Pres. Santoro / Est. Giovagnoli

Il Cds sulla legittimità delle concessioni per le esplorazioni petrolifere vigenti ante D.Lgs 128/2010 e sulla natura collaborativa vincolante del parere regionale per gli interventi soggetti a VIA statale.

1. Processo amministrativo – Appello – Mera riproposizione motivi primo grado – Inammissibilità – Ragioni.
 
2. Ambiente e territorio – Divieto attività di coltivazione idrocarburi – Aree protette – Art 35 co.1 d.l.n.83/2012.
 
3. Ambiente e territorio – Parere negativo Regione – Omessa considerazione – Ministro – Non comporta violazione –  Art. 117co. 3 Cost. e 14 lett. e),l) ed m) dello statuto speciale della Sicilia – Ragioni.
 
 

sul ricorso numero di registro generale 7021 del 2015, proposto da: 
Greenpeace Onlus, Associazione Italiana per il World Wide Fund For Nature (Wwf Italia) Onlus Ong, Legambiente Onlus, Lega Italiana Protezione degli Uccelli – Lipu Birdlife Italia Onlus, Comune di Santa Croce Camerina, Comune di Palma di Montechiaro, Comune di Licata, Associazione Nazionale Comuni Italiani (Anci) Sicilia, Touring Club Italia, Comune di Ragusa, tutti in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, tutti rappresentati e difesi dagli avvocati Alessio Petretti C.F. PTRLSS55M25H501M, Valentina Stefutti C.F. STFVNT69R58H501Y, con domicilio eletto presso Alessio Petretti in Roma, Via degli Scipioni, 268/A; 

Presidenza del Consiglio dei Ministri, Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, Ministero per i Beni e le Attività Culturali e del Turismo, Ministero dello Sviluppo Economico, in persona dei rispettivi Ministri pro tempore, tutti rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria in Roma, Via dei Portoghesi, 12; 

Eni s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Stefano Grassi C.F. GRSSFN45T05D612X, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, piazza Barberini, 12; 
Edison s.p.a, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Piergiuseppe Biandrino , Gabriele Pafundi C.F. PFNGRL57B09H501K, Eugenio Bruti Liberati C.F. BRTGNE59E28Z404A, Alessandra Canuti , con domicilio eletto presso Gabriele Pafundi in Roma, viale Giulio Cesare 14a/4; 
Comune di Vittoria non costituito in giudizio; 

della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA: SEZIONE I n. 07782/2015, resa tra le parti, concernente pronuncia di compatibilità ambientale relativo alla concessione d3c.g.-a.g. perforazione e completamento di pozzi per estrazione gas;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Presidenza del Consiglio dei Ministri, del Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, del Ministero per i Beni e le Attività Culturali e del Turismo, del Ministero dello Sviluppo Economico, di Eni s.p.a e di Edison Spa;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 giugno 2016 il Cons. Roberto Giovagnoli e uditi per le parti gli l’avvocato Vergerio per delega dell’avvocato Petretti, l’avvocato dello Stato Caselli, l’avvocato Grassi, l’avvocato Pafundi e l’avvocato Canuti.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. Con la sentenza di estremi indicati in epigrafe, il T.a.r. Lazio ha respinto il ricorso e i successivi motivi aggiunti proposti dagli odierni appellanti per l’annullamento dei seguenti atti:
1) quanto al ricorso:
– del Decreto del Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, di concerto con il Ministro dei Beni e le Attività Culturali e del Turismo n. 149 del 27 maggio 2014, recante “Concessione di coltivazione d.3G.C.-A.G. derivante dai perme
2) quanto ai motivi aggiunti:
– del decreto del Direttore Generale della Direzione Generale per le Risorse Minerarie ed Energetiche del 31 ottobre 2014, con cui è stata conferita a favore di Eni s.p.a. ed Edison s.p.a., la concessione di coltivazione di idrocarburi liquidi e gassosi c
2. Gli originari ricorrenti hanno proposto appello per ottenere, in riforma della predetta sentenza, l’accoglimento del ricorso e dei motivi aggiunti di primo grado.
3. Si sono costituiti in giudizio per resistere all’appello la Presidenza del Consiglio dei Ministri, il Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, il Ministero per i Beni e le Attività Culturali e del Turismo, il Ministero dello Sviluppo Economico, Eni s.p.a ed Edison Spa.
4. Eni s.p.a. ed Edison s.p.a., nel costituirsi in giudizio, oltre a sostenere nel merito l’infondatezza dell’appello, ne hanno in via pregiudiziale eccepito l’inammissibilità per violazione dell’art. 101 c.p.a. che prescrive il requisito della specificità dei motivi.
5. Alla pubblica udienza del 9 giugno 2016, la causa è stata trattenuta in decisione.
6. L’appello è inammissibile e infondato e va, pertanto, respinto.
7. Occorre preventivamente rilevare (anche perché la questione è stato oggetto di una specifica eccezione) che nel giudizio di appello, che non è uniudicium novum, è inammissibile la mera riproposizione dei motivi di primo grado, senza che sia sviluppata alcuna confutazione della statuizione del primo giudice, atteso che la cognizione del giudice d’appello investe le questioni dedotte dall’appellante mediante l’enunciazione di specifici motivi, e tale requisito di specificità dei motivi esige che alle argomentazioni svolte nella sentenza impugnata vengano contrapposte quelle dell’appellante, volte a confutare il fondamento logico giuridico delle prime (cfr., fra le tante, Cons. Stato, Sez. III, 16 giugno 2016, n. 2681; Cons. Stato Sez. VI, 19 gennaio 2016, n. 158; Cons. Stato Sez. V, 31 marzo 2016, n. 1268; Cons. Giust. Amm. Sic., 25 settembre 2015, n. 615).
Nel caso di specie, le appellanti si sono limitate a richiamare i motivi di impugnazione dedotti dinanzi al T.A.R. per il Lazio, senza censurare le statuizioni contenute nella sentenza appellata, il che comporta la declaratoria di inammissibilità dell’impugnazione.
7. Nel ricorso in appello, invero, i rari e sintetici riferimento alla sentenza appellata, rappresentano delle mere “clausole di stile”, nell’ambito di un testo che riproduce sostanzialmente i contenuti dele argomentazioni sviluppare nel ricorso di primo grado, i cui contenuti vengono in diverse occasioni anche espressamente richiamati mediante clausole di rinvio.
7.1. Così, ad esempio, il primo motivo di appello, si apre con un rinvio “a quanto dettagliatamente rappresentato in sede di ricorso introduttivo, con il primo motivo di ricorso” e si sostanzia nella mera riproposizione delle censure del ricorso di primo grado, concludendosi, con la formula di stile: “chiaro pertanto risulta il vizio delle grava sentenza per error in iudicando, sotto il profilo della violazione di legge, del travisamento del fatto, della errata interpretazione di norme giuridiche nonché della violazione dell’art. 112 c.p.c.”.
7.2. Analogamente il secondo motivo di appello rappresenta la riproposizione mera del secondo motivo del ricorso di primo grado. Anche in questo caso la critica alla sentenza appellata è di mero stile e si esaurisce nelle seguenti formule “contrariamente a quanto affermato dalle controparti negli scritti difensivi depositati in primo grado e in sentenza da parte del T.a.r.”; “peraltro, come rappresentato in primo grado – ma la circostanza, ancora una volta, non è stata presa in considerazione alcuna dal T.a.r.”. Formule che, attesa la loro genericità, non soddisfano il requisito della specificità dei motivi di cui all’art. 101 c.p.a.
7.3. Considerazioni simili valgono anche per il terzo motivo, che, pur contenendo più numerosi riferimenti alla sentenza appellata, si traduce sempre nella mera riproposizione delle censure di primo grado. 7.4. Analoga sorte coinvolge, infine, il quarto motivo di appello, dove pure la critica alla sentenza appellata si riduce all’inciso “contrariamente a quanto affermato dal giudice di prime cure” o “anche alla luce di quanto significato dalle controparti negli scritti difensivi depositati in primo grado cui il T.a.r. Lazio ha erroneamente ed improvvidamente aderito”.
8. In altri termini, nell’ambito di un atto di appello di circa 40 pagine, i riferimenti critici alla motivazione della sentenza di primo grado sono, salvo qualche rapido passaggio incidentale, quasi del tutto assenti, il che rende l’appello privo del requisiti della specificità dei motivi richiesto a pena di inammissibilità dall’art. 101 c.p.a.
9. L’appello è comunque infondato nel merito alla luce delle seguenti considerazioni.
9.1. In ordine al primo motivo di ricorso, non risulta condivisibile la lamentata violazione della direttiva Habitat 92/43/Cee atteso che: a) le attività del progetto Argo Cassiopea ubicate in ambito offshore sono localizzate esternamente ai siti appartenenti alla “Rete Natura 2000”, ad Aree Naturali Protette, a siti IBA e non sono localizzate all’interno di aree caratterizzate da habitat naturali e specie floristiche e faunistiche di interesse europeo.
Per le attività onshore, ricadenti all’interno e prossime a siti Rete Natura 2000, lo Studio di Impatto Ambientale è stato integrato da uno Studio di Incidenza finalizzato a valutare le interferenze dirette ed indirette del progetto su tali siti. Tale Studi, sulla base di valutazioni tecnico-discrezionali rispetto alle quali non emergono profili di inattendibilità o erroneità, hanno escluso, sia con riferimento alla fase di cantiere che durante quella di esercizio, l’esistenza di perturbazioni, anche sotto il profilo del ragionevole dubbio, in grado di pregiudicare le finalità conservative dei suddetti siti.
Tali risultati consentono di escludere anche la violazione del c.d. principio di precauzione, che consente, ma non impone incondizionatamente all’Amministrazione di attivarsi in presenza di pericoli soltanto ipotizzati (e non ancora suffragati da evidenze scientifiche). Peraltro, le esigenze sottese al principio di precauzione sono state nella specie soddisfatte attraverso la previsione di specifiche prescrizioni di tutela che dimostrano la centralità assunta in sede istruttoria dalle questioni di tutela ambientale.
Infondate sono anche le censure relative alla violazione della direttiva 13/30/UE sulla sicurezza delle operazioni in mare. E’ sufficiente sul punto evidenziare che tale direttiva, che per il suo contenuto non può considerarsi self executing, non era ancora stata recepita all’epoca di adozione dei provvedimenti impugnati.
9.2. Infondato è anche il secondo motivo di ricorso. Risulta dirimente la considerazione secondo cui nel caso oggetto del presente giudizio trova applicazione l’art. 35, comma 1, d.l. 22 giugno 2012, n. 83 convertito in legge n. 34 del 2012, che ha escluso dal campo di applicazione del divieto di svolgere attività di coltivazione di idrocarburi all’interno delle aree marine e costiere protette e nelle zone di mare entro le 12 miglia, i procedimenti concessori in corso alla data di entrata in vigore del decreto legislativo 29 giugno 2010, n. 128 ed i procedimenti autorizzatori e concessori conseguenti e connessi. Nel caso di specie, come correttamente evidenziato dal T.a.r., il procedimento in questione beneficia della deroga, in quanto era in corso alla data di entrata in vigore del d.lgs. n. 128/20102, risultando avviato nel maggio 2010 dal Ministero, in seguito ad istanza del luglio 2009
9.3. Infondato è anche il terzo motivo di ricorso diretto a sostenere la violazione degli artt. 117, comma 3 Cost. e 14, lett. e), l), ed m) dello Statuto speciale della Regione siciliana per avere il Ministero omesso di considerare il parere negativo espresso dalla Regione siciliana.
E’ sufficiente evidenziare sul punto che il parere regionale per gli interventi soggetti a VIA statale (quale quello per cui è causa) è meramente consultivo/collaborativo, e non vincolante, come si evince dall’art. 25, comma 2, d.lgs. n. 152/2006 che riconosce l’esclusiva competenza del Ministero dell’Ambiente.
La disciplina legislativa della VIA trova, del resto, il suo fondamento a livello costituzionale nell’art. 117, comma 2, lett. s) Cost., che riconosce allo Stato una potestà legislativa esclusiva in materia di “tutela dell’ambiente e dell’ecosistema”. Nell’esercizio di tale potestà legislativa esclusiva, la legge statale può certamente attribuire allo Stato anche le funzioni amministrative, a prescindere dall’intesa con la Regione.
La giurisprudenza costituzionale invocata in senso contrario dagli appellanti risulta inconferente in quanto fa riferimento alla diversa ipotesi in cui lo Stato, utilizzando la leva ascendente del principio di sussidiarietà, assume funzioni amministrative (e legislative) su materie di competenza regionale.
9.4. Risulta, infine, infondato il quarto motivo di ricorso (volto a sostenere l’esistenza di plurimi profili di illegittimità per carenza di istruttoria).
Come già condivisibilmente rilevato dal T.a.r., il motivo risulta genericamente dedotto anche in primo grado, atteso che i ricorrenti hanno omesso di indicare i profili specifici ritenuti trascurati in relazione alla peculiare conformazione del territorio, o comunque gli elementi oggettivi idonei a evidenziare i dedotti profili di illogicità e contraddittorietà della valutazioni ambientali contestate.
10. Alla luce delle considerazioni che precedono l’appello deve essere respinto.
11. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in complessivi € 3.000, oltre agli accessori di legge, a favore di Eni e di Edison s.p.a. e, considerata l’unicità della difesa e l’identità della posizione processuale, in complessivi € 1.000, oltre agli accessori di legge, a favore della Presidenza del Consiglio dei Ministri, del Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, del Ministero per i Beni e le Attività Culturali e del Turismo e del Ministero dello Sviluppo Economico.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna le appellanti in solido al pagamento delle spese di giudizio, che liquida in complessivi € 3.000, per ciascuno, a favore di Eni s.p.a. e di Edison s.p.a., e in complessivi € 1.000, per ciascuno, a favore della Presidenza del Consiglio dei Ministri, del Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, del Ministero per i Beni e le Attività Culturali e del Turismo, del Ministero dello Sviluppo Economico.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 9 giugno 2016 con l’intervento dei magistrati:
Sergio Santoro, Presidente
Roberto Giovagnoli, Consigliere, Estensore
Bernhard Lageder, Consigliere
Marco Buricelli, Consigliere
Francesco Mele, Consigliere

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L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 31/8/2016 n.3767 proviene da Giustamm.

Pres. Pappalardo Est. Cavallo

Sull’annullamento del provvedimento di revoca dell’ aggiudicazione provvisoria per l’assegnazione dell’attività di gestione dell’intero complesso turistico alberghiero termale e sportivo delle Terme di Agnano sito in Napoli

sul ricorso numero di registro generale 1321 del 2016, proposto da Gest Impresa Invest S.r.l., in persona del l.r.p.t., in proprio e quale capogruppo mandataria del Raggruppamento Temporaneo di Imprese R.T.I. “ Le Nuove Terme di Agnano” con le mandanti Consorzio Stabile Grandi Opere s.c.a.r.l., Telecomponenti Costa Vincenzo s.r.l., CE.T.A.C. Centro Diagnostico e Ricerca, Fisiomeeting, rappresentata e difesa dall’avv. Concetta Saetta, con domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, Via Calabritto N. 20,
 

Societa’ Terme di Agnano S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Giovanni Leone e Benedetta Leone, con domicilio eletto presso il loro studio in Napoli, viale Gramsci n.23,
Consorzio Stabile Infratech, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Francesco Migliarotti e Lorenzo Lentini, con domicilio eletto presso il loro studio, in Napoli, Via dei Mille N. 16,
e con l’intervento di
ad opponendum:
Comune di Napoli, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso per legge dagli avv. Fabio Maria Ferrari, Antonio Andreottola, domiciliata in Napoli, piazza Municipio; 

– della determinazione del 17/02/2016 della resistente Società Terme di Agnano s.p.a., adottata dall’ Azionista Unico (A.U.) Comune di Napoli, con la quale è stata disposta la revoca dell’ aggiudicazione provvisoria al Raggruppamento Temporaneo di Imprese
– della determinazione del 19/02/2016 della resistente Società Terme di Agnano s.p.a., adottata dall’ Azionista Unico Comune di Napoli, con la quale è stata disposta l’aggiudicazione provvisoria in favore del Raggruppamento Temporaneo di Imprese R.T.I. ”
– di ogni altro atto presupposto, connesso, collegato e/o conseguente, laddove lesivo degli interessi della ricorrente ricorrenti, ivi comprese le richieste del 19 e 26/01/2016 e del 5/02/2016.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Societa’ Terme di Agnano S.p.A. e di Consorzio Stabile Infratech;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 giugno 2016 la dott.ssa Maria Barbara Cavallo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1.La società Gest Impresa Invest S.r.l (in seguito: Gest Impresa) quale capogruppo mandataria del R.T.I. ” Le Nuove Terme di Agnano” ha partecipato alla gara pubblica indetta in data 12 maggio 2014 ai sensi del R.D. n. 827 del 23 maggio 1924 dalla Terme di Agnano s.p.a. (in seguito: Terme di Agnano o anche S.A.), società a capitale pubblico, con socio unico il Comune di Napoli, avente ad oggetto l’assegnazione del contratto d’affitto di azienda per la durata di 30 anni, rinnovabili, concernente l’attività di gestione dell’intero complesso turistico alberghiero, termale e sportivo delle Terme di Agnano sito in Napoli.
La gara aveva come obiettivo di individuare il concessionario cui cedere la gestione dell’intero complesso per la durata di 30 anni.
In data 14 gennaio 2016 la Gest Impresa veniva designata quale aggiudicataria provvisoria.
In date successive (19 gennaio e 26 gennaio 2016) la stazione appaltante inviava alla suddetta aggiudicataria, via PEC, due richieste di chiarimenti per conoscere le generalità di tutti coloro che erano interessati dalla richiesta di informativa antimafia, nonché la sottoscrizione della polizza fideiussoria ed un progetto di massima delle opere da realizzarsi, di cui al Piano Industriale degli investimenti.
Per le comunicazioni di quanto richiesto veniva fissato il termine del 10 febbraio 2016, pena la non conferma dell’aggiudicazione provvisoria.
In data 9 febbraio 2016 il R.T.I. ricorrente contestava l’assegnazione di termini perentori rispetto a informazioni e chiarimenti che avrebbero dovuto essere richiesti solo dopo l’aggiudicazione definitiva (quindi dal 14/02/2016), ma al contempo comunicava di voler provvedere rispetto alle richieste effettuate, cosa che, tuttavia, non faceva.
1.1.Posto che la stazione appaltante provvedeva a revocare l’aggiudicazione provvisoria con il provvedimento del 17 febbraio 2016, aggiudicando provvisoriamente al secondo classificato (Consorzio Infratech) la Gest Impresa, con ricorso notificato il successivo 9 marzo, ha impugnato i provvedimenti indicati in epigrafe, per i seguenti motivi:
I) Violazione degli art. 30, 38, 46 del d. lgs. n. 163/2006; violazione del principio di tassativita’ delle ipotesi di revoca ed esclusione – eccesso di potere per difetto di istruttoria; errata istruttoria, errata motivazione, perplessità, insussistenza dei presupposti per la revoca; violazione del principio di buona fede e di tutela dell’affidamento.
In sostanza la ricorrente lamenta che la stazione appaltante non abbia fatto alcuna verifica dell’effettiva assenza dei requisiti necessari per l’aggiudicazione, revocandola immotivatamente anche in violazione dell’art. 46 comma 1 d.lgs. 163 del 2006, sulla base di una arbitraria assegnazione di termini perentori per le giustificazioni e l’invio di documenti che, a detta della ricorrente medesima, erano già stati trasmessi o comunque in possesso della stazione appaltante.
L’art. 48 cod. contr., inoltre, non si applicherebbe alle concessioni di servizi perché sottratte all’applicazione del Codice.
II) Violazione degli artt. 30, 38, 46 del d.lgs n. 163 del 2006; abnormità; eccesso di potere per falso presupposto; difetto di istruttoria; difetto di motivazione – perplessità – sviamento – violazione del giusto procedimento – violazione dei principi di trasparenza, imparzialità ed obiettività – violazione del principio di proporzionalità – violazione del principio di buona fede e di tutela dell’affidamento.
La ricorrente ha contestato la motivazione fornita dalla stazione appaltante e relativa alla asserita mancanza di termini, laddove solo la falsa dichiarazione o falsa documentazione o omessa presentazione di un documento in merito a requisiti e condizioni rilevanti per la partecipazione alle procedure di gara potrebbero comportare la disposta revoca dell’aggiudicazione provvisoria.
La revoca sarebbe illegittima anche sotto ulteriori profili in quanto le carenze rilevate dalla S.A. (omessa apposizione di firma da parte del contraente, sulla polizza fideiussoria provvisoria; incompletezza del piano industriale; assenza dei dati necessari per il completamento delle verifiche antimafia) ben avrebbero potuto essere oggetto di regolarizzazione successiva.
III. Violazione dell’ art. 7 della legge 241/90, violazione dell’ art. 30, 38, 46 del d. Lgs. N. 163/2006, eccesso di potere per difetto di istruttoria, difetto di motivazione, falsità del presupposto, sviamento di potere, violazione del giusto procedimento.
La Gest Impresa contesta l’assenza della comunicazione di avvio del procedimento, necessario in caso di attività di secondo grado.
IV. Violazione e falsa applicazione degli artt. 30, 38, 46 del d.lgs n. 163 del 2006; eccesso di potere per assenza e falsità dei presupposti di fatto e di diritto per la revoca dell’aggiudicazione provvisoria; violazione del principio di certezza dei rapporti giuridici; difetto di motivazione; manifesta illogicità, irrazionalità
La ricorrente lamenta l’assenza di una motivazione espressa che faccia desumere la carenza dei requisiti essenziali per consentire l’aggiudicazione, nonché la mancata indicazione del termine e dell’autorità alla quale fare ricorso.
2. E’ intervenuto il Comune di Napoli, opponendosi al ricorso di Gest Impresa, e si sono altresì costituite la Società Terme di Agnano e il Consorzio Stabile Infratech, secondo classificato e successivo aggiudicatario.
2.1. In particolare, la Terme di Agnano con memoria depositata il 1 aprile 2016 ha chiesto, in via preliminare, ai sensi degli art. 39 c.p.a. e 89 c.p.c., di “cancellare le numerose frasi ed i contenuti offensivi e denigratori riportati nel ricorso della soc. Gest Impresa Invest s.r.l. sia nei confronti della Terme di Agnano, che del RUP del procedimento di affidamento della gestione del complesso Terme di Agnano, dott. Salvatore Papaluca, per essersi dolosamente adoperati al fine di disporre la revoca dell’aggiudicazione in suo danno ed in favore del Consorzio stabile Infratech”.
Sempre in via preliminare, la resistente ha rilevato che nell’esposizione del fatto si rinvengono anche motivi di diritto, prospettati però senza una precisa articolazione in rituali motivi di ricorso, in violazione degli artt. 2 e 3 del c.p.a.
Il riferimento è alla revoca dell’aggiudicazione provvisoria “senza che sia mai stata effettuata alcuna verifica sui propri requisiti posseduti e dichiarati e senza che la stessa abbia mai potuto dimostrare di possedere in pieno tutto quanto richiesto dalla stazione appaltante” e alla mancata verifica dei requisiti di partecipazione della Gest Impresa, da parte della stazione appaltante.
Nel merito, ha confutato i singoli motivi di ricorso.
2.2. Il Consorzio ha notificato e ritualmente depositato, in data 2 aprile 2016, un ricorso incidentale chiedendo l’annullamento: a) del verbale di gara del 23 dicembre 2015 nella parte in cui la Commissione Giudicatrice non ha proceduto alla esclusione della ricorrente principale dalla gara in oggetto; b) del verbale di gara del 14 gennaio 2016 nella parte in cui la commissione giudicatrice ha confermato l’aggiudicazione provvisoria della gara alla ricorrente, piuttosto che disporre la sua esclusione.
Il Consorzio contesta la violazione del capitolato speciale di gara (pag.17 punto B.1), che prevede che l’offerta economica riporti l’importo offerto “ in aumento” rispetto alla base d’asta, laddove la Gest Impresa avrebbe offerto un canone annuo pari alla base d’asta senza alcun aumento.
Vengono altresì contestati i contenuti del Piano Industriale prodotto dalla ricorrente, che renderebbe l’offerta priva di elementi essenziali.
Il medesimo Piano sarebbe altresì privo della manifestazione, operata tramite dichiarazione bancaria, di interesse di un istituto bancario a finanziare il Piano degli Investimenti, in quanto la dichiarazione prodotta consisterebbe in una mera ipotesi di valutabilità futura del finanziamento.
Infine, l’R.T.I. ricorrente non avrebbe sottoscritto la relazione al progetto ed al piano industriale, il cronoprograrnma ed il piano degli investimenti.
3. Con memoria depositata il 4 aprile 2016, il Comune di Napoli, intervenuto ad opponendum, ha eccepito il difetto di giurisdizione in quanto la Società Terme di Agnano, sebbene di proprietà dell’ente locale, non è un organismo di diritto pubblico, ma una società di diritto privato che non mira a soddisfare esigenze di carattere generale ma che svolge un’attività di carattere commerciale in regime di concorrenza con gli altri operatori economici del settore, perseguendo uno scopo di lucro.
Il Comune ha altresì eccepito l’inammissibilità del gravame in ordine alla impugnativa delle richieste di integrazione documentale indirizzatele dalla Terme di Agnano nel gennaio-febbraio 2016, che sarebbero divenuto inoppugnabili in quanto la ricorrente avrebbe dichiarato di voler ottemperare, prestando acquiescenza alle stesse. Di qui l’inammissibilità dell’impugnativa basata, invece, sulla contestazione della doverosità del riscontro.
Nel merito ha chiesto comunque il rigetto del ricorso, in quanto vi era a carico dell’aggiudicataria l’obbligo di dimostrare il possesso dei requisiti entro il termine di trenta giorni dall’aggiudicazione provvisoria, al fine di consentire alla stazione appaltante di concludere il procedimento già il trentunesimo giorno.
4. In vista della trattazione dell’istanza di sospensione tutte le parti hanno depositato memorie in data 15 aprile 2016, ribadendo le rispettive tesi.
Il Consorzio Infratech si è anche associato all’eccezione di giurisdizione sollevata dal Comune, in quanto la Società Terme di Agnano sarebbe un soggetto che opera in regime concorrenziale.
La società Terme di Agnano ha altresì confutato i motivi del ricorso incidentale proposto dal Consorzio.
5. Il 18 aprile 2016, la ricorrente ha depositato ulteriore memoria eccependo la tardività e l’irricevibilità del ricorso incidentale del Consorzio rispetto agli atti di gara impugnati, sia in quanto il ricorrente incidentale sarebbe stato presente a tutte le operazioni di gara con un delegato in sua rappresentanza, sia in quanto il Consorzio avrebbe avuto conoscenza degli atti da prima dell’aggiudicazione provvisoria, per cui, applicandosi l’ultimo paragrafo dell’art. 120 comma 5 d.lgs. 163/2006, l’effettiva pregressa conoscenza dei provvedimenti, acquisita aliunde, renderebbe tardivo il gravame.
Nel merito, la ricorrente ha replicato alle censure di cui al ricorso incidentale.
6. Con ordinanza cautelare n. 632 del 20 aprile 2016, il collegio ha respinto l’istanza di sospensione dei provvedimenti impugnati in quanto “i rilievi in essi contenuti fanno riferimento a una tempistica giustificativa relativa a una fase procedimentale diversa da quella – più propriamente riconducibile al soccorso istruttorio – attivata dalla stazione appaltante, in ordine alla quale sembra oggettivamente inconfutabile che vi sia stata una produzione non tempestiva da parte della ricorrente”, rinviando al merito per la trattazione di tutti i rimanenti punti e del ricorso incidentale.
7. In vista dell’udienza pubblica la ricorrente ha depositato memoria conclusionale, alla quale ha replicato la sola resistente.
8. All’udienza pubblica dell’8 giugno 2016, la causa, previa discussione e richiesta la pubblicazione del dispositivo da parte della ricorrente, è stata trattenuta in decisione.

1.Va preliminarmente esaminata la questione di giurisdizione sollevata dal Comune, alla quale ha aderito il Consorzio controinteressato.
Entrambe le parti hanno basato le proprie prospettazioni sulla natura di soggetto imprenditoriale della Società Terme di Agnano, che, come tale, non potrebbe rientrare nella categoria di organismo di diritto pubblico, ex art. 3 comma 26 d.lgs. 163/2006, mancando del requisito dell’essere “istituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale”.
Infatti, nello Statuto della società, all’art. 5, dopo aver stabilito che “ la società ha per oggetto: A) la valorizzazione e lo sfruttamento di tutte le acque termali e minerali esistenti e che venissero scoperte nell’ambito del compendio termale sito in Napoli – Località Agnano, nonché le attività accessorie e complementari, quali la produzione ed il commercio, anche al minuto, delle stesse e di tutti i prodotti da esse derivanti, ivi compresi preparati chimici, farmacologici e cosmetici; B) la realizzazione e/o gestione di esercizi pubblici di cura, di esercizi alberghieri, di impianti turistici, ricreativi e sportivi, collegati o meno con l’attività di cui alla precedente lettera A)”, viene anche affermato che “ la società potrà compiere tutte le operazioni di natura commerciale, industriale, mobiliare, immobiliare e finanziaria, concedere garanzie reali e personali, ad eccezione della raccolta del risparmio tra il pubblico e dell’erogazione del credito, ed, in generale, qualsiasi attività necessaria e funzionale alla realizzazione dell’oggetto sociale.”
1.1.Il collegio ritiene che la questione vada correttamente inquadrata in altro modo, rientrando la controversia nell’art. 133, lett. b) c.p.a., per cui “ le controversie aventi ad oggetto atti e provvedimenti relativi a rapporti di concessione di beni pubblici, ad eccezione delle controversie concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi e quelle attribuite ai tribunali delle acque pubbliche e al Tribunale superiore delle acque pubbliche”, appartengono alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.
Basti considerare che in base all’art. 1 del bando di gara, l’oggetto dell’asta ricomprende “Affitto dell’azienda per la durata di trenta anni, rinnovabili, concernente l’attività dì gestione
dell’intero complesso costituito dai seguenti asset:
1. Complesso alberghiero (albergo a quattro stelle, con annesso ristorante);
2. Complesso benessere (SPA, piscina interna e piscine esterne termali);
3. Aree verdi esterne (Area sportiva: percorso vita, percorso ciclabile ed altre attività, tra cui area da utilizzare per eventuale impianto di golf);
4. Area agricola (da utilizzare eventualmente quale “orto del ristorante”);
5. Complesso sanitario (terme in convenzione con ASL Nal);
6. Sorgenti di acque minerali con palazzina imbottigliamento;
7. Area archeologica (antiche tenne romane e Grotta del cane);
8. Palazzina ex Inalazioni;
9. Palazzina ex fanghi di prima classe;
10. Marchio “Terme di Agnano”.
L’affitto di azienda messo a gara altro non è che una sostanziale concessione di una serie di beni appartenenti al Comune di Napoli, azionista unico della Società Terme di Agnano. È dunque come se lo stesso Comune, mediante l’interposizione della sua società “in house”, provvedesse alla selezione per l’affidamento della concessione dell’intero complesso delle Terme.
A prescindere, dunque, dalla qualificazione della società Terme di Agnano alla stregua di organismo di diritto pubblico o meno, conta l’esistenza dell’art. 133, lett. b) del Codice del processo, che devolve controversie in materia di beni pubblici alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.
Sul punto si veda la recente Cass. civ., sez. un., 27 gennaio 2016 n. 1512 che ribadisce il consolidato orientamento della Corte secondo cui sussiste giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo su ogni controversia relativa ai rapporti di concessione di beni e servizi pubblici, fatte salve quelle aventi ad oggetto indennità, canoni o altri corrispettivi che presentino un contenuto meramente patrimoniale, ossia rispetto alle quali non assuma alcun rilievo un potere di intervento della P.A. a tutela di interessi generali (nello stesso senso cita Sez. un. 9941/14; 29139/11; 3903/11).
Quel che più conta, l’oggetto del presente giudizio ha riguardo esclusivamente alla fase di scelta del soggetto aggiudicatario, non involgendo profili esecutivi o patrimoniali.
Ne discende che la natura dell’attività comporta l’attrazione dell’intera controversia nella giurisdizione del giudice amministrativo, a nulla rilevando la qualificazione della stazione appaltante in termini di organismo di diritto pubblico.
C’è poi da dubitare che tale qualificazione non possa attribuirsi a una società partecipata interamente dall’ente locale, nel momento in cui mette a gara la gestione di un complesso immobiliare di cui è gestore per effetto della sua stessa esistenza, e della volontà del Comune di attribuire ad essa, in assoluta esclusiva, prerogative che altrimenti sarebbero proprie del Comune medesimo.
2. Sempre in via preliminare, si ritiene di non accogliere l’eccezione di inammissibilità del gravame, sollevata dal Comune, in ordine alla impugnativa delle richieste di integrazione documentale da parte della Gest Impresa, posto che non sono oggetto di impugnazione principale (che concerne la determinazione del 17 febbraio 2016) e rientrano nella categoria degli atti preparatori rispetto alla decisione finale, come tali privi di efficacia lesiva, sicchè l’eventuale presunta acquiescenza ai medesimi è irrilevante ai fini del giudizio.
Nulla esclude poi che le risposte asseritamente soprassessorie date dalla Gest Impresa rientrassero in una strategia di interlocuzione che solo in seguito si è capito non aver dato alcun frutto; in ogni caso, ciò che conta, ai fini dell’ammissibilità del gravame anche con riguardo a tali documenti, è che il tutto sia poi confluito nella decisione finale del 17 febbraio, che è l’evidente conseguenza del fatto che la stazione appaltante abbia valutato come irrilevanti le risposte fornite ai vari solleciti avanzati nei confronti dell’aggiudicataria provvisoria.
3. In accoglimento del rilievo operato dalla Terme di Agnano in ordine alla irritualità delle prospettazioni operate dalla Gest Impresa nella parte “descrittiva” del ricorso introduttivo, il collegio precisa di prendere posizione, ai fini della decisione, esclusivamente sui motivi espressamente definiti tali e rubricati all’interno del gravame.
L’art. 41 comma 1 lett. d) stabilisce che il ricorso deve contenere “ motivi specifici”; a tal riguardo, il successivo comma 2 ha stabilito che “i motivi proposti in violazione del comma 1, lettera d), sono inammissibili”.
Ne discende che sulla parte “ in fatto” del ricorso nella quale il difensore di parte ricorrente prospetta ragioni di illegittimità del provvedimento impugnato, che poi non sono state riproposte in forma di specifica censura in diritto, il collegio non può prendere alcuna posizione.
Parimenti il collegio rileva che anche parte delle prospettazioni contenute nelle memorie successivamente presentate da Gest Impresa (vedi in particolare memoria del 5 aprile 2016) potrebbero configurarsi come nuove censure, sulle quali il collegio ritiene di non doversi pronunciare.
4. Nel merito, il ricorso va respinto.
Il primo motivo concerne la presunta illegittima assegnazione, da parte della stazione appaltante, alla Gest Impresa, di termini perentori per la regolarizzazione di una serie di situazioni.
La contestazione della ricorrente riguarda sia l’inapplicabilità di termini per tale regolarizzazione, sia l’inutilità di detta richiesta, trattandosi di documenti in possesso della stazione appaltante.
4.1. Il collegio ritiene, invece, che la stazione appaltante abbia correttamente operato.
Va in primo luogo precisato che la procedura in questione si è sostanziata in una trattativa privata (procedura negoziata) a seguito della revoca di ben due aggiudicazioni provvisorie nell’ambito dell’incanto bandito nel 2014 ai sensi della legge di contabilità del 1924.
Le uniche due offerenti rimaste in lizza per l’aggiudicazione sono state la Gest Impresa, col relativo costituendo RTI, e il Consorzio Infratech, odierno controinteressato.
Dopo l’apertura delle offerte, un primo soccorso istruttorio ha riguardato entrambe le società ed è andato a buon fine, posto che il 14 gennaio 2016 vi è stata l’aggiudicazione provvisoria, a seguito della quale la stazione appaltante ha trasmesso alla Gest Impresa i moduli da compilare oltre alle dichiarazioni sostitutive recanti le generalità dei familiari conviventi per ciascuna società aderente al costituendo RTI ai fini dell’informativa antimafia, chiedendo di restituirli compilati (doc. 8 prod. Terme di Agnano).
Tale richiesta non è stata ottemperata dalla ricorrente, come pure non sono state ottemperate successive richieste (nota del 26 gennaio, doc. 9 prod. Terme di Agnano), nella quale la S.A. ha chiesto di integrare, in quanto necessario ai fini dell’aggiudicazione definitiva:
i) la polizza fideiussoria rilasciata dalla Società China Taiping, che non risultava sottoscritta dal contraente e necessitava di indicazione completa delle ragioni sociali, degli indirizzi e delle partite IVA, nonché della sottoscrizione da parte dei legali rappresentanti di tutte le ditte aderenti al costituendo RTI aggiudicatario, con autenticazione delle firme stesse
ii) il Piano industriale, mediante:
a) l’indicazione delle voci previste per i ricavi derivanti dalla gestione e per gli investimenti a realizzarsi;
b) gli elementi sottostanti alle previsioni dei ricavi fino all’anno 2025 (e relativo MOL);
c) il listino prezzi di ciascun servizio, le previsioni di vendita relative a ciascun servizio, la descrizione analitica degli investimenti previsti, i computi metrici relativi, gli eventuali preventivi dei fornitori, gli allegati di dettaglio (da 1 a 58 secondo la numerazione contenuta nel Piano), la descrizione delle voci di investimento indicate nel cronoprogramma e la loro corrispondenza al Piano di Investimento.
Sul punto, va rilevato, come puntualmente ha fatto la società resistente nella sua memoria, che tale richiesta non è stata oggetto di contestazione, in quanto in data 27 gennaio 2016 Gest Impresa confermava che avrebbe prodotto “a breve tutta la documentazione integrativa richiesta”, giustificando il ritardo sino ad allora impiegato a causa della frenetica attività organizzativa in corso (doc. 10 prod. Terme di Agnano).
Con successiva PEC del 5 febbraio 2016 (doc. 11 prod. Terme di Agnano), la stazione appaltante invitava al deposito della documentazione richiesta entro 5 giorni a decorrere dalla ricezione della richiesta, trasmettendo entro il 10 febbraio 2016 “la progettazione di massima delle opere a realizzarsi, nonché la polizza fideiussoria con le dovute integrazioni, già richieste, al fine di procedere all’aggiudicazione definitiva”.
Il 9 febbraio la Gest Impresa (doc. 12 prod. Terme di Agnano), pur avendo sollevato varie contestazioni in ordine alla competenza dell’Amministratore Unico a richiedere i documenti in luogo del RUP, comunicava che i legali rappresentanti delle società costituenti il RTI si sarebbero recati presso il complesso delle Terme di Agnano per sottoscrivere la polizza ed avrebbero consegnato le autocertificazioni dei familiari conviventi per i controlli antimafia, circostanza non avveratasi.
Pertanto, la stazione appaltante, attraverso la revoca dell’aggiudicazione provvisoria, ha correttamente fatto applicazione dell’art. 7 della lex specialis (lettera di invito) laddove stabilisce che “ la procedura si concluderà, dopo la verifica del possesso dei requisiti, che saranno dimostrati dopo il termine di trenta giorni dalla comunicazione dall’aggiudicazione provvisoria e l’aggiudicazione definitiva, con determina dell’Amministratore Unico della Società Terme di Agnano e la stipula del contratto di affitto dell’azienda, redatto sulla base dello schema di contratto di cui innanzi, recante i patti e le condizioni che disciplineranno il rapporto di affitto di azienda”.
In linea, questo, con l’art. 12 del Capitolato speciale, secondo il quale “il verbale di gara ha valore provvisorio essendo subordinata la stipula alla verifica della documentazione a comprova dei requisiti dichiarati in sede della presentazione delle offerte. All’esito della valutazione positiva della documentazione potrà essere dichiarata l’aggiudicazione definiva.”
Va rilevato che la ricorrente ha posto in essere una serie di attività (invio documentazione relativa ai legali rappresentanti e soci delle società dell’RTI; invio polizza sottoscritta) solo il 18 febbraio 2016, ossia il giorno dopo l’avvenuta comunicazione di revoca dell’aggiudicazione.
4.2. Chiarito in fatto quanto sopra, anche perché documentalmente dimostrato dalla società resistente con quanto puntualmente allegato in atti, il collegio ritiene che la società ricorrente invochi inutilmente l’errata applicazione dell’art. 48 del Codice dei contratti, posto che, nel caso di specie, come detto, la stazione appaltante ha semplicemente fatto applicazione della lex specialis della gara (lettera di invito e Capitolato), che, rispettivamente, agli artt. 7 e 12, regolamentavano la verifica e successiva regolarizzazione documentale, pena la mancata aggiudicazione definitiva.
Tali disposizioni, e questo appare dirimente ai fini della decisione, non sono state impugnate dalla Gest Impresa, la quale ha incentrato l’intera sua difesa sul fatto che l’art. 48, comma 2, del Codice dei contratti non sia applicabile alle concessioni di servizi, ignorando tuttavia la circostanza che, come sopra chiarito, la procedura in questione abbia ad oggetto, nella sostanza, una concessione di beni pubblici.
La concessione di servizi, infatti, ai sensi dell’art. 3, comma 12, del Codice, è definita come “un contratto che presenta le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di servizi, ad eccezione del fatto che il corrispettivo della fornitura di servizi consiste unicamente nel diritto di gestire i servizi o in tale diritto accompagnato da un prezzo, in conformità all’articolo 30”, ma tale definizione non è certamente compatibile con l’affitto di azienda (consistente, nella sostanza, nella concessione di beni pubblici, al fine del loro sfruttamento) di cui alla gara in questione.
In ogni caso, anche volendo ragionare nell’ottica della ricorrente, va ricordato che la giurisprudenza amministrativa ha sovente ritenuto che anche la concessione di beni pubblici suscettibili di sfruttamento economico da parte di privati deve avvenire previo esperimento di procedure ad evidenza pubblica (Cons. St., sez. V, 05 dicembre 2014 n. 6029), secondo quanto inteso dall’Adunanza Plenaria n. 5 del 2013.
Sul punto Tar Napoli, sez. VII, 11 aprile 2012 n. 1713, anche se con riferimento alle concessioni demaniali, ha ribadito che alla luce dell’orientamento giurisprudenziale in materia (ex multis Cons. St., sez. VI, 25 settembre 2009, n. 5765), sulla scia di importanti decisioni della stessa Corte di giustizia Ce, l’inveramento nell’ordinamento nazionale di fondamentali principi di diritto comunitario, rinvenibili direttamente nel trattato Ce, ma non per questo sforniti di efficacia precettiva, non può prescindere dall’assoggettamento delle pubbliche amministrazioni all’obbligo di esperire procedure ad evidenza pubblica ai fini dell’individuazione del soggetto contraente.
Da tali acquisizioni giurisprudenziali non può ritenersi estranea la materia della concessione dei beni pubblici (siano essi del demanio ovvero del patrimonio indisponibile dello Stato, delle regioni o dei comuni) (vedi Cons. St., sez. V, 19 giugno 2009 , n. 4035 secondo cui “la procedura di evidenza pubblica deve essere osservata e applicata anche per la concessione di area demaniale, atteso che in questo caso la sottoposizione ai principi di evidenza trova il suo presupposto sufficiente nella circostanza che, con la concessione di area demaniale, si fornisce un’occasione di guadagno a soggetti operanti sul mercato, tale da imporre una procedura competitiva ispirata a regole di trasparenza e non discriminazione”; vedi anche T.A.R. Napoli, sez. VII, 05 dicembre 2008, n. 21241 secondo cui “sussiste l’obbligo di applicare la disciplina comunitaria dell’evidenza pubblica, anche alle concessioni di beni pubblici, comprese quelle relative al settore portuale. Infatti, la concessione senza gara non può trovare giustificazione nell’art. 45 del Trattato, secondo cui sono escluse dall’applicazione di tali disposizioni, le attività che nello Stato nazionale partecipino, sia pure occasionalmente, all’esercizio dei pubblici poteri: tale norma va interpretata in senso restrittivo, dovendo trattarsi di un trasferimento di potere pubblicistico autoritativo non ravvisabile con riferimento all’istituto della concessione che, ai fini comunitari, si distingue dall’appalto essenzialmente con riguardo alle modalità di remunerazione dell’opera del concessionario”).
Ne discende che sono del tutto inconferenti i richiami, operati dalla Gest Impresa, alle sentenze dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 20/2013 e 14/2014, che, come correttamente rilevato dalla resistente nella sue difese, si riferiscono rispettivamente alla revoca dell’aggiudicazione provvisoria in caso di false dichiarazioni di regolarità fiscale rese dalla concorrente ai sensi dell’art. 38 del d.lgs. n. 163/2006 ed alla impossibilità di esercitare il potere di revoca dell’aggiudicazione una volta intervenuta la stipula del contratto di appalto.
Si ribadisce, comunque, che la tempistica posta in essere dalla stazione appaltante era scritta nei provvedimenti di gara e che essi non sono stati impugnati o contestati nello specifico dalla ricorrente, che ha impostato la propria difesa come se la S.A. avesse agito senza una idonea base normativa sottostante, il che, come visto, non corrisponde a verità.
5. Con il secondo motivo di ricorso Gest Impresa Invest assume che alla base della decisione di revocare l’aggiudicazione provvisoria e non procedere alla definitiva vi siano mere irregolarità formali, legate al presunto mancato rispetto dei termini assegnati per fornire taluni chiarimenti richiesti, laddove la stazione appaltante avrebbe potuto agire così solo in caso di false dichiarazioni/documentazioni o omessa presentazione di un documento in merito a requisiti e condizioni rilevanti per la partecipazione alle procedure di gara.
5.1. Il motivo è privo di pregio.
Il collegio ha già avuto modo di chiarire che la legge di gara consentiva, ragionevolmente, alla S.A. di imporre il rispetto di termini per la verifica dei requisiti di partecipazione, di quelli economico-finanziari e della documentazione posta a supporto dell’offerta.
La S.A. ha ribadito tali ragioni nel provvedimento di revoca dell’aggiudicazione provvisoria, del 17 febbraio 2016, evidenziando l’atteggiamento dilatorio tenuto dalla ricorrente, ossia la mancata tempestiva produzione e consegna della documentazione richiesta, nonostante gli impegni assunti formalmente con PEC del 27 gennaio e del 9 febbraio 2016.
Il collegio evidenzia che tra i documenti mancanti vi era praticamente tutta la documentazione relativa al Piano industriale, nonché quella relativa ai dati necessari per l’informativa antimafia, e che, correttamente, la S.A. ha fatto uso del potere di soccorso istruttorio assegnando termini perentori (peraltro, dopo diverse sollecitazioni) al fine di procedere alla chiusura della fase di aggiudicazione, che la Gest Impresa, nei fatti, stava prolungando senza alcuna giustificazione, comunicando formalmente integrazioni documentali puntualmente non avvenute.
La giurisprudenza amministrativa ha ormai da tempo ribadito il principio, immanente alla disciplina dell’affidamento degli appalti pubblici, di speditezza delle operazioni di gara, della perentorietà dei termini che scandiscono le diverse fasi procedimentali come fissati dalla stazione appaltante negli atti di gara, principiando dal bando e in prosecuzione dell’attività procedimentale (in termini, Tar Campania, Napoli, sez. I, 23 marzo 2016 n. 1512).
Tale principio è stato ribadito, con riferimento al secondo comma dell’art. 48 d.lgs. 163/2006, dall’Ad. Pl. 10/2014, i cui principi sono, per analogia, applicabili in ogni procedimento di evidenza pubblica che contenga, al suo interno, norme specifiche per la verifica della documentazione di gara ed in particolare per la chiusura della fase di aggiudicazione.
L’Adunanza Plenaria ha espressamente ricordato (par.5.3) che” l’esigenza di celerità del procedimento è propria anche della fase specifica in cui si inserisce l’adempimento di cui all’art. 48, comma 2, che è quella, conclusiva della procedura, che inizia con l’aggiudicazione provvisoria, seguita: dalla verifica e approvazione di tale aggiudicazione; dall’emanazione, su questa base, del provvedimento di aggiudicazione definitiva; dalla verifica dei prescritti requisiti perché l’aggiudicazione sia efficace; dalla conseguente stipulazione del contratto, eventualmente sottoposto ad approvazione e controlli (articolo 11, commi 4, 5, 8, 9 e 10, articolo 12 del Codice). “
“ … si deve ritenere la disciplina di ogni adempimento previsto in tale fase come finalizzata a renderla tempestiva e certa e non a rallentarne l’iter a tempo indefinito dovendosi perciò, ad avviso del Collegio, interpretare per quanto possibile in questo senso la ratio delle norme di riferimento pur se non letteralmente esplicitata.”
Orbene, è documentato in atti che le carenze documentali segnalate dalla S.A. esistessero e che le medesime non sono state oggetto di contestazione da parte dell’aggiudicataria provvisoria, la quale ha provveduto solo a termini scaduti (18 febbraio) a integrarne una parte.
In particolare, la polizza fideiussoria era priva della firma dei contraenti privati, circostanza integrabile nei termini, ma alla quale la Gest Impresa non ha posto alcun rimedio se non dopo la declaratoria di decadenza (vedi doc. 8 prod. Gest Impresa).
È vero che Gest Impresa assume, sul punto, che la lex specialis di gara avrebbe richiesto esclusivamente l’autentica notarile, che a suo dire sarebbe presente agli atti, per cui l’omessa apposizione della firma da parte del contraente non avrebbe potuto comportare la revoca dell’aggiudicazione, anche in ragione del fatto che l’originale della polizza era in possesso della stazione appaltante, ma è altresì vero che un documento non sottoscritto dai contraenti è certamente privo di valore, che tale circostanza non era stata valutata ai fini dell’esclusione e ne era stata chiesta l’integrazione (non avvenuta se non a termini scaduti).
Va altresì evidenziato che la questione non era stata oggetto di contestazione, ma di sostanziale acquiescenza da parte della ricorrente, la quale con propria PEC del 9 febbraio 2016 (doc. 12 prod. Terme di Agnano) aveva rassicurato la stazione appaltante in ordine alla circostanza che, in pari data, i legali rappresentanti delle società del costituendo RTI si sarebbero recati presso il complesso delle Terme di Agnano per sottoscrivere la polizza, cosa poi non avvenuta; la responsabilità di tale omissione non può quindi ricadere sulla stazione appaltante o sul RUP, come invece paventato dalla ricorrente, in quanto il suddetto documento, se suscettibile di integrazioni, non avrebbe potuto essere consegnato all’aggiudicataria al di fuori della sede di Terme di Agnano, luogo di apertura delle offerte.
Inoltre, quand’anche la prospettazione della Gest Impresa fosse corretta, non è quello della mancata sottoscrizione l’unico motivo per il quale si è proceduto alla revoca.
Infatti, come detto, anche il Piano industriale presentato era del tutto carente dei giustificativi riguardanti le voci previste per i ricavi derivanti dalla gestione e per gli investimenti da realizzare, come compiutamente evidenziato dalla difesa di parte resistente (i prospetti contenuti nell’allegato “Piano Industriale — Business Plan” contengono una previsione di ricavi (e relativo MOL) fino all’anno 2025, senza alcun elemento (struttura dei prezzi, quantità di servizi venduti) da cui si possano evincere le ipotesi sottostanti a tali previsioni; il cronoprogramma evidenzia solo gli importi corrispondenti ai primi dieci anni senza le corrispondenti voci di spesa a definire la natura delle opere a realizzarsi, la loro entità e la loro distribuzione temporale).
Inoltre, nei termini assegnati non sono state trasmesse le dichiarazioni sostitutive dei legali rappresentanti delle società partecipanti all’RTI e dei familiari conviventi, al fine della fondamentale verifica dei controlli antimafia nonostante la trasmissione dei modelli sia avvenuta in data 19 gennaio 2016.
6. Con il terzo motivo di ricorso Gest Impresa deduce violazione dell’art. 7 della l. 241/90 in quanto manca la comunicazione di avvio del procedimento di revoca dell’aggiudicazione provvisoria.
Il motivo va respinto sulla base dell’ovvia constatazione che la revoca dell’aggiudicazione provvisoria non si sostanzia in un’attività di secondo grado, come chiarito recentemente dal Tar Lazio nella sentenza 16 maggio 2016, n. 5733, secondo cui “la decisione della stazione appaltante di procedere alla revoca dell’aggiudicazione provvisoria e di non dar corso definitivo alla gara svolta, in presenza di ragioni di pubblico interesse, non è neanche da classificare come attività di secondo grado (diversamente dal ritiro dell’aggiudicazione definitiva), atteso che, nei confronti di tale determinazione, l’aggiudicatario provvisorio vanta solo un’aspettativa non qualificata o di mero fatto alla conclusione del procedimento e che la non conferma o revoca dell’aggiudicazione provvisoria non costituisce attività di secondo grado, ma rientra nell’unico procedimento di gara e nella medesima sequenza procedimentale. “
Negli stessi termini Cons. St. sez. V, 05 maggio 2016 n. 1797, per il quale “la possibilità che all’aggiudicazione provvisoria della gara d’appalto pubblico non segua quella definitiva è un evento del tutto fisiologico, disciplinato dagli artt. 11 comma 11, 12 e 48, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, inidoneo di per sé a ingenerare qualunque affidamento tutelabile con conseguente obbligo risarcitorio, qualora non sussista illegittimità nell’operato dell’Amministrazione, non spettando nemmeno l’indennizzo di cui all’art. 21 quinquies, l. 7 agosto 1990 n. 241, poiché in tal caso si è di fronte al mero ritiro (o all’annullamento) di un provvedimento avente per sua natura efficacia destinata ad essere superata con l’emanazione del provvedimento conclusivo del procedimento, e non a una revoca di un atto amministrativo ad effetti durevoli, come previsto dalla disposizione sulla indennizzabilità della revoca”.
7. Infine, con il quarto motivo di ricorso, si contesta genericamente un difetto di motivazione dei provvedimenti impugnati che il collegio esclude categoricamente, trattandosi di provvedimenti chiari nei contenuti e rispetto ai quali la Gest Impresa ha potuto spiegare puntuali difese.
In ordine alla mancata indicazione, nel provvedimento, dell’indicazione dei termini entro i quali ricorrere in sede giurisdizionale, va ribadito che, per giurisprudenza pacifica, ciò si sostanzia in una mera irregolarità non sanzionabile (ex plurimis, T.A.R. Lazio, sez. III, 07 aprile 2015 n. 4999).
8. Può a questo punto essere presa in considerazione la richiesta, avanzata da parte resistente, di cancellazione delle frasi asseritamene offensive ed ingiuriose contenute nel ricorso di Gest Impresa e rivolte verso la società Terme di Agnano ed il RUP.
Il riferimento, seppur non esplicitato dalla Terme di Agnano, non può che essere alla frase di cui a pag. 18 del ricorso introduttivo ( “ pertanto, al fine di ovviare a tutti questi impedimenti ed ostacoli posti in essere,evidentemente artatamente e dolosamente, dalla stazione appaltante al fine di evadere la richiesta”) e a quella di cui a pag. 20 (“impedendo persino la sottoscrizione della polizza fideiussoria in originale, e richiedendo in malafedenuovamente i medesimi atti e documenti che erano già stati trasmessi tempestivamente (….). Ma è evidente che la P.A. non ha voluto che i requisiti venissero verificati, all’evidente malcelato fine di estromettere la ricorrente”).
Pur sottolineando l’inopportunità, anche sotto un profilo deontologico, che il difensore utilizzi espressioni non propriamente in linea con il linguaggio giuridico corrente e la correttezza nei rapporti con gli altri difensori e le parti, il collegio ricorda l’attuale orientamento giurisprudenziale per cui la sussistenza dei presupposti per la cancellazione di espressioni sconvenienti e offensive contenute negli scritti difensivi, prevista dall’art. 89 c.p.c., va esclusa allorquando le espressioni in parola non siano dettate da un passionale e incomposto intento dispregiativo e non rivelino perciò un intento offensivo nei confronti della controparte (o dell’ufficio), ma, conservando pur sempre un rapporto, anche indiretto, con la materia controversa, senza eccedere dalle esigenze difensive, siano preordinate a dimostrare, attraverso una valutazione negativa del comportamento dell’avversario, la scarsa attendibilità delle sue affermazioni (ex plurimis, Cass. Civ. sez. III, 05 maggio 2009, n. 10288).
Nel caso di specie si ritiene che le espressioni usate rientrino in tale fattispecie e non sia necessario disporre alcuna cancellazione.
9. Il ricorso principale va dunque respinto per le ragioni suesposte.
Di conseguenza il ricorso incidentale non è suscettibile di esame venendo meno l’interesse al suo accoglimento e va dichiarato improcedibile.
10. Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Quarta) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge; dichiara improcedibile il ricorso incidentale.
Condanna Gest Impresa s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, al pagamento delle spese processuali in favore delle parti costituite (resistenti e interveniente) che liquida in euro 4000,00 (quattromila/00) cadauna.,
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 8 giugno 2016 con l’intervento dei magistrati:
Anna Pappalardo, Presidente
Michele Buonauro, Consigliere
Maria Barbara Cavallo, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 20/07/2016
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
 
 

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