Sergio Santoro, Presidente, Giordano Lamberti, Consigliere, Estensore; PARTI: (Rai-Radiotelevisone Italiana S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Carlo Pandiscia, c. Comitato di Applicazione del Codice di Autoregolamentazione Tv e Minori, Autorità  per Le Garanzie nelle Comunicazioni non costituiti in giudizio)

Procedimenti sanzionatori dell’AGCOM: può dirsi perfezionato l’accertamento quando l’Autorità  procedente ha acquisito e valutato tutti i dati indispensabili ai fini della verifica dell’esistenza della violazione segnalata.

1.- Sanzioni amministrative – AGCOM – procedimento sanzionatorio – contestazione dell’infrazione – termini – decorrenza.

Con riferimento ai procedimenti sanzionatori di competenza dell’AGCOM, va affermato che può dirsi perfezionato l’accertamento quando l’Autorità  procedente ha acquisito e valutato tutti i dati indispensabili ai fini della verifica dell’esistenza della violazione segnalata. In altri termini, il termine per la contestazione dell’infrazione – non decorre dalla sua consumazione – ma dal completamento dell’attività  di verifica di tutti gli elementi dell’illecito, dovendosi considerare anche il tempo necessario all’Amministrazione per valutare e ponderare adeguatamente gli elementi acquisiti e gli atti preliminari per l’individuazione in fatto degli estremi di responsabilità  amministrativa.

Pubblicato il 11/06/2020

N. 03729/2020REG.PROV.COLL.

N. 04153/2018 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4153 del 2018, proposto da Rai-Radiotelevisone Italiana S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Carlo Pandiscia, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, largo Amilcare Ponchielli, n. 6;

contro

Comitato di Applicazione del Codice di Autoregolamentazione Tv e Minori, Autorità  per Le Garanzie nelle Comunicazioni non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio n. 1960/2018.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 28 maggio 2020 il Cons. Giordano Lamberti e dato atto che l’udienza si svolge ai sensi dell’art.84, comma 5, d.l. 17 marzo 2020, n. 18, attraverso videoconferenza con l’utilizzo di piattaforma “Microsoft Teams” come previsto dalla circolare n. 6305 del 13 marzo 2020 del Segretario generale della Giustizia Amministrativa;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1 – Con il ricorso di primo grado la RAI ha impugnato la delibera dell’Agcom n. 824CSP, adottata su impulso del Comitato di applicazione del codice di autoregolamentazione TV e minori del 24 settembre 2003, recante l’irrogazione della sanzione amministrativa di 10.000 euro per violazione dell’art. 15 comma X della legge n. 223 del 1990, in relazione a scene ritenute particolarmente violente mandate in onda il 29 luglio 2003 alle ore 18,20 sul canale RAIDUE, nel corso del telefilm “Seven Days”.

In particolare, la trasmissione in questione conteneva sequenze in cui alcuni personaggi venivano “sottoposti, per intenzionali manipolazioni, alla pratica dell’elettroshock“.

2 – Con la sentenza n. 1960/2018, il T.A.R. per il Lazio ha respinto il ricorso.

3 – Avverso tale sentenza ha proposto appello l’originaria parte ricorrente per i motivi di seguito esaminati.

4 – Con la prima censura si deduce la violazione della l. 249/1997 e del regolamento concernente il funzionamento dell’Autorità  per le garanzie nelle comunicazioni di cui alla delibera 316/02/CONS, in quanto l’avvio del procedimento sanzionatorio non è stato disposto dall’Autorità  (come imporrebbe l’art. 1 della legge n. 249 del 1997), bensì¬ da uno dei suoi uffici, ovvero dal Dipartimento delle garanzie del contenzioso.

Secondo l’appellante, il T.A.R. avrebbe mal interpretato il disposto della norma, che attribuisce al Dipartimento la competenza all’esercizio delle sole attività  di indagine, istruttorie e preparatorie e non anche a quelle pìù penetranti volte all’avvio del procedimento con la contestazione dei fatti, nè con la richiesta di controdeduzioni.

4.1 – La doglianza non può essere accolta.

Sul punto, il T.A.R. ha già rilevato che il Dipartimento, ai sensi dell’art. 20 del Regolamento di organizzazione dell’Agcom n. 3162Cons, ben può esercitare le competenze istruttorie che sono ad esso demandate.

Oltre alla considerazioni già esposte dal giudice di primo grado, il Collegio osserva che anche volendo aderire alla prospettazione di parte appellante – secondo cui il combinato disposto dei commi 3 e 6 dell’art. 1 della legge n. 249/97 attribuisce la competenza ad avviare il procedimento sanzionatorio de quo alla Commissione per i servizi e i prodotti e non al Dipartimento delle garanzie e del contenzioso, mero ufficio interno privo, come tale, della legittimazione ad adottare atti a rilevanza esterna – non si sarebbe comunque al cospetto di una patologia invalidante del provvedimento nella forma del vizio di incompetenza come tradizionalmente inteso.

Ed invero, seguendo la tesi dell’appellante, il supposto vizio di incompetenza non sarebbe riferibile al provvedimento finale reso all’esito del procedimento, bensì¬ all’avviso di avvio del procedimento. Quest’ultimo, seppur atto a rilevanza esterna, non è idoneo ad incidere nella sfera giuridica del destinatario, avendo la mera funzione di notiziarlo dell’instaurazione di un procedimento a suo carico al fine di consentirne la partecipazione e, dunque, non pare poter inficiare il provvedimento finale il fatto che sia stato emesso da un soggetto – o meglio all’articolazione interna del medesimo organismo – diverso da quello individuato dalla norma.

Come detto, tale supposta irregolarità  non è comunque idonea ad incidere sulla legittimità  del provvedimento, trattandosi, se del caso, di una mera violazione della disciplina organizzativa interna dell’ente in questione che non arreca (e non ha arrecato) alcun pregiudizio alle facoltà  procedimentali dell’appellante, nè si è in alcun modo riflessa sull’esito del procedimento.

Pertanto, anche alla luce dell’art. 21 octies della l. 241/90, deve senza dubbio escludersi l’efficacia invalidante della supposta violazione.

5 – Con il secondo motivo di appello si deduce la violazione degli artt. 14 e 18 della l. 24 novembre 1981, n. 689, nonchè dell’art. 4 del “Regolamento in materia di procedure sanzionatorie” di cui alla delibera n. 425/01/CONS.

Sostanzialmente, l’appellante lamenta:

a) l’assoluta genericità  dell’atto di contestazione, in quanto non sarebbe dato rinvenire in esso i requisiti essenziali, tra i quali assume rilevanza decisiva la puntuale identificazione dei fatti oggetto della presunta violazione;

b) la violazione del principio dell’immediatezza della contestazione, che sarebbe avvenuta oltre il termine di 90 giorni previsto dall’art. 14 citato.

5.1 – La censura in entrambe le sue articolazioni è infondata.

Non è in discussione l’imprescindibile necessità  di una chiara e precisa descrizione del fatto contestato; ciò al fine di consentire all’accusato di identificare esattamente la violazione commessa, conseguendone, in difetto, lesione dei diritti di difesa di quest’ultimo.

L’art. 4, comma 1 del Regolamento in materia di procedure sanzionatorie dell’Autorità  per le Garanzie nelle Comunicazioni prevede che il procedimento sanzionatorio venga avviato “con l’atto di contestazione, che contiene una sommaria esposizione dei fatti, la violazione riscontrata (…)“.

Nel caso di specie, la contestazione è chiaramente individuabile nei propri fatti costituivi, avendo ad oggetto la trasmissione del telefilm “Seven Days”, andato in onda il 28 luglio 2003 su RaiDue alle ore 18:20, in riferimento alla presenza di scene violente consistenti nella sottoposizione di soggetti alla pratica dell’elettrochoc.

Gli estremi del programma ed il suo specifico collocamento temporale appaiono assolutamente sufficienti ad identificare compiutamente la violazione, consistente nella presenza delle scene violente parimenti descritte nell’atto di contestazione, non potendosi esigere la specificazione di ogni singolo fotogramma.

Del resto, avuto riguardo allo scopo a cui tende la necessaria compiuta specificazione della violazione, già il T.A.R. ha evidenziato come l’appellante ha potuto agevolmente controdedurre per iscritto sin dalla fase procedimentale all’addebito di cui era accusata.

6 – Quanto alla dedotta violazione del principio di immediatezza della contestazione, diversamente da quanto prospettato dall’appellante, la giurisprudenza della Sezione ha già chiarito che “l’arco di tempo entro il quale l’Autorità  deve provvedere alla notifica della contestazione, ai sensi dell’art. 14 della legge n. 689 cit., è collegato non già alla data di commissione della violazione, ma al tempo di accertamento dell’infrazione, da intendersi in una prospettiva teleologicamente orientata e quindi non già alla notizia del fatto sanzionabile nella sua materialità , ma all’acquisizione della piena conoscenza della condotta illecita, implicante il riscontro dell’esistenza e della consistenza della infrazione e dei suoi effetti [&] Di conseguenza, il termine di novanta giorni previsto dal comma 2 dell’art. 14, l. n. 689/1981 cit. inizia a decorrere solo dal momento in cui è compiuta o si sarebbe dovuta ragionevolmente compiere, anche in relazione alla complessità  della fattispecie l’attività  amministrativa intesa a verificare l’esistenza dell’infrazione, comprensiva delle indagini intese a riscontrare la sussistenza di tutti gli elementi soggettivi e oggettivi dell’infrazione stessa” (Consiglio di Stato, sez. VI, 21 gennaio 2020, n. 512).

Con specifico riferimento ai procedimenti sanzionatori di competenza dell’AGCOM, parimenti, si è osservato che “può dirsi perfezionato l’accertamento quando l’autorità  procedente ha acquisito e valutato tutti i dati indispensabili ai fini della verifica dell’esistenza della violazione segnalata. In altri termini, il termine per la contestazione dell’infrazione – non decorre dalla sua consumazione – ma dal completamento dell’attività  di verifica di tutti gli elementi dell’illecito, dovendosi considerare anche il tempo necessario all’amministrazione per valutare e ponderare adeguatamente gli elementi acquisiti e gli atti preliminari per l’individuazione in fatto degli estremi di responsabilità  amministrativa” (Consiglio di Stato, sez. VI, 8 ottobre 2019, n. 6854).

6.1 – Nel caso si specie, l’Autorità  ha ricevuto notizia dei fatti da parte del Comitato di applicazione del Codice di autoregolamentazione TV e minori in data 10 novembre 2003 e siccome, in conformità  ai principi innanzi ricordati, è da tale data che deve farsi decorre il termine di cui all’art. 14 citato, la notifica della contestazione del 26 gennaio 2004 risulta tempestiva.

Invero, deve ribadirsi che il termine per la contestazione dell’infrazione decorre solo dal completamento dell’attività  di verifica di tutti gli elementi dell’illecito, dovendosi considerare anche il tempo necessario all’amministrazione per valutare e ponderare adeguatamente gli elementi acquisiti e gli atti preliminari per l’individuazione in fatto degli estremi di responsabilità  amministrativa.

La giurisprudenza ha altresì¬ precisato che compete al giudice valutare la congruità  del tempo utilizzato per l’accertamento stesso, in relazione alla maggiore o minore difficoltà  del caso (cfr. Corte Cass. 18 aprile 2007, n. 9311; Corte Cass. 21 aprile 2009, n. 9454; Corte Cass. 13 dicembre 2011, n. 26734).

Sotto tale profilo, seppure la violazione contestata non sembra implicare complesse attività  di indagine, la tempistica dell’accertamento appare comunque congrua, non avendo oltretutto l’appellante fornito alcun principio di prova dell’inutilità  dei passaggi procedimentali effettuati in relazione alla concreta fattispecie considerata.

7 – Con il terzo motivo di appello si deduce la violazione dell’art.15 della l. 6 agosto 1990, n. 223, in quanto i fatti contestati non potrebbero essere qualificati come violativi del disposto di cui all’art. 15 citato.

Secondo l’appellante, dalla visione dell’opera incriminata non sarebbe dato rinvenire scene gratuitamente violente e capaci di compromettere un sereno sviluppo psichico o morale del minore.

A tal fine, si allega che: a) il programma oggetto di censura faceva parte di una serie televisiva di fantascienza denominata “omissis” da tempo diffusa ogni pomeriggio su RaiDue; b) l’idea su cui è costruita la serie è rappresentata dalla possibilità  per il protagonista di viaggiare nel tempo, entro il limite massimo di sette giorni; c) questi è un eroe, che con le sue azioni positive contribuisce a salvare l’umanità ; b) le trame sono basate sull’azione, con toni brillanti e sempre a lieto fine.

7.1 – Anche tale censura è infondata.

Il provvedimento sanzionatorio si basa sull’assunto che il telefilm in questione “per le rappresentazioni di elettromanipolazioni cerebrali particolarmente scioccanti, risulta inadatto ad un pubblico non adulto“.

In particolare, nella puntata del 29 luglio 2003, il protagonista si vede impegnato a sventare un gesto inconsulto di un uomo – appena uscito da nosocomio ed indottrinato da un esaltato astrofisico della NASA – intento a causare la cecità  di molti giovani presenti ad un concerto musicale. Nel corso della puntata si assiste ad una scena in cui viene effettuato un elettroshock.

L’art. 15, comma 10 della l. n. 223/90 dispone che “è vietata la trasmissione di programmi che possano nuocere allo sviluppo psichico o morale dei minori, che contengano scene di violenza gratuita o pornografiche, che inducano ad atteggiamenti di intolleranza basati su differenze di razza, sesso, religione o nazionalità “.

In linea teorica, giova ricordare che si è al cospetto di un illecito amministrativo di pericolo, giacchè, secondo la previsione legislativa, alla realizzazione della condotta vietata si accompagna, tipicamente, la messa in pericolo del bene protetto, ovvero l’integrità  fisica e morale dei minori, che il legislatore, ponendo il divieto assoluto di trasmissione di programmi aventi un determinato contenuto, ha inteso tutelare.

Non può inoltre dimenticarsi che il giudizio dell’AGCOM, per cui la diffusione di determinate scene sia idonea, a cagione della loro inesperienza, a pregiudicare il percorso di crescita fisica e morale dei minori “costituisce un profilo di valutazione discrezionale che il giudice amministrativo può sindacare nei soli limiti della manifesta irragionevolezza ed illogicità ” (Cons. St. n. 5982 del 2018).

Deve convenirsi con l’appellante che tale norma non debba essere interpretata “in senso restrittivo e tassativo”, anche al fine di consentirne il bilanciamento con il diritto di espressione garantito dall’art. 21 della Costituzione, ma come disposizione diretta a prevenire lesioni agli interessi (morali, etici, di corretto sviluppo psichico) degli spettatori.

In sintonia con tale precisazione, la valutazione dell’Autorità  non pare tuttavia aver travalicato i limiti della discrezionalità  che gli è propria nei termini innanzi precisati e l’accertamento dell’illecito, nel caso di specie, non si risolve affatto in una indebita compromissione della libertà  di espressione.

Invero, la scena trasmessa consente al telespettatore minorenne di ricostruire una dinamica degli eventi che si caratterizza per l’uso della violenza ai fini della limitazione dell’altrui libertà , attraverso modalità  inconsuete (l’elettroshock è inferto mediante una sorta di comune cuffia per ascoltare la musica), ma che conferiscono un certo carattere di verosimiglianza alla scena, ed anche per tale motivo ragionevolmente idonea ad impressionare il pubblico minorenne.

7.2 – Non inficia tale valutazione il contesto in cui si colloca la serie televisiva in questione e lo spirito positivo che la contraddistingue.

Non appaiono invero condivisibili gli argomenti dell’appellante che presuppongono che la stessa sia seguita da un pubblico fidelizzato, in grado di comprendere la singola scena nel pìù ampio messaggio che la serie si propone di trasmettere.

Tenuto anche conto dell’orario pomeridiano in cui la serie è trasmessa, non può trascurarsi come le scene ivi rappresentate ben possano essere percepite anche da fruitori occasionali del programma, o finanche fortuitamente da parte di un pubblico minorenne, che, pertanto, ne potrebbe essere “gratuitamente” impressionato, senza aver potuto sviluppare quelle cognizioni e quella capacità  di discernimento, nella suggerita distinzione tra contesti di fantasia e contesti reali, derivanti, secondo l’appellante, dalla visione complessiva delle puntate.

Ed in questo senso perde di consistenza anche la disquisizione relativa al fatto che la norma richiami solo la violenza gratuita, dovendosi infatti ritenere che ciò rileva ai sensi della prima della disposizione violata e conformemente ad una interpretazione teleologica della stessa, sia l’idoneità  della scena ad influire negativamente sulla psiche di un minore.

7.3 – Le considerazioni che precedono appaiono in sintonia con i precedenti della Sezione citati dalla stessa appellante (cfr. Cons. St. nn. 2299/20 e 2300/20), dovendosi peraltro precisare che il differente esito della valutazione circa la portata offensiva delle rispettive condotte risente delle specificità  di ogni singola trasmissione, nonchè dell’orario in cui sono andate in onda. Al riguardo, a differenza dei precedenti citati, deve ricordarsi che nel caso in esame il programma contestato è andato in onda nella cd. fascia protetta e non in orario serale nella fascia cd. “televisione per tutti”.

8 – In definitiva, l’appello non deve trovare accoglimento.

Non è necessario provvedere sulle spese di lite, stante la mancata costituzione in giudizio della parte appellata.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) respinge l’appello.

Nulla sulle spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Così¬ deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 28 maggio 2020 con l’intervento dei magistrati:

Sergio Santoro, Presidente

Andrea Pannone, Consigliere

Silvestro Maria Russo, Consigliere

Giordano Lamberti, Consigliere, Estensore

Stefano Toschei, Consigliere

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 11/6/2020 n.3729 proviene da Giustamm.

Pres. Iannotta, est. Cerreto
Gruppo SAM s.r.l. (Avv.ti G. Abbamonte e L. Lentini) c. ASL Salerno 2 (Avv.ti I. Cardarelli ed E. Tortora), società Multiservizi s.r.l. (Avv. Fortunato Dattola), Deter Nova S.C.A.R.L. (n.c.)

sulla sufficienza, ai fini dell’ammissione alla gara, della dichiarazione della presa visione dei luoghi di esecuzione dell’appalto e sull’insussistenza dell’obbligo di documentare in tale dichiarazione il rispetto delle modalità del sopralluogo prescritte dalla lex specialis

1. Contratti della P.A. – Gara d’appalto – Lex specialis –Presentazione di dichiarazione di presa visione dei luoghi di esecuzione dell’appalto – Obbligo di redigere un verbale di sopralluogo – Non sussiste – Eccezioni

2. Contratti della P.A. – Gara d’appalto – Lex specialis – Indicazione delle modalità di effettuazione del sopralluogo nei luoghi di esecuzione dell’appalto – Assenza dell’obbligo di redigere verbale di sopralluogo – Conseguenze – Sopralluogo effettuato senza aver documentato il rispetto delle modalità prescritte – Legittimità – Motivi

1. Con riferimento alle clausole della disciplina di gara che prevedono apposite dichiarazioni dei concorrenti di aver visitato i luoghi di esecuzione dei lavori o dei servizi e di aver preso conoscenza delle condizioni locali che possono incidere sulla determinazione dei prezzi e delle condizioni contrattuali, occorre distinguere tra dichiarazione di sopralluogo a cura del partecipante e verbale di sopralluogo a cura della Stazione appaltante, considerando generalmente sufficiente ai fini dell’ammissione alla gara la dichiarazione di sopralluogo a prescindere dalle modalità con cui esso sia stato eseguito, a meno che non sia espressamente richiesto anche uno specifico verbale di sopralluogo sulle relativa modalità (1).

2. In presenza di una disciplina di gara che indichi le modalità per prendere visione dei luoghi di esecuzione dell’appalto, ma che non prescriva la redazione di un apposito verbale, deve ritenersi legittimo il sopralluogo svolto senza aver documentato il rispetto delle prescritte modalità (nel caso di specie occorreva prendere contatto con il personale all’uopo incaricato). Infatti la funzione di tale dichiarazione è unicamente quella di precludere all’appaltatore contestazioni basate sull’asserita mancata conoscenza dei luoghi e di ridurre al minimo le possibilità di modifiche contrattuali in sede di esecuzione (2), per cui l’onere posto a carico dell’impresa di visitare i luoghi dell’appalto prima di formulare la propria offerta è posto essenzialmente a garanzia dell’Amministrazione, garanzia che tale dichiarazione comunque viene ad assolvere anche nell’ipotesi cui l’impresa abbia effettivamente preso visione delle condizioni locali dell’appalto per sua libera scelta.

__________________
(1) cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, n. 3063 del 6.2.2001 e sez. V. n. 2668 del 9.5.2000 e n. 3870 del 30.6.2003.
(2) cfr. Cass., sez. 1°, n. 4760 del 13.7.1983 e n. 11469 del 21.12.1996

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 3729/05 REG.DEC.
N. 10941 REG.RIC.
ANNO 2004Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 10941/2004 proposto dalla
società Gruppo SAM s.r.l., in persona dell’Amministratore unico p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti prof. Giuseppe Abbamonte e Lorenzo Lentini, ed elettivamente domiciliata in Roma, viale di Villa Grazioli n. 13, presso l’avv. G. Giuffrè;

CONTRO

ASL Salerno 2, in persona del Direttore Generale p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Italo Cardarelli ed Emma Tortora, ed elettivamente domiciliata presso il primo, in Roma, via Alessandria n. 208;

e nei confronti
– della società Multiservizi s.r.l., in persona del rappresentante legale p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Fortunato Dattola, domiciliata ex lege presso la Segreteria di questa Sezione;
– della società Deter Nova S.C.A.R.L., non costituitasi;

per la riforma
della sentenza del TAR Campania, Salerno, Sezione I, n. 1874 dell’8.10.2004, nella parte in cui è stato respinto il ricorso proposto dalla società Gruppo SAM;

Visto il ricorso in appello e relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda e della società Multiservizi;
Visti gli atti tutti della causa;
Visto l’art. 23, bis comma sesto della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, introdotto dalla legge 21 luglio 2000, n. 205;
Alla pubblica udienza del 25.2.2005, relatore il Consigliere Aniello Cerreto ed uditi, altresì, gli avvocati Abbamonte, Lentini, Rotunno, per delega dell’avvocato Cardarelli, e Dattola;
Visto il dispositivo di decisione n. 126/2005;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto:

FATTO

Con l’appello in epigrafe, il Gruppo SAM ha fatto presente che la ASL Salerno 2 aveva indetto gara di appalto, suddivisa in più lotti, per la pulizia dei presidi e delle strutture dell’Azienda, da espletarsi sulla base del D. L.vo n. 157/1995; che per il lotto n. 2 si erano classificati al primo posto la società Deter Nova, al secondo la società Multiservizi ed al terzo il Gruppo SAM (all’epoca gestore del servizio); che avverso gli atti di gara propose ricorso al TAR Campania, sez. di Salerno, sia il Gruppo SAM che la società Multiservizi, mentre le società Deter Nova e Multiservizi proposero a loro volta ricorso incidentale; che il TAR con la sentenza in epigrafe, riuniti i ricorsi, respinse il ricorso del Gruppo SAM ed il ricorso incidentale della Deter Nova ed accolse il ricorso della società Multiservizi.
Lo stesso Gruppo SAM ha dedotto quanto segue:
– la società Multiservizi doveva essere esclusa dalla gara in quanto non esisteva la prova che tale società avesse svolto il prescritto sopralluogo con il referente preventivamente individuato e secondo le modalità con lui concordate, né esisteva la prova
– doveva ritenersi l’invalidità del sopralluogo e di quanto autodichiarato dalla menzionata Società in quanto non erano state osservate le forme pattuite, a prescindere dalle reticenze del Dirigente del Servizio che comunque escludevano la formazione di q
– il TAR aveva dato per buona la documentazione in atti senza tener conto della sua equivocità e comunque essa non corrispondeva alla forma prevista nel capitolato speciale d’appalto, costituente parte integrante della lettera di invito;
– la dichiarazione di avvenuto sopralluogo da parte della società Multiservizi era contrastata dagli atti provenienti dalla ASL, depositati nel corso del giudizio di primo grado, in quanto in una prima attestazione in data 8.1.2004 la sig.ra D’Esposito di
– il TAR aveva omesso di valutare un punto rilevante e decisivo della controversia non essendo stato chiamato ad accertare l’esistenza della formale dichiarazione di sopralluogo ex art. 45 D.P.R. n. 445/2000 ma la sua validità attraverso una pluralità di- a fronte di elementi presuntivi contrari, che erano prevalenti sull’autodichiarazione di parte, il TAR doveva ritenere accertata la insussistenza del fatto storico del sopralluogo e dichiarare non valida l’autodichiarazione, anche in mancanza dell’attes
L’appellante ha poi precisato che la sentenza aveva già riconosciuto l’illegittima ammissione della società Deter Nova, in ordine alla quale sono state comunque riproposte le censure originarie.
Si è costituita in giudizio la società Multiservizi rilevando che il bando di gara aveva previsto l’esclusione dalla gara solo per la mancata presentazione della dichiarazione di aver visitato i luoghi oggetto di appalto e non anche per l’effettuazione di esso con un incaricato dell’Ente appaltante o per mancata presentazione del relativo attestato; che d’altra parte in una recente decisione del Consiglio di Stato, sez. V, n. 3870 del 30.6.2003 è stato precisato che l’espressa regolazione degli effetti dell’omessa allegazione della dichiarazione sull’effettuazione del sopralluogo con la sanzione dell’esclusione dalla gara sta a manifestare la volontà dell’Amministrazione di ritenere irrilevanti le modalità del sopralluogo, ancorché espressamente prescritte; che inoltre sia il sopralluogo che le sue modalità di effettuazione non sono preordinati a soddisfare un rilevante interesse pubblico ed in particolare la par condicio tra i concorrenti, essendo rivolti solo a consentire al concorrente una migliore formulazione dell’offerta, salvo che non sia imposto il rilascio di un attestato di avvenuta effettuazione del sopralluogo, il che nella specie non era avvenuto; che il Gruppo SAM ha introdotto con l’appello una questione diversa da quella proposta in primo grado ove non si era discusso della capacità probatoria della dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà di provare il fatto dell’avvenuto sopralluogo ma solamente se tale adempimento dovesse avvenire alla presenza di funzionari dell’Amministrazione e relative modalità o se dovesse essere comprovato con specifica attestazione.
La società Multiservizi ha infine rilevato, in via subordinata, che il TAR aveva errato nel ritenere infondato il proprio ricorso incidentale nei confronti del Gruppo SAM, dal momento che tale concorrente aveva effettivamente offerto un monte ore incongruo.
Si è costituita in giudizio anche la ASL Salerno 2, che ha concluso per il rigetto dell’appello.
Con ordinanza n. 6056/2004, questa Sezione ha respinto l’istanza cautelare proposta dall’appellante.
Con memoria conclusiva, l’appellante ha ulteriormente illustrato le proprie doglianze.
Alla pubblica udienza del 25.2.2005 il ricorso è passato in decisione.

DIRITTO

1. Con sentenza TAR Campania, Salerno, n. 1874 dell’8.7.2004, riuniti tre ricorsi proposti avverso gli atti della gara di appalto (lotto n. 2) per la pulizia dei presidi e delle strutture della ASL Salerno 2, da espletarsi sulla base del D.L.vo n. 157 del 17.3.1995, è stato tra l’altro respinto il ricorso avanzato dal Gruppo SAM, classificatosi al terzo posto della relativa graduatoria.
Avverso detta sentenza ha proposto appello il Gruppo SAM.
2.1. Il TAR ha evidenziato che la lettera invito, al punto 3 lett. b), richiedeva una dichiarazione, sottoscritta dal titolare o legale rappresentante, con le formalità previste dall’art. 47 del DPR. n. 445 del 28.12.2000 (dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà), unitamente a copia fotostatica di un valido documento di riconoscimento del dichiarante, con cui attestasse, tra l’altro, “che sono stati visitati i luoghi di esecuzione del servizio, di essere a conoscenza delle condizioni, di luogo e di fatto, che potrebbero influire sulla gestione del servizio e sulla determinazione del corrispettivo, di aver preso conoscenza delle condizioni dei locali”; che pertanto era richiesta a pena di esclusione la sola dichiarazione, regolarmente effettuata, di aver svolto il sopralluogo, mentre l’elenco dei dipendenti cui rivolgersi era stato predisposto unicamente al fine di supportare i concorrenti in tale operazione senza alcuna formalità.
2.2. Detto assunto del TAR deve essere condiviso, per cui non può accogliersi la doglianza fondamentale formulata dal Gruppo SAM secondo cui la società Multiservizi doveva essere esclusa dalla gara in quanto non esisteva la prova che tale società avesse svolto il prescritto sopralluogo con il referente preventivamente individuato e secondo le modalità con lui concordate e che il TAR aveva omesso di valutare un punto rilevante e decisivo della controversia non essendo stato chiamato ad accertare l’esistenza della formale dichiarazione di sopralluogo ma la sua validità attraverso una pluralità di elementi presuntivi peraltro provenienti dalla stessa Amministrazione ed il particolare la mancanza dell’attestato di sopralluogo.
2.3. Occorre considerare che, con riferimento alle clausole della disciplina di gara che prevedono apposite dichiarazioni dei concorrenti di aver visitato i luoghi di esecuzione dei lavori o dei servizi e di aver preso conoscenza delle condizioni locali che possono incidere sulla determinazione dei prezzi e delle condizioni contrattuali (V., per i lavori pubblici, art. 1 D.P.R. 16.7.1962 n. 1063), la giurisprudenza di questo Consiglio distingue tra dichiarazione di sopralluogo a cura del partecipante e verbale di sopralluogo a cura della Stazione appaltante, considerando generalmente sufficiente ai fini dell’ammissione alla gara la dichiarazione di sopralluogo a prescindere dalle modalità con cui esso sia stato eseguito, a meno che non sia espressamente richiesto anche uno specifico verbale di sopralluogo sulle relativa modalità (cfr. le decisioni di questo Consiglio, sez. IV, n. 3063 del 6.2.2001 e sez. V. n. 2668 del 9.5.2000 e n. 3870 del 30.6.2003).
2.4. Il Collegio non ha motivi per discostarsi dal suddetto orientamento, atteso che nella specie, anche se erano indicate le modalità del sopralluogo (occorrendo prendere contatto con il personale all’uopo incaricato), non era prescritto di presentare anche uno specifico verbale di sopralluogo, con la conseguenza che dalla mancanza di esso non può desumersi che il sopralluogo non sia del tutto avvenuto e che l’autodichiarazione al riguardo effettuata dalla Multiservizi possa essere in qualche modo ritenersi mendace.
D’altra parte, occorre tener presente che la funzione di tale dichiarazione è unicamente quella di precludere all’appaltatore contestazioni basate sull’asserita mancata conoscenza dei luoghi e di ridurre al minimo le possibilità di modifiche contrattuali in sede di esecuzione (cfr. Cass., sez. 1°, n. 4760 del 13.7.1983 e n. 11469 del 21.12.1996), per cui l’onere posto a carico dell’impresa di visitare i luoghi dell’appalto prima di formulare la propria offerta è posto essenzialmente a garanzia dell’Amministrazione, garanzia che tale dichiarazione comunque viene ad assolvere anche nell’ipotesi cui l’impresa abbia avesse effettivamente preso visione delle condizioni locali dell’appalto per sua libera scelta.
3. Per quanto considerato, l’appello deve essere respinto.
Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sez. V), respinge l’appello indicato in epigrafe.
Spese compensate.

Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 25.2.2005 con l’intervento dei Signori:

Raffaele Iannotta Presidente

Giuseppe Farina Consigliere

Claudio Marchitiello Consigliere

Aniello Cerreto Consigliere estensore

Nicola Russo Consigliere

IL PRESIDENTE
f.to Raffaele Iannotta

L’ESTENSORE
f.to Aniello Cerreto

IL SEGRETARIO
f.to Agatina Maria Vilardo

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
il……..7 luglio 2005…………………..

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