Pres. Papiano, Est. Lelli
Impresa Co.Ge.Ro s.r.l. ed altra contro Comune di Cesenatico

sulla partecipazione alla fase di prequalificazione e presentazione dell’offerta

1. Licitazione privata – Offerta presentata da un’associazione temporanea di imprese costituita anche da un società individuale precedentemente invitata – Mancata partecipazione di detta associazione alla fase di prequalificazione – Esclusione della offerta – Legittimità.

2. Licitazione privata – Lettera di invito contenente nuovi requisiti di partecipazione alla gara – Necessità della partecipazione alla gara della società individuale invitata in associazione con altra ditta – Asserita illegittimità delle modifiche – Impugnazione tardiva.

1. La fase di prequalificazione assolve alla funzione di accertare i requisiti di partecipabilità delle imprese da invitare, a condizione che esse siano in possesso dei requisiti previsti dal bando stesso. I soggetti che non hanno partecipato a tale fase non possono, pertanto, partecipare alle fasi successive, in quanto l’accertamento del possesso dei suddetti requisiti è riservato a tale primo momento. L’associazione temporanee di imprese che non ha partecipato alla fase di prequalificazione, anche se costituita da società invitata, non può, quindi, presentare un’offerta, che va conseguentemente esclusa.

2. La giurisprudenza ritiene che quando le prescrizioni del bando o della lettera di invito contengano precetti precisi e incondizionati che possano ledere l’interesse del soggetto che partecipa alla gara, incombe su questi l’onere di tempestiva impugnazione di tali atti. In seguito alla modifiche apportate dalla lettera di invito ai requisiti di partecipazione, la società ricorrente invitata si è trovata nell’impossibilità di partecipare in forma individuale alla gara, da qui la necessità di presentare un’offerta in associazione con altra ditta. Invero, la ricorrente avrebbe dovuto dedurre l’illegittimità della lettera d’invito nei termini di legge, non già presentare la propria offerta in forma associata.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER L’EMILIA-ROMAGNA
BOLOGNA – SEZIONE II

nelle persone dei Signori:
LUIGI PAPIANO Presidente – BRUNO LELLI Cons. , relatore
#NOME?
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nell’ Udienza Pubblica del 10 Novembre 2004
Visto il ricorso 411/2001 proposto da:

IMPRESA CO.GE.RO SRL ED ALTRArappresentato e difeso da:
BELLI AVV. BEATRICECARULLO AVV. ANTONIOcon domicilio eletto in BOLOGNASTRADA MAGGIORE 47presso
CARULLO AVV. ANTONIO

contro

COMUNE DI CESENATICOrappresentato e difeso da:
MORELLO AVV. ANTONINOcon domicilio eletto in BOLOGNAVIA SARAGOZZA 28presso la sua sede

per l’annullamento
della delibera della giunta comunale del comune di Cesenatico col quale si dispone la non ammissione dell’offerta e del progetto presentati dall’associazione temporanea d’impresa CO.GE.RO. – Rossi per la partecipazione alla gara di appalto per la “concessione della progettazione, costruzione e gestione con riqualificazione ambientale e recupero a darsena della vena Mazzarini.
Del bando di gara pubblicata in data 10/2/2000 e della lettera d’invito in data 1/6/2000; nonché di tutti gli atti connessi, presupposti e con consequenziali.

Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di:
COMUNE DI CESENATICO
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore il Cons. Bruno Lelli;
Udito all’udienza pubblica del 10.11.2004 i procuratori delle parti presenti come da verbale;
Considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. Il comune di Cesenatico ha pubblicato un bando di licitazione privata per l’individuazione del concessionario della progettazione, costruzione e gestione con riqualificazione ambientale e recupero a darsena della vena Mazzarini nel quale è previsto che gli interessati avrebbero dovuto presentare una domanda per essere ivitati alla licitazione privata.
In esito a tale bando sono state presentate sei domande di partecipazione fra le quali quella dell’impresa Rossi Germano.
Con la lettera d’invito, inviata anche all’impresa Rossi, l’amministrazione ha introdotto nuovi (rispetto a quelli già posti dal bando) requisiti di partecipazione alla gara tra i quali, in particolare, quelli di cui al d.p.r. n. 34/2000.
In esito a tale lettera, è pervenuta un’ unica offerta presentata dall’associazione temporanea di imprese CO.GE.RO. – Rossi, costituita dalla capogruppo CO.GE.RO che non aveva presentato domanda di partecipazione alla gara e dall’impresa Rossi Germano, mandante, che si era riqualificata in forma individuale.
Il comune intimato ha escluso tale offerta in quanto l’impresa invitata alla licitazione privata non poteva assumere il ruolo di mandante in tale raggruppamento di imprese in quanto l’impresa capogruppo (CO.GE.RO) non aveva partecipato alla fase di prequalificazione.
Avverso la suddetta esclusione viene proposto il ricorso all’esame.
Tali le censure.
– L’amministrazione ha illegittimamente introdotto con la lettera d’invito nuovi requisiti rispetto a quelli stabiliti dal bando di prequalificazione;
– L’offerta presentata dall’associazione temporanea d’impresa doveva comunque essere ammessa a valutazione, in quanto la modifica dei requisiti per partecipare alla gara introdotti con la lettera d’invito non consentiva di opporre la mancata partecipazion

2. In ordine alle censure che deducono l’illegittimità della lettera d’invito nella parte in cui prevede nuovi requisiti appare fondata l’eccezione di tardività formulata dal comune.
La giurisprudenza di questo tribunale (TAR Emilia-Romagna, II, n. 121/2002), infatti, ritiene che, quando le prescrizioni del bando o della lettera di invito impongono precetti precisi ed incondizionati ai quali l’amministrazione si deve poi necessariamente attenere la lesione dell’interesse del soggetto che partecipa alla gara è attuale fin dal momento nel quale l’amministrazione prefigura le regole della gara autolimitando la propria libertà di apprezzamento con conseguente onere di tempestiva impugnazione della stessa (Si veda anche C. St. V n. 5580/2004).
La stessa ricorrente Rossi precisa che l’impossibilità di partecipare alla gara in forma singola in conformità alla prequalificazione è dipesa dalla modifica dei requisiti per partecipare alla gara introdotti con la lettera d’invito del 1.6.2000 con conseguentente onere di tempestiva impugnazione della stessa.
Nel caso di specie ciò non è avvenuto, in quanto il ricorso è stato notificato al comune il 9.3.2001, mentre la lettera di invito è stata ricevuta dalla ricorrente Rossi (unica interessata a proporre la censura riferita ai nuovi requisiti) anteriormente al 11.7.2000, data di presentazione della domanda di partecipazione alla gara in associazione con la ditta CO.GE.RO.
Ciò posto restano da esaminare le censure con cui si sostiene che l’offerta presentata dall’associazione temporanea d’impresa doveva comunque essere ammessa a valutazione.
Ritiene il collegio che la fase di prequalificazione assolve alla funzione di accertare i requisiti di partecipabilità delle imprese da invitare tramite l’esame di parametri obiettivi riportati nelle dichiarazioni ed autocertificazioni allegate alla domanda (C. St. V, n. 5583/2004).
L’art. 23 della L. n. 109/1994 e successive modificazioni prevede che tutti i soggetti che hanno fatto domanda devono essere invitati a condizione che siano in possesso dei requisiti di partecipazione previsti dal bando stesso.
I soggetti che non hanno partecipato alla fase di prequalificazione, quindi, non possono partecipare alle fasi successive, in quanto l’accertamento del possesso dei requisiti di partecipabilità è riservato alla suddetta prima fase (Si veda C. St. V, n. 166/1999 e C. St. V. n. 5509/2003. Quest’ultima, in particolare, afferma che la modificazione soggettiva di un’associazione temporanea di imprese, intervenuta successivamente alla fase di prequalificazione, deve ritenersi illegittima per contrasto con il principio di contestualità e simultaneità della valutazione delle imprese che partecipano alla gara).
Invero nel caso in cui l’impresa capogruppo di un’associazione temporanea non abbia partecipato alla fase di prequalificazione l’accertamento dei requisiti di partecipabilità alla gara proprio di tale fase è mancato con riferimento all’impresa incaricata di esprimere l’offerta.
In definitiva anche la censura all’esame appare infondata.
Per tali ragioni il ricorso va respinto.
Valutata la vicenda nel suo complesso sussistono giusti motivi per compensare fra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia-Romagna, Sezione Seconda, respinge il ricorso in epigrafe indicato.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Bologna, nella Camera di Consiglio del 10.11.2004.

L'articolo T.A.R. Emilia Romagna – Bologna – Sezione II – Sentenza – 17/11/2004 n.3748 proviene da Giustamm.

Gennaro Ferrari – Presidente, Federica Cabrini – Estensore
Sismed s.a.s. (avv. F. Lo Russo) c. A.u.s.l. Bari/2 di Barletta (n.c.), Teknolab s.r.l. (avv. F. Mastroviti), A.u.s.l. Bari/1 di Andria (n.c.); Teknolab s.r.l. (avv. F. Mastroviti) c. A.u.s.l. Bari/2 di Barletta (n.c.), Sismed s.a.s. (avv. F. Lo Russo), A.u.s.l. Bari/1 di Andria (n.c.)

sull’impossibilità per una Commissione di gara di interpretare liberamente le prescrizioni tecniche contenute nel capitolato speciale d’appalto

Pubblica amministrazione – Contratti della pubblica amministrazione – Appalto di fornitura – Gara – Prescrizioni tecniche contenute nel Capitolato Speciale – Commissione di gara – Interpretazione libera – Non è ammessa

Nell’ambito di una gara per l’affidamento di un appalto di fornitura, la Commissione di gara non può interpretare liberamente le prescrizioni tecniche contenute nel Capitolato Speciale in modo da non tener conto delle formali indicazioni di un prodotto come tale ben identificato in base alle sue caratteristiche formali.

sull’impossibilità per una Commissione di gara di interpretare liberamente le prescrizioni tecniche contenute nel capitolato speciale d’appalto

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
Sezione I

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso principale n. 1532 del 2003 proposto dalla

soc. SISMED S.A.S. DI LONGOBARDI ANTONELLA & C., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Flavio Lorusso, presso il cui studio, sito in Bari, via Principe Amedeo, n. 31, è elettivamente domiciliata;

CONTRO

– l’Azienda Unità Sanitaria Locale Bari/2 di Barletta, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita;

e nei confronti

– della soc. TEKNOLAB S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Fulvio Mastroviti, presso il cui studio, sito in Bari, via Marchese di Montrone, n. 47, è elettivamente domiciliata;

– dell’Azienda Unità Sanitaria Locale Bari/1 di Andria, in persona del legale rappresentante pro tempore, quale eventuale cointeressata, non costituita;

PER L’ANNULLAMENTO
– del verbale di gara del 25/8/2003, con il quale la A.U.S.L. BA/2 di Barletta disponeva l’aggiudicazione del Lotto A – Prelievo Venoso Sottovuoto (indivisibile) – in favore della ditta Teknolab S.r.l. nell’ambito della gara indetta per l’affidamento dell
– del verbale di gara del 28/7/2003, con il quale la A.U.S.L. BA/2 di Barletta, provvedeva, nell’ambito della gara suddetta, all’apertura della parte economica relativa al Lotto A – Prelievo Venoso Sottovuoto (indivisibile), nonché della graduatoria forma
– del verbale di gara del 22/7/2003 e del relativo allegato alfa con il quale la Commissione Tecnica della Gara di Prelievo Ematico Sottovuoto, esaminando l’offerta formulata dalla ditta Teknolab S.r.l. per il Lotto A Prelievo Venoso Sottovuoto, la dichia
– della deliberazione del Direttore Generale dell’Azienda Unità Sanitaria Locale BA/2 n. 958 del 30 settembre 2003, successivamente conosciuta, avente ad oggetto “pubblico incanto per fornitura di sistema di prelievo ematico sottovuoto – aggregazione ASL- di tutti gli atti allegati alla predetta deliberazione, nei limiti dell’interesse della società ricorrente;
– di ogni altro atto presupposto, conseguente e/o comunque connesso a quelli gravati;

nonché per l’accertamento
– della spettanza dell’aggiudicazione del “Lotto A – Prelievo ematico sottovuoto” alla società ricorrente;
– della nullità del contratto eventualmente intercorso tra l’Amministrazione resistente e la società controinteressata;

nonché per l’accertamento della responsabilità e per la condanna
della AUSL BA/2 di Barletta, in persona del legale rappresentante pro tempore, al risarcimento del danno ingiusto subito dalla SISMED S.a.s., da liquidarsi in Euro 20.478,40, pari al 10% del prezzo offerto;

sul ricorso incidentale proposto dalla

soc. TEKNOLAB S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Fulvio Mastroviti, presso il cui studio, sito in Bari, via Marchese di Montrone, n. 47, è elettivamente domiciliata,

CONTRO

– l’Azienda Unità Sanitaria Locale Bari/2, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita;

e nei confronti

– della soc. SISMED SAS DI LONGOBARDI ANTONELLA & C., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Flavio Lorusso, presso il cui studio, sito in Bari, via Principe Amedeo, n. 31, è elettivamente domiciliata;

– dell’Azienda Unità Sanitaria Locale Bari/1 di Andria, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita;

PER L’ANNULLAMENTO
– del verbale di gara del 22/7/2003 e del relativo allegato alfa con il quale la Commissione Tecnica della Gara di Prelievo Ematico Sottovuoto, esaminando l’offerta formulata dalla Società Sismed per il Lotto A Prelievo Venoso Sottovuoto, la dichiarava am
– nonché, in via subordinata, del Capitolato Speciale di gara nella parte in cui nel richiedere la fornitura, nell’ambito del lotto A) di “aghi monouso misure 21 G e 22 G” (Allegato A, voce 10), si specifica che gli aghi siano “con dispositivo antipuntura

Visto il ricorso principale e i relativi allegati;
Visti i motivi aggiunti;
Visto l’atto di costituzione in giudizio, nonché il controricorso e ricorso incidentale della soc. Teknolab S.a.s.;
Vista l’ordinanza del T.a.r. per la Puglia – Sede di Bari, Sez. I, n. 765/2003, depositata in data 5 novembre 2003;
Vista l’ordinanza del Consiglio di Stato, Sez. V, n. 316, depositata in data 27 gennaio 2004;
Viste le memorie difensive, i documenti e le note prodotte dalle parti a sostegno delle proprie difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore, alla pubblica udienza del giorno 23 giugno 2004, il Referendario dott.ssa Federica Cabrini;
Uditi i difensori delle parti presenti, come da verbale;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso (n. 1532/2003), notificato in data 13 ottobre 2003 e depositato in data 22 ottobre 2003, e con successivo ricorso per motivi aggiunti notificato in data 27 ottobre 2003 e depositato in data 29 ottobre 2003, la società Sismed S.a.s. è insorta avverso gli atti della gara indetta dalla AUSL BA/2 di Barletta per l’affidamento delle forniture biennali, in regime di somministrazione, di n. 3 lotti di Sistema di Prelievo Ematico Sottovuoto, ed, in particolare, avverso l’ammissione dell’offerta della società Teknolab S.r.l. per il Lotto A, nonché avverso la successiva aggiudicazione a detta controinteressata, deducendo le seguenti censure:
1) Violazione e falsa applicazione di norme (articolo 8 del Decreto Legislativo n. 358/92; art. 7 del Capitolato Speciale di gara; Allegato A del medesimo Capitolato di gara; Art. 14 del Bando di gara). Eccesso di potere per violazione della par condicio di gara e per sviamento di potere, atteso che l’art. 8 del D.Lgs. n. 358/92 stabilisce che le specifiche capacità tecniche di cui all’all. 5 (prescrizioni tecniche che definiscono le caratteristiche richieste di un prodotto e che permettono di caratterizzarlo oggettivamente in modo che risponda all’uso cui è destinato dall’Amministrazione aggiudicatrice) sono contenute nei capitolati d’oneri o nei contratti relativi a ciascuna fornitura.
Nel caso di specie, l’All. A del Capitolato Speciale di gara aveva specificamente richiesto per il lotto A (lotto prelievo venoso sottovuoto) n. 110.000 aghi monouso con dispositivo anti-puntura, misure 21G e 22G.
La Soc. Teknolab, diversamente dalla ricorrente, ha offerto aghi sterili standard senza il dispositivo di protezione antipuntura e quindi un prodotto privo delle specifiche tecniche richieste dal Capitolato.
L’art. 7 del Capitolato di gara prevede peraltro che l’offerta per il lotto A dovesse essere riferita ai lotti completi nella misura del 100% degli articoli componenti il lotto (tra i quali, appunto, gli aghi monouso con dispositivo anti-puntura).
L’art. 14 del Bando di gara, infine, dispone che non sono consentite varianti.
Segue da ciò che l’offerta della ditta Teknolab doveva essere dichiarata inammissibile, in quanto l’offerta per il Lotto A (Prelievo Venoso Sottovuoto, Indivisibile) non è completa nella misura del 100%, essendo presente un prodotto diverso (aghi standard) non rispondente ai requisiti tecnici che la lex specialis di gara espressamente richiedeva (aghi con dispositivo di protezione antipuntura).
L’inammissibilità dell’offerta rende illegittima l’aggiudicazione dell’appalto che sarebbe spettata alla ricorrente.
Infatti, per il lotto A sono state presentate due sole offerte (quella della Sismed e quella della Teknolab) e le norme di partecipazione alla gara prevedevano l’aggiudicazione anche in presenza di una sola offerta valida (che, nel caso di specie, era solo quella della Sismed).
2) Eccesso di potere per illogicità e irragionevolezza manifesta, atteso che il punteggio di 41/45 attribuito alla qualità dell’offerta della controinteressata dalla Commissione Tecnica per il Lotto A (Prelievo Venoso Sottovuoto) è del tutto irragionevole se si considera che l’offerta non era completa e che gli aghi non erano conformi alla descrizione tecnica richiesta nel Capitolato.
3) Eccesso di potere per illogicità – ingiustizia manifesta – difetto di motivazione – difetto di istruttoria – sviamento dalla causa tipica – erroneo apprezzamento dei presupposti di diritto e di fatto – Ulteriore violazione dell’art. 7 del Capitolato speciale di gara e relativo allegato A, punto 10, dell’art. 14 del bando di gara – Eccesso di potere per violazione del principio della par condicio, atteso che il provvedimento di aggiudicazione definitiva ha illegittimamente ritenuto che il prodotto offerto dalla controinteressata rientrasse nel genus del prodotto richiesto e quindi fosse rispondente al requisito voluto dal Capitolato; infatti né la Commissione né il Direttore Generale dell’AUSL avevano il potere di modificare l’oggetto del contratto, men che meno dopo aver avuto cognizione delle offerte.
La ricorrente conclude quindi per l’accoglimento del ricorso e dell’istanza cautelare proposto in via incidentale.
Si è costituita in giudizio la sola controinteressata confutando il ricorso sostenendo:
– che gli aghi forniti dalla soc. Tekolab sono perfettamente funzionali all’uso per cui l’autorità sanitaria ha inteso acquisirli;
– che il metodo di selezione del contraente scelto dall’amministrazione consentiva alla Commissione di valutare le diverse qualità tecniche dei prodotti offerti;
– che la specifica (dispositivo antipuntura) non era richiesta espressamente dal Capitolato a pena di esclusione.
Ha peraltro proposto ricorso incidentale:
a) in via principale, avverso il verbale della Commissione Tecnica che ha ammesso l’offerta della ricorrente nonostante per la voce 8 dell’All. A (provette sterili per prelievo sottovuoto, con ACD – soluzione A dimensioni mm. 13 x 100, aspirazione 6 ml”), la Sismed abbia offerto un prodotto diverso (“Provetta Vacutainer in vetro rinforzato con soluzione ACD (A) – Dimensione: 16 x 100 mm. – Aspirazione 8,5 ml”);
b) in subordine, avverso il Capitolato Speciale di gara, nella parte in cui ha richiesto la fornitura di “Aghi monouso con dispositivo anti-puntura, misure 21 G e 22 G” (Allegato A, punto 10), atteso che attualmente l’unica ditta che produce aghi con annesso dispositivo antipuntura è la soc. “Becton Dickinson” i cui prodotti sono distribuiti in esclusiva su base regionale dalla soc. Sismed.
Laddove la prescrizione di qualità sia ritenuta vincolante per l’Amministrazione aggiudicatrice, si verifica pertanto la violazione del principio di imparzialità dell’azione amministrativa.
Conclude quindi chiedendo il rigetto del ricorso principale, o, in subordine, in accoglimento del primo motivo di ricorso incidentale, la declaratoria dell’improcedibilità del ricorso principale, o, in estremo subordine, in accoglimento del secondo motivo di ricorso incidentale, l’annullamento del Capitolato Speciale di gara.
Le parti hanno successivamente provveduto a depositare memorie, note e documenti al fine di sostenere le rispettive difese e confutare quelle avversarie.
Con ordinanza n. 765/2003 il T.a.r. per la Puglia – Sede di Bari, Sez. I, ha accolto l’istanza cautelare proposta dalla ricorrente principale.
Con ordinanza n. 316/2004 il Consiglio di Stato, Sez. V, ha rigettato l’appello proposto dalla soc. Teknolab avverso l’ordinanza n. 765/2003.
Con memoria difensiva depositata in data 16/6/2004 la soc. Teknolab ha rinunciato al primo motivo di ricorso incidentale e ha invece insistito per il secondo.
Con memoria difensiva depositata in data 17/6/2004 la soc. Sismed ha eccepito l’inammissibilità del controricorso e del ricorso incidentale proposti dalla Soc. Teknolab atteso che né nella procura alle liti, né nell’epigrafe o nel corpo del ricorso risultano le generalità del legale rappresentante della controinteressata, la cui sottoscrizione è ritenuta illeggibile.
Alla pubblica udienza pubblica del giorno 23 giugno 2004, uditi i difensori delle parti presenti, come da verbale, il ricorso è passato in decisione.

DIRITTO

1. Rileva in via preliminare il Collegio l’infondatezza dell’eccezione sollevata dalla soc. Sismed con riferimento alla prospettata inammissibilità del controricorso e del ricorso incidentale proposti dalla Soc. Teknolab.
Infatti, ancorché né nella procura alle liti, né nell’epigrafe o nel corpo del controricorso risultino le generalità del legale rappresentante della controinteressata, la cui sottoscrizione è peraltro illeggibile, nel corso del giudizio sono state specificate le generalità del sottoscrittore e, comunque, dagli atti di causa, era possibile identificare il nome del legale rappresentante della persona giuridica che ha conferito il mandato (cfr., in tal senso, Consiglio di Stato, Sez. VI, 26 giugno 2003, n. 3855).

2. Nel merito, ritiene innanzitutto il Collegio di dover procedere all’esame del ricorso incidentale proposto dalla soc. Teknolab atteso che, laddove esso risultasse fondato, ne conseguirebbe l’improcedibilità del ricorso principale proposto dalla soc. Sismed.
Preme innanzitutto evidenziare che avendo la soc. Teknolab rinunciato al primo motivo di ricorso incidentale l’esame del collegio deve essere limitato all’asserita illegittimità del Capitolato Speciale di gara, nella parte in cui ha richiesto la fornitura di “Aghi monouso con dispositivo anti-puntura, misure 21 G e 22 G” (Allegato A, punto 10).
Lamenta in particolare la controinteressata che attualmente l’unica ditta che produce aghi con annesso dispositivo antipuntura è la soc. “Becton Dickinson” i cui prodotti sono distribuiti in esclusiva su base regionale dalla soc. Sismed.
Ne fa conseguire che laddove la prescrizione di qualità sia ritenuta vincolante per l’Amministrazione aggiudicatrice si verificherebbe la violazione del principio di imparzialità dell’azione amministrativa.
Ritiene il Collegio che per come è stato formulato il motivo di ricorso incidentale sia palesemente tardivo.
Infatti, se fosse vero quanto sostenuto dalla controinteressata, e cioè che la soc. Sismed è l’unica società in grado di fornire aghi monouso con dispositivo anti-puntura conformi alle prescrizioni del Capitolato Speciale di appalto, trattandosi di prodotti facenti parte di un lotto necessariamente completo ed indivisibile (v. art. 7 del Capitolato), ne sarebbe conseguita l’impossibilità per ogni altra concorrente di partecipare alla gara.
L’interesse ad impugnare il Capitolato, da parte della soc. Teknolab, sarebbe pertanto sorto sin dalla pubblicazione del Capitolato e si sarebbe concretizzato al momento della presentazione dell’offerta.
D’altra parte, quand’anche non fosse inammissibile il ricorso incidentale sarebbe comunque infondato.
Infatti, risulta provato in atti che la soc. Sismed S.a.s. non è esclusivista regionale dei prodotti Becton Dickinson Italia S.p.a. del “sistema di prelievo venoso sottovuoto Vacutainer System”.
Ritiene peraltro il Collegio che quand’anche lo fosse, ciò sarebbe ininfluente nel caso di specie.
Infatti, risulta altresì provato in atti l’esistenza in commercio (sin dalla data di indizione della gara di cui trattasi) di un ago con dispositivo di protezione antipuntura, denominato Vacuette Quickshield, prodotto dalla ditta Greiner Bio-One di cui è distributrice la controinteressata Teknolab.
Segue da ciò l’inammissibilità e l’infondatezza del ricorso proposto in via incidentale dalla Società Teknolab.

3. Passando all’esame del ricorso principale proposto dalla soc. Sismed, ritiene il Collegio che sia fondata ed assorbente la prima censura dedotta (Violazione e falsa applicazione di norme: articolo 8 del Decreto Legislativo n. 358/92; art. 7 del Capitolato Speciale di gara; Allegato A del medesimo Capitolato di gara; Art. 14 del Bando di gara. – Eccesso di potere per violazione della par condicio di gara e per sviamento di potere).
Infatti corrisponde al vero che, in ossequio al disposto di cui all’art. 8 del D.Lgs. n. 358/92 e all’all. 5 del medesimo decreto, l’All. A del Capitolato speciale di gara aveva specificamente richiesto per il lotto A (lotto prelievo venoso sottovuoto) n. 110.000 aghi monouso con dispositivo anti-puntura, misure 21G e 22G e che la Soc. Teknolab, diversamente dalla ricorrente, ha offerto aghi sterili standard senza il dispositivo di protezione antipuntura e quindi un prodotto privo delle specifiche tecniche richieste dal Capitolato.
Pertanto, posto che l’art. 7 del Capitolato di gara prevedeva che l’offerta per il lotto A dovesse essere riferita ai lotti completi nella misura del 100% degli articoli componenti il lotto (tra i quali, appunto, gli aghi monouso con dispositivo anti-puntura) e che l’art. 14 del Bando di gara, non consentiva varianti, l’offerta della ditta Teknolab doveva essere dichiarata inammissibile.
Ritiene, d’altra parte, il Collegio, contrariamente a quanto prospettato dalla controinteressata, che la Commissione di gara non possa interpretare liberamente le prescrizioni tecniche contenute nel Capitolato Speciale in modo da non tener conto delle formali indicazioni di un prodotto come tale ben identificato in base alle sue caratteristiche formali (cfr. T.a.r. Umbria – Perugina, 2 maggio 1998, n. 341) e che nell’ambito di una procedura di gara per incanto pubblico, l’offerta possa comportare automaticamente l’esclusione quando non corrisponda all’oggetto della gara, senza che sia necessaria alcuna previsione espressa in tal senso nella lex specialis della procedura.
Segue dalle considerazioni che precedono che il ricorso n. 1532/2003 deve essere accolto e, per l’effetto, devono essere annullati gli atti di gara a partire dalla mancata esclusione della soc. Teknolab.
Deve invece essere rigettata la domanda di risarcimento del danno atteso che per come ammesso dalla stessa società ricorrente, a seguito dell’accoglimento dell’istanza cautelare proposta in via incidentale, nessun contratto è stato sottoscritto tra la stazione appaltante e la società controinteressata e pertanto la fornitura non ha ancora avuto esecuzione.
Segue da ciò che in esecuzione della presente sentenza l’Amministrazione sarà tenuta a concludere la procedura aggiudicando l’appalto all’unica offerente rimasta, cioè la soc. Sismed S.a.s.
Le spese, come di regola, seguono la soccombenza e vengono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Sede di Bari – Sezione I, definitivamente pronunciando, sul ricorso principale proposto dalla soc. SISMED S.A.S. DI LONGOBARDI ANTONELLA & C. e sul ricorso incidentale proposto dalla soc. TEKNOLAB S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore:
1) dichiara inammissibile e comunque infondato il ricorso incidentale;
2) accoglie il ricorso principale nei limiti di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla il verbale di gara del 22/7/2003 e il relativo allegato alfa con il quale la Commissione Tecnica della Gara di Prelievo Ematico Sottovuoto, esaminando l’offerta formulata dalla ditta Teknolab S.r.l. per il Lotto A Prelievo Venoso Sottovuoto, la dichiarava ammissibile attribuendole punti 41 a fronte di 45 punti disponibili, il verbale di gara del 28/7/2003, con il quale la A.U.S.L. BA/2 di Barletta, provvedeva, nell’ambito della gara suddetta, all’apertura della parte economica relativa al Lotto A – Prelievo Venoso Sottovuoto (indivisibile), il verbale di gara del 25/8/2003, con il quale la A.U.S.L. BA/2 di Barletta disponeva l’aggiudicazione del Lotto A – Prelievo Venoso Sottovuoto (indivisibile) – in favore della ditta Teknolab S.r.l. nell’ambito della gara indetta per l’affidamento delle forniture biennali, in regime di somministrazione di n. 03 Lotti di Sistema di Prelievo Ematico Sottovuoto, nonché la graduatoria formata in esito alla gara, la deliberazione del Direttore Generale dell’Azienda Unità Sanitaria Locale BA/2 n. 958 del 30 settembre 2003, avente ad oggetto “pubblico incanto per fornitura di sistema di prelievo ematico sottovuoto – aggregazione ASL BA/1 e ASL BA/2 aggiudicazione” nella parte in cui aggiudica il “lotto A) – Sistema di prelievo ematico sottovuoto” alla ditta Teknolab s.r.l..
Condanna, l’Azienda Unità Sanitaria Locale Bari/2 di Barletta e la soc. TEKNOLAB S.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, alla refusione delle spese ed onorari del giudizio, liquidati in complessivi € 2.000,00 (euro duemila e zero centesimi), in favore della soc. SISMED S.A.S. DI LONGOBARDI ANTONELLA & C., di cui € 1.000,00 (euro mille e zero centesimi) a carico dell’Azienda Unità Sanitaria Locale Bari/2 di Barletta e € 1.000,00 (euro mille e zero centesimi) a carico della soc. TEKNOLAB S.r.l..
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Bari, nella camera di consiglio del 23 giugno 2004, con l’intervento dei signori magistrati:

Gennaro Ferrari – Presidente

Leonardo Spagnoletti – Consigliere

Federica Cabrini Est. – Referendario

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