Associazione Culturale e Ricreativa Sofia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Vittorio Chierroni e Lia Belli contro Comune di Camaiore, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Maria Grazia Zicari; Ministero per i Beni e le Attività  culturali, Soprintendenza Archeologia, Belle Arti e Paesaggio per le Province di Lucca e Massa Carrara, Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, Agenzia del Demanio Toscana e Umbria, Capitaneria di Porto di Viareggio, Agenzia delle Dogane e dei Monopoli – Ufficio delle Dogane di Pisa – Sezione Operativa Territoriale, in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi ex lege dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Firenze ; Regione Toscana non costituita in giudizio;

Il parere reso dalla Soprintendenza sulla compatibilità  paesaggistica di un intervento è espressione di un ampio potere di discrezionalità  tecnica .

Edilizia ed urbanistica- compatibilità  paesaggistica- parere della Sovrintendenza- ampia discrezionalità  tecnica- sussiste – sindacabilità  – limiti
 

N. 00375/2020 REG.PROV.COLL.

N. 01101/2019 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1101 del 2019, proposto da 
Associazione Culturale e Ricreativa Sofia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Vittorio Chierroni e Lia Belli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio Vittorio Chierroni in Firenze, via de’ Rondinelli n. 2; 

contro

Comune di Camaiore, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Maria Grazia Zicari, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; 
Ministero per i Beni e le Attività  culturali, Soprintendenza Archeologia, Belle Arti e Paesaggio per le Province di Lucca e Massa Carrara, Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, Agenzia del Demanio Toscana e Umbria, Capitaneria di Porto di Viareggio, Agenzia delle Dogane e dei Monopoli – Ufficio delle Dogane di Pisa – Sezione Operativa Territoriale, in persona dei legali rappresentantipro tempore, rappresentati e difesiex lege dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Firenze e presso la stessa domiciliati in Firenze, via degli Arazzieri, 4; 
Regione Toscana non costituita in giudizio; 

per l’annullamento

a) della “determinazione motivata di conclusione della Conferenza di servizi ai sensi degli artt. 14 e seg. della L. 241/1990 e ss.mm.ii. e dell’art. 28 delle Norme Tecniche di Attuazione del regolamento Urbanistico (RU) vigente per approvazione di soluzioni progettuali diverse da quelle prescritte nel Piano Utilizzazione Arenili (PUA)” n. 625 del 18 giugno 2019 adottata dal Dirigente del Settore IV Gestione del Territorio (Unità  Operativa Pianificazione Territoriale e Demanio) del Comune di Camaiore nella parte in cui la Conferenza ha deliberato di “non approvare & il progetto per la formazione di vasca da idromassaggio sulla terrazza della Colonia marina Danio. Richiedente: Associazione ricreativa Sofia“;

b) degli atti tutti a tale provvedimento comunque presupposti, connessi e conseguenziali e in particolare:

– del parere negativo della Soprintendenza per i Beni Architettonici, Paesaggistici, Storici Artistici e Etnoantropologici delle Province di Lucca e Massa Carrara (oggi: Soprintendenza Archeologia, Belle Arti e Paesaggio per le Province Di Lucca E Massa Carrara) competente per territorio prot. n. 33169 del 4 giugno 2019 quale confermato nella Conferenza dell’11 giugno 2019;

– del parere negativo della Capitaneria di Porto espresso nella seduta della Conferenza dell’11 giugno 2019.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Camaiore, del Ministero per i Beni e le Attività  culturali, della Soprintendenza Archeologia, Belle Arti e Paesaggio per le Province di Lucca e Massa Carrara, del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, dell’Agenzia del Demanio Toscana e Umbria, della Capitaneria di Porto di Viareggio, dell’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli – Ufficio delle Dogane di Pisa – Sezione Operativa Territoriale.

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 febbraio 2020 la dott.ssa Silvia De Felice e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. L’odierna ricorrente è concessionaria di un’area demaniale marittima sita nel Comune di Camaiore, frazione Lido di Camaiore, della superficie complessiva di mq 3.312, di cui mq 2.739 di arenile e mq 1.056,80 di area coperta, sulla quale insistono opere dichiarate di difficile rimozione ad uso colonia marina, una palestra ad uso esclusivo dei soggetti frequentatori della colonia, una civile abitazione ad uso guardianaggio, un locale seminterrato ed un esercizio di somministrazione alimenti e bevande, nonchè manufatti di facile asportabilità  autorizzati ai sensi dell’art. 52 del Reg. edilizio.

La precedente concessione, assentita dal Comune all’odierna ricorrente nell’anno 2009, è stata sostituita da una nuova concessione di durata ventennale con atto del 10 aprile 2017, stipulato con il Comune di Camaiore all’esito di una procedura concorrenziale ex art. 18 del Regolamento per l’esecuzione del Codice della Navigazione approvato con d.P.R. 15 febbraio 1952, n. 328. (cfr. doc. 1 di parte ricorrente). 

A partire dall’anno 2009 sul bene in concessione, denominato “Bagno Danio”, sono stati eseguiti vari interventi, legittimati dal rilascio dei necessari permessi e titoli edilizi.

2. In data 7 febbraio 2019, la ricorrente ha presentato al Comune un’istanza di intervento ai sensi dell’art. 28 del regolamento urbanistico vigente, come modificato con delibera del consiglio comunale n. 33 del 22 maggio 2018, a tenore del quale “Al fine di incentivare l’offerta turistico-ricettiva e le capacità  di servizio sono ammessi interventi, relativi alle piscine, & anche con soluzioni progettuali diverse da quelle prescritte dal PUA alle seguenti condizioni e termini:

– dovrà  essere garantito il rispetto delle prescrizioni del PIT con valenza di PPR; 

– il progetto dovrà  essere approvato previo parere favorevole di apposita conferenza di servizi ai sensi della L. 241/90 alla quale dovranno essere invitati tutti i soggetti competenti per materia“. 

Con tale istanza, in particolare, l’Associazione ricorrente ha chiesto di poter di realizzare una vasca idromassaggio sulla terrazza di copertura dello stabilimento balneare in sostituzione dell’esistente aiuola-fioriera oggi colma di terra vegetale, mediante rimozione della terra, formazione di idoneo rivestimento interno, posa in opera delle necessarie dotazioni tecnologiche ed impiantistiche e senza la realizzazione di nuove opere murarie, nè modifiche del prospetto dell’attuale struttura.

3. E’ stata quindi avviata la conferenza di servizi prevista dall’art. 28 del regolamento urbanistico comunale, da svolgersi in forma simultanea ed in modalità  sincrona, invitando la Soprintendenza per i Beni architettonici, paesaggistici, storici e artistici ed etnoantropologici della provincia di Lucca e Massa Carrara (oggi Soprintendenza Archeologia, Belle Arti e Paesaggio per le Province Di Lucca e Massa Carrara, di seguito solo Soprintendenza), l’Agenzia del Demanio, la Capitaneria di Porto, l’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli di Viareggio, per l’acquisizione dei relativi nulla osta, pareri o autorizzazioni. 

La Soprintendenza, con nota prot. n. 33169 del 4 giugno 2019, ha espresso parere negativo, ritenendo l’intervento in contrasto con il vigente Piano di indirizzo territoriale (PIT) avente valenza di Piano paesaggistico regionale (PPR) (cfr. doc. 2 del Comune di Camaiore).

Anche la Capitaneria di Porto ha espresso parere negativo alla modifica della destinazione d’uso della fioriera in vasca idromassaggio, evidenziando come   & l’attuale concessionario conduca l’intera struttura pìù come uno stabilimento balneare che come colonia marina con evidenti danni a carico del pubblico demanio marittimo sotto il profilo della coerenza del canone demaniale attualmente corrisposto dalla parte rispetto a quello che invece sarebbe dovuto se fosse ufficialmente legittimato come stabilimento balneare“” (cfr. doc. 3 del Comune di Camaiore).

4. Preso atto di tali pareri negativi, il Comune di Camaiore con determina n. 625 del 18 giugno 2019 ha dichiarato conclusa la conferenza di servizi e ha stabilito di non approvare il progetto presentato dall’odierna ricorrente.

5. Avverso i provvedimenti indicati in epigrafe la ricorrente ha proposto ricorso, formulando le seguenti censure.

I) “”Violazione e/o falsa applicazione art. 146 comma 9 D.Lgs.vo 22 gennaio 2004 n. 42; art. 3 della legge 7 agosto 1990 n. 241. Eccesso di potere per violazione del giusto procedimento, erronea motivazione, carenza di istruttoria, carenza di presupposto; illogicità  manifesta. Violazione e/o falsa applicazione del PIT Piano di Indirizzo Territoriale – di cui alla delibera del Consiglio Regionale della Toscana n. 37 del 27 marzo 2015 e dell’allegato D.M. 13 settembre 1993 pubblicato in G.U. n. 240 del 19 ottobre 1953; Violazione e/o falsa applicazione del PIT Piano di Indirizzo Territoriale – di cui alla delibera del Consiglio Regionale della Toscana n. 32 del 16 giugno 2009“”.

Ad avviso della ricorrente, il parere reso dalla Soprintendenza sarebbe supportato da motivazione illogica e fondata su una errata lettura della previsione del PIT. 

Tale disposizione, infatti, ove letta nella sua interezza, escluderebbe soltanto quegli interventi che, oltre a determinare una modifica dei caratteri dei manufatti, comportino altresì¬ una modifica del relativo orientamento. Cosa che non accadrebbe nel caso in esame, giacchè il progetto presentato lascerebbe del tutto inalterato l’orientamento della colonia e dell’intero manufatto, conforme a quello del Lido di Camaiore, in quanto perpendicolare rispetto alla linea di battigia e alla viabilità  retrostante.

Non vi sarebbe quindi alcuno stravolgimento o alterazione dell’organizzazione del tessuto storico degli stabilimenti balneari.

Il provvedimento, peraltro, sarebbe viziato per difetto di istruttoria, giacchè la Soprintendenza non si sarebbe avveduta che l’attuale struttura del Bagno Danio non fa parte del “”tessuto storico”” del luogo: l’edificato, infatti, presenterebbe già forti elementi di disomogeneità  rispetto agli altri stabilimenti balneari, essendo state nel tempo autorizzate significative opere di ristrutturazione che hanno fortemente inciso sulla struttura e sulle caratteristiche dell’edificio originario.

In particolare, con il permesso di costruire in sanatoria rilasciato nel 2010 è stata consentita la realizzazione della vasca-fioriera sulla copertura che si vorrebbe trasformare in vasca idromassaggio, che già costituiva elemento disomogeneo rispetto agli altri stabilimenti; era stata inoltre già autorizzata la realizzazione, a quota strada, di due piscine, mai realizzate per poter costruire sulla relativa area il parcheggio del Bagno Danio.

Dunque, la compatibilità  della struttura del bagno con il tessuto storico sarebbe già stata valutata positivamente in occasione dei precedenti interventi e la realizzazione della vasca idromassaggio sulla copertura dello stabilimento non aggraverebbe affatto la disomogeneità  che già caratterizza il lungomare di Lido di Camaiore 

Peraltro, nel contesto di riferimento risulterebbe molto pìù coerente ed omogenea la realizzazione della vasca idromassaggio, dato che sul lungomare vi sono altre piscine – variamente collocate e realizzate con forme disparate – mentre non vi sarebbero altre terrazze solari con una aiuola-fioriera di dimensioni ed orientamento equivalenti a quella oggi presente nel bagno Danio. 

II) “”Violazione e/o falsa applicazione artt. 30, 36 e 39 del Codice della navigazione Approvato con R.D. 30 marzo 1942, n. 327 e s.m.i.; art. 3 Legge 7 agosto 1990 n. 241. Sviamento di potere. Eccesso di potere per contraddittorietà  e illogicità  manifesta di motivazione“”.

Ad avviso della ricorrente il parere negativo della Capitaneria di Porto sarebbe viziato per sviamento di potere, atteso che la destinazione a colonia marina del Bagno Danio e la connessa misura del canone corrisposto non avrebbero alcuna attinenza con la possibilità  di realizzare la vasca idromassaggio.

Inoltre, il parere reso dalla Capitaneria di Porto si porrebbe in contrasto con le norme tecniche di attuazione al Piano di utilizzo degli arenili, il quale consentirebbe la realizzazione nello stabilimento di interventi progettuali di pubblico interesse, tra i quali la realizzazione di una piscina capace di accogliere persone con disabilità . 

Nella pianificazione comunale, comunque, l’ex colonia marina sarebbe già classificata quale stabilimento balneare e nessun ostacolo potrebbe derivare dalla misura del canone di concessione, suscettibile di adeguamento dopo la realizzazione dell’intervento. 

6. Si sono costituite in giudizio le Amministrazioni resistenti indicate in epigrafe, chiedendo il rigetto del ricorso nel merito.

7. In vista dell’udienza pubblica le parti si sono scambiate memorie conclusionali e di replica, insistendo nelle proprie tesi difensive e per l’accoglimento delle rispettive conclusioni.

8. All’esito dell’udienza pubblica del 19 febbraio 2020, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. In via del tutto preliminare, osserva il Collegio che la relazione depositata in giudizio dalla Soprintendenza in data 17 settembre 2019 non è volta ad integrare la motivazione del parere originario, come eccepito dalla ricorrente con la propria memoria conclusionale. 

Come sarà  meglio evidenziato nel prosieguo della motivazione, infatti, tale relazione – lungi dal sostituire o integrare la motivazione dell’originario parere – semplicemente richiama le argomentazioni e le ragioni già contenute nel parere impugnato, limitandosi a precisarne il contenuto, in considerazione delle censure formulate con il ricorso (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, sez. I, 3 giugno 2019, n. 7071).

2. Il primo motivo di ricorso è infondato. 

2.1 Il Comune di Camaiore, in ottemperanza a quanto previsto dall’art. 28 del regolamento urbanistico comunale vigente, come modificato con delibera del consiglio comunale n. 33 del 22 maggio 2018, ha avviato la conferenza di servizi per l’approvazione del progetto presentato dall’odierna ricorrente.

Nell’ambito di tale conferenza di servizi la Soprintendenza ha espresso il proprio parere ai sensi e per gli effetti dell’art. 146 del d.lgs. n. 42 del 2004, ritenendo che “” &il DM 13.09.1953 G.U. 240 del 1953 (Fascia costiera del Lido di Camaiore) segnala tra le criticità  della Struttura antropica la disomogeneità  per caratteristiche architettoniche [&] dell’edificato degli stabilimenti balneari: ne consegue la necessità  di salvaguardare quelle caratteristiche architettoniche che, viceversa, ne garantiscono una lettura quanto pìù omogenea possibile. Una di queste caratteristiche è certamente il tipo di copertura: falde laterizie (a padiglione oppure a capanna) o, in minor misura a terrazza adibita, nei casi (non molti) in cui è praticabile, a solarium. In tale contesto l’inserimento in copertura di una vasca idromassaggio (per di pìù di consistenti dimensioni) introducendo una caratteristica architettonica aliena all’edificato degli stabilimenti balneari, costituirebbe aggravio delle criticità  riscontrata dal D.M. 13.09.1953 G.U. 240 del 1953 menzionata in precedenza e, pìù in dettaglio, si porrebbe in contrasto con la prescrizione 3.c.3 secondo cui “”non sono ammessi interventi che possano modificare e l’organizzazione del tessuto storico degli stabilimenti balneari alterando [&] i caratteri dei manufatti di cui esse si compongono“” (cfr. doc. 2 Comune di Camaiore).

2.2 Va innanzi tutto ricordato che il parere reso dalla Soprintendenza sulla compatibilità  paesaggistica di un intervento è espressione di un ampio potere di discrezionalità  tecnica, sindacabile in sede giurisdizionale soltanto per difetto di motivazione, illogicità  manifesta ovvero errore di fatto conclamato (cfr. ex multis Cons. Stato, sez. VI, 18 febbraio 2019, n. 1102; T.A.R. Sardegna, sez. II, 20 settembre 2019, n. 757).

Nel caso concreto, la Soprintendenza ha indicato le ragioni che l’hanno indotta ad esprimersi negativamente.

Nel parere si è evidenziato infatti che l’intervento determinerebbe un aggravamento della complessiva disomogeneità  presente sul lungomare del Lido di Camaiore, andando così¬ ad acuire una delle criticità  evidenziate nel d.m. del 13 settembre 1953, pubblicato sulla G.U. n. 240 del 19 ottobre 1953, con il quale l’area è stata sottoposta a vincolo paesaggistico.

Nel parere si è anche precisato che la realizzazione della vasca idromassaggio sulla copertura dello stabilimento si porrebbe in contrasto con la con la prescrizione 3.c.3 del PIT, secondo la quale non sono ammessi interventi che possano modificare l’organizzazione del tessuto storico degli stabilimenti balneari alterando “”l’orientamento ed i caratteri“” dei manufatti di cui essi si compongono (cfr. doc. 7, pag. 14 di parte ricorrente). 

2.3 Visto quanto precede, occorre innanzi tutto osservare che il richiamo operato dalla Soprintendenza alla prescrizione di cui al punto 3.c.3 del PIT è corretto.

Questa prescrizione, infatti, deve essere letta nel senso di vietare gli interventi che possano modificare, anche in via alternativa, l’orientamento o i caratteri dei manufatti.

Tale lettura, invero, trova fondamento nella ratio di tutela sottostante al vincolo apposto sull’area dichiarata di notevole interesse pubblico, alla quale deve essere assicurata un’efficacia concreta ed effettiva.

Laddove la prescrizione dovesse essere letta nel senso auspicato dalla ricorrente, la tutela sarebbe fortemente ridotta, se non addirittura travolta, giacchè risulterebbero vietati solo gli interventi che, oltre a modificare le caratteristiche dei manufatti, ne alterino anche l’orientamento. Secondo questa interpretazione, dunque, potrebbero essere ammesse modifiche di ogni genere, alla sola condizione che le stesse non incidano sull’orientamento dei manufatti, con la conseguente sostanziale vanificazione della tutela paesaggistica stessa. 

2.4 Inoltre, le affermazioni contenute nel parere della Soprintendenza sono fondate su dati oggettivamente riscontrabili.

Da un lato, infatti, risulta dimostrato per mezzo della documentazione versata in atti che la realizzazione della vasca idromassaggio sulla copertura del fabbricato costituirebbe ununicum nell’area di riferimento.

Pertanto, la realizzazione di tale manufatto consentirebbe l’introduzione di una caratteristica architettonica difforme rispetto a quelle degli altri stabilimenti balneari della zona, dove le coperture sono a “”falde laterizie (a padiglione oppure a capanna) o, in minor misura a terrazza adibita, nei casi (non molti) in cui è praticabile, a solarium””.

Dall’altro lato, l’intervento andrebbe a modificare, non solo lo stabilimento balneare da esso direttamente interessato, ma anche il complessivo contesto paesaggistico ed architettonico del lungomare, ossia il “”tessuto storico“”, di cui il bene fa parte, indipendentemente dalle specifiche caratteristiche di quest’ultimo e dalla realizzazione di precedenti interventi modificativi. 

Questo perchè lo stabilimento balneare della ricorrente non può essere considerato in modo del tutto avulso dal contesto paesaggistico di riferimento, per il solo fatto di non essere uno stabilimento storico.

2.5 Appare altresì¬ ragionevole l’esigenza – posta dalla Soprintendenza a fondamento del parere negativo – di non aggravare la disomogeneità  delle caratteristiche architettoniche degli stabilimenti balneari, già presente nell’area di riferimento ed evidenziata con il citato d.m. del 13 settembre 1953.

A ben vedere, anzi, l’elevato grado di disomogeneità  già esistente rende ancor pìù stringente l’esigenza di armonizzazione degli interventi da eseguire nell’area.

Deve al contrario escludersi che – come auspicato dalla ricorrente – l’intervento proposto debba essere autorizzato proprio perchè nella zona esiste già una significativa disomogeneità . 

A voler seguire tale tesi, invero, dovrebbe essere autorizzato qualsiasi intervento, indipendentemente dalla coerenza dello stesso con il contesto paesaggistico ed architettonico di riferimento, con sostanziale frustrazione delle esigenze di tutela sottostanti al vincolo posto sull’area. 

2.6 Infine, il rilascio della precedente autorizzazione per la realizzazione nello stesso stabilimento di due piscine (peraltro mai costruite) non appare in contrasto con il parere negativo espresso dalla Soprintendenza, di cui oggi si controverte. 

Infatti, nel primo progetto le piscine dovevano essere realizzate a quota strada, anzichè sulla copertura del fabbricato; si trattava quindi di manufatti sostanzialmente differenti, in quanto tali caratterizzati anche da una diversa incidenza sulla complessiva disomogeneità  dell’area. 

2.7 Ogni ulteriore valutazione svolta dalla Soprintendenza rientra nell’ampio potere discrezionale che le spetta in fase di valutazione della compatibilità  paesaggistica dell’intervento proposto dalla ricorrente e sfugge pertanto al sindacato del giudice amministrativo. 

Sotto tale profilo, in particolare, devono ritenersi irrilevanti le considerazioni svolte dalla ricorrente circa la sostanziale identità  della vasca idromassaggio che si vorrebbe realizzare e l’aiuola-fioriera già presente sulla copertura dello stabilimento, che a suo avviso differirebbero solo per la colorazione (che passerebbe da verde a celeste).

Si tratta infatti di manufatti sostanzialmente diversi – sia per destinazione ed utilizzo, sia per caratteristiche costruttive ed estetiche – la cui compatibilità  paesaggistica può essere valutata solo dalla competente Autorità  amministrativa.

3. In conclusione, il parere della Soprintendenza è esente dai vizi denunciati dalla ricorrente con il primo motivo di ricorso.

Per identiche ragioni, anche il provvedimento di rigetto dell’istanza formulata dalla ricorrente, adottato dal Comune come diretta e vincolata conseguenza del suddetto parere negativo, non può ritenersi inficiato, in via derivata, dai sopra esaminati profili di censura.

4. Poichè il provvedimento di diniego adottato dal Comune è plurimotivato, in quanto basato su un duplice ordine di ragioni (il parere negativo della Soprintendenza e il parere negativo della Capitaneria di Porto), la legittimità  di una delle ragioni su cui si fonda la motivazione è da sola idonea a sorreggerlo.

Pertanto, stante la legittimità  del parere reso dalla Soprintendenza, di cui si è dato ampiamente conto nella parte che precede, perdono di rilevanza le ulteriori censure di cui al secondo motivo di ricorso, che si riferiscono al parere della Capitaneria di Porto (cfr. ex multis Cons. Stato, sez. V, 10 giugno 2019, n. 3890; T.A.R. Campania, Napoli, sez. IV, 16 dicembre 2019, n. 5961). 

5. Visto tutto quanto precede il ricorso deve essere respinto, nei termini sopra precisati.

6. Le spese del presente giudizio devono essere liquidate secondo il criterio della soccombenza, nella misura di cui al dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge nei termini di cui in motivazione.

Condanna la parte ricorrente al pagamento delle spese di lite a favore del Comune di Camaiore – liquidandole in complessivi euro 2.000,00 (duemila/00), oltre oneri accessori come per legge – e a favore della altre Amministrazioni indicate in epigrafe e costituite in giudizio con il patrocinio dell’Avvocatura dello Stato, in solido fra loro – liquidandole in complessivi euro 2.000,00 (duemila/00), oltre oneri accessori come per legge. 

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Così¬ deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 19 febbraio 2020 con l’intervento dei magistrati:

Saverio Romano, Presidente

Pierpaolo Grauso, Consigliere

Silvia De Felice, Referendario, Estensore

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I. Caso Pres., L. Cordì Est.; PARTI: Pedranzini Supermercati S.r.l. rapp.ta avv.to P. Bertacco c. Comune di Grosio rapp.to avv.to B. Bianchi.

Sulla sanatoria dell’atto amministrativo invalido

1. Procedimento amministrativo – Art. 21 octiesl. 241/90 –  Non annullabilità  – Presupposti.
 

 
 

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Causa C‑375/14. Pres. M. Ilešič, Rel. C. Toader

Incompatibile con il diritto UE la normativa nazionale sull’obbligo, all’atto della scadenza della concessione di raccolta delle scommesse, di cedere a titolo non oneroso i beni materiali ed immateriali di proprietà che costituiscono la rete di gestione e di raccolta del gioco

Rinvio pregiudiziale – Articoli 49 TFUE e 56 TFUE – Libertà di stabilimento – Libera prestazione di servizi – Giochi d’azzardo – Sentenza della Corte che ha dichiarato incompatibile con il diritto dell’Unione la normativa nazionale sulle concessioni per l’attività di raccolta di scommesse – Riorganizzazione del sistema tramite una nuova gara d’appalto – Cessione a titolo non oneroso dell’uso dei beni materiali e immateriali di proprietà che costituiscono la rete di gestione e di raccolta del gioco – Restrizione – Motivi imperativi di interesse generale – Proporzionalità

Gli articoli 49 TFUE e 56 TFUE devono essere interpretati nel senso che essi ostano a una disposizione nazionale restrittiva, quale quella in questione nel procedimento principale, la quale impone al concessionario di cedere a titolo non oneroso, all’atto della cessazione dell’attività per scadenza del termine della concessione, l’uso dei beni materiali e immateriali di proprietà che costituiscono la rete di gestione e di raccolta del gioco, qualora detta restrizione ecceda quanto è necessario al conseguimento dell’obiettivo effettivamente perseguito da detta disposizione, circostanza che spetta al giudice del rinvio verificare.

SENTENZA DELLA CORTE (Terza Sezione)

28 gennaio 2016 (*)

«Rinvio pregiudiziale – Articoli 49 TFUE e 56 TFUE – Libertà di stabilimento – Libera prestazione di servizi – Giochi d’azzardo – Sentenza della Corte che ha dichiarato incompatibile con il diritto dell’Unione la normativa nazionale sulle concessioni per l’attività di raccolta di scommesse – Riorganizzazione del sistema tramite una nuova gara d’appalto – Cessione a titolo non oneroso dell’uso dei beni materiali e immateriali di proprietà che costituiscono la rete di gestione e di raccolta del gioco – Restrizione – Motivi imperativi di interesse generale – Proporzionalità»

Nella causa C‑375/14,

avente ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale proposta alla Corte, ai sensi dell’articolo 267 TFUE, dal Tribunale di Frosinone (Italia), con decisione del 9 luglio 2014, pervenuta in cancelleria il 6 agosto 2014, nel procedimento penale a carico di

Rosanna Laezza,

LA CORTE (Terza Sezione),

composta da M. Ilešič, presidente della Seconda Sezione, facente funzione di presidente della Terza Sezione, A. Arabadjiev, C. Toader (relatore), E. Jarašiūnas e C.G. Fernlund, giudici,

avvocato generale: N. Wahl

cancelliere: V. Giacobbo-Peyronnel, amministratore

vista la fase scritta del procedimento e in seguito all’udienza del 17 settembre 2015,

considerate le osservazioni presentate:

–        per la sig.ra R. Laezza, da D. Agnello, R. Jacchia, A. Terranova, F. Ferraro e M. Mura, avvocati;

–        per il governo italiano, da G. Palmieri, in qualità di agente, assistita da P. Marrone e S. Fiorentino, avvocati dello Stato;

–        per il governo belga, da J. Van Holm, L. Van den Broeck e M. Jacobs, in qualità di agenti, assistite da P. Vlaemminck, B. Van Vooren e R. Verbeke, advocaten;

–        per la Commissione europea, da E. Montaguti e H. Tserepa-Lacombe, in qualità di agenti,

sentite le conclusioni dell’avvocato generale, presentate all’udienza del 26 novembre 2015,

ha pronunciato la seguente

Sentenza

1        La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sull’interpretazione degli articoli 49 TFUE e 56 TFUE.

2        Tale domanda è stata presentata nell’ambito di un procedimento penale instaurato a carico della sig.ra Laezza per violazione della normativa italiana disciplinante la raccolta di scommesse.

 Contesto normativo

3        L’articolo 10, commi 9 octies e 9 novies, del decreto legge del 2 marzo 2012, n. 16, recante disposizioni urgenti in materia di semplificazioni tributarie, di efficientamento e potenziamento delle procedure di accertamento (GURI n. 52 del 2 marzo 2012), convertito, con modificazioni, dalla legge del 26 aprile 2012, n. 44 (supplemento ordinario alla GURI n. 99 del 28 aprile 2012; in prosieguo: il «decreto legge del 2012»), prevede quanto segue:

«9 octies Nelle more di un riordino delle norme in materia di gioco pubblico, incluse quelle in materia di scommesse su eventi sportivi, anche ippici, e non sportivi, le disposizioni del presente comma sono rivolte a favorire tale riordino, attraverso un primo allineamento temporale delle scadenze delle concessioni aventi ad oggetto la raccolta delle predette scommesse, con il contestuale rispetto dell’esigenza di adeguamento delle regole nazionali di selezione dei soggetti che, per conto dello Stato, raccolgono scommesse su eventi sportivi, inclusi quelli ippici, e non sportivi ai principi stabiliti dalla sentenza della Corte di giustizia dell’Unione europea del 16 febbraio 2012 nelle cause [Costa e Cifone (C‑72/10 e C‑77/10, EU:C:2012:80)]. A questo fine, in considerazione della prossima scadenza di un gruppo di concessioni per la raccolta delle predette scommesse, l’Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato [(divenuta in seguito l’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli; in prosieguo: l’“ADM”)] bandisce con immediatezza, comunque non oltre il 31 luglio 2012, una gara per la selezione dei soggetti che raccolgono tali scommesse nel rispetto, almeno, dei seguenti criteri:

a)      possibilità di partecipazione per i soggetti che già esercitano attività di raccolta di gioco in uno degli Stati dello Spazio economico europeo, avendovi la sede legale ove operativa, sulla base di valido ed efficace titolo abilitativo rilasciato secondo le disposizioni vigenti nell’ordinamento di tale Stato e che siano altresì in possesso dei requisiti di onorabilità, affidabilità ed economico-patrimoniale individuati dall’[ADM] tenuto conto delle disposizioni in materia di cui alla legge 13 dicembre 2010, n. 220, [recante disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (legge di stabilità 2011) (supplemento ordinario alla GURI n. 297 del 21 dicembre 2010), quale modificata dalla legge del 15 luglio 2011, n. 111 (in prosieguo: la “legge di stabilità 2011”)], nonché al decreto-legge 6 luglio 2011, n. 98, convertito, con modificazioni, dalla legge 15 luglio 2011, n. 111;

b)      attribuzione di concessioni, con scadenza al 30 giugno 2016, per la raccolta, esclusivamente in rete fisica, di scommesse su eventi sportivi, anche ippici, e non sportivi presso agenzie, fino a un numero massimo di 2 000, aventi come attività esclusiva la commercializzazione di prodotti di gioco pubblici, senza vincolo di distanze minime fra loro ovvero rispetto ad altri punti di raccolta, già attivi, di identiche scommesse;

c)      previsione, quale componente del prezzo, di una base d’asta di 11 000 euro per ciascuna agenzia;

d)      sottoscrizione di una convenzione di concessione di contenuto coerente con ogni altro principio stabilito dalla citata sentenza della Corte di giustizia dell’Unione europea del 16 febbraio 2012, nonché con le compatibili disposizioni nazionali vigenti in materia di giochi pubblici;

e)      possibilità di esercizio delle agenzie in un qualunque comune o provincia, senza limiti numerici su base territoriale ovvero condizioni di favore rispetto a concessionari già abilitati alla raccolta di identiche scommesse o che possono comunque risultare di favore per tali ultimi concessionari;

f)       rilascio di garanzie fideiussorie coerenti con quanto previsto dall’articolo 24 del decreto-legge 6 luglio 2011, n. 98, convertito, con modificazioni, dalla legge 15 luglio 2011, n. 111.

9 novies I concessionari per la raccolta delle scommesse di cui al comma 9 octies in scadenza alla data del 30 giugno 2012 proseguono le loro attività di raccolta fino alla data di sottoscrizione delle concessioni accessive alle concessioni aggiudicate ai sensi del predetto comma».

4        In base alle citate disposizioni del decreto legge del 2012, sono state attribuite concessioni aventi una durata di 40 mesi, mentre le concessioni rilasciate in precedenza lo erano state per una durata compresa tra nove e dodici anni.

5        Ai sensi dell’articolo 1, comma 77, della legge di stabilità 2011:

«Per assicurare un corretto equilibrio degli interessi pubblici e privati nell’ambito dell’organizzazione e della gestione dei giochi pubblici, tenuto conto del monopolio statale in materia di giochi (…) nonché dei principi, anche dell’Unione europea, in materia di selezione concorrenziale validi per il settore, concorrendo altresì a consolidare i presupposti della migliore efficienza ed efficacia dell’azione di contrasto della diffusione del gioco irregolare o illegale in Italia, della tutela dei consumatori, in particolare minori di età, dell’ordine pubblico, della lotta contro il gioco minorile e le infiltrazioni della criminalità organizzata nel settore dei giochi (…), [l’ADM] avvia senza indugio l’aggiornamento dello schema-tipo di convenzione accessiva alle concessioni per l’esercizio e la raccolta non a distanza, ovvero comunque attraverso rete fisica, dei giochi pubblici».

6        Ai sensi dell’articolo 1, comma 78, lettera b), punto 26, della legge di stabilità 2011, il contratto di concessione deve obbligatoriamente contenere una clausola recante la previsione «della cessione non onerosa ovvero della devoluzione della rete infrastrutturale di gestione e raccolta del gioco all’[ADM] all’atto della scadenza del termine di durata della concessione, esclusivamente previa sua richiesta in tal senso, comunicata almeno sei mesi prima di tale scadenza ovvero comunicata in occasione del provvedimento di revoca o di decadenza della concessione».

7        Lo schema di convenzione di concessione, allegato al bando della gara organizzata durante il 2012 (in prosieguo: lo «schema di convenzione»), enuncia le cause di revoca e di decadenza della concessione.

8        Pertanto, ai sensi dell’articolo 23, comma 2, lettere a), e) e k), dello schema di convenzione, si può avere revoca o decadenza, segnatamente, in caso di rinvio dinanzi al giudice per violazioni che l’ADM ritenga tali da dimostrare la mancanza di affidabilità, di professionalità e delle qualità morali necessarie in capo al concessionario, in caso di organizzazione, esercizio e raccolta di giochi pubblici secondo modalità e tecniche diverse da quelle previste dalle disposizioni legislative, regolamentari e contrattuali vigenti, o ancora in caso di violazione accertata dagli organi competenti della normativa in materia di repressione delle scommesse e del gioco.

9        L’articolo 25 dello schema di convenzione prevede quanto segue:

«1. Dietro espressa richiesta [dell’ADM], e per il periodo nella stessa stabilito, il concessionario si impegna a cedere a titolo non oneroso, all’atto della cessazione dell’attività per scadenza del termine finale della concessione o per effetto di provvedimenti di decadenza o revoca, [all’ADM] o ad altro concessionario da essa individuato con criteri di concorsualità, l’uso dei beni materiali ed immateriali di proprietà che costituiscono la rete di gestione e di raccolta del gioco, liberi da diritti e pretese di terzi, secondo le modalità previste nei commi seguenti.

2.      I beni oggett[o] di cessione sono individuati nell’inventario e nei suoi successivi aggiornamenti secondo quanto previsto nell’articolo 5, comma 1, lettera e).

3.      Le operazioni di cessione – che avverranno in contradditorio tra [l’ADM] ed il concessionario, con la redazione di appositi verbali – avranno inizio nel semestre precedente la scadenza del termine della convenzione, salvaguardando l’esigenza di non compromettere, anche in tale periodo, la funzionalità del sistema, in quanto i beni dovranno essere devoluti [all’ADM] in condizioni tali da assicurare la continuità del funzionamento della rete telematica. I costi dell’eventuale trasferimento fisico delle apparecchiature, degli impianti e di quanto altro compone la rete telematica sono a carico del concessionario.

(…)».

 Procedimento principale e questione pregiudiziale

10      La Stanley International Betting Ltd, società registrata nel Regno Unito, nonché la sua controllata maltese, Stanleybet Malta Ltd, sono attive in Italia nel settore della raccolta di scommesse tramite operatori denominati «centri di trasmissione dati» (in prosieguo: i «CTD»). I titolari dei CTD, da circa quindici anni, esercitano la loro attività in Italia sulla base di un rapporto riconducibile allo schema contrattuale del mandato, senza possedere né titoli concessorii né autorizzazioni di polizia.

11      Poiché un controllo effettuato il 5 giugno 2014 dalla Guardia di Finanza di Frosinone (Italia) nei locali di un CTD gestito dalla sig.ra Laezza e aderente alla Stanleybet Malta Ltd ha consentito di accertare l’esistenza, in tale centro, di un’attività non autorizzata di raccolta di scommesse, si è proceduto al sequestro di talune apparecchiature informatiche utilizzate per la ricezione e la trasmissione di dette scommesse.

12      Con decisione del 10 giugno 2014, il giudice istruttore del Tribunale di Cassino ha convalidato detto sequestro e disposto il sequestro preventivo di dette apparecchiature.

13      La sig.ra Laezza ha adito il giudice del rinvio, proponendo una domanda volta all’annullamento di tale decisione. In tale domanda, l’interessata faceva inoltre menzione del ricorso proposto dalle società del gruppo Stanley alle quali aderisce il CTD di cui essa garantisce la gestione, avverso la gara di appalto organizzata, in base all’articolo 10, commi 9 octies e 9 novies, del decreto legge del 2012, per le concessioni di giochi di azzardo in Italia, lamentandone il suo carattere discriminatorio.

14      Il giudice del rinvio rileva che il Consiglio di Stato italiano ha già posto due questioni pregiudiziali alla Corte, vertenti segnatamente sulla durata ridotta delle nuove concessioni rispetto alle precedenti, nella causa che ha portato alla sentenza Stanley International Betting e Stanleybet Malta (C‑463/13, EU:C:2015:25), ma ritiene che il diritto dell’Unione non osti alla disposizione nazionale che stabilisce detta durata.

15      Questo giudice ricorda tuttavia che l’articolo 25 dello schema di convenzione prevede l’obbligo per il concessionario di cedere a titolo non oneroso, all’atto della cessazione dell’attività per scadenza della concessione o per effetto di provvedimenti di decadenza o di revoca, l’uso dei beni materiali e immateriali di proprietà che costituiscono la rete di gestione e di raccolta del gioco.

16      Ebbene, secondo detto giudice, se l’esistenza di una siffatta disposizione, senza precedenti legislativi in Italia, può eventualmente giustificarsi in una logica sanzionatoria, nel caso in cui la cessazione dell’attività risulti da una decisione di decadenza o di revoca della concessione, essa appare particolarmente svantaggiosa quando la cessazione dell’attività avvenga per il semplice fatto della scadenza del periodo di concessione. A ciò si aggiungerebbe l’obbligo per il concessionario di sostenere l’insieme dei costi di detta cessione a titolo gratuito.

17      Il giudice del rinvio dubita che una siffatta differenza di trattamento tra vecchi e nuovi concessionari possa essere giustificata da motivi imperativi di interesse pubblico.

18      Ciò premesso, il Tribunale di Frosinone ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte la seguente questione pregiudiziale:

«Se gli articoli 49 TFUE e seguenti e 56 TFUE e seguenti, per come anche integrati alla luce dei principi contenuti nella sentenza [Costa e Cifone, C‑72/10 e C‑77/10, EU:C:2012:80], debbano essere interpretati nel senso che essi ostino ad una disposizione nazionale che preveda la cessione obbligatoria a titolo non oneroso dell’uso dei beni materiali ed immateriali di proprietà che costituiscono la rete di gestione e di raccolta del gioco, all’atto della cessazione dell’attività per scadenza del termine finale della concessione o per effetto di provvedimenti di decadenza o revoca».

 Sulla questione pregiudiziale

19      Con la sua questione pregiudiziale, il giudice del rinvio desidera sostanzialmente sapere se gli articoli 49 TFUE e 56 TFUE debbano essere interpretati nel senso che essi ostano a una disposizione nazionale, quale quella in questione nel procedimento principale, la quale impone al concessionario di cedere a titolo non oneroso, all’atto della cessazione dell’attività per scadenza del termine della concessione o per effetto di provvedimenti di decadenza o di revoca, l’uso dei beni materiali e immateriali di proprietà che costituiscono la rete di gestione e di raccolta del gioco.

20      In via preliminare, occorre sottolineare, come rilevato sostanzialmente dall’avvocato generale nei paragrafi 27 e 28 delle sue conclusioni, che la presente causa verte unicamente sulla compatibilità con il diritto dell’Unione dell’articolo 25 dello schema di convenzione e non può essere analizzato come diretto a mettere in questione, nel suo insieme, il nuovo sistema di concessioni istituito in Italia durante il 2012 nel settore dei giochi di azzardo.

 Sull’esistenza di una restrizione delle libertà garantite dagli articoli 49 TFUE e 56 TFUE

21      In primo luogo, occorre ricordare che devono considerarsi restrizioni della libertà di stabilimento e/o della libera prestazione di servizi tutte le misure che vietino, ostacolino o rendano meno allettante l’esercizio delle libertà garantite dagli articoli 49 TFUE e 56 TFUE (sentenza Stanley International Betting e Stanleybet Malta, C‑463/13, EU:C:2015:25, punto 45 e giurisprudenza ivi citata).

22      La Corte ha già dichiarato che la normativa di uno Stato membro, la quale subordini l’esercizio di un’attività economica al rilascio di una concessione e preveda diverse ipotesi di decadenza della concessione, costituisce un ostacolo alle libertà così garantite dagli articoli 49 TFUE e 56 TFUE (sentenza Stanley International Betting e Stanleybet Malta, C‑463/13, EU:C:2015:25, punto 46 e giurisprudenza ivi citata).

23      Nel caso di specie, come sostanzialmente rilevato dall’avvocato generale nei paragrafi 62 e 63 delle sue conclusioni, una disposizione nazionale, quale quella in questione nel procedimento principale, la quale impone al concessionario di cedere a titolo non oneroso, all’atto della cessazione dell’attività, ivi compresa l’ipotesi in cui tale cessazione avvenga per il semplice fatto della scadenza del termine di concessione, l’uso delle attrezzature utilizzate per la raccolta di scommesse, può rendere meno allettante l’esercizio di tale attività. Infatti, il rischio per un’impresa di dover cedere, senza contropartita economica, l’uso dei beni in suo possesso può impedire a detta impresa di trarre profitto dal proprio investimento.

24      Occorre pertanto constatare che la disposizione nazionale in questione nel procedimento principale costituisce una restrizione delle libertà garantite dagli articoli 49 TFUE e 56 TFUE.

 Sul carattere asseritamente discriminatorio della restrizione delle libertà garantite dagli articoli 49 TFUE e 56 TFUE

25      In secondo luogo, occorre precisare che, benché la Corte abbia già individuato un certo numero di motivi imperativi d’interesse generale che possono essere invocati per giustificare un ostacolo alle libertà garantite dagli articoli 49 TFUE e 56 TFUE, detti obiettivi non possono essere invocati per giustificare restrizioni applicate in modo discriminatorio (v., in tal senso, sentenza Blanco e Fabretti, C‑344/13 e C‑367/13, EU:C:2014:2311, punto 37).

26      Infatti, se la disposizione restrittiva in questione nel procedimento principale fosse discriminatoria, essa potrebbe essere giustificata solo da ragioni di ordine pubblico, di pubblica sicurezza e di sanità pubblica, previste dagli articoli 51 TFUE e 52 TFUE, nel novero delle quali non compaiono né la lotta contro la criminalità collegata ai giochi di azzardo né la continuità dell’attività legale di raccolta di scommesse, invocata nel caso di specie (v., per analogia, sentenza Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti, C‑451/03, EU:C:2006:208, punto 36 e giurisprudenza ivi citata).

27      A questo proposito, la sig.ra Laezza sostiene che la disposizione in questione nel procedimento principale è discriminatoria poiché stabilisce una differenza di trattamento tra, da un lato, gli operatori che hanno ottenuto una concessione in occasione della gara d’appalto organizzata in base all’articolo 10, commi 9 octies e 9 novies, del decreto legge del 2012 e, dall’altro, gli operatori che hanno ottenuto una concessione in occasione di gare d’appalto precedenti, dato che questi ultimi operatori hanno potuto godere, prima di essere soggetti all’obbligo eventuale di cessione a titolo non oneroso dell’uso dei beni utilizzati per l’attività di raccolta di scommesse alla scadenza della concessione, di un periodo di ammortamento di questi beni più lungo.

28      Tuttavia, come sostanzialmente rilevato dall’avvocato generale nei paragrafi 66 e 67 delle sue conclusioni, dagli elementi prodotti dinanzi alla Corte sembra discendere che la disposizione in questione nel procedimento principale si applica indistintamente all’insieme degli operatori che hanno partecipato alla gara d’appalto promossa durante il 2012 sul fondamento dell’articolo 10, commi 9 octies e 9 novies, del decreto legge del 2012, e ciò a prescindere dal luogo di stabilimento.

29      Pertanto, la circostanza che le autorità italiane hanno deciso di modificare, in un dato momento, le condizioni alle quali l’insieme degli operatori autorizzati effettuano la loro attività di raccolta di scommesse sul territorio italiano non sembra rilevante ai fini della valutazione del carattere eventualmente discriminatorio della disposizione in questione nel procedimento principale.

30      Spetta nondimeno al giudice del rinvio valutare, in seguito a un’analisi globale dell’insieme delle circostanze proprie della nuova procedura di gara d’appalto, se detta disposizione presenti un carattere discriminatorio.

 Sulla giustificazione della restrizione delle libertà garantite dagli articoli 49 TFUE e 56 TFUE

31      In terzo luogo, occorre valutare se la restrizione delle libertà garantite dagli articoli 49 TFUE e 56 TFUE, che costituisce la disposizione in questione nel procedimento principale, possa essere ammessa a titolo di deroga, per ragioni di ordine pubblico, di pubblica sicurezza e di sanità pubblica, espressamente previste dagli articoli 51 TFUE e 52 TFUE, applicabili parimenti in materia di libera prestazione dei servizi in forza dell’articolo 62 TFUE, o, qualora il giudice del rinvio dovesse constatare che tale disposizione è applicata in modo non discriminatorio, giustificata da ragioni imperative d’interesse generale (v., in tal senso, sentenza Digibet e Albers, C‑156/13, EU:C:2014:1756, punto 22 e giurisprudenza ivi citata) quali la tutela dei consumatori e la prevenzione della frode e dell’incitamento dei cittadini a spese eccessive collegate al gioco (sentenza HIT e HIT LARIX, C‑176/11, EU:C:2012:454, punto 21 e giurisprudenza ivi citata).

32      A questo riguardo, per quanto concerne la normativa italiana in materia di giochi d’azzardo, la Corte ha già dichiarato che l’obiettivo attinente alla lotta contro la criminalità collegata ai giochi d’azzardo è idoneo a giustificare le restrizioni delle libertà fondamentali derivanti da tale normativa (v., in tal senso, sentenza Biasci e a., C‑660/11 e C‑8/12, EU:C:2013:550, punto 23).

33      Nel caso di specie, il governo italiano sostiene che la disposizione in questione nel procedimento principale è giustificata, nel quadro dell’obiettivo della lotta contro la criminalità collegata ai giochi, dall’interesse a garantire la continuità dell’attività legale di raccolta di scommesse al fine di arginare lo sviluppo di un’attività illegale parallela.

34      Un motivo siffatto è tale da costituire una ragione imperativa d’interesse generale in grado di giustificare una restrizione delle libertà fondamentali quale quella in questione nel procedimento principale.

35      L’individuazione degli obiettivi effettivamente perseguiti da detta disposizione rientra comunque nella competenza del giudice del rinvio (v., in tal senso, sentenza Pfleger e a., C‑390/12, EU:C:2014:281, punto 47).

 Sulla proporzionalità della restrizione delle libertà garantite dagli articoli 49 TFUE e 56 TFUE

36      In quarto luogo, occorre esaminare se la restrizione in questione nel procedimento principale sia idonea a garantire la realizzazione dell’obiettivo perseguito e non ecceda quanto necessario per raggiungere detto obiettivo, dato che una siffatta normativa nazionale restrittiva soddisfa tale condizione solo qualora essa risponda effettivamente all’intento di raggiungerlo in modo coerente e sistematico (v., in tal senso, sentenza HIT e HIT LARIX, C‑176/11, EU:C:2012:454, punto 22 e giurisprudenza ivi citata).

37      A questo proposito, occorre ricordare che spetta al giudice del rinvio, sempre tenendo conto delle indicazioni fornite dalla Corte, verificare, all’atto di una valutazione globale delle circostanze proprie del rilascio delle nuove concessioni, se la restrizione in questione nel procedimento principale soddisfi i requisiti ricavabili dalla giurisprudenza della Corte per quanto concerne la loro proporzionalità (v., in tal senso, sentenza Digibet e Albers, C‑156/13, EU:C:2014:1756, punto 40 e giurisprudenza ivi citata).

38      Quanto alla questione di accertare se la restrizione in questione nel procedimento principale sia idonea a garantire la realizzazione dello scopo perseguito, il giudice del rinvio dovrà esaminare segnatamente, come rilevato dall’avvocato generale nei paragrafi da 91 a 93 delle sue conclusioni, se la circostanza secondo la quale la cessione a titolo non oneroso, all’ADM o ad un altro concessionario, dell’uso dei beni materiali e immateriali che costituiscono la rete di gestione e di raccolta del gioco non è imposta in modo sistematico ma avviene solo «dietro espressa richiesta [dell’ADM]» sia tale da incidere sulla capacità della disposizione in questione nel procedimento principale di raggiungere l’obiettivo perseguito.

39      Quanto al problema di accertare se tale disposizione non ecceda quanto necessario per raggiungere lo scopo perseguito, non si può escludere che, nell’ipotesi di decadenza o revoca, a titolo sanzionatorio, del contratto di concessione in questione, la cessione a titolo non oneroso, all’ADM o a un altro concessionario, dell’uso dei beni materiali e immateriali che costituiscono la rete di gestione e di raccolta del gioco, abbia un carattere proporzionato.

40      Viceversa, ciò non è necessariamente il caso, come rilevato dall’avvocato generale nel paragrafo 88 delle sue conclusioni, quando la cessazione dell’attività avviene per il semplice fatto della scadenza della concessione.

41      Infatti, nell’ipotesi in cui il contratto di concessione, concluso per una durata sensibilmente più breve di quella dei contratti conclusi prima dell’adozione del decreto legge del 2012, giunga alla sua scadenza naturale, il carattere non oneroso di una siffatta cessione forzata pare contrastare con il requisito di proporzionalità, in particolare quando l’obiettivo di continuità dell’attività autorizzata di raccolta di scommesse potrebbe essere conseguito con misure meno vincolanti, quali la cessione forzata, ma a titolo oneroso a prezzi di mercato, dei beni in questione.

42      Come rilevato dall’avvocato generale nei paragrafi 96 e 97 delle sue conclusioni, spetterà al giudice del rinvio, nel quadro dell’esame della proporzionalità della disposizione in questione nel procedimento principale, tenere anche conto del valore venale dei beni oggetto della cessione forzata.

43      Occorre inoltre sottolineare la lesione del principio di certezza del diritto che può comportare la scarsa trasparenza della disposizione in questione nel procedimento principale. Infatti detta disposizione, la quale prevede che la cessione a titolo non oneroso dell’uso dei beni che costituiscono la rete di gestione e di raccolta del gioco avvenga soltanto «dietro espressa richiesta [dell’ADM]», e non sistematicamente, non precisa le condizioni e le modalità in presenza delle quali una siffatta domanda espressa dev’essere formulata. Ebbene, le condizioni e le modalità di una gara d’appalto, quale quella in questione nel procedimento principale, devono essere formulate in modo chiaro, preciso e univoco (v., in tal senso, sentenza Costa e Cifone, C‑72/10 e C‑77/10, EU:C:2012:80, punto 92 e dispositivo).

44      Alla luce dell’insieme di queste considerazioni, occorre risolvere la questione proposta dichiarando che gli articoli 49 TFUE e 56 TFUE devono essere interpretati nel senso che essi ostano a una disposizione nazionale restrittiva, quale quella in questione nel procedimento principale, la quale impone al concessionario di cedere a titolo non oneroso, all’atto della cessazione dell’attività per scadenza del termine della concessione, l’uso dei beni materiali e immateriali di proprietà che costituiscono la rete di gestione e di raccolta del gioco, qualora detta restrizione ecceda quanto è necessario al conseguimento dell’obiettivo effettivamente perseguito da detta disposizione, circostanza che spetta al giudice del rinvio verificare.

 Sulle spese

45      Nei confronti delle parti nel procedimento principale la presente causa costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute da altri soggetti per presentare osservazioni alla Corte non possono dar luogo a rifusione.

Per questi motivi, la Corte (Terza Sezione) dichiara:

Gli articoli 49 TFUE e 56 TFUE devono essere interpretati nel senso che essi ostano a una disposizione nazionale restrittiva, quale quella in questione nel procedimento principale, la quale impone al concessionario di cedere a titolo non oneroso, all’atto della cessazione dell’attività per scadenza del termine della concessione, l’uso dei beni materiali e immateriali di proprietà che costituiscono la rete di gestione e di raccolta del gioco, qualora detta restrizione ecceda quanto è necessario al conseguimento dell’obiettivo effettivamente perseguito da detta disposizione, circostanza che spetta al giudice del rinvio verificare.

Firme

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L'articolo Corte di giustizia dell’Unione europea – Sentenza – 28/1/2016 n.375 proviene da Giustamm.

Pres. Pozzi – Est. Chiettini
G.B. S.n.c. di G.A. e D. (Avv.ti M. Zoppellari e A. Pizzini) c/ Provincia autonoma di Trento – Agenzia provinciale per gli appalti e contratti (Avv.ti N. Pedrazzoli e altri), n.c. Zabo S.a.s. di Borzaga Luca & C.

sull’inapplicabilità del c.d. falso innocuo in relazione alle dichiarazioni ex art. 38 d.lgs. n. 163/2006

1. Contratti della p.a. – Gara – Requisiti di ammissione – Estinzione del reato – Pronuncia dichiarativa – Necessità

2. Contratti della p.a. – Gara – Requisiti di ammissione – Errore scusabile – Presupposti – Situazione obiettivamente inconoscibile

3. Contratti della p.a. – Gara – Requisiti di ammissione – Falsa dichiarazione sui precedenti penali – Rilevanza – Lex specialis univoca – Falso innocuo – Non sussiste

1. L’estinzione del reato, pur operando ope legis in presenza del necessario presupposto della decorrenza del termine di cinque anni dalla commissione del delitto senza che sia commesso un delitto della stessa indole, richiede pur sempre una pronuncia – sia pure dichiarativa – del giudice dell’esecuzione emessa su istanza dell’interessato.

2. L’istituto dell’errore scusabile ha una spiccata connotazione processuale correlata all’istituto della rimessione in termini, istituto a sua volta comportante, secondo univoca giurisprudenza, una situazione normativa obiettivamente inconoscibile o confusa, ovvero non comprensibile dall’uomo di ordinaria diligenza e cultura, e non già quando l’errore sia determinato da una situazione attinente alla sola condizione singolare, personale e soggettiva dell’interessato.

3. L’istituto del falso innocuo non può trovare applicazione in materia di pubblici appalti qualora la disciplina di gara sia chiara e univoca nella parte in cui prevede la conseguenze dell’esclusione in caso di falsa dichiarazione sui precedenti penali del concorrente e qualora la falsa dichiarazione resa dal concorrente non può qualificarsi non rilevante, perché la sussistenza in concreto di precedenti penali ha impedito all’Amministrazione dapprima di conoscere (nonostante un’espressa previsione del bando) uno dei requisiti del soggetto concorrente, quindi di valutare la gravità di quei precedenti al fine di verificare la moralità professionale dell’aggiudicatario.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 75 del 2013, proposto da:
G.B. S.n.c. di G.A. e D., in proprio e quale mandate di r.t.i. con ditta individuale Pellegrini Claudio, in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Mario Zoppellari e Andrea Pizzini, e con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Trento, Piazza Cesare Battisti, n. 26

Provincia autonoma di Trento – Agenzia provinciale per gli appalti e contratti, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Nicolò Pedrazzoli, Giuliana Fozzer e Viviana Biasetti ed elettivamente domiciliata presso l’Avvocatura della Provincia in Trento, Piazza Dante, n. 15

Zabo S.a.s. di Borzaga Luca & C., non costituita in giudizio

– della determinazione del Dirigente del Servizio appalti della Provincia autonoma di Trento n. 3, del 25.2.2013, comunicata con nota del 26.2.2013, concernente l’annullamento dell’aggiudicazione, a suo tempo disposta con verbale di gara n. 1172/2012 di data 8.11.2012, della gara d’appalto per lavori di manutenzione delle strade statali e provinciali, nonché delle loro pertinenze, relativamente al lotto n. 2 Alta Val di Non, disposta a favore del costituendo raggruppamento temporaneo composto dalle imprese Pellegrini Claudio (capogruppo) e G. B. di G. A. e D. S.n.c. (mandante);

– della nuova aggiudicazione disposta a favore dell’impresa Zabo S.a.s., secondo concorrente in graduatoria;

– dell’incameramento della cauzione provvisoria presentata dal raggruppamento ricorrente a corredo della propria offerta.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Provincia autonoma di Trento;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 52 del D.Lgs. 30.6.2003, n. 196, commi 1 e 2;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 novembre 2013 il cons. Alma Chiettini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con determinazione del Dirigente il Servizio appalti della Provincia n. 3, del 25.2.2013, è stata annullata l’aggiudicazione dei lavori, per il lotto n. 2, della gara indetta per l’affidamento della manutenzione delle strade statali e provinciali in Alta Val di Non, che il 31.10.2012 era stata conseguita dal costituendo raggruppamento temporaneo tra le imprese Pellegrini Claudio (mandataria) e G. B. di G. A. e D. S.n.c. (mandante).

Il provvedimento è stato adottato perché, a seguito della verifica dei requisiti dichiarati in sede di partecipazione alla gara, è emersa la sussistenza di decreti penali di condanna che non erano stati dichiarati dal concorrente G. al momento della presentazione dell’offerta. Segnatamente, dai certificati del casellario giudiziale acquisiti in data 14.11.2012 è risultato un decreto penale di condanna del 17.8.2005, esecutivo dal 19.12.2005, emesso nei confronti del sig. D.G., legale rappresentante dell’impresa G.B., e di due decreti penali di condanna, rispettivamente del 13.12.2002 e del 17.8.2005, esecutivi dal 14.2.2003 e dal 22.9.2005, emessi nei confronti del sig. A. G., anch’egli legale rappresentante della stessa impresa.

2. Con il ricorso in epigrafe l’impresa G. ha impugnato il provvedimento di annullamento deducendo i seguenti motivi di diritto:

I – violazione dell’art. 4.1 del bando di gara, dell’art. 38 del D.Lgs. 12.4.2006, n. 163, dell’art. 35 della l.p. 10.9.1993, n. 26; violazione dei principi sottesi al regolare svolgimento delle procedure ad evidenza pubblica; violazione dell’art. 460, comma 5, c.p.p.; erronea valutazione dei fatti, violazione del principio di proporzionalità, ingiustizia manifesta e sviamento di potere.

La ricorrente asserisce che la Stazione appaltante avrebbe dovuto riconoscere l’“errore scusabile” nel quale è incorso il legale rappresentante della G., il quale avrebbe ritenuto, leggendo le pertinenti disposizioni, che il decorso del termine quinquennale avesse estinto i reati di cui ai citati decreti penali;

in ogni caso, a detta della società ricorrente le condanne riscontrate riguarderebbero modesti fatti connessi all’esercizio dell’attività estrattiva di cava, per cui assume che si tratterebbe di fattispecie non in grado di incidere sulla moralità professionale dell’impresa in relazione all’appalto di causa;

II – ancora violazione della lex specialis di gara, dell’art. 45 della direttiva 2004/18/CE, degli artt. 38 e 46 del D.Lgs. 12.4.2006, n. 163; eccesso di potere per irragionevolezza e illogicità della motivazione e per ingiustizia manifesta,

poiché la pretesa dichiarazione non veritiera sarebbe ascrivibile alla categoria del c.d. “falso innocuo”; inoltre, i decreti di condanna riscontrati hanno per oggetto reati di lieve entità posti in essere negli anni 2002 e 2005 per i quali era stato riconosciuto il beneficio della non menzione nel certificato del casellario.

3. Con l’atto introduttivo la ricorrente ha chiesto, in via cautelare, la sospensione dei provvedimenti impugnati, anche con l’emissione di una misura cautelare monocratica ai sensi dell’art. 56 c.p.a.

4. Con decreto del Presidente del Tribunale n. 39, di data 8.4.2013, l’istanza di misura cautelare provvisoria è stata denegata.

5. L’Amministrazione provinciale intimata si è costituita in giudizio per chiedere che il ricorso sia respinto nel merito perché infondato.

6. Con ordinanza n. 41, adottata nella camera di consiglio del 19.4.2013, la domanda cautelare è stata respinta.

7. In vista dell’udienza di merito le parti costituite hanno depositato ulteriori memorie conclusionali.

8. Alla pubblica udienza del 7 novembre 2013, la causa è stata chiamata e quindi trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Il ricorso è infondato.

2a. Con il primo motivo la società ricorrente – che ha partecipato al procedimento amministrativo che ha condotto all’adozione del provvedimento impugnato nel corso del quale ha presentato due memorie contenenti sostanzialmente le censure poi riproposte in sede giurisdizionale – lamenta che la Stazione appaltante non abbia riconosciuto la sussistenza, nella vicenda che l’ha coinvolta, del c.d. “errore scusabile”.

A tali fini asserisce che, all’atto della compilazione della documentazione necessaria per partecipare alla gara d’appalto, il legale rappresentante della G. ha effettuato ricerche personali nel corso delle quali ha letto l’art. 38 del codice dei contratti pubblici, l’art. 460, comma 5, del c.p.p., il paragrafo 4.1, punto 2, del bando di gara (ove è precisato che il concorrente non è tenuto ad indicare le condanne quando i reati sono stati dichiarati estinti), ed ha consultato i decreti di condanna che riguardavano i due legali rappresentanti, in calce ai quali sono riportate le seguenti avvertenze: “… ha efficacia di giudicato nel giudizio civile e amministrativo” e “il reato è estinto se nel termine di 5 anni, quando trattasi di delitto, ovvero di 2 anni, quando trattasi di contravvenzione, l’imputato non commette un delitto ovvero una contravvenzione della stessa indole …”.

Da ciò egli avrebbe tratto la convinzione che i reati di cui ai citati decreti penali di condanna, oltre che essere attinenti a fatti compiuti nell’esercizio di un’attività diversa da quella posta in gara, fossero estinti per il decorso del termine quinquennale e, di conseguenza, al momento della redazione della domanda di partecipazione, ha indicato la voce “nessuna condanna”.

2b. Per altro verso, la società ricorrente asserisce che i modesti e datati fatti, commessi nell’esercizio dell’attività estrattiva di cava, oggetto dei decreti penali di condanna riscontrati (trattasi di recupero di rifiuti in difformità dall’autorizzazione, di invasione di terreno comunale, di trasporto e smaltimento di inerti in mancanza di autorizzazione), non sarebbero in grado di incidere sulla serietà e sulla moralità professionale dell’impresa G. che auspica ora di conseguire un contratto di lavori di manutenzione stradale.

3a. Tali argomenti difensivi non possono essere condivisi.

3b. Innanzitutto si deve osservare che:

– l’art. 38, comma 1, lett. c), del codice dei contratti pubblici stabilisce che l’esclusione dalla partecipazione alle procedure di affidamento degli appalti di lavori pubblici non opera quando è intervenuta la riabilitazione ovvero “quando il reato è
– la normativa di gara (par. 4.1, pag. 12 e 13) prevedeva che il concorrente dovesse dichiarare “tutte le condanne” (sentenze, decreti divenuti irrevocabili, ex art. 44 c.p.p.) salvo che il reato fosse stato “dichiarato estinto”;

– era stato altresì previsto, sempre a pag. 13 del bando, che in presenza di condanne l’Amministrazione avrebbe: escluso automaticamente gli offerenti per alcuni indicati reati; per i reati diversi da quelli specificati avrebbe invece verificato l’inciden
– all’opposto, se in sede di verifica fosse stata riscontrata la mancata indicazione di condanne che dovevano essere segnalate, si sarebbe proceduto all’esclusione del concorrente per falsa dichiarazione ai sensi del comma 1 ter dell’art. 38 del codice de
– il comma 1 ter del citato art. 38 del D.Lgs. 163/2006 sancisce che “in caso di presentazione di falsa dichiarazione o falsa documentazione, la stazione appaltante ne dà segnalazione all’Autorità che, se ritiene che siano state rese con dolo o colpa g
– in senso conforme, il par. 8, a pagg. 28 e 29 del bando, prescriveva che l’Amministrazione avrebbe verificato nei confronti dell’aggiudicatario il possesso dei requisiti di ordine generale dichiarati; che se avesse riscontrato la loro carenza avrebbe an
Anche la modulistica predisposta dalla Stazione appaltante, e utilizzata dall’impresa G., riportava chiaramente le indicate prescrizioni, ulteriormente ricordando che erano esenti dal dovere di dichiarazione non i reati estinti bensì i reati “dichiarati estinti”.

3c. Ebbene, è univoco che la lex specialis chiedesse – a pena di esclusione – la dichiarazione di tutte indistintamente le condanne penali subite da ciascun concorrente, rimettendo unicamente all’Amministrazione appaltante la valutazione della gravità dei fatti di reato e della loro rilevanza ai fini della partecipazione alla gara.

Appaiono pertanto prive di pregio le considerazioni della ricorrente circa la scarsa rilevanza dei precedenti riscontrati. Infatti, l’esclusione impugnata è stata disposta non perché la ricorrente abbia precedenti penali ritenuti incidenti sulla sua credibilità professionale ma, più semplicemente, perché ha violato la regola del bando che imponeva – a pena di esclusione – la dichiarazione di tutte le condanne subite a meno che il reato non fosse stato “dichiarato” estinto.

Consegue a ciò che se i decreti penali fossero stati indicati nella dichiarazione resa in sede di partecipazione alla gara, come imponeva la lex specialis, sarebbe spettato all’Amministrazione, che doveva provvedere con decisione argomentata e sindacabile, verificare in concreto la loro incidenza sulla moralità professionale dell’aggiudicataria. All’opposto, la loro mancata indicazione ha fatto scattare la diversa e autonoma regola della lex specialis che disponeva l’esclusione dalla gara per omissione dichiarativa (cfr., in termini, C.d.S., sez. IV, 22.11.2011, n. 6153).

4a. Né vale opporre che i predetti reati fossero, nella sostanza, estinti, poiché al momento della presentazione della domanda di partecipazione alla gara, ossia il 4.11.2011, i provvedimenti giudiziali di estinzione dei reati di cui ai menzionati decreti di condanna non erano ancora stati adottati (invero, la pronuncia di estinzione è stata emessa più di un anno dopo, il 13.12.2012). Quindi, gli stessi reati non erano stati “dichiarati” estinti, come invece prescriveva la lex specialis.

La circostanza che le condanne in esame risalissero ad oltre un quinquennio prima della gara, con la conseguenza che erano maturati i requisiti per l’estinzione del reato, ai sensi dell’art. 460, comma 5, c.p.p., non può, quindi, tornare utile alla ricorrente.

L’estinzione del reato, infatti, pur operando ope legis in presenza del necessario presupposto, richiede pur sempre una pronuncia – sia pure dichiarativa – del giudice dell’esecuzione emessa su istanza dell’interessato (cfr., ex multis, C.d.S., sez. V, 31.3.2011, n. 1968; sez. VI, 5.7.2010, n. 4243; Cass. pen., sez. I, 7.7.2005, n. 32801).

4b. Su questo punto, non giova neppure il richiamo fatto da parte ricorrente alla sentenza del T.A.R. Lombardia, sezione staccata di Brescia, 14.5.2010, n. 1731, poiché proprio la stessa sentenza afferma che “l’estinzione ex art. 460 c.p.p. è pronunciata dal giudice dell’esecuzione, che è lo stesso giudice che ha emesso la pronuncia di condanna”.

5a. Non meritano apprezzamento nemmeno le argomentazioni sul supposto stato di “buona fede” del legale rappresentante della ricorrente per cui, in questa sede, si invoca l’applicazione dell’istituto dell’“errore scusabile”.

5b. In primo luogo, è da rilevare che il testo del bando specificava in modo non equivoco le modalità di dichiarazione dei reati ad eccezione di quelli “dichiarati estinti”, comminando la sanzione dell’esclusione in caso di omissioni con le conseguenti comunicazioni alle Autorità di vigilanza e penale.

Nell’applicazione del bando di gara non vi era dunque spazio per incertezze interpretative capaci di ingenerare un errore incolpevole e giustificabile da parte di un operatore del settore, che peraltro, a suo stesso dire, si era premurato di consultare codici e provvedimenti, con ciò stesso dimostrando una capacità di attenzione ed informazione non superficiale.

5c. In secondo luogo, l’istituto dell’“errore scusabile” ha una spiccata connotazione processuale (da ultimo codificata negli artt. 37; 44, comma 4; 11, comma 5, c.p.a.) correlata all’istituto della rimessione in termini (cfr., C.d.S., sez. IV, 21.1.2013, n. 347; Ad. Pl., 9.8.2012, n. 32; C.d.S., sez. V, 22.5.2006, n. 2971, e la giurisprudenza ivi richiamata); istituto a sua volta comportante – secondo univoca giurisprudenza – una situazione normativa obiettivamente inconoscibile o confusa, ovvero non comprensibile dall’uomo di ordinaria diligenza e cultura, e non già quando l’errore sia determinato da una situazione attinente alla sola condizione singolare, personale e soggettiva dell’interessato (cfr., Corte di Giustizia sez. VI, 8.11.2007, n. 242; Cass. Civ., sez. I, 25.6.2002, n. 9263; sez. III, 9.2.2004, n. 2424; Sez. Un., 6.8.1998, n. 7712; sez. II, 29.9.2009, n. 20866.

5d. Nella materia de qua è pertanto del tutto inconferente la copiosa giurisprudenza penale richiamata dalla ricorrente sulla questione dell’ignoranza della legge penale.

In ogni caso, neppure la pronuncia delle Sezioni unite della Corte di Cassazione Penale 10.6.1994, n. 8154, citata da parte ricorrente, la aiuta a rendere condivisibile la sua difesa.

Quella sentenza – che peraltro trova fondamento nella nota pronuncia della Corte costituzionale 24.3.1988, n. 364 – ha, infatti, dichiarato “inevitabile” e quindi “incolpevole” l’ignoranza della legge penale per il comune cittadino “ogni qualvolta egli abbia assolto, con il criterio della ordinaria diligenza, al dovere di informarsi sulla legislazione vigente in materia, attraverso qualsiasi utile accertamento”, altresì specificando che “tale dovere di informazione è particolarmente rigoroso per chi svolge professionalmente una determinata attività”.

Ebbene, poiché la Società G. è ed era soggetto professionalmente qualificato come imprenditore avvezzo a partecipare a gare pubbliche e quale soggetto che aveva, come già detto, dimostrato non comuni capacità di attenzione, informazione e consultazione di testi ed atti a contenuto normativo, dalla stessa era pretendibile una diligente capacità di lettura ed interpretazione delle regole di partecipazione alle pubbliche gare non oscure od ambigue, come quella concernente la “dichiarazione di estinzione” del reato.

6a. Con il secondo motivo di ricorso la ricorrente asserisce che la vicenda in esame configurerebbe un’ipotesi di “falso innocuo”.

Anche tale prospettazione è infondata.

6b. Anzitutto, sull’istituto invocato dal ricorrente deve essere richiamato quanto statuito dal Consiglio di Stato.

Un orientamento afferma che nella materia dei pubblici appalti trova applicazione la tesi del c.d. falso innocuo e, conseguentemente, che non debba essere impedita la partecipazione alla gara, quando il partecipante sia in possesso di tutti i requisiti necessari e la lex specialis non preveda espressamente la pena dell’esclusione in relazione alla mancata osservanza delle prescrizioni su modalità e oggetto delle dichiarazioni da fornire, contenendo invece un generico richiamo all’assenza delle cause impeditive di cui all’art. 38 del D.Lgs. 163/2006: in carenza di una espressa previsione di esclusione contenuta nella legge di gara e in presenza dei requisiti sostanziali, si ritiene pertanto – anche richiamando l’art. 45 della Direttiva 2004/18/CE – che l’omissione totale o parziale della dichiarazione non produca alcun effetto espulsivo dalla gara (cfr., sez. VI, 22.2.2010, n. 1017; sez. V, 9.11.2010, n. 7967; sez. VI, 15.6.2011, n. 3655; sez. VI, 13.2.2013, n. 896; sez. III, 13.3.2013, n. 1494).

Altro e più severo orientamento, consolidatosi dopo la novella apportata nel 2011 all’art. 38 del codice dei contratti pubblici, afferma che l’istituto del falso innocuo non può trovare applicazione nella specifica materia degli appalti pubblici per due ragioni:

– perché le relative categorie (dall’errore grossolano, immediatamente riconoscibile e tale da non poter trarre in inganno nessuno, all’errore inutile, perché irrilevante) sono state elaborate nel diverso contesto del diritto penale;

– perché il falso è innocuo solo quando non incide neppure minimamente sugli interessi tutelati, il che non è nelle procedure di evidenza pubblica ove la completezza delle dichiarazioni richieste è già di per sé un valore da perseguire “perché consente
6c. Ebbene, indipendentemente dall’orientamento del Collegio, emerge per tabulas come il tuttora controverso istituto del “falso innocuo” non possa comunque trovare applicazione nella vicenda di causa, ove:

– per un verso, come è già stato rilevato, la disciplina di gara era chiarissima e univoca nella parte in cui ha previsto la conseguenza dell’esclusione in caso di falsa dichiarazione sui precedenti penali del concorrente, fra i quali erano menzionati anc
– per altro verso, la falsa dichiarazione resa dall’impresa G. non può qualificarsi non rilevante, perché la sussistenza in concreto di precedenti penali ha impedito all’Amministrazione dapprima di conoscere (nonostante un’espressa previsione del bando) u
7. In conclusione, il ricorso deve essere respinto, congiuntamente alla domanda di risarcimento dei danni.

8. Le spese seguono la soccombenza e devono essere poste a carico della parte ricorrente nella misura liquidata in dispositivo.

P.Q.M.