Va sospesa, con fissazione del merito dopo due mesi, la sentenza che respinge il ricorso avverso un procedimento di esproprio per realizzare edilizia pubblica (gia’ in primo grado la procedura era stata cautelarmente sospesa). (G.S.)

N. 03765/2011 REG.PROV.CAU.

N. 05857/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 5857 del 2011, proposto da Alberto Del Vecchio, rappresentato e difeso dagli avv. Ernesto Stajano e Daniele Villa, con domicilio eletto presso Ernesto Stajano in Roma, via di Villa Albani N. 112a;

contro

Comune di Sperlonga, in persona del sindaco legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Corrado De Simone, con domicilio eletto presso Roberta Carta in Roma, piazza Antonio Mancini, 4;
Regione Lazio;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LAZIO – SEZ. STACCATA DI LATINA: SEZIONE I n. 00302/2011, resa tra le parti, concernente della sentenza del T.A.R. LAZIO – SEZ. STACCATA DI LATINA: SEZIONE I n. 00302/2011, resa tra le parti, concernente della sentenza del T.A.R. LAZIO – SEZ. STACCATA DI LATINA: SEZIONE I n. 00302/2011, resa tra le parti, concernente APPROVAZIONE VINCOLO ESPROPRIATIVO – MCP;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’art. 98 cod. proc. amm.;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Sperlonga;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Vista la domanda di sospensione dell’efficacia della sentenza del Tribunale amministrativo regionale di reiezione del ricorso di primo grado, presentata in via incidentale dalla parte appellante;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 30 agosto 2011 il Cons. Diego Sabatino e uditi per le parti gli avvocati Ernesto Stajano, Daniele Villa, nonché l’avv. Corrado De Simone;

considerato che le parti congiuntamente hanno chiesto alla Sezione di disporre per la trattazione della causa nel merito, mantenendo fermi gli effetti della misura cautelare presidenziale disposta;

considerato che, in disparte ogni valutazione sul fumus dell’istanza dell’appellante e valorizzando unicamente il profilo del danno vantato, può accogliersi la domanda cautelare con contestuale fissazione della data della trattazione della causa del merito all’udienza pubblica del 22 novembre 2011;

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

Accoglie l’istanza cautelare (Ricorso numero: 5857/2011) e, per l’effetto, sospende l’esecutività della sentenza impugnata.

Rinvia per la trattazione della causa nel merito all’udienza pubblica del 22 novembre 2011.

Compensa integralmente tra le parti le spese della presente fase di giudizio.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 30 agosto 2011 con l’intervento dei magistrati:

Giorgio Giaccardi, Presidente

Sandro Aureli, Consigliere

Diego Sabatino, Consigliere, Estensore

Andrea Migliozzi, Consigliere

Silvia La Guardia, Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 31/08/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Ordinanza sospensiva – 31/8/2011 n.3765 proviene da Giustamm.

Pres. Carbone – Rel. Bonomo – P.M. Iannelli
OCMA spa (avv.ti Trezza, Liberati) c. Ministero dello Sviluppo Economico (Avvocatura Generale dello Stato)

sulla necessità della formulazione del quesito di diritto anche in relazione al motivo attinente la giurisdizione

1. – Giustizia civile – Corte di Cassazione – Quesiti di diritto – Questione inerente la giurisdizione – Necessità

2. – Giustizia civile – Corte di Cassazione – Quesiti di diritto – Mancanza di riferimento alla situazione concreta – Inammissibilità

1. – Il quesito di diritto deve essere formulato anche per il motivo attinente alla giurisdizione.

2. – Il quesito di diritto è inadeguato e comporta l’inammissibilità del motivo di ricorso, quando la formulazione è priva di qualsiasi indicazione sulla questione di diritto oggetto della controversia.

Per visualizzare il testo del documento clicca qui

L'articolo Corte di Cassazione – Sezioni unite – Sentenza – 17/2/2009 n.3765 proviene da Giustamm.

Pres. Vacirca, Est. Aureli.
ELSAG S.P.A. in proprio e per conto della costituenda A.T.I. con – Eds – Electronic Data System s.p.a. e – Scripta scpa e Datamat s.p.a. (Avv.ti A. Clarizia, F. Tedeschini, F. Lattanzi, P. Alberti e S. Santiapichi) c. MINISTERO DELLA GIUSTIZIA, (Avv. St.) e CONSORZIO ASTREA in proprio e quale mandataria del R.T.I. con Lutech s.p.a. (Avv. C. Solimini, Avv. R. Colagrande, Avv. V. Iannelli) e RTI – LUTECH S.P.A. (Avv. C. Solimini, Avv. R. Colagrande, Avv. V. Iannelli).

sul rapporto tra  appello principale ed appello incidentale diretti entrambi a contestare la rispettiva  ammissione alla gara dei due unici concorrenti e sulla verifica dei requisiti generali di partecipazione anche in capo alle singole imprese facenti parte di un consorzio

1. Processo amministrativo – Ricorso principale e incidentale – Parità di posizioni processuali – Non sussiste – In merito all’interesse alla ripetizione della gara – Ragioni.

2. Processo amministrativo – Ricorso principale e incidentale – In tema di gare d’appalto con due soli partecipanti – Ordine di esame – Priorità del ricorso incidentale – Ragioni.
3. Contratti della PA – Gara – Requisiti generali di partecipazione – Consorzio di Imprese – Verifica anche in capo alle singole imprese esecutrici del servizio – Sussiste – Ragioni.

1. La iniziale “parità” di posizioni processuali tra ricorrente principale e ricorrente incidentale rispetto alla reciproca richiesta di esclusione dalla gara, e quindi rispetto alla reciproca negazione della condizione per proporre l’azione non può tradursi in analoga “parità” rispetto all’interesse secondario consistente nella ripetizione della gara. Ed infatti, se quest’ultimo esito può essere ritenuto appagante per il ricorrente principale, che ottiene in tal modo di impedire comunque l’aggiudicazione della gara all’avversario, non sembra che altrettanto possa esserlo per il ricorrente incidentale, il quale, essendo pur sempre il soggetto formalmente dichiarato aggiudicatario e per questo avvantaggiato dall’obbligo dell’amministrazione di stipulare con esso il contratto, è solo al mantenimento di tale esito che può essere effettivamente interessato (1).
2. In materia di gare d’appalto, l’esame del ricorso incidentale deve precedere l’esame del ricorso principale qualora l’impresa vincitrice deduca che l’impresa sconfitta doveva essere in radice esclusa dalla gara. E ciò perché se in questo ordine l’incidentale è accolto, il principale diviene inammissibile per difetto di legittimazione all’impugnazione in capo all’impresa originaria ricorrente. In tal caso, non vi è quindi alcuna possibilità che all’accoglimento del ricorso incidentale possa seguire l’esame del ricorso principale. Tale criterio di rito – basandosi sul mero riscontro della perdita di legittimazione e quindi del venire meno di una condizione dell’azione, la quale invece deve permanere in capo all’istante fino alla decisione – non può trovare deroga nell’ipotesi in cui i ricorsi sono stati proposti dagli unici due partecipanti ad una gara d’appalto. Con l’accoglimento del ricorso incidentale, invero, viene messo in discussione lo stesso titolo di legittimazione del ricorrente principale a produrre il gravame.

3. Il possesso dei requisiti generali di partecipazione alla gara d’appalto, relativi alla regolarità della gestione delle singole imprese sotto il profilo dell’ordine pubblico economico, nonché della moralità, va verificato non solo in capo al consorzio, ma anche alle singole imprese quali esecutrici del servizio. Infatti, la possibilità che il consorzio nella forma della società di capitali rappresenti un centro autonomo di responsabilità e di imputazioni delle attività svolte non implica che la stessa unitarietà debba valere nei casi in cui il consorzio non venga in rilievo quale centro autonomo di imputazione, ma per la qualità dei soggetti che vi partecipano (2).

— *** —
1 CdS, Sez. IV, 30 dicembre 2006, n. 8265.
(2) CdS, Sez IV. n. 4477/2005.

sul rapporto tra appello principale ed appello incidentale diretti entrambi a contestare la rispettiva ammissione alla gara dei due unici concorrenti e sulla verifica dei requisiti generali di partecipazione anche in capo alle singole imprese facenti parte di un consorzio

R E P U B B L I C A I T A L I A N A
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N.3765/2007 Reg. Dec.
N. 6529 Reg. Ric.
Anno 2006

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quarta

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n.6529 R.G. dell’anno 2006, proposto da
ELSAG S.P.A. in proprio e per conto della costituenda A.T.I. con – Eds – Electronic Data System s.p.a. e in pr. ati – Scripta scpa e in pr. Ati – Datamat s.p.a. e in pr. rappresentata e difesa dagli Avv.ti Angelo Clarizia, Federico Tedeschini, Filippo Lattanzi, Piergiorgio Alberti e Severino Santiapichi con domicilio eletto in Roma, Via Antonio Bertoloni n.44/46 presso l’avv. Severino Santiapichi,

contro

MINISTERO DELLA GIUSTIZIA, in persona del Ministro in carica rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso cui ope legis domicilia alla via dei Portoghesi n.12, Roma,

e nei confronti di

CONSORZIO ASTREA IN PR. E Q.LE MANDATARIA del R.T.I. con Lutech s.p.a. rappresentata e difesa dall’Avv. Caterina Solimini, Avv. Roberto Colagrande, Avv. Vittorio Iannelli, con domicilio eletto in Roma, Via Giovanni Paisiello n.55, presso lo studio dell’Avv. Franco Gaetano Scoca,

e nei confronti di

RTI – LUTECH S.P.A. e in pr. rappresentato e difeso dall’Avv. Caterina Solimini, Avv. Roberto Colagrande, Avv. Vittorio Iannelli con domicilio eletto in Roma, Via G. Paisiello, 55 presso lo studio dell’Avv. Franco Gaetano Scoca,

per la riforma
della sentenza del TAR Lazio – Roma, Sezione I 5-25 luglio del 2006 n. 6372, resa tra le parti,concernente gara per il servizio di documentazione atti processuali;

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero della Giustizia, Consorzio Astrea in Pr. e Q.le Mandataria R.T.I., R.T.I. – Lutech S.P.A.e in Pr.;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive tesi difensive;
Visto il Dispositivo di sentenza n. 261/07;
Visti tutti gli atti di causa;
Sentita alla pubblica udienza del 15 Maggio 2007 la relazione del Cons. Sandro Aureli;
Uditi, altresì, gli Avv.ti Tedeschini, Clarizia, Lattanzi, Colagrande, Iannelli, Solimini e l’avvocato dello Stato Barbieri;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto:

FATTO

Con bando del 15 settembre 2005 il Ministero di Grazia e Giustizia ha indetto la gara relativa servizio di documentazione degli atti dibattimentali del processo penale per la durata di 24 mesi, con importo annuo a base d’asta di euro 30.000.000,00.
Secondo la lettera d’invito del predetto bando, i concorrenti erano tenuti a presentare l’offerta economica avvalendosi di un apposito modulo predisposto dallo stesso Ministero nel quale veniva specificata la necessità di formulare 1’ “offerta complessiva” indicando la misura del corrispettivo (“euro … annui iva esclusa”) sia per i servizi base, che per quelli correlati.
Il costituendo r.t.i. tra Elsag (mandataria) e EDS, Datamat e Scripta (mandanti) indicava nel suddetto modulo l’importo di euro 46.670.000,00, annui (12 mesi).
La circostanza veniva immediatamente segnalata dal r.t.i. Elsag al Ministero con telefax dello stesso giorno di scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione alla gara segnalando che: “per puro errore materiale gli importi dell’offerta complessiva, dei servizi base e dei servizi correlati indicati nella nostra offerta economica del 6/12/2005, sono riferiti alla intera durata di 24 mesi del contratto come indicato nell’art. 4 della bozza di contratto allegata alla lettera di invito”; e che pertanto, “gli importi annui per i servizi richiesti sono pari alla metà degli importi indicati nella ns. offerta economica di cui sopra”.
La Commissione di gara, nella prima seduta del 7/12/2005, prendeva atto della circostanza, come sopra evidenziata, riservandosi tuttavia “di esaminare il merito della stessa, ove rilevante, al momento dell’apertura delle offèrte economiche”.
Quindi, venivano aperte la busta n. 1 (documentazione amministrativa), nonché le offerte tecniche, e si procedeva all’assegnazione dei relativi punteggi.
A seguito di tale fase risultava che il r.t.i. Elsag aveva presentato un’offerta tecnica superiore (51 rispetto a quella dell’altro concorrente — Consorzio Astrea 39,50).
Nella seduta pubblica del 7/2/2006 la Commissione procedeva all’apertura delle offerte economiche.
La Commissione, quindi, trasmetteva gli atti al Ministero proponendo le seguenti due “ipotesi” :
a) r.t.i. Elsag escluso in quanto l’offerta è superiore alla base d’asta. r.t.i. Astrea punti 40 per l’offerta economica conseguendo il punteggio complessivo di punti 79,50 e risulta, di conseguenza quella più vantaggiosa;
b) r.t.i Elsag prezzo ritenuto come prezzo offerto la metà di quello indicato, punti 37,11 che, in unione al punteggio tecnico, totalizza un punteggio di 88,11 punti. il r.t.i. con mandataria il Consorzio Astrea sempre punti 79,50.
In questa seconda ipotesi l’offerta più vantaggiosa risulta essere quella del r.t.i. con mandataria Elsag s.p.a.”.
Ricevuti gli atti dalla Commissione, il Ministero chiedeva un parere all’Avvocatura Generale dello Stato “in ordine all’interpretazione più corretta da attribuire alla comunicazione di errore trasmessa in data 6/12/2005 dal r.t.i. con mandataria Elsag s.p.a. ai fini dell’aggiudicazione della gara”.
L’Avvocatura si sarebbe espressa nel senso di ritenere valida ed efficace “l’offerta originaria” del r.t.i. Elsag (corrispettivo annuale).
Conseguentemente, in data 6/2/2006, la Commissione, in seduta segreta, procedeva ad assegnare i punteggi all’offerta economica in applicazione del criterio indicato nel parere dell’Avvocatura Generale.
Il 22 febbraio 2006 il r.t.i Elsag depositava ricorso avverso il provvedimento di aggiudicazione (nonché gli atti della medesima procedura) e contestuale richiesta di sospensione, anche attraverso decreto presidenziale inaudita altera parte denunciando i seguenti vizi:
1) nella valutazione della loro offerta economica, la stazione appaltante non aveva preso in considerazione il fax del 06/12/2005, nel quale il r.t.i. Elsag precisava che “per puro errore materiale gli importi dell’offerta complessiva, dei servizi base e dei servizi correlati indicati nella nostra offerta economica del 6/12/2005, sono riferiti alla intera durata di 24 mesi del contratto come indicato nell’art. 4 della bozza di contratto allegata alla lettera d’invito” e, pertanto, “gli importi annui per i servizi richiesti sono pari alla metà degli importi indicati nella ns. offerta economica di cui sopra”;
2) nella valutazione dell’offerta economica dei controinteressati, la stazione appaltante non aveva proceduto ad aprire un procedimento di anomalia.
3) nello svolgimento della procedura, la Commissione, pur a conoscenza della questione dell’errore (punto 1), ha ritenuto di proseguire comunque, in ciò violando i principi nazionali e comunitari di trasparenza, parità e massima partecipazione;
4) Violazione del principio di necessaria pubblicità delle operazioni di gara, per aver proceduto alla valutazione delle offerte economiche a seduta segreta.
Il Presidente della Sezione emetteva il decreto cautelare inaudita altera parte n. 1110 del 22 febbraio 2006, ritenendo sussistenti sia il fumus boni juris che il periculum in mora, e contestualmente fissava la camera di consiglio per il successivo 8 marzo, poi rinviata su richiesta del Consorzio Astrea al 22/03/2206.
Quest’ultimo ed il raggruppamento di cui era capogruppo proponeva ricorso incidentale avverso gli atti della procedura concorsuale nella parte in cui, ad esito della fase di prequalificazione, Elsag S.p.A., Datamat S.p.A., Scripta S.c.p.a., EDS — Electronic Data System S.p.A., sono state ammesse a presentare offerta, affidando i motivi di doglianza al rilievo che Scripta S.c.p.a., per poter conseguire legittimamente l’ammissione alla gara per sé e per l’associazione temporanea di imprese che sarebbe andata a comporre, avrebbe dovuto specificamente comprovare in gara il possesso dei requisiti relativi agli impedimenti alla partecipazione derivanti da norme antimafia ovvero l’assenza di inadempimenti in materia di contributi, imposte e tasse, rispetto degli obblighi di avviamento al lavoro di disabili, per sé stessa e per le imprese in essa consorziate.
Il ricorrente incidentale, poi, contestava la capacità di Scripta di addurre il requisito di capacità tecnica in proprio, ritenendo che la stessa non potesse spendere il nome delle consorziate, perché sfornita del potere di agire in nome e per conto loro; ed affermava che i servizi resi da alcune imprese dovessero essere esclusi dal calcolo del requisito della capacità tecnica.
A tali obiezioni, le ricorrenti principali hanno replicato con memoria depositata il 21/03/2006 in vista della camera di consiglio.
Con motivi aggiunti notificati e depositati il 20/03/2006, il r.t.i. Elsag impugnava, poi, i verbali di gara nella parte in cui non avevano disposto l’esclusione del Consorzio Astrea — Lutech S.p.a..
All’esito della camera di consiglio del 22/03/2006 la sezione I del TAR del Lazio, con ordinanza n. 1711/2006, rigettava la richiesta di misure cautelari.
La società consortile SCRIPTA S.c.p.a., in quanto mandante del Raggruppamento Temporaneo di Imprese ELSAG S.p.a., proponeva appello cautelare avverso quest’ordinanza.
Nelle more della fissazione della camera di consiglio nel giudizio di appello, la stessa Scripta, peraltro, notificava e depositava il 20/04/2006, presso il giudice di primo grado, un secondo atto di motivi aggiunti al ricorso principale, con il quale impugnava il provvedimento emesso in data 19.01.2006 con cui al Consorzio Astrea è stato riconosciuto il diritto di accesso, con estrazione di copia, dell’offerta tecnica della ricorrente; il provvedimento 14 febbraio 2006 del Capo Dipartimento con cui è stato negato l’accesso all’offerta tecnica del r.t.i. aggiudicatario; il provvedimento di ammissione alla procedura concorsuale del Consorzio Astrea.
Con ordinanza n.2173 del 9 maggio 2006 questa Sezione ha accolto l’appello cautelare di Scripta s.c.p.a..
Ad esito del giudizio di primo grado veniva pubblicato il dispositivo della sentenza del giudice adito di improcedibilità e di rigetto del ricorso principale la quale veniva gravata ex art.23 bis comma 7°, ai fini della sospensione dell’esecuzione, da Scripta S.c.p.a. e dal r.t.i. di cui essa è mandante.
Alla camera di consiglio del 26 settembre 2006, su accordo delle parti, veniva disposto il rinvio al merito all’udienza del 19 dicembre 2006.
In tale udienza la causa non veniva assunta in decisione venendo rinviata all’udienza odierna.
Nel frattempo il Consorzio aggiudicatario si è costituito in giudizio per chiedere il rigetto della domanda di sospensione dell’efficacia esecutiva del dispositivo di sentenza impugnato.
Con atto del 28 giugno del 2006 il r.t.i. Elsag ha proposto motivi d’appello per chiedere la riforma della sentenza di primo grado riprendendo ed ampliando le deduzioni già svolte in occasione della presentazione dell’istanza cautelare di sospensione degli atti impugnati in primo grado e per la sospensione dell’efficacia del dispositivo della sentenza di primo grado, aggiungendovi la domanda per il risarcimento del danno nei confronti della pubblica amministrazione.
Il r.t.i. aggiudicatario ha replicato alle deduzioni avversarie chiedendone il rigetto.
Entrambe le parti hanno presentato memoria in prossimità delle udienze fissate per la discussione di merito.
L’Amministrazione si è costituita in giudizio per chiedere il rigetto del gravame ma ha depositato scritti difensivi solo nella fase cautelare.
All’udienza odierna il ricorso è stato spedito in decisione, ed è stato trattenuto dal Collegio che si è riservato di decidere.

DIRITTO

Con la decisione impugnata, il T.A.R. del Lazio ha:
a) accolto il ricorso incidentale del Consorzio Atrea e, per l’effetto, annullato l’ammissione alla presentazione dell’offerta, ad esito della fase di prequalificazione, del costituendo r.t.i. Elsag s.p.a., Datamat S.p.a, Scripta S.c.p.a ed EDS Electronic Data System S.p.a.;
b) dichiarato improcedibile il ricorso introduttivo proposto dai ricorrenti principali;
c) in parte respinto ed in parte dichiarato improcedibili i primi motivi aggiunti proposti dai ricorrenti principali;
d) dichiarato inammissibili i secondi motivi aggiunti proposti da Scripta S.c.p.a.;
f) compensato le spese di giudizio tra le parti.
E tutto ciò dopo aver ritenuto di esaminare preliminarmente il motivo di ricorso incidentale attinente alla fase di prequalificazione, relativo al mancato possesso da parte di Scripta s.c.p.a. dei requisiti minimi di ammissione.
Con ciò sostanzialmente distaccandosi da quanto ritenuto da questa Sezione, nella fase cautelare di sospensione dei provvedimenti impugnati, con ordinanza n. 2173 del 9 maggio 2006.
Ivi invero, l’appello cautelare proposto da Scripta è stato accolto “considerato che il ricorso incidentale proposto dal Consorzio controinteressato non presenta apprezzabili profili di fondatezza, atteso che le prescrizioni del bando e della lettera di invito asseritamente inosservate non appaiono applicabili alla società consortile ricorrente” e “ritenuto che la comunicazione correttiva dell’errore contenuto nell’offerta del r.t.i. Elsag appare idonea a palesare l’effettiva volontà della predetta concorrente (tempestivamente e senza pregiudizio per la par condicio)”.
Con l’appello in esame Elsag Spa e le mandanti del r.t.i. di cui essa è capogruppo, hanno contestato innanzi tutto l’impostazione della sentenza impugnata, mediante la quale il primo giudice ha definito le ragioni d’ordine processuale per le quali il ricorso principale doveva essere esaminato successivamente al ricorso incidentale e nei soli limiti in cui, attraverso i motivi aggiunti ad esso, fossero state mosse censure attinenti alla fase di prequalificazione della gara, ed ammesso il ricorrente incidentale.
La controversia all’esame riguarda la “gara europea con procedura ristretta” indetta dal Ministero della Giustizia per affidare il servizio di documentazione degli atti dibattimentali, per la durata di un biennio.
Ad essa hanno partecipato due soli concorrenti; gli appellanti principali in costituendo r.t.i. e il costituendo r.t.i. Consorzio Astrea- Lutech.
La gara è stata aggiudicata a quest’ultimo raggruppamento, avendo la Commissione di gara tenuto conto dell’offerta economica originaria del primo r.t.i., che recava un corrispettivo inferiore a quello del r.t.i. aggiudicatario, riferito tuttavia ad un solo anno e non al biennio di durata della prestazione, come invece richiesto dal bando.
In relazione a quanto emerge dalla parte (iniziale) della decisione impugnata, nella quale come detto, vengono esposte le ragioni d’ordine processuale in base alle quali viene definito l’ordine di esame delle censure proposte con il ricorso principale e con i relativi motivi aggiunti, da un lato e con il ricorso incidentale, dall’altro, deve essere respinto il primo motivo d’appello.
La Sezione ritiene invero di non poter confermare quanto ritenuto nella propria ordinanza in precedenza citata.
Il primo decidente, condividendo un orientamento giurisprudenziale maggioritario, ha aderito alla tesi secondo cui “nell’ipotesi di gara ristretta a due soli partecipanti, in caso di fondatezza di entrambi i ricorsi (il principale e l’incidentale) per censure che attengono alla medesima fase procedimentale, in relazione all’ammissione ad essa, appare più congrua e rispettosa dei principi ordinamentali una decisione che, disponendo l’annullamento degli atti contestati, determini il rinnovo delle operazioni concorsuali, atteso che sia il ricorrente principale sia il ricorrente incidentale, attraverso l’accoglimento delle rispettive domande, otterrebbero comunque un risultato utile, consistente nella possibilità di partecipare al procedimento di gara eventualmente rinnovato dall’Amministrazione” (CdS Sez. VI 29 novembre 2006 n.6990; Sez. V 25 luglio 2006 n.2468).
“Con la conseguenza che alla fondatezza del ricorso incidentale, che va esaminato per primo, quando con esso si contesta l’ammissibilità del ricorso principale, non segue, secondo la regola generale, l’improcedibilità di quest’ultimo, nei limiti in cui le rispettive censure, in tutto o in parte appartengano alla stessa fase procedimentale, nella specie alla fase di prequalificazione”.
Il r.t.i. appellante contesta l’impostazione del primo giudice, poiché sarebbe fondata sull’artificiosità della distinzione, nell’ambito della medesima procedura di gara, tra la fase della prequalificazione da un lato e successiva fase di presentazione e di esame delle offerte tecniche ed economiche, dall’altro, onde conclude, per la necessità che in ogni caso, appello principale ed appello incidentale vengano integralmente esaminati, senza preclusioni connesse alla fase di gara a cui le rispettive censure siano state rivolte, semprechè, ovviamente, sia stata in entrambi contestata anche la rispettiva ammissione alla gara.
La Sezione, in questa occasione ed in relazione a quanto finora esposto, non ritiene di addentrarsi nell’analisi delle argomentazioni del primo decidente e dell’appellante, e a confutazione di entrambe ritiene di richiamare e confermare l’orientamento da essa elaborato di recente con la propria decisione del 30 dicembre 2006, n. 8265, in ordine al complesso tema dei rapporti tra appello principale ed appello incidentale, quando essi sono diretti entrambi a contestare la rispettiva ammissione alla gara dei due unici partecipanti ad essa.
Tale decisione sottopone invero a critica radicale l’orientamento tradizionale formatosi nella giurisprudenza sul tema in esame.
Così, la Sezione, invero, si è espressa dopo aver richiamato detto tradizionale orientamento; “…non ritiene di potersi uniformare a tale orientamento, il quale nella misura in cui privilegia l’interesse pubblico alla legalità sostanziale dell’azione amministrativa appare suscettibile di condurre, sia pure in ipotesi liminari, a conclusioni incompatibili con una giurisdizione di tipo soggettivo (a tutela cioè di interessi riconducibili a soggetti o gruppi esponenziali) quale è quella amministrativa come espressamente disegnata dall’art.103 della Costituzione”.
Sviluppando la conclusione raggiunta dalla Sezione non sembra possa inoltre essere omesso di ulteriormente osservare in linea con quanto precede, che il punto determinante dell’orientamento giurisprudenziale criticato si fonda sulla ritenuta iniziale “parità” di posizioni processuali tra ricorrente principale e ricorrente incidentale rispetto alla reciproca richiesta di esclusione dalla gara, e quindi rispetto alla reciproca negazione della condizione per proporre l’azione.
Parità che però non sembra potersi tradurre in analoga “parità” rispetto all’interesse secondario consistente nella ripetizione della gara.
Ed infatti, se quest’ultimo esito può essere ritenuto appagante per il ricorrente principale, che ottiene in tal modo di impedire comunque l’aggiudicazione della gara all’avversario, non sembra che altrettanto possa esserlo per il ricorrente incidentale, il quale, essendo pur sempre il soggetto formalmente dichiarato aggiudicatario e per questo avvantaggiato dall’obbligo dell’amministrazione di stipulare con esso il contratto, è solo al mantenimento di tale esito che può essere effettivamente interessato.
Ricorrono quindi nella fattispecie le ragioni per confermare la conclusione già raggiunta da questa Sezione nella decisione citata, sottolineando che “… in materia di gare d’appalto, l’esame del ricorso incidentale deve precedere l’esame del ricorso principale qualora l’impresa vincitrice deduca che l’impresa sconfitta doveva essere in radice esclusa dalla gara”.
“E ciò perché se in questo ordine l’incidentale è accolto, il principale diviene inammissibile per difetto di legittimazione all’impugnazione in capo all’impresa originaria ricorrente”.
Non vi è quindi alcuna possibilità che all’accoglimento del ricorso incidentale possa seguire l’esame del ricorso principale.
Infatti “…….. è acquisito nella giurisprudenza della Sezione che tale criterio di rito – basandosi sul mero riscontro della perdita di legittimazione e quindi del venire meno di una condizione dell’azione, la quale invece deve permanere in capo all’istante fino alla decisione – non può trovare deroga nell’ipotesi in cui i ricorsi sono stati proposti dagli unici due partecipanti ad una gara d’appalto”.
Con l’accoglimento del ricorso incidentale, invero, viene messo in discussione lo stesso titolo di legittimazione dell’Impresa ricorrente principale a produrre il gravame.
Dal che consegue, venendo alla controversia in esame, che occorre procedere all’esame del ricorso incidentale, già ritenuto fondato dal primo giudice, con il quale viene contestata l’ammissione alla gara del Consorzio Scripta.
Tale esclusione viene invocata dal ricorrente incidentale per l’illegittimità dell’ammissione alla gara di Scripta s.c.p.a. che è una società consortile (art. 2615 ter cod.civ). e delle sue consorziate, per non aver comprovato ciascuna di esse i requisiti di moralità e di capacità tecnica.
Al riguardo, essendo tali circostanze ammesse dagli stessi ricorrenti principali, non può che essere ribadito quanto sostenuto dal primo giudice, posto che gli argomenti da esso spesi sono perfettamente in linea con la giurisprudenza di questo Consesso dalla quale non emergono ragioni per doversi discostare, e valgono quindi a disattendere le censure rivolte a tale decisivo profilo della decisione.
Deve di conseguenza, in questa sede, essere ribadito che “…il possesso dei requisiti generali di partecipazione alla gara d’appalto, relativi alla regolarità della gestione delle singole imprese sotto il profilo dell’ordine pubblico, quello economico, nonché della moralità, va verificato non solo in capo al consorzio, ma anche alle singole imprese quali esecutrici del servizio. La possibilità che il consorzio nella forma della società di capitali rappresenti un centro autonomo di responsabilità e di imputazioni delle attività svolte …non implica che la stessa unitarietà debba valere nei casi in cui il consorzio non venga in rilievo quale centro autonomo di imputazione, ma per la qualità dei soggetti che vi partecipano” (CdS sez. n.4477/2005).
A fronte di tale orientamento è del tutto privo di pregio anche l’argomento secondo il quale l’esecuzione della commessa sarebbe rimasta in capo a Scripta s.c.p.a. quale unico referente dell’Amministrazione, se è vero, come ammesso, che quest’ultima avrebbe utilizzato risorse e mezzi forniti dalle società consortili.
Non a caso, proprio per evitare equivoci di tal fatta, il bando ha prescritto che “nel caso di RTI o di consorzi tutti gli operatori economici partecipanti (e quindi anche i soci dei partecipanti) dovranno attestare il possesso dei suddetti requisiti (punto III. 2.1.1).
Non può esservi dubbio che gli “operatori economici” suddetti, nel caso di partecipazione alla gara di un consorzio sono le società consortili.
Il ricorso incidentale in relazione a quanto precede è da ritenere fondato.
Il che determina per quanto più sopra già esposto il venir meno della legittimazione all’impugnazione del ricorrente principale e alla proposizione dei propri motivi aggiunti, come anche nei riguardi dei motivi aggiunti proposti autonomamente da Scripta s.c.p.a. che della parte ricorrente principale è componente e viene quindi travolta dall’illegittimità dell’ammissione alla gara.
L’appello deve in conclusione essere respinto.
Sussistono giusti motivi per compensare le spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sez. IV), definitivamente pronunciando sull’appello in epigrafe, lo respinge e conferma la sentenza impugnata.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, addì 15 maggio 2007 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sez. IV), riunito in Camera di Consiglio con l’intervento dei signori:
Giovanni Vacirca Presidente

Pier Luigi Lodi Consigliere

Bruno Mollica Consigliere

Carlo Saltelli Consigliere

Sandro Aureli Consigliere est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
27 giugno 2007
(art. 55, L. 27.4.1982 n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 27/6/2007 n.3765 proviene da Giustamm.

Pres. Perricone, Est. Pasi
Mancini Vittorio contro E.N.A.C. e Ministero dei trasporti e della navigazione

sull’attività di recupero degli alloggi di servizio ex D.M. n. 11/38 del 1987

Ordine di sgombero dell’alloggio di servizio occupato da ex dipendente – Mancata comparazione dell’interesse pubblico al rilascio dell’immobile con quello del ricorrente – Violazione dell’art.6 D.M. 15 aprile 1987 n. 11/38 – Non sussiste

L’art. 6 stabilisce che gli ex dipendenti decadono automaticamente dalla concessione degli alloggi trascorsi 12 mesi della cessazione dal servizio. Una volta verificasi la decadenza della concessione, nel caso di specie per perdita del titolo, il recupero dell’alloggio costituisce atto dovuto e vincolato, dal quale esula qualsiasi profilo di discrezionalità, la cui motivazione può legittimamente esaurirsi nella semplice enunciazione della situazione – di fatto o di diritto – che ha determinato la perdita del titolo, come la collocazione in quiescenza del ricorrente. Il carattere doveroso dell’attività di recupero esclude, pertanto, la necessità di una qualsiasi valutazione comparativa tra l’interesse dell’amministrazione alla riacquisizione del bene e quello dell’ex concessionario alla conservazione del godimento dello stesso. È, altresì, irrilevante, al fine dell’esistenza dell’interesse pubblico al rilascio dell’alloggio, la circostanza che esista o meno altro dipendente avente titolo, interessato alla concessione.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER L’EMILIA-ROMAGNA
BOLOGNA – SEZIONE I

nelle persone dei Signori:
BARTOLOMEO PERRICONE Presidente #NOME?
– ALBERTO PASI Cons., relatoreha pronunciato la seguente

SENTENZA

nell’Udienza Pubblica del 08 Luglio 2004
Visto il ricorso 1064/1999 proposto da:

MANCINI VITTORIOrappresentato e difeso da:
LAURICELLA AVV. GIOVANNIcon domicilio eletto in BOLOGNAVIA ALTABELLA 3presso
BALLI AVV. CRISTINA

Contro

E.N.A.C. ENTE NAZIONALE DELL’AVIAZIONE CIVILE SEDE DI ROMA rappresentato e difeso da:
AVVOCATURA DELLO STATO con domicilio eletto in BOLOGNAVIA RENI 4presso la sua sede

MINISTERO DEI TRASPORTI E DELLA NAVIGAZIONE rappresentato e difeso da:
AVVOCATURA DELLO STATO con domicilio eletto in BOLOGNAVIA RENI 4presso la sua sede

per l’annullamento,
dell’ordinanza n. 1/99 adottata dal Direttore Reggente dell’E.N.A.C. Direzione Circoscrizione Aeroportuale di Rimini, in data 30.04.1999 e notificata al ricorrente il 03.06.1999, portante ordine di sgombero di aree e beni demaniali abusivamente occupati sull’aeroporto “L. Ridolfi” di Forlì di ogni altro atto presupposto, conseguente, connesso e/o correlato.

Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di:
E.N.A.C. ENTE NAZIONALE DELL’AVIAZIONE CIVILE SEDE DI ROMA
MINISTERO DEI TRASPORTI E DELLA NAVIGAZIONE
Udito il relatore Cons. ALBERTO PASI e uditi gli avv.ti C. Barone in sostituzione dell’avv.to G. Lauricella e A. Cecchieri;
Ritenuto e considerato che in Fatto e Diritto

FATTO E DIRITTO

Il ricorrente sig. Vittorio Mancini, ex dipendente del Ministero dei Trasporti – Direzione generale dell’Aviazione civile, impugna l’ordinanza (1/99 dell’E.N.A.C.
Di Forlì) di sgombero dell’alloggio di servizio tuttora dal medesimo occupato nell’aeroporto di Forlì, deducendo violazione o falsa applicazione del DM 15.4.87 n. 11/38, ed eccesso di potere per la mancanza di un qualsiasi interesse pubblico o privato al rilascio dell’alloggio, e comunque di una sua motivata comparazone con il proprio.
Resiste l’Amministrazione, contestando ammissibilità e fondatezza del ricorso.
La causa passa in decisione all’odierna pubblica udienza.
La manifesta infondatezza del ricorso esime il Collegio dall’esaminare le eccezioni di inammissibilità dal medesimo.
Il ricorrente – già dipendente del Ministero dei trasporti e della navigazione – Direzione generale dell’aviazione civile – fruiva in tale qualità di alloggio di servizio ubicato all’interno dell’aeroporto “L. Ridolfi” di Forlì;
in data 30.12.1997 il medesimo è stato collocato in quiescenza;
l’art. 6 del d.m. 15 aprile 1987 n. 11/38 stabilisce che l’ex dipendente decade automaticamente dalla concessione trascorsi 12 mesi dalla cessazione dal servizio;
nella fattispecie l’Amministrazione ha dapprima preavvisato (foglio 27/02/1998 n. 131785/14/POT) e, poi, diffidato (nota 11/02/1999 n. 185/14/4) l’ex concessionario a sgomberare e a riconsegnare l’alloggio onde poterlo assegnare a dipendente in servizio che ne aveva fatto richiesta;
sia il preavviso che la diffida sono rimasti inadempiuti, ma non hanno formato oggetto di contestazione alcuna; ad essi ha fatto seguito l’ordinanza impugnata con il presente ricorso (ordinanza 31.4.99 n. 1/99 dell’ENAC di Rimini); poiché l’indisponibilità dell’alloggio impediva all’Amministrazione di assegnarlo in concessione al dipendente richiedente, l’Amministrazione stessa, come risulta dalla sentenza 385/2001 del Tribunale di Forlì, è stata condannata a risarcire al dipendente avente titolo i danni da questo subiti, a causa della mancata disponibilità dell’alloggio richiesto in assegnazione per l’omessa esecuzione dell’ordinanza di sgombero.
Infatti, alla data di emanazione dell’ordinanza gravata – 30.04.1999 – Vittorio Mancini non aveva più alcun diritto di godere dell’alloggio occupato.
A mente dell’art. 6 del d.m. 15 aprile 1987 n. 11/38, decorsi dodici mesi dal collocamento a riposo, egli era infatti automaticamente decaduto dalla concessione dell’alloggio: di fatto, aveva altresì goduto di quella ulteriore proroga di quattro mesi che la stessa norma regolamentare prevede possa essere accordata dall’amministrazione, su istanza documentata dell’interessato, nel – diverso – caso di trasferimento del dipendente.
E’ perciò evidente che l’odierno ricorrente aveva ormai perso qualsiasi titolo per continuare ad occupare l’alloggio, il quale doveva quindi essere prontamente rilasciato nella piena disponibilità dell’Amministrazione, anche a prescindere dall’eventuale esistenza di altro dipendente interessato a subentrare.
Infatti, una volta verificatasi la decadenza dalla concessione – per perdita del titolo, come nella specie, o per altro legittimo motivo -, il recupero dell’alloggio costituisce atto dovuto e vincolato, dal quale esula qualsiasi profilo di discrezionalità, in relazione al quale non è nemmeno configurabile il vizio di eccesso di potere, e la cui motivazione può legittimamente esaurirsi nella semplice enunciazione della situazione – di fatto o di diritto – che ha determinato la perdita del titolo.
Il carattere assolutamente doveroso dell’attività di recupero esclude la necessità di qualsiasi valutazione comparativa tra l’interesse dell’Amministrazione alla riacquisizione del bene e quello dell’ex concessionario alla conservazione del godimento dello stesso; il venir meno della qualità – di dipendente – che ha dato titolo alla concessione dell’alloggio determina ipso iure il venir meno, in capo al privato, di qualsiasi posizione giuridica soggettiva meritevole di tutela e degna, quindi, di considerazione.
In particolare, l’ex dipendente non ha alcun interesse giuridicamente rilevante a condizionare il rilascio dell’alloggio al fatto che esista altro dipendente avente titolo, interessato alla sua concessione.
Peraltro, nella fattispecie, il dipendente che aveva richiesto l’assegnazione dell’alloggio, dopo aver vanamente atteso che questo fosse messo a sua disposizione, ha convenuto vittoriosamente in giudizio l’Amministrazione per la condanna al risarcimento dei danni, subiti per effetto della mancata disponibilità dell’appartamento al quale aveva diritto, e che non era stato possibile consegnargli proprio a causa della perdurante abusiva detenzione dello stesso da parte dell’odierno ricorrente (v. la sentenza n. 385/2001 del Tribunale di Forlì, depositata in atti).
La circostanza, evidenziata dal ricorrente nell’ultima memoria, che successivamente il controinteressato abbia provveduto altrimenti, acquistando altro appartamento nel luglio 2002, non fa che confermare le considerazioni svolte; essa sarebbe comunque irrilevante, ai fini del giudizio sulla legittimità dell’atto impugnato, in quanto:
a) trattasi di circostanza sopravvenuta alla sua emanazione;

b) tale legittimità prescindeva, come si è visto, dalla esistenza di un controinteressato all’assegnazione dell’alloggio.

Pure ininfluente ai fini di tale giudizio è la irrilevanza penale dell’inottemperanza all’ordine di sgombero, ritenuta dal Tribunale penale di Forlì con sentenza 63/03, depositata in atti.
Conclusivamente, il ricorso deve essere respinto in tutti i motivi dedotti.
Le spese di lite vanno interamente compensate tra le parti per motivi di equità, in relazione alla natura della controversia.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale, dell’Emilia Romagna, Bologna I° Sez., pronunziando in via definitiva sul ricorso in epigrafe, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la sentenza sia eseguita dall’Amministrazione.

Così deciso in Camera di Consiglio l’8/7/2004

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