai due pubblici esercizi, mantenendosi distinte anche dentro l’appartamento in discorso. L’una, limitata alla zona d’ingresso dell’appartamento, riconducibile al “Loonees”, l’altra, confinata nella camera dei bambini (distante circa 10 m.), riconducibile, invece, al pubblico esercizio “Slowly”.

4.3. Ad avviso del Collegio, tuttavia, un tale giudizio, non supportato da misurazioni e/o rilevazioni scientifiche, si basa su una premessa illogica e contraria alle regole della comune esperienza: quella per cui, all’interno di una stessa abitazione, si potrebbero isolare e rendere tra loro completamente non comunicanti due diverse immissioni di fumo, provenienti da fonti distinte, senza che si possano mai mescolare in alcun modo e senza che l’una immissione possa raggiungere l’area dell’alloggio in cui filtrerebbe esclusivamente l’altra. In altri termini, non è verosimile che il fumo, proveniente dal “Loonees” attraverso le scale condominiali, raggiunga la zona di ingresso dell’appartamento del sig. Iavicoli, senza poter mai invadere le altre stanze di questo ed in particolare la stanza dei bambini, a causa della presenza di porte e stanze intermedie che, dunque, farebbero da barriera: non si capisce, in particolare, perché il fumo, se è in grado di filtrare dal piano sottostante tramite le scale, non sia poi in grado di diffondersi nei vari ambienti dell’abitazione, pur in presenza di porte chiuse ed altri accorgimenti del genere. (Ovviamente, lo stesso discorso dovrebbe farsi per l’eventuale immissione proveniente dal pubblico esercizio “Slowly”, di cui non si capisce perché non potrebbe raggiungere le altre stanze dell’appartamento). Né, certo, a superare l’obiezione può bastare il fatto che, secondo le percezioni olfattive degli agenti, nelle aree e stanze intermedie che separano la stanza dei bambini dall’ingresso dell’appartamento non sarebbe stato percepibile l’odore del fumo. Se a ciò si aggiunge che la permeabilità alle sostanze gassose del solaio ubicato tra la stanza dei bambini ed il sottostante esercizio della ricorrente viene affermata in base ai materiali da cui è composto il solaio stesso, ma, senza nessuna misurazione scientifica, emerge con chiarezza l’insufficienza del complessivo quadro istruttorio. Per l’altro pubblico esercizio coinvolto, infatti, vi è un principio di prova costituito dalla continua apertura della porta di accesso che si affaccia sulle scale e, tramite queste, veicola il fumo all’interno del condominio; per l’esercizio della ricorrente, invece, mancano elementi, in assenza di misurazioni rigorose della permeabilità del solaio. Se ne ricava la fondatezza, anche da questo punto di vista, della censura di carenza di istruttoria, dedotta con il primo motivo.

4.4. Parimenti da condividere è poi il secondo motivo di ricorso, giacché nel caso di specie manca il presupposto dell’urgenza, la cui esistenza è richiesta dall’art. 50, comma 5, del d.lgs. n. 267/2000 ai fini dell’esercizio del potere di ordinanza da parte del Sindaco nelle ipotesi di emergenze sanitarie o di igiene pubblica a carattere esclusivamente locale. Si ricorda, sul punto, che, per la giurisprudenza costante (cfr., ex plurimis, T.A.R. Campania, Napoli, Sez. V, 14 ottobre 2005, n. 16477) l’esercizio, da parte del Sindaco, del potere di emanare ordinanze contingibili ed urgenti in materia di sanità ed igiene è condizionato all’esistenza dei seguenti presupposti: necessità di intervenire in certe materie, quali la sanità e l’igiene; attualità o imminenza di un fatto eccezionale quale causa da rimuovere con urgenza; preventivo accertamento, da parte degli organi competenti, della situazione di pericolo e di danno; mancanza di strumenti alternativi previsti dall’ordinamento, stante il carattere extra ordinem del potere sindacale. Nella vicenda per cui è causa, tuttavia, l’assenza del presupposto dell’urgenza è dimostrata dalla documentazione versata in atti dalla ricorrente, che attesta come le lamentele del proprietario dell’appartamento sovrastante per le immissioni di fumo risalissero già al 2002 (cfr., in particolare, la nota dell’Azienda Sanitaria di Firenze del 18 dicembre 2002, all. 5 al ricorso). Anche il rapporto della Polizia Municipale del 3 aprile 2004, del resto, si riferisce ad accertamenti eseguiti negli anni precedenti per motivi di rumorosità, nei quali era stata rilevata anche la presenza di fumo nell’abitazione del reclamante. Il fatto che il problema sussistesse da molto tempo, senza che medio tempore siano accaduti eventi straordinari ed imprevedibili, porta ad escludere l’utilizzabilità, nella fattispecie, dello strumento dell’ordinanza ex art. 50 cit.: donde la fondatezza della doglianza ora in esame.

4.5. Infine, deve essere condiviso anche il quarto motivo di ricorso, giacché l’ordinanza impugnata non ha elencato le ragioni di pubblico interesse che giustificassero un sacrificio così gravoso per gli interessi della ricorrente, invece di prescrivere accorgimenti e misure tali da consentire di ottenere il risultato avuto di mira (tutela della salute degli abitanti dell’appartamento soprastante) con un minor onere per la ricorrente (ad es. l’adeguamento dell’impianto di ricambio dell’aria del locale, se, però, ne fossero state sufficientemente spiegate le lacune, o la sostituzione del solaio). A tal proposito, si ricorda che, per la giurisprudenza, l’ordinanza sindacale, nell’imporre specifiche prescrizioni ad un soggetto onde porre rimedio a concreti pericoli per la salute pubblica, deve circoscrivere (a pena, in caso contrario, di illegittimità) l’ambito di operatività delle misure adottate alle specifiche esigenze che il provvedimento intende soddisfare, rispettando il principio di proporzionalità, in base al quale il sacrificio imposto al privato non deve andare oltre le esigenze di tutela che si debbono garantire nell’immediatezza (T.A.R. Piemonte, Sez. II, 23 febbraio 2002, n. 440).

4.6. Non può, invece, condividersi il terzo motivo, con cui si lamenta la violazione dell’art. 7 della l. n. 241/1990 per non avere la P.A. comunicato l’avvio del procedimento, giacché dall’esistenza della pregressa corrispondenza con il reclamante, se non anche dai sopralluoghi degli agenti della Polizia Municipale del 9 e 10 marzo 2004 (di cui il rapporto del 3 aprile 2004 dà il resoconto), la ricorrente è stata messa in grado di conoscere l’esistenza del procedimento poi sfociato nell’ordinanza gravata. Sul punto, infatti, la giurisprudenza è concorde nel ritenere che il vizio di omessa comunicazione di avvio del procedimento non sussiste quando l’interessato abbia avuto conoscenza aliunde della sua attivazione, in tempo utile per potere partecipare al relativo iter istruttorio (cfr., ex plurimis, C.d.S., Sez. VI, 20 maggio 2009, n. 3086; T.A.R. Basilicata, Sez. I, 29 aprile 2010, n. 216).

5. In definitiva, il ricorso è fondato, attesa la fondatezza del primo, del secondo e del quarto motivo, e va accolto, disponendosi, per l’effetto, l’annullamento degli atti con esso impugnati.

5.1. Nessuna statuizione deve essere pronunciata su istanze risarcitorie, atteso che di dette istanze la ricorrente si era soltanto riservata la presentazione, senza poi azionarle.

6. Sussistono, comunque, giusti motivi per disporre la compensazione delle spese, attesa la novità e peculiarità della questione in materia di misure cd. antifumo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana – Sezione Seconda – così definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla gli atti con esso impugnati.

Compensa le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze, nella Camera di consiglio del giorno 4 gennaio 2011, con l’intervento dei magistrati:

Maurizio Nicolosi, Presidente

Ivo Correale, Primo Referendario

Pietro De Berardinis, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 01/03/2011

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Pres. CAPOTOSTI, Red. DE SIERVO

Disposizioni urgenti per la sicurezza del sistema elettrico nazionale e per il recupero di potenza di energia elettrica – Riordino del settore energetico, nonché delega al Governo per il riassetto delle disposizioni vigenti in materia di energia.

È incostituzionale l’art. 1-ter, comma 2, del decreto-legge 29 agosto 2003, n. 239 (Disposizioni urgenti per la sicurezza e lo sviluppo del sistema elettrico nazionale e per il recupero di potenza di energia elettrica), quale convertito, con modificazioni, nella legge 27 ottobre 2003, n. 290, nella parte in cui non dispone che il potere del Ministro delle attività produttive di emanare «gli indirizzi per lo sviluppo delle reti nazionali di trasporto di energia elettrica e di gas naturale» sia esercitato d’intesa con la Conferenza unificata di cui all’art. 8 del decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281 (Definizione ed ampliamento delle attribuzioni della Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le regioni e le province autonome di Trento e Bolzano ed unificazione, per le materie ed i compiti di interesse comune delle regioni, delle province e dei comuni, con la Conferenza Stato-città ed autonomie locali).

È incostituzionale l’art. 1, comma 4, lettera f), della legge 23 agosto 2004, n. 239 (Riordino del settore energetico, nonché delega al Governo per il riassetto delle disposizioni vigenti in materia di energia), limitatamente alle parole «con esclusione degli impianti alimentati da fonti rinnovabili».

È incostituzionale l’art. 1, comma 7, lettera g), della legge n. 239 del 2004, nella parte in cui non prevede che «l’identificazione delle linee fondamentali dell’assetto del territorio nazionale con riferimento all’articolazione territoriale delle reti infrastrutturali energetiche dichiarate di interesse nazionale ai sensi delle leggi vigenti» da parte dello Stato avvenga d’intesa con la Conferenza unificata di cui all’art. 8 del d.lgs. 28 agosto 1997, n. 281.

È incostituzionale l’art. 1, comma 7, lettera h), della legge n. 239 del 2004, nella parte in cui non prevede che «la programmazione di grandi reti infrastrutturali energetiche dichiarate di interesse nazionale ai sensi delle leggi vigenti» da parte dello Stato avvenga d’intesa con la Conferenza unificata di cui all’art. 8 del d.lgs. 28 agosto 1997, n. 281.

È incostituzionale l’art. 1, comma 7, lettera i), della legge n. 239 del 2004, nella parte in cui non prevede che «l’individuazione delle infrastrutture e degli insediamenti strategici» da parte dello Stato avvenga d’intesa con le Regioni e le Province autonome interessate.

È incostituzionale l’art. 1, comma 8, lettera a), punto 3, della legge n. 239 del 2004, nella parte in cui non prevede che «l’approvazione degli indirizzi di sviluppo della rete di trasmissione nazionale» da parte dello Stato avvenga d’intesa con la Conferenza unificata di cui all’art. 8 del d.lgs. 28 agosto 1997, n. 281.

È incostituzionale l’art. 1, comma 8, lettera a), punto 7, della legge n. 239 del 2004, nella parte in cui prevede che «la definizione dei criteri generali per le nuove concessioni di distribuzione dell’energia elettrica e per l’autorizzazione alla costruzione e all’esercizio degli impianti di generazione di energia elettrica di potenza termica superiore ai 300 MW» da parte dello Stato debba avvenire «sentita la Conferenza unificata», anziché «previa intesa con la Conferenza unificata di cui all’art. 8 del d.lgs. 28 agosto 1997, n. 281».

È incostituzionale l’art. 1, comma 8, lettera b), punto 3, della legge n. 239 del 2004, nella parte in cui non prevede che «le determinazioni inerenti lo stoccaggio di gas naturale in giacimento» siano assunte dallo Stato d’intesa con le Regioni e le Province autonome direttamente interessate.

È incostituzionale l’art. 1, comma 24, lettera a), della legge n. 239 del 2004, nella parte in cui, sostituendo il comma 2 dell’art. 1-ter del decreto-legge n. 239 del 2003, convertito, con modificazioni, nella legge n. 290 del 2003, non dispone che il potere del Ministro delle attività produttive di emanare «gli indirizzi per lo sviluppo delle reti nazionali di trasporto di energia elettrica e di gas naturale» sia esercitato d’intesa con la Conferenza unificata di cui all’art. 8 del d.lgs. 28 agosto 1997, n. 281.

È incostituzionale l’art. 1, comma 26, della legge n. 239 del 2004, nella parte in cui introduce il comma 4-bis nell’art. 1-sexies, del decreto-legge n. 239 del 2003, convertito, con modificazioni, nella legge n. 290 del 2003.

È incostituzionale l’art. 1, comma 84, della legge n. 239 del 2004, limitatamente alle parole «la mancata sottoscrizione degli accordi non costituisce motivo per la sospensione dei lavori necessari per la messa in produzione dei giacimenti di idrocarburi o per il rinvio dell’inizio della coltivazione».

È inammissibile la questione di legittimità costituzionale dell’art. 1, comma 4, lettera c), della legge n. 239 del 2004, sollevata dalla Regione Toscana, in relazione all’art. 119 Cost., con il ricorso n. 107 del 2004.

È inammissibile la questione di legittimità costituzionale dell’art. 1-sexies, comma 5, del decreto-legge n. 239 del 2003, quale convertito, con modificazioni, nella legge n. 290 del 2003, sollevata dalla Provincia autonoma di Trento, in relazione agli artt. 8 e 16 del d.P.R. 31 agosto 1972, n. 670 (Approvazione del testo unico delle leggi costituzionali concernenti lo statuto speciale per il Trentino-Alto Adige), nonché in relazione al d.Lgs. 16 marzo 1992, n. 266 (Norme di attuazione dello statuto speciale per il Trentino-Alto Adige concernenti il rapporto tra atti legislativi statali e leggi regionali e provinciali, nonché la potestà statale di indirizzo e coordinamento), al d.P.R. 26 marzo 1977, n. 235 (Norme di attuazione dello statuto speciale della regione Trentino-Alto Adige in materia di energia), e al d.P.R. 22 marzo 1974, n. 381 (Norme di attuazione dello statuto speciale per la regione Trentino-Alto Adige in materia di urbanistica ed opere pubbliche).
Sono inammissibili le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 1-sexies, comma 2, del decreto-legge n. 239 del 2003, quale convertito, con modificazioni, nella legge n. 290 del 2003, sollevate dalla Provincia autonoma di Trento, in relazione agli artt. 95, terzo comma, e 97, primo e secondo comma, Cost.

Sono inammissibili le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 1, comma 4, lettera f), della legge n. 239 del 2004, sollevate dalla Regione Toscana, in relazione agli artt. 3 e 97 Cost.

È inammissibile la questione di legittimità costituzionale dell’art. 1, comma 121, della legge n. 239 del 2004, sollevata dalla Regione Toscana, in relazione all’art. 76 Cost.

È cessata la materia del contendere in relazione alle questioni di legittimità costituzionale concernenti l’art. 1-sexies, commi 1, 2, 3 e 4 del decreto-legge n. 239 del 2003, quale convertito, con modificazioni, nella legge n. 290 del 2003, sollevate dalla Regione Toscana e dalla Provincia autonoma di Trento in relazione agli artt. 117, terzo e sesto comma, e 118 Cost.

È cessata la materia del contendere in relazione alle questioni di legittimità costituzionale concernenti l’art. 1-sexies, comma 6, del decreto-legge n. 239 del 2003, quale convertito, con modificazioni, nella legge n. 290 del 2003, sollevate dalla Provincia autonoma di Trento in relazione agli artt. 117, terzo e sesto comma, e 118 Cost.
Sono non fondate le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 1, commi 1 e 3, del decreto-legge n. 239 del 2003, convertito, con modificazioni, nella legge n. 290 del 2003, sollevate dalla Regione Toscana, in relazione agli artt. 117, terzo comma, e 118 Cost. e al principio di leale collaborazione.

Sono non fondate le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 1-sexies, commi 5 e 8, del decreto-legge n. 239 del 2003, convertito, con modificazioni, nella legge n. 290 del 2003, sollevate dalla Regione Toscana e dalla Provincia autonoma di Trento, in relazione agli artt. 117, 118 e 120 Cost. e al principio di leale collaborazione.

Sono non fondate le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 1, comma 2, lettera c); comma 8, lettera a), punto 7; comma 8, lettera b), punto 3; comma 33; commi 56, 57 e 58, della legge n. 239 del 2004, sollevate dalla Regione Toscana, in relazione all’art. 117, quarto comma, Cost.

Sono non fondate le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 1, comma 4, lettera c); comma 26, nella parte in cui sostituisce il comma 1 dell’art. 1-sexies del decreto-legge n. 239 del 2003, introducendovi altresì il comma 4-ter; comma 33; commi 56, 57, 58, 77, 78, 79, 80, 81, 82, 83 e 121, della legge n. 239 del 2004, sollevate dalla Regione Toscana e dalla Provincia autonoma di Trento, in relazione agli artt. 117, terzo comma, e 118 Cost., nonché al principio di leale collaborazione.

la legge statale lede le competenze regionali

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Pres. Olla, Est. Graziadei

Stranieri – Permesso di soggiorno per motivi familiari – Art. 30 d.lgs n. 286/1998 – Diniego – Giurisdizione del G.O. – Sussiste – Motivi

A differenza del permesso di soggiorno disciplinato in generale
dall’art. 5 del D.Lgs. 25 luglio 1998, n. 286, che e’ connotato da
ampi spazi di discrezionalita’ della P.A., cui si correlano
posizioni di mero interesse legittimo tutelabili dinanzi al giudice
amministrativo, il permesso di soggiorno per motivi familiari,
contemplato dall’art. 30 dello stesso D.Lgs., e’ atto dovuto, in
presenza delle specifiche situazioni tassativamente elencate, e,
dunque, integra oggetto di diritti soggettivi, con conseguente
devoluzione della relativa controversia al giudice ordinario, come
del resto si ricava dal sesto comma del citato art. 30, il quale
espressamente contempla la ricorribilita’ del diniego del permesso
di soggiorno per motivi familiari davanti al (pretore, oggi al)
tribunale ordinario del luogo di residenza (disposizione rimasta
ferma anche dopo le innovazioni introdotte dall’art. 1 del
decreto-legge 14 settembre 2004, n. 241, ai sensi del Comma
secondo-bis dello stesso art. 1, inserito dalla legge di conversione
12 novembre 2004, n. 271).

Per visualizzare il testo della sentenza clicca qui

L'articolo Corte di Cassazione – Sezioni unite – Sentenza – 12/1/2005 n.383 proviene da Giustamm.

Pres. DE ROSE, Est. MORGANTE
Ric: Riccardo Giovanni Meaggia

sull’inammissibilità dell’accesso agli atti dell’istruttoria in tema di accertamento di responsabilità contabile

Responsabilità amministrativa – Corte dei Conti – Accesso agli atti istruttori – E’ inammissibile – Motivi

Non sussiste alcuna prescrizione normativa che imponga l’accesso agli atti dell’istruttoria del P.M. contabile a seguito di invito, nè è possibile operare non previste assimilazioni con la fase delle indagini preliminari propedeutica alla instaurazione del processo penale

sull’inammissibilità dell’accesso agli atti dell’istruttoria in tema di accertamento di responsabilità contabile

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE DEI CONTI
Sezione Prima Giurisdizionale Centrale

composta dai Magistrati: DOTT. CLAUDIO DE ROSE PRESIDENTE; DOTT. FRANCESCO PEZZELLA CONSIGLIERE; DOTT. DAVIDE MORGANTE CONSIGLIERE REL.; DOTT. ROCCO DI PASSIO CONSIGLIERE; DOTT. PIERA MAGGI CONSIGLIERE

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio d’appello in materia di responsabilità, iscritto al n. 18865 del Registro di Segreteria, proposto da
Riccardo Giovanni Meaggia avverso la sentenza n. 862/03 in data 4 marzo – 21 luglio 2003 della Sezione Giurisdizionale Regionale per la Sardegna.

Visti l’atto d’appello, le conclusioni del Procuratore Generale, nonché gli altri atti e documenti della causa;

Uditi, alla pubblica udienza del 18 maggio 2004, il Consigliere relatore dott. Davide Morgante, l’Avv. Giuseppe Gualtieri su delega dell’Avv. Carmelino Fenudì per la parte appellante, nonché il Pubblico Ministero nella persona del Vice Procuratore Generale dott. Amedeo Federici;

Ritenuto in

FATTO

Con sentenza n.862/2003 la Sezione Giurisdizionale Regionale della Corte dei conti per la Sardegna ha condannato il dott. Giovanni Riccardo Meaggia, direttore pro tempore della Circoscrizione aeroportuale di Cagliari-Elmas, al pagamento in favore dell’Amministrazione dei trasporti e della navigazione della somma di Euro 43.091,86 (oltre degrado monetario interessi e spese di giustizia) quale danno indotto dalla indebita privazione delle mansioni spettanti alla dott.ssa Maria Maddalena Biddau, funzionario di IX livello, operata dal direttore medesimo.

In particolare, secondo quanto esposto in sentenza, il fatto dannoso era stato determinato da un provvedimento, adottato il 17 giugno 1998 dal dott. Meaggia nei confronti della Biddau, a seguito di un periodo di accessi contrasti fra i due verificatosi a partire dal 10 dicembre 1997 (data di rientro del Meaggia da un prolungato periodo di assenza per malattia) in relazione alla gestione operata dalla Biddau durante il periodo di assenza del direttore dalla Circoscrizione aeroportuale.

L’atto era stato ritenuto illegittimo dalla Amministrazione Centrale che aveva invitato il Meaggia ad annullarlo, ma questi non aveva adempiuto tale richiesta.

L’Ufficio ispettivo ministeriale aveva, del pari, rilevato l’anomala condotta del dirigente, proponendone anche il trasferimento ad altra sede.

Il provvedimento del Meaggia era stato impugnato dalla Biddau avanti al T.A.R. per la Sardegna che ne aveva accordato la sospensiva di cui era stata data comunicazione al Meaggia da parte dell’Amministrazione con conseguente intimazione a darvi esecuzione.

Poiché il direttore non aveva ottemperato la dott.ssa Biddau aveva attivato il relativo ricorso in sede giurisdizionale.

Nel frattempo il Direttore Generale per l’Aviazione civile aveva sospeso il provvedimento del Meaggia.

Dai successivi accertamenti ispettivi era, inoltre, emerso che seppure formalmente l’ordinanza del T.A.R. era stata eseguita con provvedimento n.6/99 del 21 aprile 1999, nei fatti la situazione lavorativa della Biddau non era mutata in quanto la stessa alla data dell’ispezione del 18 settembre 2000 continuava a non svolgere alcuna mansione ed a firmare su fogli di presenza a propria disposizione e non su quelli ordinari utilizzati dal restante personale.

La vicenda aveva avuto conclusione solo nel luglio 2001; donde la citazione del Procuratore Regionale secondo cui, in assenza di qualunque prestazione lavorativa nel periodo considerato da parte della dipendente, la retribuzione ininterrottamente dalla medesima percepita non era dovuta.

La Sezione Regionale, respinte le preliminari eccezioni relative alla sospensione del giudizio contabile in pendenza di quelli penale ed amministrativo, di violazione dei diritti di difesa in relazione al denegato accesso agli atti dell’istruttoria preliminare nella fase antecedente l’instaurazione del giudizio e di tardività della notifica dell’atto di citazione rispetto al termine assegnato per le deduzioni all’invito, ha affermato la responsabilità del convenuto, con condanna patrimoniale dello stesso pur se con riduzione dello addebito al 50% di quanto richiesto dal Procuratore Regionale.

Avverso l’indicata sentenza ha interposto appello il Meaggia, rappresentato e difeso dall’Avv. Carmelino Fenudì, giusta procura a margine dell’appello, deducendone l’illegittimità per i seguenti motivi di doglianza:

– inammissibilità dell’atto di citazione per violazione dei diritti di difesa in fase preistruttoria, essendo stato negato l’accesso agli atti del Pubblico Ministero sui quali si è fondato l’invito a dedurre;
– illegittimità del rigetto dell’istanza di sospensione del giudizio contabile in pendenza del giudizio penale a carico del Maeggia e del giudizio amministrativo avanti il T.A.R. per la Sardegna, promosso dalla Biddau ed avente ad oggetto, l’esautoramento
– infondatezza ed erroneità della sentenza nella ricostruzione dei fatti e difetto dell’elemento soggettivo.
Ciò nel riflesso che la Sezione Regionale avrebbe ritenuto provati fatti affermati dalla Biddau (l’adozione da parte del Meaggia di provvedimenti illegittimi nei confronti della medesima) non provati e per i quali nessuna decisione risulta assunta in diversa sede giurisdizionale.

Secondo la difesa il proprio assistito si sarebbe limitato, come era nelle sue competenze, a riferire lo stato di incompatibilità ambientale venutosi a creare al suo rientro dalla malattia e durante il quale la Biddau avrebbe trattato alcune pratiche in modo non adeguato.

Le responsabilità andrebbero, pertanto, individuate piuttosto nella colpevole inerzia dell’Amministrazione che, benché informata, della situazione dal Meaggia, non prese alcuna iniziativa disciplinare o di trasferimento.

Sussisterebbe, inoltre, contraddittorietà nella condotta della Amministrazione poiché se il danno è riferito all’omessa prestazione lavorativa della Biddau non si comprende perché le siano state liquidate competenze accessorie e buoni mensa per il periodo in questione, trattandosi di compensi correlati all’affettiva prestazione di servizio , accessori rispetto al trattamento stipendiale;

– Errata quantificazione del danno, poiché nella sua determinazione complessiva sono state comprese le indicate competenze accessorie, pur se con la successiva riduzione del 50 per cento.
Rinnova, pertanto, la difesa l’istanza istruttoria, non accolta in prime cure, perché venga ribadita all’ente l’esibizione degli atti dai quali desumere l’intervenuta liquidazione di tali competenze non addebitabile al proprio assistito;

– applicazione di ulteriore potere riduttivo, tenuto conto di circostanze soggettive (grave stato di infermità in atto del Meaggia, attimi precedenti di carriera, assenza di malafede avendo subito segnalato lo stato di incompatibilità ambientale) ed ogget
Chiede, pertanto, la difesa che, in riforma della sentenza appellata, il proprio assistito venga mandato assolto da responsabilità ed, in via subordinata, l’addebito venga ulteriormente ridotto.

Nelle proprie conclusioni, depositate in data 14 aprile 2004, il Procuratore Generale ha come appresso dedotto in ordine alle singole doglianze:

– infondatezza della censura di inammissibilità dell’atto di citazione per la negazione dell’accesso agli atti del Pubblico Ministero, poiché non sussiste alcuna previsione normativa che imponga l’accesso agli atti dell’istruttoria preliminare a seguito d
Ne deriva che non possono essere invocati per tale fase adempimenti ed obblighi a carico del Pubblico Ministero che non siano stati previsti dalla legge, né è possibile operare arbitrarie assimilazioni con la fase delle indagini preliminari propedeutica all’instaurazione del processo penale.

Ciò, tenuto, peraltro, conto che nell’invito a dedurre risultavano chiaramente indicatigli elementi sui quali veniva fondata l’ipotesi di responsabilità del convenuto; donde la piena ammissibilità del seguito atto di citazione;

– infondatezza dell’istanza di sospensione del giudizio contabile per pendenza di altri giudizi.
La ancora non intervenuta pronuncia dei competenti giudici penale ed amministrativo, rispettivamente, sull’imputazione per abuso di ufficio a carico del Meaggia e sui profili di illegittimità amministrativa degli atti dal medesimo adottati nei confronti della dott. ssa Biddau non impediscono una piena cognizione dei fatti da parte del Giudice Contabile, considerato che oggetto del presente giudizio è in primo luogo il danno erariale connesso al mancato esercizio dell’attività di servizio da parte della Biddau e l’ascrivibilità di tale pregiudizio alla condotta del dott. Meaggia;

– infondatezza della censura di erronea ricostruzione dei fatti operata dalla sentenza impugnata.
Secondo il Procuratore Generale non può essere smentito che soltanto in forza del decreto a firma del Meaggia n. 14/98 del 17 giugno 1998 la Biddau, nonostante la posizione funzionale di non livello, venne sospesa dalle funzioni vicarie e da qualunque altra funzione e che tale provvedimento costituisce la causa prima dell’evento dannoso addebitato.

A tale condotta hanno fatto, poi, seguito comportamenti del Maeggia, reiteratamente omissivi, scaditi dal rifiuto, espressamente opposto, di dar luogo all’annullamento di ufficio dell’atto illegittimo, benché a ciò invitato dal Direttore Generale (vedi rispettive note n. 135967/98, n. 8103/98 – a carte 104 e 105), nonché dal successivo rifiuto di dare attuazione all’ordinanza di sospensione del TAR ed ancora dalla materiale mancanza di reintegrazione dell’impiegata nell’ufficio pur dopo il formale provvedimento, di sospensione dagli effetti del suddetto decreto, sostitutivamente adottato dal superiore gerarchico.

Il decreto di sospensione dal servizio a firma del Meaggia contiene addebiti la cui fondatezza comporterebbe l’esercizio della potestà disciplinare della Pubblica Amministrazione, che per essere legittimamente attivata, avrebbe comportato, ai fini applicativi delle relative sanzioni, l’osservanza di regole procedimentali tassativamente stabilite (tempestiva contestazione onde assicurare il diritto di difesa) nella specie non osservate dal Meaggia e rispetto alle quali il Meaggia era privo di competenza (eccezione fatta per il dovere di segnalazione delle presunte infrazioni).

L’illegittimità privazione delle funzioni della dott.ssa Biddau attuata dal Meaggia concreterebbe palese compromissione del diritto dello impiegato all’esercizio delle funzioni, inerenti alla propria qualifica sancito dall’art. 31 del T.U. n. 3/1957 e, pertanto, causa del danno ascritto al convenuto, connotato da colpa grave, per la consapevole ed intuitiva lesione degli interessi finanziari dell’Amministrazione, sui quali ha fatto prevalere le c.d. ragioni di incompatibilità ambientale, secondo una personale interpretazione della normativa vigente ed una unilaterale valutazione della situazione di fatto.

Conclusivamente secondo il Procuratore Generale l’azione del Meaggia appare improntata ad una sterile contrapposizione con la dott.ssa Biddau cui è conseguita la situazione disfunzionale e dannosa per l’Erario connessa alla sostanziale non produttività della funzionaria, così realizzandosi una fattispecie dannosa per l’Erraio anche sotto il profilo del danno da disservizio;

– per quanto attiene alla lamentata erronea quantificazione del danno ed alla conseguente non accolta richiesta istruttoria, secondo il Procuratore Generale tale censura, oltre che attenere a somme almeno in parte non contestate in citazione, resterebbe n
Chiede, pertanto, la Parte Pubblica la reiezione dell’appello e la conferma della sentenza impugnata con condanna dell’appellante alle spese del doppio grado.

A seguito delle conclusioni del Procuratore Generale la difesa del Meaggia ha prodotto in data 26 aprile 2004 una memoria conclusionale nella quale insiste nel ritenere la sentenza impugnata affetta da travisamento ed erronea valutazione dei fatti.

Ciò nel riflesso che il provvedimento di esantoramento della Biddau emanato dal Meaggia e ritenuto causativo di danno non è mai stato ritenuto illegittimo ed annullato dal T.A.R. Sardegna poiché la vertenza è ancora in corso ed il pagamento degli emolumenti alla dipendente da parte dell’Amministrazione non può essere imputato al Meaggia, posto che il medesimo aveva più volte comunicato la situazione all’Amministrazione Centrale che ha preferito ignorare tali segnalazioni e versare le retribuzioni alla dipendente comprensive anche di voci, quali straordinari e buoni pasto, aggiuntive rispetto alla retribuzione normalmente dovuta; di modo che il nesso di causalità è stato ampiamente interrotto dal comportamento dell’ENAC che, pur conoscendo la grave situazione creatasi presso l’Aeroporto di Cagliari, ha preferito continuare a retribuire la Biddau senza adottare provvedimenti né nei confronti della dipendente né nei confronti del Direttore, né tanto meno ispettivi.

Non sussisterebbe neppure colpa grave in capo al Meaggia, in quanto, secondo, la difesa, il medesimo invocò più volte l’intervento della Amministrazione in ordine alla incompatibilità della Biddau come, peraltro, riconosciuto dalla Corte Regionale.

La responsabilità dell’Amministrazione, secondo il difensore, sarebbe di tutta evidenza ove si consideri, che ai sensi dell’art. 16 del D.lg.vo n. 29/1993 anche nel testo sostituito dall’art. 11 del D.L.vo n. 80/1998 ai dirigenti di uffici generali spetta (v. oggi art. 16 L.n. 165/2001), dirigere, coordinare e controllare l’attività dei dirigenti e dei responsabili dei procedimenti amministrativi anche con potere sostitutivo in caso di inerzia e proporre l’adozione di misure previste dall’art. 21, in disparte le competenze di carattere organizzativo in materia di gestione del personale.

Nulla è, invece, stato fatto dai competenti Uffici dell’Amministrazione “per verificare l’effettiva cessazione dell’attività”.

Rileva ancora il difensore che nonostante l’ordinanza del TAR non fu adottato dall’Amministrazione un formale atto di riassegnazione alla dipendente delle sue proprie funzioni; donde non si comprenderebbe come la Corte Sarda non abbia ritenuto interrotto il nesso di causalità tra il comportamento del Meaggia ed il presunto danno data l’evidenza del suo permanere nel tempo per comportamento dell’Amministrazione Centrale.

Insiste, inoltre, la difesa nella richiesta di sospensione del presente giudizio in attesa della definizione di quello penale e soprattutto di quello avanti il TAR Sardegna avente ad oggetto l’esautoramento della Biddau dall’attività di ufficio e tenuto conto che è lo stesso Ministero dei Trasporti ad essere resistente ed assumere una posizione di contestazione dei fatti dedotti dalla Biddau.

Insiste, infine, nelle censure relative alla sussistenza e quantificazione del danno, nella responsabilità esclusiva e/o concorsuale dell’Amministrazione nella causazione dell’evento lesivo nonché nell’assenza di dolo e/o colpa grave nella condotta del proprio assistito, nonché nelle richieste conclusionali rese nell’atto di appello.

Alla pubblica udienza del 18 maggio 2004, l’Avv. Giuseppe Gualtieri, su delega dell’Avv. Carmelino Fenudì per il Meaggia ed il Pubblico Ministero hanno sviluppato e ribadito le considerazioni e le richieste conclusionali rese nei rispettivi atti scritti.

Considerato in

DIRITTO

Come esposto in narrativa, l’appellata sentenza ha pronunciato la condanna del direttore pro-tempore la Circoscrizione Aeroportuale di Cagliari, dott. Giovanni Riccardo Meaggia al pagamento in favore dell’Erario della somma di Euro 43.091,86 quale danno dal medesimo arrecato all’Amministrazione dei Trasporti e della navigazione per aver privato la dott.ssa Maria Maddalena Biddau funzionario di IX livello, in servizio con funzioni vicarie alla Circoscrizione, delle mansioni di cui era investita per l’arco temporale dal 10 dicembre 1997 a tutto il luglio del 2001.

La pronuncia di condanna è stata argomentata dalla Corte Regionale con la condotta reiteratamente omissiva del Meaggia, scandita dal rifiuto dal medesimo opposto a far luogo allo annullamento dell’indicato provvedimento privativo, ancorché a ciò fosse stato intimato dal competente Direttore Generale, fosse intervenuta ordinanza del T.A.R. di sospensiva della esecutività del provvedimento impugnato dalla Biddau, nonché provvedimento di sospensiva di ufficio adottato in via sostitutiva dal superiore gerarchico; di modo che le conseguenze patrimonialmente lesive per l’Amministrazione, indotte dalla pur doverosa corresponsione alla Biddau del trattamento retributivo a fronte di prestazioni lavorative impedite, sono state poste a carico del Meaggia.

Avverso tale sentenza si è gravato il convenuto, censurandone l’erroneità ed ingiustizia per violazione del diritto di difesa essendogli stato negato in fase preistruttoria, il diritto di accesso agli atti del Pubblico Ministero, per rigetto della proposta istanza di sospensione del giudizio contabile in pendenza dei paralleli giudizi penale ed amministrativo a suo carico, nonché per non corretta ricostruzione dei fatti da parte del Primo Giudice e non dichiarata assenza dello elemento soggettivo dell’addebito.

Le proposte doglianze, per le ragioni di seguito espresse, si appalesano destituite di fondamento.

Nell’ordine logico di trattazione va anzitutto respinta l’eccezione di inammissibilità dell’atto di citazione per il denegato accesso agli atti del Pubblico Ministero Contabile, nella fase preprocessuale del c.d. invito a dedurre.

Invero, come correttamente osservato ed argomentato dal Procuratore Generale nel proprio atto conclusionale, alcuna prescrizione normativa impone l’accesso agli atti dell’istruttoria preliminare a seguito dell’invito, né è possibile operare, a tal fine, non previste assimilazioni con la fase delle indagini preliminari propedeutica alla instaurazione del processo penale.

Peraltro, nel corso del processo contabile ed in ogni sua fase il convenuto dispone di ampia possibilità di difesa mediante la presa visione degli atti di causa e la produzione di atti e, documenti a sostegno delle proprie ragioni.

Va, del pari, respinta la censura di illegittimità della sentenza impugnata per non aver accolto l’istanza di sospensione del giudizio contabile, avanzata dalla difesa del Meaggia per pendenza nei confronti del proprio assistito di parallelo giudizio penale ed amministrativo.

Invero, costituisce giurisprudenza ormai consolidata e condivisa da questi Giudicanti che, per quanto attiene al processo penale, il codice del 1989 ha introdotto un principio di tendenziale separatezza ed autonomia nei rapporti tra giudizio penale e contabile, anche onde ottenerne la semplificazione e ricondurre entrambi ad una ragionevole durata; di talchè è da escludere che i rapporti tra i due giudizi continuino ad essere improntati alla regola dettata dall’art. 295 c.p.c., pur restando rimessa alla valutazione discrezionale del Giudice Contabile l’ipotesi sospensiva ove ritenga la previa definizione della controversia penale indispensabile antecedente logico-giuridico per la decisione della causa aventi al medesimo rimessa.

Ad analoghe conclusioni ritiene il Collegio di dover pervenire per quanto ottiene alla richiesta sospensione del presente giudizio in attesa della definizione di quello pendente avanti il T.A.R. Sardegna, promosso dalla Biddau al fine annullatorio del decreto di esautoramento dalle funzioni assunto dal Meaggia nei di lei confronti.

Ciò, oltre che per l’assenza, anche sotto tale profilo, del necessario rapporto di pregiudizialità, per l’assorbente considerazione che nella specie l’esigenza sospensiva resta esclusa dalla diversità sostanziale dell’oggetto del presente giudizio rispetto a quello amministrativo.

Infatti, nel presente giudizio non vengono in rilievo né, il raffronto della condotta del convenuto con la figura criminis dell’abuso d’ufficio prevista dal codice penale, né la legittimità dell’atto esautorativo dal medesimo posto in essere nei confronti della Biddau, che forma l’oggetto del giudizio pendente avanti il T.A.R. per la Sardegna, bensì la sola illiceità del suo comportamento, avuto riguardo agli obblighi indotti dal rapporto di servizio con la Pubblica Amministrazione e l’efficienza causale di tale condotta nella produzione dell’ascritto danno erariale.

Quanto sopra emerge con evidenza dall’atto di citazione ove l’imputazione mossa dal Procuratore Regionale al convenuto si sostanzia nell’avere il medesimo con pervicacia persistito nel mantenere fermo l’assunto provvedimento privativo di funzioni, determinando così una situazione che, pur nella procurata assenza di ogni prestazione lavorativa da parte della Biddau, ha astretto l’Amministrazione a corrispondere alla stessa e per un considerevole periodo di tempo, il trattamento retributivo; di modo che alcun riflesso può dispiegare, ai fini solutori di tale vicenda lesiva, l’epilogo cui possono pervenire i paralleli giudizi penale ed amministrativo.

Ne segue che nel caso che ne occupa la prosecutio judici costituisce fisiologica evoluzione e sbocco dell’iter processuale contabile, non interferendo in alcun modo su legittime aspettative delle parti in causa, non alterandone la par condicio e tanto meno avendo alcuna incidenza sulla praticabilità del contraddittorio e l’esercizio del diritto di difesa.

L’estesa puntualizzazione della vicenda lesiva dedotta nel presente giudizio induce ex se a ritenere l’infondatezza dell’ulteriore censura mossa dalla difesa appellante alla sentenza della Corte Territoriale, per aver perpetrato un’erronea ricostruzione dei fatti di causa, ritenendo provata l’illegittimità del provvedimento privativo delle funzioni che, al contrario, è tuttora al vaglio del T.A.R. per la Sardegna.

Come chiarito l’eventuale illegittimità di quel provvedimento non esplica alcuna incidenza sulla qualificazione lesiva e sulla illiceità della condotta del Meaggia che restano unicamente correlate alla verifica della violazione, da parte del medesimo di puntuali obblighi di servizio e della incidenza causale di tale condotta nell’ascritto addebito patrimoniale.

Al riguardo, osservano i Giudicanti che il fascicolo processuale offre sovrabbondanti elementi onde attestare nella descritta vicenda la macroscopicità e gravità della condotta negligenziale ascrivibile al convenuto che, incurante di ogni provvedimento di senso contrario proveniente dai superiori Organi amministrativi, nonché dalla Autorità giurisdizionale, mantenne fermo con pervicacia l’anomalo provvedimento assunto nei confronti della Biddau che veniva sostanzialmente a privare la stessa dall’esercizio di ogni funzione.

Emerge, invero, dagli atti di causa che con nota n. 135967 del 4 agosto 1998 il Direttore Generale dell’Aviazione civile invitava il Meaggia ad annullare l’indicato provvedimento privativo, rilevandone l’illegittimità per contrasto con l’art. 20 del D.P.R. 8 maggio 1987, n. 266.

Emerge, altresì, dalla medesima fonte documentale che il T.A.R. per la Sardegna, al quale la Biddau si era rivolta per l’annullamento del provvedimento in questione, con ordinanza n. 629/1998, assunta nella Camera di Consiglio del 17 novembre 1998, aveva disposto la sospensione del provvedimento e che il Direttore Generale dell’Aviazione civile con nota n. 140420 del 12 dicembre successivo, facendo seguito a precedente nota del 27 novembre, comunicava al Meaggia l’avvenuta concessione della sospensiva da parte del Tribunale Amministrativo, con invito a prestarvi esecuzione e chiamandolo a giustificare, nel termine di cinque giorni, l’inosservanza delle disposizioni già impartite con la nota del precedente 4 agosto con la quale era stato, invitato a provvedere all’annullamento d’ufficio dell’atto illegittimo.

Tale ordine, rimasto inevaso, veniva reiterato con nota n. 130452 del 26 gennaio 1999.

Risulta, infine, che il Direttore Generale dell’Aviazione civile, considerata, la perseverante valuta del Meaggia di disapplicare l’ordinanza del T.A.R., disponeva di ufficio, con decreto n. 11/A/20 del 19 febbraio 1999, la sospensione del provvedimento privativo delle funzioni e che ciò nonostante il convenuto continuava a non ottemperare (cfr. nota n. 132388 del 25 marzo 1999 del Direttore dell’Ufficio Personale indirizzata all’Ufficio Ispettivo); di modo che tale condotta omissiva e nella consapevolezza che la Biddau continuava regolarmente a recarsi in ufficio ove era costretta a rimanere inoperante, permaneva fino a tutto luglio 2001.

Nel descritto quadro della vicenda, non può non convenire il Collegio con il convincimento espresso dal Primo Giudice, secondo cui la condotta del convenuto risulta connotata da grave negligenza e pervicace spregio degli obblighi imposti dal rapporto di servizio, sui quali hanno prevalso, in maniera trasparente risentimenti personali ed il non celato intento di prevaricazione nei confronti della funzionaria al medesimo gerarchicamente subordinata, si da privarla della possibilità di esercizio di ogni attività in seno all’ufficio, pur nella consapevolezza che il provvedimento esautorativo, in quanto non sospensivo del rapporto di servizio: non privava in alcun modo la funzionaria del diritto alla corresponsione del trattamento economico.

Evidente, pertanto, il danno sofferto per la condotta del Meaggia dall’Amministrazione che ha dovuto corrispondere alla dipendente gli emolumenti retributivi, nonostante la stessa non prestasse in concreto alcuna attività lavorativa.

La pronuncia di condanna del Meaggia per l’indicato fatto lesivo è, di conseguenza, a rendere da parte di questi Giudici.
Avuto riguardo, poi, alla descritta condotta del convenuto ed alla pervicacia che la connota, ritiene il Collegio di non poter accedere alla richiesta di un più incisivo uso del potere riduttivo dell’addebito formulata dalla difesa appellante in favore del proprio assistito, neppure in relazione all’attuale stato di salute che non può riverberare alcuna incidenza sulla condotta e la situazione di fatto al momento della azione lesiva oggetto del presente giudizio di responsabilità.

Osservano piuttosto i Giudicanti che, come opposto dalla difesa, nella valutazione dell’apporto causale alla produzione del danno non è stata posta adeguata considerazione al concorso dell’azione di altri soggetti, personalmente non individuati né evocati in giudizio, ai quali incombeva comunque per dovere di ufficio l’esercizio di un più pregnante dovere di vigilanza sull’operato del Meaggia, nonché l’onere di un più tempestivo ed incisivo intervento onde ovviare o, quanto meno, contenere nel tempo, anche a mezzo dell’esercizio dei poteri sostitutivi, la condotta omissiva del convenuto ed il conseguente danno per l’Erario.

Reputa, pertanto, il Collegio, ai fini di una corretta determinazione del quantum debeatur,, che l’addebito a carico del Meaggia debba essere contenuto nell’importo di Euro 30.000, comprensivo della rivalutazione monetaria, con interessi dalla data della sentenza appellata.

Atteso l’esito del giudizio, nulla per le spese del presente grado.

P.Q.M.

La Corte dei conti – Sezione Prima Giurisdizionale Centrale, definitivamente pronunciando, ogni altra istanza e deduzione reiette, in parziale accoglimento dell’appello ed in riforma della sentenza impugnata, condanna Riccardo Giovanni Meaggia al pagamento, in favore del Ministero dei Trasporti e della navigazione, della somma di Euro 30.000,00 (trentamila/00) comprensivi della rivalutazione monetaria.

Sull’indicato importo sono dovuti dal Meaggia gli interessi legali dalla data (21 luglio 2003) di pubblicazione della sentenza appellata fino al soddisfo.

Nulla per le spese del presente grado.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio del 18 maggio 2004.

Depositata in Segreteria il 24/11/2004

L'articolo Corte dei Conti – Sezione I centrale di appello – Sentenza – 24/11/2004 n.383 proviene da Giustamm.

Pres. Calvo, Est. Plaisant
MMOLNLYCKE HEALTH CARE s.r.l. (avv.ti Simona Ristagno, Vittorio Minervini e Mauro Ballerini) c. Unità Sanitaria Locale di Casale Monferrato (avv.ti Roberto Cavallo Perin e Alberto Savatteri)

non c’è automatica esclusione dalla gara di appalto se il prodotto offerto pur difforme rispetto alle prescrizioni di gara salva la funzione economica del prodotto in relazione alle finalità espresse nel bando ma certamente il Giudice non può soddisfare la pretesa del concorrente “ripescato” all’aggiudicazione della gara e alla stipulazione del contratto

1. Gara di appalto – Esclusione – Difformità del prodotto offerto da prescrizioni tecniche del bando – Necessità di interpretazione delle prescrizioni del bando secondo criteri di ragionevolezza – Considerazione della funzione economica del prodotto.
2. Gara di appalto – Diritto all’aggiudicazione dell’appalto al primo in graduatoria illegittimamente escluso – Difetto di giurisdizione del G.A.

1. Le difformità inerenti il prodotto offerto comportano di regola automatica esclusione dalla gara, in quanto il rispetto delle relative prescrizioni di capitolato garantisce, oltre che l’utilità della prestazione, la par condicio tra le varie offerenti. Tuttavia anche questi vizi non possono che essere vagliati con il metro della ragionevolezza, in modo da evitare che l’esclusione sia legata a dati privi di importanza ai fini della funzione economica del prodotto, con evidente frustrazione del principio della massima concorrenza.
2. Sussiste il difetto di giurisdizione del GA in ordine al diritto della ricorrente di essere aggiudicataria della fornitura e di stipulare il contratto, in quanto il Giudice non ha il potere di individuare l’aggiudicatario dell’appalto.

— *** —

con commento dell’avv. Maria Cristina Pansarella “Non sussiste un diritto all’aggiudicazione della gara e alla stipulazione del contratto”

non c’è automatica esclusione dalla gara di appalto se il prodotto offerto pur difforme rispetto alle prescrizioni di gara salva la funzione economica del prodotto in relazione alle finalità espresse nel bando ma certamente il Giudice non può soddisfare la pretesa del concorrente “ripescato” all’aggiudicazione della gara e alla stipulazione del contratto

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Sent. n. 383
Anno 2004
R.g. n. 1379
Anno 2003

MOLNLYCKE HEALTH CARE s.r.l., corrente in Gallarate, via Marsala 40/c, in persona del legale rappresentante pro tempore Graziano Tassan Gurle, rappresentata e difesa dagli avv.ti Simona Ristagno, Vittorio Minervini e Mauro Ballerini ed elettivamente elettivamente domiciliata presso lo studio della prima in Torino, corso Re Umberto n. 77,

c o n t r o

l’Azienda Unità Sanitaria Locale n. 21 di Casale Monferrato, in persona del rappresentante legale pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Roberto Cavallo Perin e Alberto Savatteri ed elettivamente domiciliata presso il loro studio in via Pietro Micca n. 3,

e nei confronti

della società Foromed s.p.a. in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Anarosa Ghiaini ed elettivamente domiciliata presso lo studio della stessa in Torino, corso re Umberto n. 8,

per l’annullamento, previa sospensiva,
– della deliberazione del Direttore Generale della A.S.L. n. 21 di Casale Monferrato 24.9.1993 n. 1154 di aggiudicazione alla controinteressata FOROMED s.p.a. del contratto di fornitura TNT in service (lotto 1);
– della comunicazione della A.S.L. 21 in data 6.10.2003 n. 23188 prot.;
– degli atti tutti presupposti, connessi e consequenziali, con particolare riferimento al parere reso dal legale della A.S.L.;
– dell’eventuale contratto sottoscritto tra le parti

e per la declaratoria
del diritto della ricorrente di essere aggiudicataria della fornitura e di stipulare il contratto.
Con riserva di azione risarcitoria.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’amministrazione intimata e della società controinteressata;
Visti tutti gli atti di causa;
Relatore il dott. Antonio Plaisant;
Uditi all’udienza del 21 gennaio 2004 per la parte ricorrente gli avv.ti Rostagno, Minervini e Ballerini; per l’amministrazione resistente l’avv. Savatteri; per la società controinteressata l’avv. Savatteri, su delega dell’avv. Ghidini;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

 ESPOSIZIONE IN FATTO 

Con lettera del 9.12.2002 la società ricorrente era stata invitata dalla A.S.L. n. 21 di Casale Monferrato a presentare offerta per la fornitura di TNT in service (lotto 1) e T.N.T. vario (lotto 2).
Con riferimento al lotto 1), unico a costituire oggetto di causa, hanno preso parte alla gara la ricorrente Molnlycke Health Care s.p.a., la Foromed s.p.a. e la Allegiance s.p.a..
Il 17.2.2003 si è riunita la Commissione di gara la quale, verificata la regolarità della documentazione amministrativa presentata da tutte le partecipanti all’appalto, ha trasmesso la documentazione tecnica (campioni e progetto per l’assistenza postvendita) ad apposita Commissione tecnica di valutazione qualitativa.
Il 20.2.2003 la Commissione Tecnica ha deciso di incaricare la componente sanitaria di formulare una relazione tecnica di valutazione di tutti i prodotti oggetto della gara ed offerti da ogni ditta concorrente consegnando agli incaricati le schede tecniche ed i campioni di prodotto presentati.
Il 22.5.2003, acquisita formalmente la suddetta relazione (allegati A e B al verbale del 22.5.2003), la Commissione Tecnica ha attribuito per il lotto 1 i seguenti punteggi: punti 48/50 alla MOLNLYCKE; punti 40/50 alla FOROMED; punti 25/50 alla ALLEGIANCE.
Il 3.6.2003 si è riunita la Commissione di Gara.
In questa sede il procuratore della Foromed ha mosso una serie di contestazioni all’operato della Commissione Tecnica (allegato B al verbale del 3.6.2003), inerenti la modalità di confezionamento di alcuni prodotti proposti dalla MOLNLYCKE e dalla ALLEGIANCE, a suo dire contrastante con l’art. 6 – Caratteri Generali del TNT – del Capitolato speciale d’appalto il quale prevedeva, tra l’altro, che tutti i prodotti “dovranno essere confezionati in idonei imballaggi che garantiscono un’efficace barriera contro l’umidità e polvere; in particolare dovranno essere presenti non meno di tre tipi di imballaggi” per il prodotto sterile: una prima confezione costituita da un involucro interno protettivo e da una busta esterna di facile apertura; “il confezionamento in doppio involucro è richiesto per la garanzia ed il mantenimento della sterilità sino al momento dell’utilizzo”.
Preso delle dette contestazioni, la Commissione di Gara ha deciso di sospendere la procedura, al fine di consentire alla Commissione Tecnica di pronunciarsi su di esse.
In data 18.6.2003 la Commissione di Gara ha acquisito la nuova relazione della Commissione Tecnica (allegato A al verbale del 18.6.2003), che ha confermato integralmente le precedenti valutazioni, con le quali il Procuratore della Foromed si dichiara in disaccordo.
Preso atto, poi, dell’impossibilità di dirimere le diverse opinioni, il Presidente ha stabilito di proseguire nell’iter di aggiudicazione e, quindi, si è proceduto alle operazioni, all’uopo indicate, le cui risultanze sono state, così, riassunte: 1^) la società ricorrente tot. 91,26; 2^) la ditta Foromed tot. 83,85; 3^) la ditta Allegiance tot. 75,00.
Il Direttore Generale della A.S.L. 21 di Casale Monferrato, con l’impugnata deliberazione n. 1154 in data 24 settembre 2003, esaminati gli atti di gara e sulla base del parere legale appositamente richiesto per valutare la legittimità degli stessi, ha stabilito: 1) Di prendere atto del parere espresso dallo studio legale, in ordine alla non ammissibilità dell’offerta presentata dalla ditta Molnlycke per carenza dei requisiti minimi richiesti dall’art. 6 del Capitolato Speciale di gara; 2) Di escludere dalla gara la ditta in questione; 3) di aggiudicare la fornitura alla seconda classificata come da graduatoria di cui al citato verbale.
La decisione del Direttore Generale è stata comunicata alla ricorrente con nota n. 23188 del 6.10.2003.
Con il ricorso in epigrafe la MOLNLYCKE Health Care s.p.a. ha impugnato la deliberazione del D.G. n. 1154 del 24.9.2003 e la successiva nota di comunicazione n. 23188 del 6.10.2003 chiedendone l’annullamento, previa sospensione, e deducendo le seguenti censure.

1. Violazione di legge per mancata applicazione di legge (artt. 7 – 8 legge n. 241/90).
Il Direttore Generale – prima di contraddire le valutazioni operate dalla Commissione tecnica- avrebbe dovuto comunicare l’avvio del procedimento alla società ricorrente, che in tal modo avrebbe potuto far valere le proprie ragioni.
Secondo l’odierna resistente, il provvedimento impugnato – intervenendo su un’aggiudicazione (solo) provvisoria – non esprimerebbe una funzione di autotutela e non dovrebbe quindi essere preceduto dall’avviso di cui alla legge 241/1990.
Della stessa opinione la società controinteressata, la quale evidenzia la natura “interna” del procedimento di esclusione della ricorrente dalla gara, che escluderebbe la necessità di preventivo avviso d’inizio.

2. Violazione di legge ed incompetenza.
Il potere d’intervento del Direttore Generale dell’A.S.L. sulle decisioni della Commissione giudicatrice sarebbe limitato alle sole ipotesi in cui l’operato della stessa sia inficiato da violazione di norme giuridiche.
Nel caso di specie, invece, il detto Direttore Generale avrebbe operato una valutazione di carattere tecnico, sostituendosi all’organo tecnico, l’unico a possedere le competenze all’uopo necessarie.
Secondo l’Azienda non vi sarebbe stata alcuna valutazione di carattere tecnico ma semplice interpretazione della lex specialis di gara sulla cui base è stata ritenuta illegittima l’ammissione alla gara di quei concorrenti che presentavano un’offerta palesemente difforme da quella richiesta dall’Amministrazione.

3. Violazione di legge per mancata applicazione di legge (art. 3 legge 241/90). Eccesso di potere per difetto di motivazione.
Il provvedimento impugnato non prederebbe affatto posizione in ordine agli argomenti della Commissione, limitandosi al mero rinvio ad un presupposto parere legale (senza illustrarne il contenuto), né esso prederebbe posizione in merito alla seguente argomentazione della Commissione tecnica: “Si rileva inoltre che, qualora questa Commissione dovesse accogliere tale interpretazione restrittiva del capitolato, i componenti della stessa proporrebbero la non aggiudicazione della gara, conformemente al disposto della lettera b) della lettera d’invito di prot. 28708 del 9.12.2002 attuativo di quanto previsto ex art. 69 della legge sulla contabilità generale dello Stato per manifesto venir meno dei requisiti di concorrenzialità ritenendo, appunto, non essere di convenienza di questa Amministrazione limitare l’appalto alle condizioni formulate da unica ditta”.
La resistente azienda eccepisce la sostanziale completezza della motivazione, nella parte in cui evidenzia il contrasto tra l’offerta presentata dalla ricorrente e l’art. 6 del capitolato speciale; e ritiene inapplicabile al caso di specie il richiamato art. 69, che riguarderebbe solo le gare con unico partecipante, laddove nel caso di specie l’Amministrazione avrebbe avuto modo di valutare le offerte proposte da tre ditte diverse.
Del medesimo tenore le eccezioni sollevate dalla controinteressata.

4. Violazione e falsa applicazione della lettera d’invito e del capitolato speciale. Carenza di motivazione, travisamento dei fatti ed illogicità manifesta.
La ricorrente evidenzia come nessuna norma della lex specialis sanzionasse espressamente con l’esclusione la mancata previsione del “doppio involucro” per i prodotti sterili.
L’esclusione avrebbe pertanto dovuto “trovare ancoraggio nella ratio delle disposizioni di gara allo scopo, in sostanza, di accertare se le finalità che le disposizioni di gara dettano in ordine alla natura ed alle caratteristiche dei campioni siano state violate”.
Nel caso di specie tale situazione non sarebbe riscontrabile dato che un’apposita Commissione Tecnica aveva accertato che il confezionamento proposto dalla MOLNLYCKE – pur non corrispondendo sul piano letterale alle previsioni di capitolato – “offre tutte le garanzie imposte dalla gara”.
Sarebbe quindi ingiustificata la deliberazione del Direttore Generale, che si sarebbe di fatto sostituito alla Commissione tecnica in una valutazione di carattere squisitamente tecnico.
La resistente azienda eccepisce che la mancanza di una comminatoria espressa di esclusione non assumerebbe alcun rilievo nel caso di specie, ove il vizio – piuttosto che ai requisiti formali di partecipazione – atterrebbe ai “requisiti tecnici del prodotto offerto”.
In simili casi la difformità tra l’offerta e quanto richiesto nel capitolato (ove si afferma che “il confezionamento in doppio involucro è richiesto per la garanzia ed il mantenimento della sterilità sino al momento dell’utilizzo”) comporterebbe automatica esclusione della gara al fine di evitare pregiudizi alla par condicio tra i partecipanti alla procedura. 

2. Con il secondo motivo di ricorso, la società ricorrente lamenta una sostituzione, da parte del Direttore Generale, in valutazioni di carattere tecnico riservate alla competente Commissione.
Il motivo è fondato.
È pacifico in causa che l’offerta della MOLNLYCKE non contemplasse, per una limitata parte della fornitura, un sistema di doppio imballaggio per i prodotti sterili, sostituito da un sistema singolo di “confezionamento/apertura a 180 gradi”, che la Commissione Tecnica ha giudicato comunque idoneo a garantire efficacemente la sterilità dei prodotti.
Come si evince dalla lettura del parere legale espressamente richiamato nell’atto impugnato, la decisione di escludere la ricorrente dalla gara si fonda proprio su tale elemento, avendo ritenuto il D.G. che la proposta MOLNLYCKE si ponga in contrasto con l’art. 6 del capitolato speciale d’appalto, nella parte in cui richiede – per ogni prodotto sterile – “una prima confezione costituita da un involucro interno protettivo ed un busta esterna di facile apertura”.
Deve tuttavia rilevarsi come il Direttore Generale, per formulare tale giudizio, abbia finito per sostituirsi alla competente Commissione, esaminando un aspetto – le caratteristiche del sistema di imballaggio dei prodotti sterili – certamente involgente valutazioni di carattere tecnico.

3. Con il terzo motivo di ricorso, la MOLNLYCKE evidenzia – come la decisione del D.G. di escluderla dalla gara sia comunque viziata da carenza di motivazione, ponendosi in contrasto con la valutazione operata dall’apposita Commissione tecnica e fondandosi esclusivamente su un parere legale, peraltro richiesto dopo che la Commissione aveva già concluso i propri lavori. In ogni caso l’esclusione non sarebbe fondata su alcuna comminatoria espressa e neppure riconducibile alla ratio delle disposizioni contenute nella lex specialis.
Anche questa censura è fondata.
Deve rilevarsi, al riguardo, l’assenza, nella lex specialis di gara, di una comminatoria di invalidità con riferimento alle difformità inerenti le caratteristiche dei prodotti offerti e, in specie, con riferimento alla mancanza del “doppio involucro”; per contro è presente (a pagina 3 della lettera d’invito) una clausola espressa di esclusione per vizi inficianti la documentazione amministrativa.
Già questo dato avrebbe dovuto indurre il Direttore Generale a valutare con prudenza le caratteristiche dei prodotti offerti dalla ricorrente. La giurisprudenza, infatti, è pacifica nell’affermare che, ove manchi un’espressa comminatoria di esclusione, la rilevanza del vizio deve essere valutata tenendo conto dell’importanza che lo stesso assume alla luce dell’oggetto e della normativa di gara (vedansi, tra le altre, Consiglio di Stato, sez. IV, 22 giugno 2000, n. 3505; Consiglio di Stato, sez. VI, 13 giugno 2000, n. 3290).
È pur vero, come eccepisce la resistente, che le difformità inerenti il prodotto offerto comportano di regola automatica esclusione dalla gara, in quanto il rispetto delle relative prescrizioni di capitolato garantisce, oltre che l’utilità della prestazione, la par condicio tra le varie offerenti.
Tuttavia anche questi vizi non possono che essere vagliati con il metro della ragionevolezza, in modo da evitare che l’esclusione sia legata a dati privi di qualunque importanza ai fini della funzione economica del prodotto, con evidente frustrazione del principio di massima concorrenzialità.
Un simile giudizio non può che basarsi sulla valutazione della Commissione Tecnica, unica a disporre delle competenze necessarie, nonché su una lettura ragionata della lex specialis di gara.
Cominciando da quest’ultima, l’art. 6 del capitolato speciale, dopo aver prescritto il cd. “doppio involucro”, precisa che lo stesso è “richiesto per la garanzia ed il mantenimento della sterilità sino al momento dell’utilizzo”.
Secondo la resistente e la controinteressata tale precisazione dimostrerebbe che la volontà dell’Amministrazione era di ritenere indispensabile la presenza del “doppio involucro”; e quindi imporrebbe un’interpretazione rigida della relativa prescrizione.
Tuttavia, poiché le modalità d’imballaggio mirano per definizione a garantire l’integrità del prodotto, questa interpretazione finisce per attribuire alla frase in esame un significato pleonastico, privandola di autonoma funzione.
Ritiene quindi il Collegio che la stessa serva piuttosto ad esplicitare la ragione per cui il “doppio involucro” è richiesto al fine di indirizzare la relativa prescrizione verso un’interpretazione di carattere funzionale: in sintesi, quel che importa è che la sterilità sia garantita; il “doppio involucro” è solo uno dei sistemi che l’Amministrazione reputa a priori idonei allo scopo.
Così ragionando, anche un prodotto privo del cd. “doppio involucro” può non essere incompatibile con la volontà contrattuale dell’Amministrazione, purché contempli comunque idonee garanzie di sterilità.
Orbene, nel caso della ricorrente, l’apposita Commissione Tecnica, al termine di accurata istruttoria, ha ritenuto valida la sua proposta e, in sede di controdeduzioni, ha osservato che la mancanza del “doppio involucro”, peraltro limitata ai soli prodotti leggeri, non inficia la garanzia di sterilità, anche considerato il triplo imballaggio cui gli stessi sono comunque sottoposti.
Il giudizio di preferenza per l’offerta della ricorrente è scaturito dalla concreta analisi di pregi e difetti dei prodotti offerti dalla varie ditte, operato dalla Commissione Tecnica dopo aver sentito i referenti di settore delle strutture ospedaliere interessate; e in tale contesto la decisione del Direttore Generale, non adeguatamente motivata e basata esclusivamente sul parere espresso da un legale, costituisce un’indebita ingerenza dell’organo gestionale in valutazioni che la lex specialis di gara aveva di fatto riservato ad apposito organo tecnico.
Il quarto motivo di ricorso è da ritenersi assorbito dall’accoglimento delle due precedenti censure.
Quanto infine alla richiesta declaratoria “del diritto della ricorrente di essere aggiudicataria della fornitura e di stipulare il contratto”, essa è da ritenersi inammissibile per difetto di giurisdizione, non disponendo questo Collegio del potere di individuare l’aggiudicatario dell’appalto.
Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese del giudizio.

P.Q.M. 

Il Tribunale amministrativo regionale del Piemonte, Sezione II, accoglie il ricorso in epigrafe e per l’effetto annulla i provvedimenti impugnati; dichiara inammissibile la richiesta di declaratoria del diritto della ricorrente di essere aggiudicataria della fornitura e di stipulare il contratto.
Compensa tra le parti le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Torino, nella Camera di Consiglio del 21 gennaio 2004, con l’intervento dei Magistrati:
Giuseppe Calvo Presidente
Ivo Correale Referendario
Antonio Plaisant Referendario, estensore
Il Presidente L’Estensore
f.to Calvo f.to Plaisant
Il Direttore Segreteria II Sezione
f.to Ruggiero

Depositata in Segreteria a sensi di
Legge il 6 marzo 2004

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