Pres. Est. Maruotti

Sulla legittimazione della stazione appaltante a ricorrere al Tar per la condanna al risarcimento dell’aggiudicatario che non ha voluto stipulare il contratto.

sul ricorso numero di registro generale 2365 del 2016, proposto dalla s.p.a. Ospedale di Sassuolo, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Alberto Della Fontana (C.F. DLLLRT59M31F257F), con domicilio eletto presso il signor Alfredo Placidi in Roma, via Cosseria, n. 2; 
 

La s.p.a. Banca Carige – Cassa di Risparmio di Genova e Imperia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Andrea Mozzati (C.F. MZZNDR70L15D969H) e Francesco Paoletti (C.F. PLTFNC68T23H501R), con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Francesco Paoletti in Roma, viale Maresciallo Pilsudski, n. 118; 
 

della sentenza del T.A.R. per l’Emilia Romagna, Sede di Bologna, Sez. I, n. 1158/2015, resa tra le parti, concernente una domanda di risarcimento danni;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della s.p.a. Banca Carige – Cassa di Risparmio di Genova e Imperia;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 luglio 2016 il pres. Luigi Maruotti e uditi per le parti l’avvocato Marco Petitto, su delega dell’avvocato Alberto Della Fontana, e l’avvocato Francesco Paoletti;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. Con bando del 10 ottobre 2006, la s.p.a. Ospedale di Sassuolo ha indetto una gara per individuare l’istituto di credito con cui stipulare un contratto di mutuo di otto milioni di euro, ammortizzabile in dieci anni, allo scopo di «acquisire le risorse economiche occorrenti a fronteggiare un conplesso di spese per investimenti di prossima scadenza, necessarie per il funzionamento del nuovo Ospedale».
Con verbale del 28 novembre 2006, la società ha approvato la graduatoria ed ha redatto la proposta di stipulare il mutuo con la s.p.a. Banca Carige (la cui offerta ha previsto uno spread di 0,475%, più favorevole rispetto allo spread di 0,75%, offerto dalla Banca Popolare dell’Emilia Romagna).
Con una nota di data 29 novembre 2006, la s.p.a. Carige ha comunicato che non avrebbe stipulato il contratto di mutuo.
La s.p.a. Ospedale di Sassuolo, con determinazione del 30 novembre 2006, ha disposto lo scorrimento della graduatoria ed ha individuato il proprio contraente nella Banca Popolare dell’Emilia Romagna.
2. Con il ricorso di primo grado n. 617 del 2007 (proposto al TAR per l’Emilia Romagna, Sede di Bologna), la s.p.a. Ospedale di Sassuolo ha chiesto la condanna della s.p.a. Banca Carige al risarcimento del danno, conseguente al suo rifiuto di stipulare il contratto di mutuo e quantificato in euro 113.877 (e nella memoria conclusiva in euro 122.729,24), tenuto conto della differenza del meno favorevole spread offerto dalla Banca Popolare dell’Emilia Romagna.
3. Con la sentenza n. 1158 del 2015, il TAR:
a) ha rilevato la sussistenza della giurisdizione amministrativa esclusiva, trattandosi di una fattispecie di responsabilità precontrattuale disciplinata dall’art. 133, comma 1, lettera e), del codice del processo amministrativo (applicabile anche quando la stazione appaltante deduce la responsabilità precontrattuale del privato partecipante alla gara, rilevando anche il principio di «concentrazione delle tutele», per il caso in cui siano proposte «domande attinenti alla responsabilità contrattuale aventi carattere reciproco o riconvenzionale»);
b) ha qualificato la s.p.a. Ospedale di Sassuolo come «organismo di diritto pubblico», tenuto ad applicare l’art. 37 del codice dei contratti n. 163 del 2006 ed a rispettare i relativi principi di imparzialità, parità di trattamento e trasparenza (poiché – come risulta dalla stessa lettera di invito – è una s.p.a. a capitale misto, partecipata al 51% dall’Azienda Usl di Modena ed al 49% dalla s.p.a. To Life di Sassuolo, ha tra i propri scopi l’attuazione del programma di sperimentazione gestionale triennale approvato dalla Regione ed ha per oggetto sociale la gestione di attività ospedaliere ed ambulatoriali nell’ambito del servizio sanitario nazionale e nel rispetto delle indicazioni dell’Azienda Usl);
c) ha ritenuto che indebitamente la s.p.a. Banca Carige ha rifiutato di stipulare il contratto (poiché la frase contenuta in una dichiarazione di pari data dell’offerta – «allega l’offerta richiesta nelle more dell’approvazione della relativa pratica di affidamento da parte dei competenti organi deliberativi» – non ha comportato l’apposizione di una condizione o di una riserva o di un diritto di recesso, ma va intesa come richiamo all’esigenza che occorreva la determinazione dell’organo deliberante, per concludere la ‘procedura interna’ alla banca);
d) ha respinto la domanda risarcitoria, rilevando che con essa è stato chiesto «unicamente il ristoro del danno commisurato al più favorevole spreadofferto da Banca Carige s.p.a., ovvero l’importo corrispondente al maggior costo sopportato per le diverse condizioni contrattuali garantite dal concorrente classificatosi alla seconda posizione», «ma facendo in tal modo valere un interesse all’adempimento che presuppone l’insorgenza del vincolo contrattuale rimasto disatteso», mentre si sarebbe dovuto provare «che il fallimento della trattativa aveva precluso la conclusione con terzi di un accordo più favorevole di quello poi stipulato con l’altra concorrente o aveva comunque prodotto superflui costi legati allo svolgimento stesso della trattativa poi rivelatasi inutile», prova che non vi è stata, ad avviso del TAR.
4. Con l’appello in esame, la s.p.a. Ospedale di Sassuolo ha impugnato la sentenza del TAR nella parte in cui ha qualificato come «precontrattuale» la responsabilità nella quale è incorsa a suo avviso la s.p.a. Banca Carige.
L’appellante ha dedotto che si è invece in presenza di una «responsabilità contrattuale» o «da contatto sociale», con la conseguenza che non è risarcibile solo il cd interesse negativo (ed ha richiamato la sentenza della Sez. IV di questo Consiglio n. 6302 del 2014, per la quale la stazione appaltante può chiedere il risarcimento del danno effettivo, eccedente l’importo della cauzione provvisoria, se l’aggiudicatario non intende stipulare il contratto, nonché la sentenza delle Sez. Un., n. 2634 del 2009, secondo cui la stazione appaltante, nel caso di rifiuto del concorrente di stipulare il contratto, può chiedere il risarcimento del danno, nella misura corrispondente al ‘maggior prezzo di aggiudicazione’, risultante dall’affidamento ad altra impresa).
Non si tratterebbe peraltro di un ‘mancato profitto’, ma di una ‘perdita’ in termini di danno emergente, sopportato in concreto dall’Ospedale.
5. La s.p.a. Banca Carige ha proposto un appello incidentale, con cui ha chiesto che sia dichiarato il difetto della giurisdizione amministrativa, per due articolate considerazioni.
In base alla prima, ai sensi dell’art. 103 della Costituzione e degli articoli 7 e 133 del codice del processo amministrativo, la giurisdizione amministrativa esclusiva non sarebbe ravvisabile quando è proposta una domanda nei confronti di un soggetto privato, ma solo quando sia chiesta al giudice amministrativo «la tutela nei confronti della pubblica amministrazione» (art. 103 Cost.) e la controversia riguardi «l’esercizio, anche mediato di una potestà amministrativa» (artt. 3 e 133 del c.p.a.).
In base alla seconda, rileverebbe anche l’art. 19, comma 1, lettera d), del decreto legislativo n. 163 del 2006, perché la controversia in esame riguarda un contratto di mutuo, e dunque ‘servizi finanziari’ non disciplinati dal medesimo codice, né rileverebbe il fatto che sia stata esperita una procedura ad evidenza pubblica, per il principio per il quale – quando l’Amministrazione utilizza un procedimento pubblicistico per la scelta del contraente, senza esservi tenuta – la giurisdizione spetta comunque al giudice ordinario.
Inoltre, l’appellante incidentale ha lamentato che il TAR non si sarebbe pronunciato sulla sua eccezione «circa l’inconfigurabilità della responsabilità risarcitoria dell’Istituto in una fase anteriore rispetto all’aggiudicazione in suo favore (che, nella fattispecie, non è pacificamente mai stata disposta)».
In subordine, la s.p.a. Banca Carige ha contestato la sussistenza di una propria responsabilità, poiché essa – contestualmente alla presentazione dell’offerta – avrebbe rappresentato che la propria proposta era condizionata all’acquisizione del necessario assenso degli uffici competenti, sicché «la possibilità di un esito negativo nel procedimento (interno alla Banca) di autorizzazione del mutuo non è stata affatto un evento imprevisto per l’Ospedale».
D’altra parte, essa ha dedotto che l’appellante principale, non avendo disposto l’esclusione per la presentazione di una offerta condizionata, avrebbe «accettato» la condizione così apposta all’offerta.
6. Le parti hanno depositato distinte memorie di replica, con cui hanno illustrato le questioni controverse ed hanno insistito nelle già formulate conclusioni.
7. All’udienza del 21 luglio 2016, la causa è stata trattenuta per la decisione.
8. Per il suo carattere preliminare, va esaminato l’appello incidentale, con cui è stato dedotto che dovrebbe essere dichiarato il difetto della giurisdizione amministrativa esclusiva sul ricorso di primo grado.
9. Ritiene la Sezione che le censure dell’appellante incidentale vadano respinte, poiché – come ha correttamente evidenziato la sentenza impugnata – nella specie è applicabile l’art. 133, lettera e), n. 1, del codice del processo amministrativo, per il quale sussiste la giurisdizione amministrativa esclusiva per le controversie riguardanti «procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi, forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale, ivi incluse quelle risarcitorie».
9.1. La s.p.a. Ospedale di Sassuolo va senz’altro considerata in questa sede un «organismo di diritto pubblico»: sul punto vi è stata una specifica statuizione del TAR (v. pp. 6-7 della sentenza impugnata), non contestata con l’appello incidentale (v. p. 11).
9.2. Ciò posto, risulta infondato il primo profilo delle censure con cui l’appellante incidentale ha ritenuto insussistente la giurisdizione amministrativa esclusiva.
Va premesso che per la consolidata giurisprudenza amministrativa in sede di giurisdizione amministrativa esclusiva l’Amministrazione pubblica ben può agire con un ricorso, a tutela di un proprio diritto soggettivo (per tutte, Cons. Stato, Ad. Plen., 20 luglio 2012, n. 28; Sez. IV, 25 giugno 2010, n. 4107, sulla proponibilità dell’azione ex art. 2932 c.c.).
Sul punto, si è poi pronunciata la Corte Costituzionale, che ha affermato principi aventi un rilievo generale sui casi nei quali il ricorso al giudice amministrativo può essere proposto nei confronti di un soggetto privato.
Con la sentenza n. 179 del 2016 (§ 3.1.), la Corte Costituzionale ha evidenziato che, «sebbene gli artt. 103 e 113 Cost. siano formulati con riferimento alla tutela riconosciuta al privato nelle diverse giurisdizioni, da ciò non deriva affatto che tali giurisdizioni siano esclusivamente attivabili dallo stesso privato, né che la giustizia amministrativa non possa essere attivata dalla pubblica amministrazione; tanto più che essa storicamente e istituzionalmente è finalizzata non solo alla tutela degli interessi legittimi (ed in caso di giurisdizione esclusiva degli stessi diritti), ma anche alla tutela dell’interesse pubblico, così come definito dalla legge»: ai fini della compatibilità costituzionale delle norme di legge devolutive di controversie alla giurisdizione esclusiva, rileva il fatto «che vi siano coinvolte situazioni giuridiche di diritto soggettivo e di interesse legittimo strettamente connesse».
Risulta dunque infondata la tesi dell’appellante incidentale, secondo la quale non potrebbe sussistere la giurisdizione esclusiva, quando il ricorso sia proposto al TAR da una Amministrazione pubblica (o da un soggetto ad essa equiparato, come l’organismo di diritto pubblico, nel settore dei contratti pubblici).
Risulta altresì infondata l’altra tesi dell’appellante incidentale, secondo cui il TAR avrebbe incongruamente richiamato il principio di concentrazione delle tutele: la medesima sentenza n. 179 del 2016 della Corte Costituzionale, al § 3.2., ha evidenziato che «l’ordinamento non conosce materie ‘a giurisdizione frazionata’, in funzione della differente soggettività dei contendenti. Elementari ragioni di coerenza e di parità di trattamento esigono, infatti, che l’amministrazione possa avvalersi della concentrazione delle tutele che è propria della giurisdizione esclusiva e che quindi le sia riconosciuta la legittimazione attiva per convenire la parte privata avanti il giudice amministrativo».
9.3. Per un duplice ordine di considerazioni, risulta altresì infondato il secondo profilo in base al quale l’appellante incidentale ha dedotto che non sussisterebbe la giurisdizione amministrativa esclusiva, in ragione della tipologia del contratto rispetto al quale è stata bandita la gara.
9.3.1. Come ha evidenziato l’appellante principale, sotto il profilo sostanziale l’allegato II A del codice dei contratti pubblici, approvato con il decreto legislativo n. 163 del 2006, ha previsto che il contratto di mutuo rientra tra gli appalti di servizi ivi elencati, sicché si applica l’art. 20, comma 2, del medesimo codice.
Infatti, la voce 6 del citato allegato II A include tra gli appalti di servizi i «servizi bancari e finanziari», con l’eccezione «dei contratti dei servizi finanziari relativi all’emissione, all’acquisto, alla vendita e al trasferimento di titoli e di altri strumenti finanziari, nonché dei servizi forniti da banche centrali».
9.3.2. Inoltre, per la consolidata giurisprudenza di questo Consiglio, rilevano le disposizioni dell’art. 27 del medesimo codice dei contratti pubblici (applicabile ratione temporis), il quale – estendendo in materia i relativi doveri delle Amministrazioni pubbliche e dei soggetti ad essi equiparati, come gli organismi di diritto pubblico, ha disposto l’applicazione dei principi del Trattato anche ai contratti esclusi (per ragioni di soglia o di oggetto), imponendo il rispetto delle ‘regole minimali’ della evidenza pubblica (Sez. VI, 4 ottobre 2013, n. 4902; Sez. V, 24 aprile 2013, n. 2282; Sez. VI, 3 febbraio 2011, n. 775; Ad. Plen., 1° agosto 2011, n. 16).
Ciò comporta che, contrariamente a quanto ha dedotto l’appellante incidentale, la s.p.a. Ospedale di Sassuolo ha doverosamente indetto la procedura ad evidenza pubblica, che ha condotto alla controversia in esame.
10. Così riaffermata la sussistenza della giurisdizione amministrativa esclusiva, si deve esaminare la censura della s.p.a. Banca Carige, la quale ha lamentato che il TAR non avrebbe esaminato la sua eccezione, formulata in primo grado, secondo cui sarebbe inconfigurabile una propria responsabilità, poiché la domanda risarcitoria ha riguardato «una fase anteriore rispetto all’aggiudicazione in suo favore (che, nella fattispecie, non è pacificamente mai stata disposta)».
11. Ritiene la Sezione che tale censura sia infondata e vada respinta.
Il richiamo al fatto che non vi è stata la stipula del contratto, più che fondare una eccezione in senso tecnico, ha riguardato una ‘linea difensiva’ della s.p.a. Banca Carige, volta a rappresentare l’insussistenza di profili di una propria responsabilità.
Dall’esame della complessiva ratio decidendi della sentenza impugnata, si evince che il TAR ha ricostruito compiutamente i fatti accaduti, ha evidenziato che tra le parti non vi è mai stata la stipula del contratto (prendendo così in considerazione la ‘linea difensiva’ della s.p.a. Banca Carige) ed ha qualificato in linea di principio la domanda della s.p.a. Ospedale di Sassuolo come riconducibile ad una pretesa risarcitoria per responsabilità precontrattuale (pur se ha poi respinto la domanda, per l’assenza di danni giuridicamente risarcibili).
12. A questo punto, si deve passare all’esame del merito delle questioni controverse tra le parti.
13. Per ragioni di ordine logico, va innanzitutto esaminata la questione se la s.p.a. Banca Carige abbia commesso un fatto illecito, nel rifiutare la stipula del contratto, dopo aver saputo che la sua offerta era stata collocata al primo posto nella graduatoria, nel verbale del 28 novembre 2006.
Infatti, ove si dovesse escludere la sussistenza di un illecito, diventerebbe del tutto irrilevante verificare se sia stato cagionato un danno risarcibile.
14. Ritiene la Sezione che vadano condivise le deduzioni della s.p.a. Ospedale di Sassuolo, già ritenute fondate dal TAR, sulla sussistenza di un fatto illecito della s.p.a. Banca Carige (sicché risultano infondate le deduzioni dell’appello incidentale).
E’ decisivo considerare che l’offerta economica della Banca (trasmessa il 16 novembre 2006: v. il doc. 9, depositato in allegato al ricorso di primo grado) non ha operato alcun richiamo alla necessità o alla eventualità della approvazione di suoi organi deliberanti ed ha indicato la sua incondizionata disponibilità a stipulare il mutuo (nel caso di esito favorevole della procedura di evidenza pubblica), precisando che «l’offerta resterà valida 60 giorni decorrenti da quello di scadenza per la presentazione dei documenti di gara».
Il testo di tale dichiarazione è univoco nell’evidenziare l’impegnatività di tale offerta: non solo esso non ha fatto riferimento ad una condizione sospensiva o risolutiva, ma ha inoltre fatto riferimento ai «60 giorni decorrenti da quello di scadenza per la presentazione dei documenti di gara», così evidenziando che – decorso tale termine – non sarebbe stata rilevante una eventuale determinazione della s.p.a. Ospedale di Sassuolo di concludere il contratto con la medesima Banca offerente.
Contrariamente a quanto ha dedotto la s.p.a. Banca Carige, tale dichiarazione è univoca, anche se nella stessa data 16 novembre 2006 vi era stata la trasmissione di un’altra dichiarazione, che precisava come l’approvazione fosse stata presentata «nelle more dell’approvazione della relativa pratica di affidamento da parte dei competenti organi deliberanti».
Poiché l’offerta è stata presentata senza l’apposizione di alcuna condizione e a firma del legale rappresentante della Banca, questa ulteriore dichiarazione sul piano obiettivo non può essere che intesa come l’impegno di attivare e di far concludere positivamente la «pratica» da parte degli «organi deliberanti».
Va pertanto confermata la statuizione del TAR, che ha considerato ingiustificato il «rifiuto di stipulazione del contratto, a seguito della presentazione della migliore offerta da parte di Banca Carige s.p.a.».
15. Si deve ora passare all’esame della censura proposta con l’appello principale, secondo cui sarebbe in concreto risarcibile il danno cagionato dalla s.p.a. Banca Carige, consistente nel maggiore importo da corrispondere complessivamente per la stipula del mutuo con la Banca Popolare dell’Emilia Romagna (e quantificato nella memoria conclusiva di primo grado in euro 122.729,24, tenuto conto della differenza del meno favorevolespread offerto da tale Banca).
16. Osserva al riguardo la Sezione che l’ordinamento ha tradizionalmente disciplinato il caso in cui l’aggiudicatario di una gara d’appalto poi si rifiuti di stipulare il contratto con l’Amministrazione che abbia emanato il bando.
16.1. Nel sistema della legge sulla contabilità di Stato (v. il regio decreto 18 novembre 1923, n. 2440, e successive modificazioni), era previsto il sistema del versamento di una «cauzione provvisoria», per la partecipazione alla gara.
Come era evidenziato dalla pacifica giurisprudenza, la «cauzione provvisoria» aveva «natura di garanzia» e non poteva essere considerata una «caparra penitenziale» (la quale presuppone che le parti si siano riservate il diritto di recesso dal contratto): nel caso di mancata stipula del contratto da parte dell’aggiudicatario, l’Amministrazione poteva incamerare la cauzione provvisoria, salva la sua possibilità di ottenere il risarcimento del maggior danno effettivo (per tutte, Cass., 5 aprile 1976, n. 1220; Cass., Sez. Un., 16 maggio 1977, n. 1962).
Pertanto, già nel vigore della legge sulla contabilità di Stato si è consolidato nella giurisprudenza un principio generale, per il quale – quando l’aggiudicatario di una gara pubblica senza giustificazione non stipula il contratto – non rilevano le discussioni concernenti la natura della sua responsabilità: il danno risarcibile è quello conseguente alle spese di indizione di una nuova gara (se non vi sono stati altri partecipanti), ovvero quello conseguente ai maggiori esborsi di denaro, conseguenti alla aggiudicazione disposta in base allo ‘scorrimento’.
16.2. In attuazione del Trattato di Roma del 1957 e delle direttive comunitarie (ed all’esigenza di evitare la perdita di liquidità delle imprese), dapprima la legge n. 348 del 1982 (poi trasfusa nella legge n. 109 del 94) aveva consentito ai partecipanti alle gare di non depositare somme a titolo di cauzione, ma di produrre «polizze fideiussorie».
Successivamente, per la partecipazione alle gare l’art. 75 del codice n. 163 del 2006 e l’art. 93 del codice n. 50 del 2016 hanno disposto la presentazione di «garanzie a prima richiesta» (commisurate in percentuale fissa al prezzo di gara e aventi anch’esse una funzione di garanzia), che attribuiscono alla stazione appaltante una ‘tutela rafforzata’, cioè il potere di disporre l’escussione dell’importo previsto, per il caso in cui l’aggiudicatario non intenda stipulare il contratto.
Ab antiquo, le leggi hanno dunque previsto che l’impresa per partecipare alla gara debba previamente consentire alla stazione appaltante la più rapida soddisfazione nel caso di mancata stipula del contratto, mediante:
– l’incameramento della cauzione, nel sistema della legge di contabilità di Stato;
– la richiesta di pagamento «a prima richiesta» al garante, nel sistema a base dei codici del 2006 e del 2016.
Tuttavia, anche se il bando non prevede tali forme di tutela ‘rafforzata’ della stazione appaltante, essa ben può chiedere al giudice di disporre la condanna dell’autore del fatto illecito.
16.3. Le leggi sopra indicate – sull’onere per i partecipanti di versare la cauzione provvisoria, ovvero di presentare la «polizza fideiussoria» – si sono basate sul principio indiscusso – basato anche sul buon senso – della risarcibilità del danno prodotto dal partecipante che rifiuti senza motivo di stipulare il contratto.
Mentre nel diritto privato il codice civile del 1942 ha previsto regole per i casi di responsabilità precontrattuale, nel diritto pubblico la normativa sulla contabilità di Stato ed i codici sui contratti pubblici hanno posto regole specifiche sullo specifico caso in cui l’aggiudicatario violi i principi di buona fede e di correttezza.
Il principio sopra rilevato – sulla risarcibilità del danno cagionato – rende irrilevante in questa sede la questione della natura della responsabilità dell’aggiudicatario (che si porrebbe, ad es., in tema di prescrizione dell’azione risarcitoria).
16.4. Anche in considerazione di tale normativa di settore, in giurisprudenza si è infatti consolidato il principio per il quale la stazione appaltante può ottenere il risarcimento del danno effettivo per il caso di mancata stipula dell’aggiudicatario, pur se esso ecceda l’importo della cauzione provvisoria (v. anche Cass., Sez. Un., 4 febbraio 2009, n. 2634; Cons. Stato, Sez. IV, 22 dicembre 2014, n. 6302; citate dall’appellante principale).
17. Nel caso di specie, il bando indetto dalla s.p.a. Banca di Sassuolo non ha previsto – ai fini della partecipazione alla gara – né il versamento di una cauzione provvisoria, né la presentazione di una «garanzia a prima richiesta».
Tuttavia, malgrado tale mancata previsione del bando, la s.p.a. Ospedale di Sassuolo ha ben potuto chiedere il risarcimento dei danni conseguenti alla mancata stipula del contratto da parte dell’aggiudicatario: il principio generale sulla risarcibilità del danno si applica pur se il bando non abbia richiesto il versamento della cauzione provvisoria o la presentazione della polizza fideiussoria.
Se una tale previsione vi fosse stata, non ci sarebbe stato bisogno verosimilmente della domanda di liquidazione in sede giurisdizionale, se non per la quantificazione del danno effettivo, ma anche in sua assenza la stazione appaltante può agire per ottenere dal giudice l’accertamento della responsabilità e la liquidazione del danno risarcibile.
18. Contrariamente a quanto ha ritenuto la sentenza appellata, risulta dunque fondata la pretesa della s.p.a. Ospedale di Sassuolo ad ottenere il risarcimento del danno, conseguente ai maggiori oneri da essa sopportati a seguito della stipula del contratto di mutuo con la Banca Popolare dell’Emilia Romagna.
Tali maggiori oneri risultano anche qualificabili come ‘perdita’ in termini di danno emergente, come è stato dedotto dall’appellante principale.
19. Circa la quantificazione dei danni, ritiene la Sezione che sia fondata la domanda della s.p.a. Ospedale di Sassuolo, basata sul criterio di computo basto sulla differenza del meno favorevole spread, offerto dalla Banca Popolare dell’Emilia Romagna.
La s.p.a. Banca Carige – pur avendo articolato le proprie difese su tutte le questioni sopra trattate – in ordine a tale criterio non ha nulla rilevato. Del resto, esso risulta ragionevole e giustificato, poiché basato sul ‘criterio della differenza’, tra l’onere sopportato dall’Ospedale nel caso di stipula con la s.p.a. Banca Carige e quello sopportato a seguito della stipula con la Banca Popolare dell’Emilia Romagna.
20. Quanto alla concreta liquidazione dell’importo dovuto a titolo di risarcimento, in primo ed in secondo grado l’appellante principale ha indicato l’importo complessivo di euro 122.729,24, oltre rivalutazione ed interessi
Poiché non vi è stata alcuna contestazione sul punto nel corso dei due gradi del giudizio, ritiene la Sezione che la condanna debba essere conseguentemente disposta per tale importo.
21. Per le ragioni che precedono, pronunciando sull’appello n. 2365 del 2016, la Sezione:
– respinge l’appello incidentale;
– accoglie l’appello principale, sicché – in riforma parziale della sentenza impugnata – condanna la s.p.a. Banca Carige al pagamento – in favore della s.p.a. Ospedale di Sassuolo – di euro 122.729,24, oltre interessi e rivalutazione, da calcolare tenendo
– condanna la s.p.a. Banca Carige al pagamento delle spese e degli onorari dei due gradi del giudizio, nella misura indicata nel dispositivo.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), pronunciando sull’appello n. 2365 del 2016:
– respinge l’appello incidentale;
– accoglie l’appello principale, sicché – in riforma parziale della sentenza impugnata – condanna la s.p.a. Banca Carige al pagamento – in favore della s.p.a. Ospedale di Sassuolo – di euro 122.729,24, oltre interessi e rivalutazione, da calcolare tenendo
– condanna la s.p.a. Banca Carige al pagamento di euro 15.000 (quindicimila) per spese ed onorari dei due gradi del giudizio, di cui euro 5.000 per il primo grado ed euro 10.000 per il secondo grado.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, presso la sede del Consiglio di Stato, Palazzo Spada, nella camera di consiglio del giorno 21 luglio 2016, con l’intervento dei magistrati:
Luigi Maruotti, Presidente, Estensore
Carlo Deodato, Consigliere
Manfredo Atzeni, Consigliere
Stefania Santoleri, Consigliere
Raffaello Sestini, Consigliere

IL SEGRETARIO
 
 

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Sentenza – 31/8/2016 n.3755 proviene da Giustamm.

Pres. Pugliese – Est.Arzillo
S.O. (avv.ti Miele, Orestano, Scognamiglio) / Comune di S. Felice Circeo (n.c.) – Ente Parco Nazionale del Circeo (avv. Stefutti) – Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare (Avvocatura dello Stato)

Edilizia ed urbanistica – Sanabilità opere abusive – Regione Lazio – Opere situate all’interno di parchi ed aree protette – Sanabilità ai sensi del “terzo condono” del 2003 e della l.r. Lazio n. 12/2004 – Condizioni

L’art. 3, comma 1, lettera b) della legge regionale del Lazio n. 12/2004 non può essere interpretata nel senso di escludere la sanabilità in ogni caso delle opere abusive situate in parchi e aree protette in quanto, come emerge dal tenore letterale della norma, la non sanabilità per le opere realizzate in aree vincolate – anche a prescindere dalla data di realizzazione delle stesse – dipende dalla verifica dell’ulteriore presupposto della non conformità alle norme urbanistiche ed alle prescrizioni degli strumenti urbanistici. Ne consegue che anche nei parchi della Regione Lazio non è da ritenersi tout court inapplicabile il cd. “terzo condono” del 2003, che scatta invece nel caso in cui si rilevi la non conformità urbanistica, fermi restando il requisito generale previsto dall’art. 32, comma 26, lettera a) del D. L. n. 269/2003, ovverosia che si tratti delle opere di minore rilevanza (restauro, risanamento conservativo e manutenzione straordinaria) e la necessità di verificare se l’esclusione della sanatoria non discenda dalla natura del vincolo ai sensi dell’art 33 della L. n. 47/1985.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 2218 del 2010, proposto da:
Salvatore Orestano, rappresentato e difeso dagli Avv.ti Antonella Miele, Salvatore Orestano, Silvia Scognamiglio, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, via de’ Prefetti, 26;

Comune di San Felice Circeo, in persona del Sindaco p.t., non costituitosi in giudizio;

Ente Parco Nazionale del Circeo, in persona del legale rappresentante p.t., costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dall’Avv. Valentina Stefutti, con domicilio eletto presso lo studio della stessa in Roma, Viale Aurelio Saffi, 20;
Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, in persona del Ministro p.t., costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliato in Roma, via dei Portoghesi, 12;

della nota prot. n. PNC/DIR/2009/4471 del 2.12.2009, con la quale l’Ente Parco Nazionale del Circeo ha dichiarato l’inammissibilità della domanda di condono edilizio proposta dal ricorrente ai sensi della L. n. 326/03 e della L.R. 12/04.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Ente Parco Nazionale del Circeo e di Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 24 ottobre 2013 il dott. Francesco Arzillo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. Il ricorrente impugna l’atto indicato in epigrafe, con cui l’Ente Parco Nazionale del Circeo, nel riscontrare una richiesta rivolta a conoscere lo stato della pratica di condono relativa a opere abusive in ampliamento a una preesistente abitazione sita nel Comune di San Felice Circeo (identificata in Catasto al Foglio 8, Mappale n. 695), ne ha dichiarato l’inammissibilità in applicazione delle previsioni della L. n. 326/2003 e della L.R. n. 12/2004, trattandosi di abusi ricadenti all’interno di un parco nazionale.
A sostegno dell’impugnazione il ricorrente fa valere un unico motivo di ricorso così rubricato:
– incompetenza; eccesso di potere per perplessità, difetto assoluto di istruttoria, errore sui presupposti, travisamento dei fatti, sviamento, illogicità e ingiustizia manifeste, arbitrarietà, sproporzione, irragionevolezza; violazione e falsa applicazione della L. n. 326/2003 e della L. R. n. 12/2004; violazione dell’art. 97 della Costituzione.
2. Si sono costituiti in giudizio l’Ente Parco Nazionale del Circeo e il Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, resistendo al ricorso.
3. Con le ordinanze n. 1725/2010 e 3639/2011 il Tribunale ha disposto incombenti istruttori.
4. Il ricorso è stato nuovamente chiamato per la discussione all’udienza pubblica del 24 ottobre 2013, e quindi trattenuto in decisione.
5. Il ricorrente contesta l’atto impugnato sotto due profili:
1) esso avrebbe erroneamente ritenuto che l’immobile impugnato ricada nella perimetrazione del Parco Nazionale del Circeo, mentre in realtà è situato nel Centro Storico del Comune di San Felice Circeo;
2) le opere oggetto dell’istanza di condono, oltre a non essere difformi dalle vigenti previsioni urbanistiche, sono comunque opere minori che non hanno comportato alcun aumento di cubatura e non hanno impatto ambientale negativo, essendo meramente funzionali al godimento e alla sicurezza dell’immobile.
6. La prima censura è infondata.
Alla stregua degli esiti dell’istruttoria disposta al riguardo con l’ordinanza n. 1725/2010 – e in particolare della relazione sottoscritta congiuntamente dal comandante della stazione del Corpo Forestale dello Stato di Sabaudia e dal responsabile dell’Ufficio tecnico dell’Ente Parco – deve rilevarsi che la Zona A “Centro Storico”, nel cui ambito ricade l’immobile, rientra integralmente all’interno del perimetro del Parco Nazionale del Circeo.
Su questo punto le risultanze della relazione sono corroborate da una completa documentazione allegata, con le relative tavole, che rivestono valore dirimente al riguardo.
7. L’esame della seconda censura postula anzitutto alcune considerazioni in punto di diritto.
L’atto impugnato, pur presentandosi formalmente come una semplice nota interlocutoria che prelude a un successivo parere, comporta sostanzialmente un arresto procedimentale in quanto dichiara l’inammissibilità della domanda di condono: come tale, esso è impugnabile in questa sede.
L’atto si basa sul richiamo dell’art. 3, comma 1, lettera b) della L.R. n. 12/2004, il quale così dispone:
“Fermo restando quanto previsto dall’articolo 32, comma 27, del D.L. n. 269/2003 e successive modifiche, dall’articolo 32 della L. n. 47/1985, come da ultimo modificato dall’articolo 32, comma 43, del citato D.L. n. 269/2003, nonché dall’articolo 33 della L. n. 47/1985, non sono comunque suscettibili di sanatoria:
(omissis)
b) le opere di cui all’articolo 2, comma 1, realizzate, anche prima dell’apposizione del vincolo, in assenza o in difformità del titolo abilitativo edilizio e non conformi alle norme urbanistiche ed alle prescrizioni degli strumenti urbanistici, su immobili soggetti a vincoli imposti sulla base di leggi statali e regionali a tutela dei monumenti naturali, dei siti di importanza comunitaria e delle zone a protezione speciale, non ricadenti all’interno dei piani urbanistici attuativi vigenti, nonché a tutela dei parchi e delle aree naturali protette nazionali, regionali e provinciali”.
Secondo l’atto impugnato questa norma andrebbe letta nel senso di escludere assolutamente la condonabilità di ogni tipo di opere situate nei parchi e nelle aree naturali protette nazionali, regionali e provinciali; mentre resterebbero sanabili le opere realizzate su immobili soggetti a vincoli imposti sulla base di leggi statali e regionali a tutela dei monumenti naturali, dei siti di importanza comunitaria e delle zone a protezione speciale, ove esse siano conformi alle previsioni urbanistiche generali e agli strumenti attuativi vigenti, e siano inquadrabili nelle tipologie di abusi minori previste ai punti 4, 5, e 6 dell’allegato 1 della L. n. 326/2003.
7.1 La richiamata disposizione della legge regionale fa espressamente salvi sia l’art. 32, comma 27, del D.L. n. 269/2003 (conv. in L. n. 326/2003), sia gli articoli 32 e 33 della L. n. 47/1985.
Quanto al menzionato art. 32, comma 27, in particolare, la giurisprudenza amministrativa prevalente (cfr. ex multis Cons. Stato, sez. IV, 19 maggio 2010, n. 3174; TAR Campania – Napoli, sez. III, 4 aprile 2012, n. 1612) sostiene che esso esclude dalla sanatoria le opere abusive realizzate su aree caratterizzate da determinate tipologie di vincoli (in particolare, quelli imposti sulla base di leggi statali e regionali a tutela degli interessi idrogeologici e della falde acquifere, dei beni ambientali e paesaggistici, nonché dei parchi e delle aree protette nazionali, regionali e provinciali), subordinando peraltro detta esclusione a due condizioni costituite:
a) dal fatto che il vincolo sia stato istituito prima dell’esecuzione delle opere abusive;
b) dal fatto che le opere realizzate in assenza o in difformità del titolo abilitativo risultino non conformi alle norme urbanistiche e alle prescrizioni degli strumenti urbanistici.
Ne consegue che in concreto – dovendo sussistere entrambe le condizioni per l’operatività dell’esclusione – la sanatoria delle opere realizzate su aree vincolate è consentita solo in due ipotesi, che operano disgiuntamente: e quindi nel caso che la realizzazione delle opere abusive sia avvenuta prima dell’imposizione dei vincoli; ovvero nel caso che le opere oggetto di sanatoria, benché non assentite o difformi dal titolo abilitativo, risultino comunque conformi alle norme urbanistiche e alle prescrizioni degli strumenti urbanistici.
La previsione regionale in questione non modifica questa disciplina generale, ma individua un segmento speciale relativo ai soli vincoli imposti “sulla base di leggi statali e regionali a tutela dei monumenti naturali, dei siti di importanza comunitaria e delle zone a protezione speciale, non ricadenti all’interno dei piani urbanistici attuativi vigenti, nonché a tutela dei parchi e delle aree naturali protette nazionali, regionali e provinciali”.
Con specifico riferimento a questi casi, essa prevede l’esclusione del condono anche per i vincoli istituiti successivamente all’abuso, fermo restando – sempre ai fini dell’esclusione – il necessario rilievo della non conformità alle norme urbanistiche ed alle prescrizioni degli strumenti urbanistici.
Secondo la difesa dell’Ente Parco, che richiama una serie di note interpretative della Regione Lazio, la previsione della legge regionale andrebbe letta nel senso di escludere la sanabilità in ogni caso delle opere abusive situate in parchi e aree protette. Ma questa interpretazione è già stata disattesa da questa Sezione con la sentenza TAR Lazio, sez. II – bis, 8 gennaio 2007, n. 52, la quale – nel pronunciarsi su un caso di condono relativo a opere effettuate in un parco – ha ritenuto che “come emerge dal tenore letterale della norma, la non sanabilità per le opere realizzate in aree vincolate – anche a prescindere dalla data di realizzazione delle stesse – dipende dalla verifica dell’ulteriore presupposto della non conformità alle norme urbanistiche ed alle prescrizioni degli strumenti urbanistici”.
Questa interpretazione è l’unica compatibile col tenore letterale e con la ratio della disposizione della legge regionale.
Sul piano letterale, è evidente il fatto che l’inciso “non conformi alle norme urbanistiche ed alle prescrizioni degli strumenti urbanistici” si riferisce a un presupposto generale di operatività dell’esclusione, la quale è poi collegata alle aree vincolate “ a tutela” di una serie di situazioni; e infatti l’espressione “nonché a tutela dei parchi etc.” è correlata alla precedente espressione “a tutela dei monumenti naturali etc.”e non configura un’ipotesi alternativa, contribuendo a determinare l’area di applicazione dell’ipotesi di esclusione come definita all’inizio.
Sul piano della ratio, poi, veramente non si comprenderebbe il motivo di trattare differentemente situazioni di analogo rilievo paesistico/ambientale.
Ne consegue che anche nei parchi della Regione Lazio non è da ritenersi tout court inapplicabile il cd. “terzo condono” del 2003. Detta inapplicabilità scatta invece nel caso in cui si rilevi la non conformità urbanistica, fermi restando ovviamente:
– in primo luogo, il requisito generale previsto dall’art. 32, comma 26, lettera a) del D. L. n. 269/2003, ovverosia che si tratti delle opere di minore rilevanza, corrispondenti alle tipologie di illecito di cui ai nn. 4, 5 e 6 dell’allegato 1 del medesi
– in secondo luogo, la necessità di verificare se l’esclusione della sanatoria non discenda dalla natura del vincolo ai sensi dell’art 33 della L. n. 47/1985.
7.2 Le conclusioni interpretative cui è pervenuto il Collegio escludono la possibile rilevanza, nel presente giudizio, dei profili di incostituzionalità prospettati dalla difesa del ricorrente in relazione agli artt. 3, 42 e 97 della Costituzione, nonché dei profili attinenti all’asserito contrasto della legge regionale con l’art. 17 della Carta fondamentale dei diritti dell’Unione Europea.
Infatti, da un lato, nella specie l’istituzione dell’Ente Parco è anteriore agli abusi (risalendo essa al 1934), il che rende irrilevante il profilo dell’estensione dell’esclusione, sancita dalla norma regionale, al caso del vincolo successivo all’esecuzione delle opere.
Dall’altro, l’interpretazione adottata esclude che la disposizione regionale intenda introdurre un’esclusione assoluta della sanatoria nei parchi, anche con riferimento alle opere di minore rilevanza.
8. Le precedenti considerazioni consentono di accogliere il ricorso, dovendosi ritenere fondata la seconda censura nei limiti suesposti in relazione alla motivazione dell’atto impugnato in questa sede.
Le ulteriori questioni relative alle caratteristiche delle opere e alla verifica degli ulteriori presupposti della sanatoria richiesta vanno risolte in prima battuta nella competente sede procedimentale, una volta rimosso l’ostacolo rappresentato dall’interpretazione radicalmente preclusiva adottata dall’Ente Parco.
Ciò in ossequio al principio desumibile dall’art. 34, comma 2 cod. proc. amm., secondo cui il giudice amministrativo non “può pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati”. Nella specie, infatti, l’atto impugnato è sostanzialmente un atto di arresto procedimentale che configura un’inammissibilità radicale dell’istanza di condono: inammissibilità che deve essere disattesa alla stregua delle precedenti considerazioni, proprio al fine di rendere possibile l’esame nel merito della domanda di condono nelle competenti sedi amministrative, nella quale andrà verificata la sussistenza o meno dei presupposti della richiesta sanatoria, con la conseguente adozione dei necessari provvedimenti formali.
9. La complessità della questione giustifica la compensazione delle spese di giudizio

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Bis)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi e nei limiti di cui in motivazione, e per l’effetto annulla l’atto impugnato.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 24 ottobre 2013 con l’intervento dei magistrati:
Eduardo Pugliese, Presidente
Antonio Vinciguerra, Consigliere
Francesco Arzillo, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 07/04/2014

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II bis – Sentenza – 7/4/2014 n.3755 proviene da Giustamm.

Pres. Perricone, Est. Testori
Fusciello Antonio contro Comando Regione Carabinieri Emilia-Romagna

sul trasferimento per incompatibilità ambientale

Trasferimento di un militare disposto per incompatibilità ambientale – Mancata contestazione dei fatti posti a suo fondamento – Necessità – Esclusione

Il trasferimento di un militare (carabiniere) per incompatibilità ambientale non deve essere preceduto da un procedimento disciplinare, che, peraltro, nel caso di specie non si è ritenuto di dover avviare, stante l’autonomia dei due procedimenti. Ai fini della valutazione di incompatibilità, non appare decisivo che i fatti richiamati a sostegno di tale determinazione siano necessariamente contrari ai doveri d’ufficio, non avendo il trasferimento natura punitiva; come non appare, altresì, decisivo, che sia stata o meno giudizialmente accertata la loro rilevanza penale. Il trasferimento viene ha, infatti, disposto, qualora la condotta tenuta dal dipendente nella sede dove presta servizio ne pregiudichi effettivamente l’armonia e la funzionalità.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER L’EMILIA-ROMAGNA
SEZIONE I

composto dai signori:
Dott. Bartolomeo Perricone Presidente
#NOME? Consigliere
#NOME? Consigliere rel.est.

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 1107 del 2001 proposto da

Fusciello Antonio, rappresentato e difeso dall’Avv. Vincenzo De Gaetano, presso il quale è elettivamente domiciliato in Bologna, via Dante n. 17,

contro

il Comando Regione Carabinieri Emilia Romagna, costituitosi in giudizio in persona del Comandante in carica, rappresentato e difeso ex lege dall’Avvocatura distrettuale dello Stato in Bologna, presso i cui uffici è domiciliato in via G .Reni n. 4,

per l’annullamento, previa sospensione,
del provvedimento con cui il Comando Regione Carabinieri Emilia Romagna ha disposto il trasferimento del ricorrente per incompatibilità ambientale dalla Stazione Carabinieri di Rimini alla Stazione di Bologna.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comando Regione Carabinieri Emilia Romagna;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore il Cons. Carlo Testori;
Uditi alla pubblica udienza del 4 novembre 2004 l’Avv. V. De Gaetano e l’Avv. dello Stato L. Mariani;
Ritenuto in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Con provvedimento n. 2624/50-1-1994-T del 6 dicembre 2000 il Comandante della Regione Carabinieri Emilia Romagna ha disposto il trasferimento “per servizio” del Carabiniere scelto Antonio Fusciello, effettivo della Stazione Carabinieri di Rimini quale autista di guida veloce all’Aliquota radiomobile del N.O.R. della Compagnia di Rimini, dalla predetta Stazione alla Stazione di Bologna quale motociclista della Squadra motociclisti del Nucleo radiomobile del Reparto operativo del Comando provinciale di Bologna. Tale provvedimento è stato adottato per incompatibilità ambientale, sulla base di una motivata proposta avanzata dal Comando Compagnia di Rimini.
Contro detto trasferimento l’interessato ha proposto il ricorso in epigrafe, contestandone l’illegittimità sotto diversi profili.
Si è costituito in giudizio il Comando Regione intimato, insistendo per la reiezione del gravame.
Nella camera di consiglio del 17 ottobre 2001 questo Tribunale, con ordinanza n. 825, ha respinto l’istanza cautelare presentata dal ricorrente.
All’udienza del 4 novembre 2004 la causa è passata in decisione.

DIRITTO

1) Va preliminarmente puntualizzato che gli atti (memoria e documentazione) depositati dalla difesa del ricorrente il 2 novembre 2004 non possono essere presi in considerazione dal Collegio ai fini della decisione della causa; essi sono stati infatti prodotti tardivamente rispetto ai termini fissati dall’art. 23 della legge n. 1034/1971 e l’Avvocatura dello Stato, nella pubblica udienza di discussione, si è opposta a che siano valutati nel giudizio; dunque il Collegio non può darvi ingresso.
2) Il trasferimento del ricorrente disposto con il provvedimento impugnato è stato motivato con riferimento alla circostanza che nella sede di servizio del predetto si era “creata una situazione di incompatibilità ambientale in quanto l’interessato:
– con il suo comportamento discriminatorio nei confronti di alcuni superiori capo-equipaggio, altera l’armonia e l’efficienza del Reparto;

– ha tenuto atteggiamento irriguardoso nei confronti del Comandante dell’Aliquota Radiomobile del N.O.R. della Compagnia di Rimini, compromettendo il rapporto gerarchico, per il quale è stato deferito con C.N.R. nr. 336/4 all’Autorità Giudiziaria Militare dalla Compagnia di Rimini in data 4 settembre 2000;”.

La determinazione assunta dal Comandante della Regione Carabinieri Emilia Romagna trova il suo presupposto in una motivata proposta avanzata dal Comando Compagnia di Rimini, datata 8 settembre 2000 e contenente una dettagliata illustrazione dei fatti verificatisi il precedente 4 settembre, che hanno dato origine al deferimento del Carabiniere scelto Fusciello all’Autorità Giudiziaria Militare per i reati militari di disobbedienza aggravata, insubordinazione con minaccia, abbandono di posto-violata consegna; in particolare l’interessato “contravvenendo agli ordini impartitigli, (avrebbe) intrapreso turno 0700/1300 il 4 settembre 2000 con equipaggio diverso rispetto a quello cui era stato assegnato, motivando tale personale deliberazione con asseriti disaccordi con il brigadiere Domenico Di Meo Capo Equipaggio cui il Comandante dell’aliquota radiomobile lo aveva destinato con specifico ordine di servizio”.
La proposta del Comando Compagnia di Rimini si sofferma poi sui difficili rapporti tra il militare e il suo Comandante d’aliquota e sulle negative conseguenze del comportamento del Fusciello sull’ambiente del Reparto in cui presta(va) servizio, esprimendo severi giudizi nei confronti del predetto.
3) Nel ricorso si contesta:
– che, con specifico riferimento al comportamento asseritamente discriminatorio nei confronti di alcuni capo-equipaggio, l’interessato non ha mai ricevuto la necessaria contestazione d’addebiti, il che ha comportato violazione del diritto di difesa;
– che il trasferimento ha natura punitiva e dunque illecita;
– che, anche se deferito all’Autorità Giudiziaria Militare, il ricorrente non ha subito alcuna condanna e dunque se ne deve presumere l’innocenza; in tali condizioni il fatto oggetto di notizia di reato non può costituire legittimo fondamento per il trasf
– che in realtà causa di alterazione dell’armonia e dell’efficienza del Reparto non è il ricorrente stesso, bensì il Comandante dell’aliquota.
4.1) Le censure formulate nel ricorso vanno esaminate singolarmente.
Quanto alla prima, essa va disattesa perché presuppone che il trasferimento per incompatibilità ambientale dovesse essere preceduto da un procedimento disciplinare che non è mai stato avviato nel caso di specie e che non necessariamente doveva essere avviato. E’ giurisprudenza costante, infatti, che il trasferimento per incompatibilità ambientale non ha natura disciplinare, avendo presupposti e finalità diverse e comportando una valutazione ampiamente discrezionale dei fatti (non necessariamente contrari ai doveri d’ufficio) che possano far ritenere nociva per il prestigio, il decoro e la funzionalità dell’ufficio l’ulteriore permanenza del dipendente in una determinata sede (cfr. Cons. Stato, IV Sez., 28 maggio 2003 n. 2970); e che, in effetti, i procedimenti finalizzati al trasferimento per incompatibilità ambientale e quelli disciplinari sono del tutto autonomi fra di loro (cfr. TAR Napoli 7 maggio 2003 n. 5172 e 20 febbraio 2001 n. 789; TAR Reggio Calabria 15 aprile 2003 n. 334; TAR Bologna, I Sez., 14 dicembre 1994 n. 924).
La prospettata violazione del diritto di difesa, poi, trova smentita nella documentazione prodotta in giudizio dall’Amministrazione da cui risulta: che l’interessato ha ricevuto formale avviso di avvio del procedimento in data 9 settembre 2000 e che nella medesima giornata ha preso visione, in via di accesso agli atti, della proposta di trasferimento formulata dal Comando Compagnia di Rimini; che una successiva istanza di accesso è stata respinta nell’ottobre 2000 perché erroneamente indirizzata al Comando Regione Emilia Romagna (un’ulteriore richiesta in tal senso è stata poi accolta nel luglio 2001); che a fine ottobre 2000 è stata altresì accolta una domanda presentata dall’interessato per essere ricevuto a rapporto dal Comandante Regione Carabinieri in relazione alla situazione penale inerente al suo deferimento all’A.G. militare.
4.2) Non merita accoglimento la censura relativa alla natura asseritamente punitiva del trasferimento, tenuto conto che i profili di incompatibilità ambientale su cui si fonda la determinazione impugnata risultano adeguatamente illustrati nella circostanziata proposta del Comandante della Compagnia di Rimini.
4.3) La valutazione ampiamente discrezionale dei fatti che possono giustificare il trasferimento per incompatibilità ambientale, così come prescinde dall’eventuale rilevanza disciplinare dei fatti stessi (secondo quanto precisato al precedente punto 4.1), non può neppure essere condizionata dalla circostanza che le vicende oggetto di giudizio abbiano dato origine ad un procedimento penale ancora pendente nel momento in cui il trasferimento viene disposto. Nel caso di specie la mancata definizione del giudizio penale non impediva all’Amministrazione di esercitare il potere di cui si è avvalsa, atteso che ai fini della valutazione di incompatibilità non è comunque decisivo che sia stata o meno giudizialmente accertata la rilevanza penale dei fatti posti a fondamento della stessa e che, in caso affermativo, sia intervenuta la condanna del dipendente. Non può trovare spazio dunque, nella vicenda in esame, il richiamo alla presunzione di innocenza; ciò che conta è che i fatti richiamati a sostegno della determinazione impugnata non siano stati travisati dall’Amministrazione, a prescindere dalla loro qualificazione penale.
4.4) Sotto quest’ultimo profilo va osservato innanzitutto, per quanto concerne il comportamento ostile (definito nel provvedimento impugnato “irriguardoso”) addebitato al ricorrente nei confronti del suo Comandante d’aliquota nella giornata del 4 settembre 2000, che lo stesso, benché poi non perseguito penalmente, resta comunque apprezzabile dall’Amministrazione ai fini che qui interessano (non trovando peraltro smentita negli elementi acquisiti al giudizio) e si inserisce in un quadro di conflittualità nei rapporti intercorrenti tra i due che emerge sia dalla proposta del Comandante di Compagnia, sia dalle stesse affermazioni contenute nel ricorso.
Quanto poi all’avere il Carabiniere Fusciello intrapreso servizio, nella giornata perdetta, con equipaggio diverso da quello con cui era comandato, la circostanza trova piena conferma nella documentazione acquisita al giudizio e non è smentita neppure dallo stesso interessato; dagli atti emerge anche che tale comportamento era frutto di una scelta consapevole: si veda il punto 9) dell’ordine di servizio n. 29 relativo al 4 settembre 2000 – riguardante la pattuglia composta dal Brig. Di Meo, dall’App. Presti e dal Car. Fuscello – in cui, sotto la voce “Resoconto” si legge “Il Car. Fusciello Antonio non intendeva intraprendere servizio con la pattuglia…”. La motivazione di tale scelta, quale riferita dall’interessato al Comandante della Compagnia di Rimini e da questi riportata nella proposta di trasferimento datata 8 settembre 2000, risulta espressiva di una condotta effettivamente pregiudizievole per l’armonia e la funzionalità del Reparto, dunque correttamente valutata dall’Amministrazione come suscettibile di incidere negativamente sull’ambiente di lavoro e tale da giustificare il trasferimento del militare per incompatibilità ambientale.
4.5) In tale quadro il provvedimento impugnato appare immune dai vizi dedotti e non è sufficiente a modificare tale conclusione il tentativo del ricorrente di addossare al Comandante dell’aliquota la responsabilità del clima di contrasto registrato all’interno del Reparto; se, infatti, è ragionevole ritenere che un clima di tal genere caratterizzava effettivamente l’ambiente in questione e che le responsabilità di tale situazione investivano anche altri soggetti, non per questo risulta inficiato il giudizio di incompatibilità riferito al ricorrente e, conseguentemente, illegittimo il provvedimento adottato nei suoi confronti.
5) Per le ragioni illustrate il ricorso deve essere respinto.
Sussistono validi motivi per compensare integralmente tra le parti le spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo per l’Emilia-Romagna, Sezione I respinge il ricorso in epigrafe.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Bologna il 4 novembre 2004.

L'articolo T.A.R. Emilia Romagna – Bologna – Sezione I – Sentenza – 19/11/2004 n.3755 proviene da Giustamm.