Pres. F. Donadono, est. C. Dell’Olio
Societa’ F.Lli Balsamo S.R.L. (Avv. Sergio Cenni) c. Comune di Torre del Greco (Avv. Antonioluigi Iacomino) c. EGO ECO S.r.l. (Avv. Gherardo Marone) c. Dirigente dell’ufficio Gare e Contratti, Coordinatore dell’area Istituzionale-Amministrativa, Commissione di Gara e Responsabile del Procedimento (N.C.)

sull’obbligatorietà di indicare tutte le sentenze di condanna riportate a prescindere dalla previsione del relativo obbligo in una specifica clausola del bando e/o del disciplinare di gara

1. Atto amministrativo – Motivazione – Termine ed autorità cui ricorrere – Omessa indicazione – Conseguenze – Mera irregolarità – Rimessione in termini

2. Contratti della p.a. – Gara – Dichiarazione ex art. 38 D.Lgs. 163/06 da parte della ditta concorrente – Obbligo di indicare analiticamente tutte le condanne penali riportate – Sussiste – Valutazione del possesso dei requisiti professionali esula dalla sua competenza – In quanto spetta in maniera esclusiva alla sola stazione appaltante – Ragioni – Conseguenze

3. Contratti della P.A. – Gara di appalto – Condanne penali – Causa di estinzione ex art. 460 co 5 c.p.p. –Operatività – Presupposto – Dichiarazione di estinzione da parte del Giudice penale -Necessità

1. In ogni atto amministrativo devono esser indicati il termine e l’autorità cui è possibile ricorrere. Tuttavia l’omessa indicazione, in un atto, dell’autorità cui ricorrere, nonché l’omessa indicazione dei termini d’ impugnazione , non costituisce illegittimità bensì mera irregolarità. All’occorrenza tale omissione può comportare solo una rimessione in termini per errore scusabile

2. La valutazioni in ordine alla gravità delle condanne riportate dai concorrenti e alla loro incidenza sulla moralità professionale spettano alla stazione appaltante e non al concorrente medesimo, il quale è pertanto tenuto a indicare tutte le condanne riportate, non potendo operare, a monte, alcun filtro, omettendo la dichiarazione di alcune di esse sulla base di una selezione compiuta secondo criteri personali e ciò indipendentemente dall’inserimento dell’obbligo in una specifica clausola del bando e/o del disciplinare di gara; ne consegue che l’omissione, o la non veridicità, della dichiarazione in ordine al possesso dei requisiti necessari per la partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti pubblici, rileva, infatti, non solo in quanto non consente alla stazione appaltante una completa valutazione dell’affidabilità del concorrente, ma anche, e soprattutto, in quanto interrompe il nesso fiduciario che necessariamente deve presiedere rapporti tra p.a. e soggetto aggiudicatario del contratto posto in gara

3. Affinché operi la causa estintiva ex art. 460 co. 5 c.p.p. è necessario che essa sia dichiarata dal giudice dell’esecuzione penale: in assenza di tale dichiarazione la stazione appaltante può prendere in esame le condanne penali al fine di valutarne la gravità

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4351 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

SOCIETA’ F.LLI BALSAMO S.r.l., rappresentata e difesa dall’Avv. Sergio Cenni, presso il cui studio è elettivamente domiciliata in Napoli alla Via Cervantes n. 55/5;

COMUNE DI TORRE DEL GRECO, rappresentato e difeso dall’Avv. Antonioluigi Iacomino, presso il quale è elettivamente domiciliato in Napoli alla Via Ugo Niutta n. 36;

– EGO ECO S.r.l., rappresentata e difesa dall’Avv. Gherardo Marone, presso il quale è elettivamente domiciliata in Napoli alla Via Cesario Console n. 3;
– DIRIGENTE DELL’UFFICIO GARE E CONTRATTI, COORDINATORE DELL’AREA ISTITUZIONALE-AMMINISTRATIVA, COMMISSIONE DI GARA e RESPONSABILE DEL PROCEDIMENTO, non costituiti in giudizio;

quanto al ricorso introduttivo:

a) del verbale di aggiudicazione provvisoria del 3 marzo 2011 della procedura aperta, indetta dal Comune di Torre del Greco, finalizzata all’affidamento del servizio di igiene urbana per la raccolta differenziata e lo smaltimento per il periodo dal 1° aprile al 31 dicembre 2011, nella parte relativa all’ammissione alla gara della Ego Eco S.r.l.;

b) della nota del Comune di Torre del Greco prot. n. 39051 del 14 giugno 2011, con la quale è stata comunicata l’aggiudicazione definitiva della procedura aperta in favore della Ego Eco S.r.l., disposta con determinazione dirigenziale n. 835 del 13 giugno 2011;

c) dell’avviso pubblico del 28 giugno 2011, con il quale è stata resa nota l’aggiudicazione definitiva della procedura aperta in favore della Ego Eco S.r.l.;

d) di ogni e qualsiasi ulteriore atto e/o provvedimento presupposto, connesso e consequenziale, comunque lesivo per la ricorrente;

quanto al primo ricorso per motivi aggiunti:

e) della determinazione dirigenziale n. 1692 del 18 novembre 2011, recante l’esclusione della ricorrente dalla procedura aperta di cui sopra e la decadenza dalla posizione di seconda graduata;

f) della nota comunale prot. n. 0075044 del 22 novembre 2011, con la quale è stata comunicata la revoca dell’affidamento del servizio concesso alla ricorrente con determinazione dirigenziale n. 1596 del 7 novembre 2011 per il periodo dall’8 novembre al 31 dicembre 2011;

g) della determinazione dirigenziale n. 1678/SG del 16 novembre 2011, con la quale, in attesa dell’espletamento della procedura aperta per il periodo dal 1° maggio 2012 al 31 dicembre 2015, sono stati approvati la relazione tecnica-illustrativa, il DUVRI, il capitolato speciale d’appalto, la relativa analisi dei costi con il quadro economico e lo schema di contratto afferenti i servizi in argomento per il periodo dal 1° gennaio al 30 aprile 2012, stabilendo che per l’aggiudicazione si sarebbe proceduto all’indizione di procedura negoziata, con particolare riferimento alle parti in cui si anticipa il termine iniziale di affidamento del servizio alla data del 20 dicembre 2011 e si omette di invitare la società ricorrente;

h) della determinazione dirigenziale n. 1700/SG del 21 novembre 2011, con la quale in attuazione del provvedimento di esclusione si è provveduto alla revoca dell’affidamento del servizio concesso con la determinazione dirigenziale n. 1596/2011;

i) dell’ordinanza sindacale n. 1125 del 22 novembre 2011, con cui si è intimato alla società ricorrente di assicurare il servizio in questione dal 22 novembre al 20 dicembre 2011, limitatamente alla parte in cui si riduce il periodo di affidamento del servizio dalla precedente data del 31 dicembre 2011 alla data del 20 dicembre 2011;

l) di ogni altro atto presupposto, preparatorio, conseguente e/o comunque connesso, compresi in particolare, ove adottati, le lettere d’invito, il bando ed il capitolato di gara della procedura negoziata, l’atto di aggiudicazione e di approvazione per l’affidamento del servizio di igiene urbana per la raccolta differenziata e lo smaltimento del Comune di Torre del Greco;

quanto al secondo ricorso per motivi aggiunti:

m) della determinazione dirigenziale n. 1692 del 18 novembre 2011 già impugnata con il primo ricorso per motivi aggiunti;

n) della nota comunale prot. n. 81174 del 14 dicembre 2011, con la quale, contestualmente alla trasmissione della determinazione dirigenziale n. 1692/2011, si è informata la società ricorrente dell’invio della segnalazione all’AVCP ai fini dell’inserimento nel casellario informatico;

o) di ogni altro atto presupposto, preparatorio, conseguente e/o comunque connesso, compresi in particolare il bando inviato dal Comune di Torre del Greco alla G.U.C.E. in data 19 gennaio 2011 ed il corrispondente disciplinare di gara per l’affidamento del servizio di igiene urbana per la raccolta differenziata e lo smaltimento, ove ritenuti lesivi, nonché di tutti gli atti già impugnati con il ricorso introduttivo e con i successivi motivi aggiunti;

e per la declaratoria

di inefficacia dei contratti stipulati tra il Comune di Torre del Greco e le ditte prescelte a seguito delle procedure di gara e/o in subordine per la condanna dell’amministrazione comunale al risarcimento dei danni conseguenti al mancato affidamento del servizio.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’amministrazione resistente e della società controinteressata;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 maggio 2012 il dott. Carlo Dell’Olio e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Letto l’art. 120, comma 10, del c.p.a. sull’ordinaria redazione della sentenza in forma semplificata nel rito appalti;

Premesso che:

– con il gravame in trattazione, come integrato dai motivi aggiunti, nel proporre impugnativa avverso gli atti in epigrafe individuati, si contestano essenzialmente le determinazioni del Comune di Torre del Greco con cui si è provveduto ad: a) aggiudicare
– la doppia esclusione subita dalla società ricorrente riposa sul seguente duplice ordine di ragioni, come esplicitato nella parte motiva della determina dirigenziale n. 1692 del 18 novembre 2011: 1) “Preso atto: Della medesima documentazione e, specifica
Ritenuto, in via preliminare, che:

– per ragioni di economia processuale, quantunque sia stato spiegato dalla controinteressata Ego Eco ricorso incidentale ad effetto paralizzante, debba procedersi all’esame prioritario del ricorso principale (come integrato dai motivi aggiunti), dal momen
– quanto alla parziale improcedibilità del ricorso principale, vale osservare che si è esaurito l’interesse all’impugnativa degli atti, contestati con il gravame introduttivo, in virtù dei quali la procedura aperta è stata definitivamente aggiudicata alla
– residua, pertanto, l’esame della fondatezza delle censure mosse, per il tramite dei primi e dei secondi motivi aggiunti, nei confronti della decisione della stazione appaltante di escludere la ricorrente sia dalla procedura aperta sia dalla successiva p
Considerato che:

– con un primo gruppo di censure, la ricorrente stigmatizza che la disposta esclusione è affetta da difetto di motivazione ridondante in violazione del diritto di difesa e sviamento della funzione, essendo oscure le motivazioni poste a base della decision
– entrambe le doglianze devono essere disattese giacché, da un lato, come risulta dalla ricostruzione del fatto riportata in premessa, il provvedimento di esclusione si presenta diffusamente motivato in ordine alle ragioni ostative dell’ammissione della r
– con un secondo gruppo di censure, parte ricorrente intende infirmare la decisione espulsiva con riferimento al secondo ordine di ragioni utilizzato dal’amministrazione, evidenziando che la tesi di quest’ultima, “secondo cui basterebbe la mancata indicaz
a) il decreto penale di condanna, seppur irrevocabile, non doveva essere menzionato all’interno della istanza di partecipazione, atteso che si riferisce a reato ritenuto dalla ricorrente non grave e non incidente sulla moralità professionale, con conseguente illegittimità anche del disciplinare di gara “nella parte in cui esso in contrasto con l’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006, consentisse alla stazione appaltante di effettuare l’esclusione automatica di un concorrente senza nessuna ulteriore valutazione”;

b) tale decreto comunque non doveva essere indicato, inerendo ad un reato dichiarato estinto con provvedimento del G.I.P. del Tribunale di Torre Annunziata del 23 novembre 2011, la cui pronuncia è idonea a retroagire, ai sensi dell’art. 460, comma 5, c.p.p., “fino alla data di adozione del decreto penale e/o della sua inoppugnabilità”;

c) “la declaratoria di estinzione del reato e di ogni effetto penale è stata sottoscritta in data 23 novembre 2011, ovvero in data precedente alla comunicazione del provvedimento di esclusione n. 1692 (avvenuta soltanto in data 20.12.2011), nonché in data contestuale alla comunicazione del d.d. n. 1700 di revoca del servizio comunicato in data 23.11.2011 e dell’ordinanza n. 1125 comunicata in pari data”;

d) “la declaratoria di estinzione del reato e di ogni effetto penale è stata sottoscritta in data 23 novembre 2011, ovvero senza alcun dubbio in data precedente al giorno 5 dicembre 2011 in cui la società F.lli Balsamo ha presentato al Comune di Torre del Greco una formale richiesta d’invito alla procedura negoziata per l’affidamento del servizio dal 20.12.2011 al 30.4.2012, l’esperimento della quale risultava fissata per il successivo 13 dicembre 2011”;

– le prefate doglianze non si prestano ad essere condivise per le ragioni di seguito esposte:

aa) a termini dell’art. 38 del d.lgs. n. 163/2006, le valutazioni in ordine alla gravità delle condanne riportate dai concorrenti e alla loro incidenza sulla moralità professionale spettano alla stazione appaltante e non al concorrente medesimo, il quale è pertanto tenuto ad indicare tutte le condanne riportate, non potendo operare a monte alcun filtro e non essendogli consentito di omettere la dichiarazione di alcune di esse sulla base di una selezione compiuta secondo criteri personali, e ciò indipendentemente dall’inserimento del relativo obbligo in una specifica clausola del bando e/o del disciplinare di gara (obbligo, peraltro, nel caso specifico espressamente contemplato al punto 13.1 del disciplinare di gara della procedura aperta). L’omissione, o la non veridicità, della dichiarazione in ordine alle fattispecie penali potenzialmente incidenti sulla moralità professionale, ossia quella relativa alle sentenze di condanna passate in giudicato, ai decreti penali di condanna divenuti irrevocabili ed alle sentenze di applicazione della pena su richiesta, rileva infatti non solo in quanto non consente alla stazione appaltante una completa valutazione dell’affidabilità del concorrente, ma anche, e soprattutto, in quanto interrompe il nesso fiduciario che necessariamente deve presiedere ai rapporti tra pubblica amministrazione e soggetto aggiudicatario del servizio (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 3 febbraio 2011 n. 782);

bb) perché operi la causa estintiva del reato, anche di quella prevista dall’art. 460, comma 5, c.p.p., è necessario che essa sia dichiarata dal giudice penale con pronuncia di accertamento costitutivo, con la conseguenza che sino a quando non sia reso il formale provvedimento giudiziario non può farsi riferimento al concetto di “reato estinto” (giurisprudenza consolidata: cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 24 marzo 2011 n. 1800; Consiglio di Stato, Sez. VI, 21 dicembre 2010 n. 9324 e 5 luglio 2010 n. 4243). La società ricorrente non poteva giovarsi dell’intervenuta estinzione omettendo la dichiarazione sul decreto penale di condanna in occasione della partecipazione alle procedure selettive in questione, dal momento che tale estinzione è divenuta operativa solo il 23 novembre 2011, a seguito dell’emissione del relativo provvedimento del G.I.P., addirittura dopo la data di emanazione della determinazione dirigenziale di esclusione dalla procedura aperta (18 novembre 2011), e comunque successivamente alla data di indizione della procedura negoziata (16 novembre 2011). Né l’esegesi dell’art. 460, comma 5, c.p.p. autorizza a ritenere che la pronuncia estintiva del reato possa avere efficacia retroattiva, non cogliendosi né nella lettera di tale disposizione né nella sua collocazione sistematica un serio appiglio in tal senso. Tuttavia, nella inconcessa ipotesi dell’efficacia retroattiva della pronuncia estintiva, si rileva che tale pronuncia comunque non poteva essere opposta alla stazione appaltante. Soccorrono, al riguardo, le condivisibili osservazioni formulate dal massimo giudice amministrativo in un caso analogo a quello di specie: “E tale (asseritamente intervenuto) effetto estintivo, ovviamente, deve essere riscontrato con riguardo al momento in cui l’Amministrazione rese la statuizione impugnata, a nulla rilevando l’eventuale sopravvenire del medesimo. E’ costante orientamento giurisprudenziale, infatti, quello per cui la legittimità di un provvedimento amministrativo deve essere apprezzata con riferimento allo stato di fatto e di diritto esistente al momento della sua emanazione, secondo il principio tempus regit actum, con conseguente irrilevanza di provvedimenti successivi che non possono in alcun caso legittimare ex post precedenti atti amministrativi. Come non è possibile validare ex post un’azione amministrativa che, al momento in cui fu adottata, si appalesava illegittima, egualmente non potrebbe discendere un giudizio di illegittimità del medesimo fondato su una sopravvenienza (ex multis, Consiglio Stato, sez. IV, 15 settembre 2006, n. 5381 e di recente Consiglio Stato, sez. VI, 03/09/2009, n. 5195) (così Consiglio di Stato, Sez. VI, n. 9324/2010 cit.);

cc) quanto esposto al punto precedente priva di persuasività le obiezioni della ricorrente volte ad attribuire significatività alle date di comunicazione dei provvedimenti adottati dalla stazione appaltante, giacché si è appurato che quello che rileva, ai fini della legittimità di un atto amministrativo, è il quadro fattuale e giuridico esistente al momento della sua adozione e non al momento della sua comunicazione, la quale può eventualmente incidere solo ai fini dell’acquisto dell’efficacia e della decorrenza dei termini per l’impugnazione;

dd) la censura volta ad evidenziare la precedenza temporale della declaratoria di estinzione rispetto alla richiesta di invito alla procedura negoziata è irricevibile per tardività, poiché doveva essere correttamente formulata nel primo atto di motivi aggiunti e non nel secondo a termini ormai scaduti, attenendo essa ad aspetti che erano già conosciuti e/o facilmente conoscibili dalla ricorrente al momento della presentazione del primo atto di motivi aggiunti;

– con un terzo gruppo di censure, la ricorrente intende demolire il piano argomentativo contenuto nel primo ordine di ragioni posto a base della decisione espulsiva, contestando che nel caso specifico possa configurarsi la mancanza del requisito di morali
– anche tali censure non riescono a sortire esito fausto, dal momento che comunque l’impianto complessivo del provvedimento di esclusione risulta validamente sorretto dall’accertamento della non veridicità della dichiarazione in merito alle condanne ripor
– infine, con un quarto ed ultimo gruppo di censure, parte ricorrente si duole dell’intera procedura negoziata espletata dall’amministrazione comunale e del finale atto di aggiudicazione, sostenendo che la scelta di tale procedura sarebbe avvenuta in asse
– una volta consolidatasi l’esclusione anche dalla procedura negoziata e non contestando in radice la ricorrente la decisione della stazione appaltante di indire la procedura, ma soltanto il sistema di selezione prescelto, le censure in parola devono esse
Ritenuto, in conclusione, che:

– resistendo gli atti impugnati a tutte le censure prospettate nei primi e nei secondi motivi aggiunti, la domanda di annullamento degli stessi deve essere rigettata per infondatezza;

– analoga sorte subiscono le connesse istanze risarcitorie, unitamente alla domanda di declaratoria di inefficacia dei contratti, non essendosi profilata l’ingiustizia dei danni asseritamente subiti;

– pertanto, ribadite le suesposte considerazioni, il ricorso principale, come integrato dai motivi aggiunti, in parte deve essere dichiarato improcedibile ed in parte deve essere respinto;

– viceversa, atteso l’esito negativo del ricorso principale, il ricorso incidentale deve essere dichiarato inammissibile per evidente carenza di interesse (cfr. TAR Campania Napoli, Sez. I, 11 dicembre 2006 n. 10460);

– sussistono nondimeno giusti e particolari motivi, in virtù della complessità della vicenda contenziosa, per disporre l’integrale compensazione tra le parti delle spese e degli onorari di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così statuisce:

– in parte dichiara improcedibile ed in parte respinge il ricorso principale, nei sensi precisati in motivazione;

– dichiara inammissibile il ricorso incidentale.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 9 maggio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Fabio Donadono, Presidente FF

Francesco Guarracino, Consigliere

Carlo Dell’Olio, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 28/08/2012

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Pres.FF. Vigotti – Est. Goso
Edil Mazzini srl (avv. Longhin) c. Comune di Alessandria (avv. Nardocci)

il pagamento dell’oblazione ai sensi dell’art. 36 DPR 380/01 non è ripetibile

1. – Edilizia ed urbanistica – Oblazione ex art. 36 c. 2 DPR 380/01 – Pagamento – Contestazione in sede giudiziaria – Inammissibilità.

2. – Edilizia ed urbanistica – Abuso – Parziale difformità – Sanzione – Applicabilità.

1. – L’oblazione di cui all’art. 36 DPR 380/01 consiste in un negozio giuridico unilaterale produttivo di effetti giuridici di diritto pubblico costituiti dal riconoscimento della sussistenza dell’illecito, con conseguente rinuncia irretrattabile alla garanzia giurisdizionale e da cui deriva la rinuncia dello Stato all’applicazione di una sanzione superiore, sicchè va esclusa la ripetibilità della somma pagata.

2. – In caso di applicazione della sanzione di cui all’art. 34 c. 2 DPR 380/01 per difformità edilizie che non comportino aumento di superficie dell’immobile, il costo di produzione deve essere determinato sulla base della superficie convenzionale dell’immobile.

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