Pres. Mastrocola – Est. Buonauro
Ati Dec – Deme Environmental Contractors N.V., Savarese Costruzioni Spa, Sled Costruzioni Generali Spa, Iter Gestioni e Appalti Spa (Avv.ti M. Salvi, N. Salvi e N. Rae) c/ Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, Provveditorato Interregionale Oopp Campania – Molise (Avvocatura Stato), n.c. Ing. E. Mantovani Spa Ati, So.Co.Stra.Mo Srl, Giustino Costruzioni Spa (Avv. A. Clarizia)

sull’irrilevanza dell’entità dell’inadempimento degli obblighi contributivi ai fini dell’esclusione dalla gara

1. Contratti della p.a. – Gara – Requisiti ex art. 38 d.lgs. 163/2006 – Regolarità contributiva e fiscale – Necessità – Stipulazione del contratto

2. Contratti della p.a. – Gara – Requisiti ex art. 38 d.lgs. 163/2006 – Regolarità contributiva e fiscale – Insussistenza – Regolarizzazione postuma – Inammissibilità – Ragioni

3. Contratti della p.a. – Gara – Requisiti ex art. 38 d.lgs. 163/2006 – Regolarità contributiva e fiscale – Insussistenza – Esclusione – Entità – Irrilevanza – Ragioni

1. La regolarità contributiva e fiscale, requisito indispensabile per la partecipazione alla gara ex art. 38 d.lgs. n. 163/2006, deve essere mantenuta per tutto lo svolgimento della gara, fino al momento dell’aggiudicazione, nonché al momento della stipula del contratto, sussistendo l’esigenza per la stazione appaltante di verificare l’affidabilità del soggetto partecipante alla gara fino alla conclusione della stessa.

2. Una volta constatato l’inadempimento dell’obbligazione tributaria, non è ammissibile una regolarizzazione postuma dello stesso in quanto si tradurrebbe in un’integrazione dell’offerta proposta, violando il principio della par condicio nei riguardi degli altri concorrenti che, nei termini imposti, hanno osservato le regole del bando.

3. E’ irrilevante l’entità dell’inadempimento tributario per tutte le gare bandite durante il regime normativo precedente, ben potendo il legislatore elevare la mera regolarità fiscale, definitivamente accertata, a requisito soggettivo di partecipazione. È pertanto ininfluente la modestia dell’entità del debito definitivamente accertato, non disponendo la stazione appaltante di alcuno spazio per un apprezzamento discrezionale della gravità e del sottostante elemento psicologico della violazione.

N. 03726/2013 REG.PROV.COLL.

N. 03001/2012 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3001 del 2012, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Ati Dec – Deme Environmental Contractors N.V., Savarese Costruzioni Spa, Sled Costruzioni Generali Spa, Iter Gestioni ed Appalti Spa, rappresentati e difesi dagli avv. Mario Salvi, Nicola Salvi e Nica Rae, con domicilio eletto presso il primo in Napoli, via Andrea D’Isernia, n. 16;

contro

Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, Provveditorato Interregionale Per Le Oopp Campania – Molise, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura di Stato, con domicilio presso la sede in Napoli, via Diaz, n. 11;

Ing. E. Mantovani Spa Ati, So.Co.Stra.Mo. Srl, Giustino Costruzioni Spa, rappresentati e difesi dall’avv. Angelo Clarizia, con domicilio eletto presso l’avv. De Lorenzo Angelo in Napoli, viale Gramsci, n. 10;

con ricorso introduttivo:

– dell’aggiudicazione definitiva del 12.6.2012 in favore della costituenda ati ing. e. Mantovani spa della progettazione esecutiva, coordinamento della sicurezza in fase di progettazione e realizzazione dei lavori necessari per la rimozione della colmata
– di tutti gli atti connessi.

con motivi aggiunti depositati in data 24 aprile 2013:

– dei medesimi atti, ivi comprese tutte le determinazioni di ammissione dell’ati Mantovani alla procedura.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero e dell’ati Mantovani- So.Co.Stra.Mo.-Giustino Costruzioni;

Viste le memorie difensive e tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 3 luglio 2013 il dott. Michele Buonauro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Le società ricorrenti, in qualità di componenti della costituenda ati, impugnano gli esiti della procedura di gara, indetta dalla Regione Campania, per l’affidamento della progettazione esecutiva, coordinamento della sicurezza in fase di progettazione e realizzazione dei lavori necessari per la rimozione della colmata a mare e bonifica dei fondali dell’area marina costiera del sito di interesse nazionale Bagnoli-Coroglio, pubblicata in G.u. n. 2 dell’8.1.2010.

La gara si è conclusa con l’aggiudicazione in favore dell’ati Mantovani-Socostramo-Giustino, la cui offerta ha raggiunto il punteggio complessivo di 99,85, a fronte dell’offerta dell’ati ricorrente capeggiata dalla società Dec Deme Enviromental Contractors, cui sono stati attributi 97,70 punti.

Censurano l’ammissione in gara dell’ati controinteressata per violazione delle regole sulla ripartizione delle quote all’interno del raggruppamento, con specifico riguardo all’attività di progettazione, per mancata declaratoria della inutilizzabilità del contratto di avvalimento (autenticato con autocertificazione e sottoscritto dalla sola mandataria), per mancanza di verifica della inefficacia dei contratti di navigazione dei natanti messi a disposizione per esecuzione dei lavori, per insussistenza dei requisiti di cui all’art. 38 del codice dei contratti pubblici in capo alla mandante Giustino Costruzioni s.p.a.

La domanda incidentale di sospensione è stata respinta con ordinanza n. 997/12, confermata in sede di appello dal Consiglio di Stato con ordinanza n. 3354 del 2012.

Atteso il mancato perfezionamento della notifica del ricorso nei confronti della controinteressata, su istanza di parte, il Collegio, con ordinanza collegiale n. 665 del 2013 ha autorizzato la ricorrente alla rinotifica nel termine di trenta giorni e ha disposto una relazione istruttoria.

In data 12 marzo 2013 è stato depositato il ricorso rinotificato ed in data 15 marzo 2013 la stazione appaltante ha depositato la relazione illustrativa.

In relazione agli esiti di quest’ultima sono stati proposti motivi aggiunti, che corroborano con ulteriori argomentazioni i prospettati vizi dell’ammissione alla procedura della controinteressata aggiudicataria.

L’amministrazione statale e l’ati aggiudicataria resistono chiedendo la reiezione del ricorso e dei motivi aggiunti.

All’udienza del 3 luglio 2013 la causa è trattenute per la decisione.

DIRITTO

Il ricorso ed i connessi motivi aggiunti sono meritevoli di accoglimento.

Assume, a tal fine, carattere assorbente la disamina della censura volta a denunziare la mancanza dei requisiti di moralità in capo all’impresa Giustino Costruzioni s.p.a. mandante dell’a.t.i. aggiudicataria.

Ed invero a seguito dell’istruttoria disposta dal Collegio, è emerso che l’impresa era in regola con gli obblighi fiscali e contributivi alla data della presentazione dell’offerta, onde la dichiarazione resa dalla stessa ai sensi dell’articolo 38 del codice degli appalti deve ritenersi veritiera.

Tuttavia dal certificato rilasciato dall’Agenzia delle Entrate (prot. 2012/86726 del 14 giugno 2012 pervenuto al Ministero delle Infrastrutture il 21 giugno 2012) risultano una serie di pendenze fiscali derivanti dalla emissione di sette cartelle di pagamento, cinque delle quali coperte da un piano di rateizzo (con scadenza della prima rata il 18 giugno 2012), ed altre due per le quali la Giustino è obbligato solidale (cartella n. 09720110036161988 notificata il 10 marzo 2011 per un importo di 42.874 euro e cartella n. 29320060038874186 notificata il 17 gennaio 2007 per un importo di 185,53).

A fronte di tali risultanze deve ritenersi che la mandante Giustino, e per essa l’ati di cui è componente, non può essere affidataria dei lavori in esame.

In disparte la verifica del rispetto del piano di rateizzo (non essendovi prova in merito alla circostanza che lo stesso è stato onorato, tenuto anche conto della situazione di decozione societaria), nonché la cartella notificata nel 2007 (di trascurabile entità), la esistenza di un debito fiscale rilevante (per oltre 40.000 euro), da considerarsi definitivo per decorrenza del termine di impugnazione della relativa cartella di pagamento, rappresenta elemento ostativo alla stipulazione del contratto.

Non può dubitarsi che la regolarità contributiva e fiscale, richiesta come requisito indispensabile per la partecipazione alla gara ai sensi dell’art. 38 del d. lgs. n. 163/2006, deve essere poi mantenuta per tutto l’arco di svolgimento della gara stessa (Consiglio Stato, sez. V, 6 marzo 2013 n. 1370 e sez. VI, 15 settembre 2010, n. 6907) fino al momento dell’aggiudicazione, nonché al momento della stipula del contratto, sussistendo l’esigenza per la stazione appaltante di verificare l’affidabilità del soggetto partecipante alla gara fino alla conclusione della stessa.

È perfino irrilevante un eventuale adempimento tardivo dell’obbligazione tributaria, seppure ricondotto retroattivamente (Consiglio di Stato, sez. VI, 2 maggio 2011, n. 2580). Una volta constatata la assenza di detto requisito essenziale per la partecipazione in corso di gara, non è quindi ammissibile alcuna conseguente regolarizzazione postuma, che si tradurrebbe, essenzialmente, in una integrazione dell’offerta proposta, configurandosi perciò come una violazione del principio della par condicio nei riguardi di altri concorrenti che, nei termini imposti, hanno osservato le regole del bando.

Vale appena soggiungere, quanto alla doverosità della misura espulsiva, che, ai sensi dell’art. 38, comma 1, lettera g), del d. lgs. n. 163/2006, ogni violazione, anche di importo esiguo, dà luogo all’esclusione senza che sia consentito all’Amministrazione che ha bandito la gara, e tanto meno al concorrente, valutare la rilevanza e la buona o mala fede del contribuente, giacché tale valutazione – diversamente dalle ipotesi di cui alle lett. e) ed f) del d.lgs. n. 163/2006 – è stata evidentemente effettuata dal legislatore in ragione dello scopo della norma, tesa a garantire non solo l’affidabilità dell’offerta e nell’esecuzione del contratto, ma anche la correttezza e la serietà del concorrente.

Tale interpretazione della norma è invero fedele al chiaro significato letterale della legge – canone ermeneutico comunque primario ai sensi dell’art. 12 preleggi – a nulla rilevando, per la fattispecie per cui è causa, le modifiche intervenute per effetto del D.L. n. 70/2011, convertito con l. n. 106/2011, inapplicabile nel presente giudizio ratione temporis, trattandosi di gara bandita prima della relativa entrata in vigore (14 maggio 2011).

Lo jus superveniens conseguente al sopra citato d.l. può peraltro avvalorare la tesi formulata dal Collegio, perché l’inserimento del requisito della “gravità,” accanto a quello confermato della “definitività” della violazione fiscale, costituisce indiretta conferma della non rilevanza dell’entità dell’inadempimento tributario per tutte le gare bandite durante il regime normativo precedente (rientrando nella discrezionalità del legislatore la scelta di elevare la mera regolarità fiscale, definitivamente accertata, a requisito soggettivo di partecipazione).

È invero del tutto ininfluente la modestia dell’entità del debito definitivamente accertato, non disponendo la stazione appaltante di alcuno spazio per un apprezzamento discrezionale della gravità e del sottostante elemento psicologico della violazione (Consiglio di Stato, sez. V, 10 agosto 2010, n. 5556 e 15 ottobre 2009, n. 6325).

Quanto alla contestazione della avvenuta notifica delle due cartelle sopra menzionate occorre rilevare che le questioni attinenti alla validità e veridicità delle risultanze del certificato rilasciato dall’Agenzia delle Entrate non possono trovare ingresso in sede di contenzioso sulla procedura di gara, essendo la stazione appaltante vincolata agli esiti della certificazione.

In base alle sopra esposte argomentazioni il ricorso deve essere accolto con pronuncia compiutamente satisfattiva in quanto, escludendo dal procedimento di gara il raggruppamento aggiudicatario, dà titolo alla ricorrente, che ha presentato la seconda migliore offerta, di aggiudicarsi l’appalto, alle condizioni di legge.

Gli ulteriori profili restano assorbiti.

Non vi ha luogo a pronuncia sul contratto, che allo stato non risulta sottoscritto.

In conclusione, il ricorso ed i connessi motivi aggiunti devono essere accolti, con compensazione delle spese di causa in virtù della peculiarità del caso.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima),definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, e sui connessi motivi aggiunti li accoglie e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati. Spese compensate, fatto salvo il contributo unificato da porre a carico dell’amministrazione resistente e della controinteressata, in solido, come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 3 luglio 2013 con l’intervento dei magistrati:

Cesare Mastrocola, Presidente

Michele Buonauro, Consigliere, Estensore

Carlo Dell’Olio, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 17/07/2013

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione I – Sentenza – 17/7/2013 n.3726 proviene da Giustamm.

Pres. G. Petruzzelli – Est. M. Pedron
Manebra Investimenti S.r.l. (Avv. G. Onofri) c/ Soprintendenza per i beni
architettonici e paesaggistici di Brescia-Mantova-Cremona (Avv. Stato).

1. Ambiente e Territorio – Pannelli fotovoltaici – Installazione su edifici preesistenti – Tutela paesaggistica – Superamento soglia tollerabilità – Onere probatorio – Necessità.

2. Ambiente e Territorio – Vincolo paesistico – Compatibilità delle innovazioni – Utilità delle singole opere – Rilevanza – Pannelli fotovoltaici – Sussiste.

1. La posa di pannelli fotovoltaici su edifici preesistenti non può essere equiparata a quei lavori che definiscono ex novo il contesto ambientale su cui incidono (sbancamenti, lottizzazioni, nuove costruzioni, ristrutturazioni pesanti), ma deve essere apprezzata per l’incremento marginale di innovazione rispetto al quadro preesistente. Pertanto, non basta sottolineare che la classe di sensibilità paesistica è alta per concludere che il progetto danneggia gravemente i valori ambientali dei luoghi, dovendo dimostrare, attraverso parametri oggettivi e non mediante considerazioni o suggestioni estetiche, che è superata la soglia di tollerabilità.

2. La compatibilità delle innovazioni rispetto al vincolo paesistico è diversa a seconda della natura e dell’utilità delle singole opere; da un lato è dunque verosimile che l’installazione di pannelli fotovoltaici sulla copertura degli edifici determini significative alterazioni della morfologia dei luoghi, nonché incongruenze stilistiche e ingombro visivo, dall’altro si deve però considerare che l’uso di pannelli fotovoltaici è attualmente considerato desiderabile per il contributo alla produzione di energia elettrica senza inconvenienti ambientali.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia
sezione staccata di Brescia (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 890 del 2008, proposto da:

MANERBA INVESTIMENTI SRL UNIPERSONALE, rappresentata e difesa dall’avv. Giovanni Onofri, con domicilio eletto presso il medesimo legale in Brescia, via Ferramola 14;

contro

SOPRINTENDENZA PER I BENI ARCHITETTONICI E PAESAGGISTICI DI BRESCIA-MANTOVA-CREMONA, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, con domicilio in Brescia, via S. Caterina 6;

COMUNE DI MANERBA DEL GARDA, non costituitosi in giudizio;

per l’annullamento
– del decreto del Soprintendente n. 117 del 6 giugno 2008, con il quale è stata annullata l’autorizzazione paesistica rilasciata dal Comune di Manerba del Garda in data 7 aprile 2008 per la posa di 500 pannelli fotovoltaici nel complesso edilizio situato in via Boschetti (località Solarolo);
– del provvedimento del dirigente dell’Area Tecnica del Comune prot. n. 75/08 del 19 giugno 2008, con il quale è stata annullata la DIA n. 100 del 3 marzo 2008 relativa alla posa dei pannelli fotovoltaici;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero e della Soprintendenza;
Viste le memorie difensive;
Visti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 luglio 2010 il dott. Mauro Pedron;
Uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Considerato quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La ricorrente Manerba Investimenti srl unipersonale ha presentato in data 3 marzo 2008 una DIA per la posa di pannelli fotovoltaici in un complesso edilizio situato in via Boschetti (località Solarolo) nel Comune di Manerba del Garda. Il complesso edilizio è suddiviso in due blocchi, uno con destinazione residenziale (zona B1 residenziale di completamento) e uno adibito a residenza per anziani (zona F2 attrezzature sociali).

2. L’area è sottoposta a vincolo paesistico sulla base del DM 24 marzo 1976 (“la zona predetta ha notevole interesse pubblico perché, degradante verso il lago, caratterizzata dalla vegetazione tipica del lago di Garda nell’alternanza di uliveti e boschi, presenta particolare pregio in quanto è costituita dai morbidi rilievi e lente ondulazioni che con i retrostanti colli morenici costituiscono i pregevoli quadri panoramici godibili da numerosi punti di vista. Inoltre detta zona è costituita da caratteristici sparsi casolari che presentano aspetti di interesse estetico e tradizionale ed è circondata dai rilievi di territori finitimi già vincolati e visibili dalla strada gardesana”).

3. L’intervento prevede la posa di 500 pannelli fotovoltaici (0,80×1,60 metri) sulla copertura degli edifici per una superficie di 632 mq. L’impianto, che ha una potenza complessiva pari a 75 KWp, è progettato per la produzione di energia elettrica destinata alla sola cessione in rete. In generale i pannelli mantengono l’inclinazione della falda sulla quale sono adagiati. Peraltro dalla simulazione fotografica emerge che in diversi punti i pannelli sono posati sulla copertura piana e devono essere quindi sopraelevati e inclinati per mezzo di staffe di appoggio.

4. Il Comune ha rilasciato l’autorizzazione paesistica con provvedimento del dirigente dell’Area Tecnica del 7 aprile 2008. La commissione per il paesaggio nel rilasciare il parere favorevole in data 20 marzo 2008 ha evidenziato che i pannelli fotovoltaici sono compatibili con il sistema ambientale, in quanto “di scarsa incidenza rispetto alle peculiarità proprie della unità di paesaggio interessata, [con] un impatto visivo non rilevante, assolutamente tollerabile, in piena compatibilità paesistica”.

5. Il Soprintendente per i Beni Architettonici e Paesaggistici di Brescia-Mantova-Cremona con decreto del 6 giugno 2008 ha però annullato la suddetta autorizzazione ai sensi dell’art. 159 comma 3 del Dlgs. 22 gennaio 2004 n. 42. Il decreto di annullamento era stato preceduto il 3 giugno 2008 dalla comunicazione di avvio del procedimento (valevole come preavviso di decisione negativa). Nell’autorizzazione sono stati rilevati numerosi profili di illegittimità che si possono così riassumere: (a) istruttoria carente (non sarebbe stata prodotta la documentazione richiesta dal DPCM 12 dicembre 2005); (b) mancata valutazione dei livelli di tutela operanti nel contesto (si tratta di una zona in classe di sensibilità paesistica alta); (c) mancata valutazione del disturbo visivo causato dal posizionamento dei pannelli sui tetti piani; (d) assenza di immagini che rivelino la percettibilità da luoghi normalmente accessibili; (e) mancata prescrizione di misure di mitigazione.

6. Preso atto della decisione della Soprintendenza il Comune con provvedimento del dirigente dell’Area Tecnica del 19 giugno 2008 ha a sua volta annullato la DIA del 3 marzo 2008.

7. Contro i provvedimenti di annullamento dell’autorizzazione paesistica e della DIA la ricorrente ha presentato impugnazione con atto notificato il 16 settembre 2008 e depositato il 19 settembre 2008. Le censure possono essere sintetizzate e ordinate come segue: (i) violazione dell’art. 7 della legge 7 agosto 1990 n. 241, in quanto tra la comunicazione di avvio del procedimento e il decreto di annullamento dell’autorizzazione paesistica sono trascorsi soltanto 3 giorni; (ii) carenza di istruttoria e di motivazione con riguardo ai profili di illegittimità dell’autorizzazione paesistica rilevati dalla Soprintendenza; (iii) illegittimità derivata dell’annullamento della DIA.

8. Il Ministero per i Beni e le Attività Culturali e la Soprintendenza si sono costituiti in giudizio chiedendo la reiezione del ricorso e sottolineando che l’annullamento dell’autorizzazione paesistica è rimasto nei limiti del controllo di legittimità previsto nella fase transitoria dall’art. 159 comma 3 del Dlgs. 42/2004.

9. Nel primo motivo di ricorso viene lamentata l’elusione delle garanzie procedimentali di cui all’art. 7 della legge 241/1990. Sostiene la ricorrente che, essendovi stato un intervallo di soli 3 giorni tra la comunicazione di avvio del procedimento (emessa il 3 giugno 2008 e dunque ricevuta in data ancora successiva) e il decreto di annullamento (6 giugno 2008), la Soprintendenza avrebbe sostanzialmente disatteso la norma provocando automaticamente l’illegittimità del provvedimento finale.

10. La tesi non appare condivisibile. Certamente l’intervallo temporale concesso per controdedurre alle osservazioni formulate nella comunicazione di avvio del procedimento o nel preavviso di diniego deve essere adeguato all’importanza dei problemi e non è comprimibile fino al punto da vanificare il diritto di difesa. Tuttavia la fissazione di un termine improbabile, così come l’integrale omissione delle garanzie procedimentali, non comporta in via automatica l’annullamento del provvedimento finale. Per il principio ora codificato nell’art. 21-octies comma 2 secondo periodo della legge 241/1990 deve sempre essere effettuata la prova di resistenza al fine di stabilire se e in quale misura la violazione delle garanzie procedimentali abbia privato l’amministrazione di elementi istruttori in grado di far ipotizzare una decisione diversa. Questa regola è applicabile anche quando l’amministrazione esercita il controllo di legittimità sugli atti, come nel caso in esame. È vero che, una volta esercitato, il potere di controllo si estingue, il che attribuisce all’autore e al beneficiario del provvedimento di primo grado un interesse particolare a far valere i vizi formali dell’atto di controllo. Tuttavia la difesa dell’atto di controllo può comunque avvalersi della prova di resistenza, almeno quando vi siano più motivi alla base della decisione e uno solo sarebbe sufficiente a sostenerla. Questo meccanismo impone di esaminare la vicenda contenziosa nella sua interezza. Così avviene nel caso in esame: aver dato un termine brevissimo per controdedurre vanifica le osservazioni critiche della Soprintendenza sulla documentazione insufficiente (è ingiusto annullare l’autorizzazione paesistica per carenza documentale se non si lascia all’interessato il tempo di dimostrare che in realtà la documentazione esiste), ma altre osservazioni critiche sono indipendenti dalla questione della documentazione, e dunque è necessario entrare nel merito del ricorso esaminando il secondo motivo di impugnazione.

11. Con il secondo motivo la ricorrente cerca di dimostrare che i vizi di legittimità individuati dalla Soprintendenza nell’autorizzazione paesistica non sussistono. L’annullamento dell’autorizzazione sarebbe quindi privo di motivazione e basato su un’istruttoria inadeguata. Per verificare questa tesi è necessario partire dai singoli vizi di legittimità riscontrati dalla Soprintendenza. Il giudizio si sposta quindi dal provvedimento di secondo grado (annullamento della Soprintendenza) a quello di primo grado (autorizzazione paesistica). Come si è visto sopra al punto 5 la Soprintendenza ha formulato diversi rilievi di legittimità riconducibili a 5 categorie:
(a) innanzitutto carenza istruttoria: la Soprintendenza afferma che non sarebbe stata prodotta la documentazione richiesta dal DPCM 12 dicembre 2005. L’argomento, oltre a non essere utilizzabile (come si è visto sopra al punto 10), non appare giustificato. Tutti i documenti necessari per inquadrare l’intervento edilizio in questione sono stati presentati (relazione paesistica, relazione tecnica, cartografie, fotografie, ortofoto, simulazioni fotografiche, mappa catastale, estratti degli strumenti urbanistici). Lo stesso decreto di annullamento dà atto della presenza di questa documentazione. La censura relativa alla carenza documentale è quindi contraddittoria. Occorre poi sottolineare, con particolare riguardo al contenuto della relazione paesistica, che l’onere di documentare l’intervento edilizio è proporzionale alla consistenza e all’impatto delle opere. La posa di pannelli fotovoltaici su edifici esistenti non può essere equiparata a quei lavori che definiscono ex novo il contesto ambientale su cui incidono (sbancamenti, lottizzazioni, nuove costruzioni, ristrutturazioni pesanti) ma deve essere apprezzata per l’incremento marginale di innovazione rispetto al quadro preesistente. Questa lettura è coerente con le direttive contenute nell’accordo tra il Ministero per i Beni e le Attività Culturali e la Regione Lombardia stipulato il 4 agosto 2006 sulla base dell’art. 3 del DPCM 12 dicembre 2005. La sottoscrizione dell’accordo ha permesso di introdurre nei comuni della Lombardia modalità semplificate di predisposizione della relazione paesistica, differenziate in base all’importanza delle singole tipologie di interventi (v. TAR Brescia Sez. I 11 gennaio 2010 n. 9);
(b) la Soprintendenza ha poi criticato la mancata valutazione dei livelli di tutela operanti nel contesto, evidenziando che l’intervento edilizio riguarda una zona in classe di sensibilità paesistica alta. Neppure questa osservazione appare condivisibile. In realtà si tratta di un’osservazione generica, in quanto non circostanziata con riferimenti a precisi valori paesistici o storici trascurati. La relazione paesistica prodotta dalla ricorrente ha mantenuto quale dato di partenza il livello di sensibilità paesistica dei luoghi indicato nel piano paesistico comunale (classe IV – sensibilità alta) e nel valutare l’incidenza e l’impatto paesistico del progetto ha fatto applicazione dei parametri approvati dalla Regione con la DGR n. 7/11045 dell’8 novembre 2002. In base a tali parametri l’incidenza paesistica è stata definita media e l’impatto paesistico di livello 12 (sopra la soglia di rilevanza ma sotto la soglia di tollerabilità). A fronte di questa analisi ricadeva sulla Soprintendenza l’onere di dimostrare che sono stati commessi errori nell’applicazione delle direttive regionali (oppure che vi sono errori nelle direttive regionali). Non basta sottolineare la classe di sensibilità paesistica (alta) per concludere che il progetto danneggia gravemente i valori ambientali dei luoghi. È innegabile che la posa di un numero elevato di pannelli fotovoltaici non ha un impatto zero, ma l’intervento può essere impedito solo se si dimostra (attraverso parametri oggettivi e non mediante considerazioni o suggestioni estetiche) che è superata la soglia di tollerabilità;
(c) la terza osservazione critica della Soprintendenza riguarda la mancata valutazione del disturbo visivo causato dal posizionamento dei pannelli fotovoltaici sui tetti piani. L’argomento non può essere condiviso. Si deve sottolineare che in realtà la relazione paesistica (nella tabella dedicata all’incidenza paesistica del progetto) indica l’alterazione dei caratteri morfologici, il contrasto di stili e l’incidenza visiva derivanti dalla posa dei pannelli fotovoltaici. Poiché nei due blocchi del complesso edilizio vi sono diverse coperture piane, dove evidentemente i pannelli non possono seguire la falda del tetto (inesistente), si presenta la necessità di posizionare delle staffe di appoggio per garantire la giusta inclinazione. Le conseguenze sono puntualmente segnalate nella relazione paesistica: modifica dei profili, innovazione nella tipologia dei manufatti posti in copertura, alterazione della continuità tra elementi architettonici e naturalistici, conflitto con il linguaggio costruttivo prevalente nel contesto, ingombro visivo. A ciascuno di questi elementi è stato attribuito un peso, e al termine di questa ponderazione è stato formulato il giudizio di incidenza paesistica media. Non si tratta di un giudizio insindacabile. La Soprintendenza può certamente contestare le valutazioni espresse nella relazione paesistica quando siano palesemente erronee o svincolate dalla realtà. Entro questi limiti le contestazioni non costituiscono invasione della sfera di merito riservata ai comuni. Come già evidenziato sopra, tuttavia, le censure della Soprintendenza per essere legittime (ossia non generiche e soggettive) devono presentare un elevato grado di precisione e indicare i parametri di riferimento;
(d) un maggior grado di precisione è senza dubbio presente nella quarta osservazione critica della Soprintendenza, dove si censura la mancanza di immagini che rivelino la percettibilità dei pannelli fotovoltaici da luoghi normalmente accessibili. In effetti la relazione paesistica (pag. 15) evidenzia alcuni punti da cui sono visibili i pannelli ma non offre le relative simulazioni fotografiche. L’osservazione della Soprintendenza è quindi corretta, ma non sufficiente a giustificare l’annullamento dell’autorizzazione paesistica. Viene qui in rilievo la funzione particolare dei pannelli fotovoltaici, che differenzia questi impianti dalla maggior parte delle opere edilizie. Occorre infatti sottolineare che la compatibilità delle innovazioni rispetto al vincolo paesistico è diversa a seconda della natura e dell’utilità delle singole opere. Da un lato è dunque verosimile (anche senza simulazione fotografica) che l’installazione di pannelli fotovoltaici sulla copertura degli edifici determini significative alterazioni della morfologia dei luoghi, nonché incongruenze stilistiche e ingombro visivo (a maggior ragione quando si tratti di un impianto di notevoli dimensioni come quello in esame). Dall’altro si deve però considerare che l’uso di pannelli fotovoltaici è attualmente considerato desiderabile per il contributo alla produzione di energia elettrica senza inconvenienti ambientali. Il legislatore ha codificato questa nuova impostazione nell’art. 4 comma 1-bis del DPR 6 giugno 2001 n. 380 prevedendo come normale la presenza di impianti fotovoltaici negli edifici di nuova costruzione (in precedenza l’interesse pubblico collegato agli impianti che utilizzano fonti di energia rinnovabili era già stato definito nell’art. 1 comma 4 della legge 9 gennaio 1991 n. 10). I citati riferimenti normativi e la sempre più diffusa attenzione verso questo tipo di tecnologia condizionano inevitabilmente il giudizio estetico. Attualmente la presenza di pannelli sulla sommità degli edifici, pur innovando la tipologia e la morfologia della copertura, non deve più essere percepita soltanto come un fattore di disturbo visivo, ma anche come un’evoluzione dello stile costruttivo accettata dall’ordinamento e dalla sensibilità collettiva (v. TAR Brescia Sez. I 15 aprile 2009 n. 859). Per negare l’installazione di un impianto fotovoltaico occorre quindi dare prova dell’assoluta incongruenza delle opere rispetto alle peculiarità del paesaggio, cosa che non coincide con la semplice visibilità dei pannelli da punti di osservazione pubblici;
(e) la quinta e ultima censura mossa dalla Soprintendenza riguarda la mancata prescrizione di misure di mitigazione. L’argomento appare intrinsecamente contraddittorio, in quanto i pannelli fotovoltaici, avendo la necessità di intercettare i raggi solari, non possono essere schermati, e anzi richiedono una fascia di rispetto per non subire le perdite di efficienza causate dalle ombreggiature. Il problema della mitigazione interessa quindi essenzialmente gli edifici e non la sola porzione sommitale, e in questi termini appare marginale nel caso in esame. Peraltro il problema della mitigazione avrebbe potuto essere sollevato sotto il profilo delle alternative tecniche meno impattanti disponibili sul mercato, qualora la Soprintendenza avesse individuato una tipologia di impianti fotovoltaici che a parità di prestazioni richiede una superficie inferiore o una minore sopraelevazione dei pannelli rispetto alla copertura piana. Il decreto di annullamento non contiene però elementi riferibili a una simile graduazione del giudizio.

12. Nel terzo motivo di ricorso si censura per illegittimità derivata l’annullamento della DIA operato dal Comune il 19 giugno 2008. L’argomento appare condivisibile, in quanto l’intervento in autotutela del Comune trova la sua unica ragione nell’annullamento dell’autorizzazione paesistica deciso dalla Soprintendenza. I due provvedimenti di secondo grado devono quindi cadere congiuntamente.

13. In conclusione il ricorso deve essere accolto, con il conseguente annullamento degli atti impugnati e il consolidamento della DIA e della relativa autorizzazione paesistica. La complessità di alcune questioni consente l’integrale compensazione delle spese tra le parti.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia Sezione staccata di Brescia, Sezione I, definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso.
Le spese sono integralmente compensate tra le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del giorno 14 luglio 2010 con l’intervento dei Magistrati:
Giuseppe Petruzzelli, Presidente
Mario Mosconi, Consigliere
Mauro Pedron, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 04/10/2010

L'articolo T.A.R. Lombardia – Brescia – Sezione I – Sentenza – 4/10/2010 n.3726 proviene da Giustamm.

Pres. A. Guida, est. C. Dell’Olio
Gpa Assiparos S.p.A. (Avv. Aldo Storace) c. Compagnia Trasporti Pubblici S.p.A. (Avv. Raffaele Ferola) c. Consulbrokers S.p.A. (Avv.ti Teresa Fiordalisi e Felice Pali) c. Marsh S.p.A. e GE.SE.CO. Insurance Brokers S.r.l. (N.C.)

sull’interpretazione dell’art. 84, comma IV, del Codice degli appalti pubblici

Contratti della P.A. – Gara di appalto – Commissione giudicatrice – Componenti –Incompatibilità – Art.84, comma IV, D.Lgs. 163/06 – Interpretazione – Finalità

L’art. 84, comma IV, D.Lgs. 163/06 mira ad impedire la partecipazione alla commissione di gara di soggetti che, nell’interesse proprio od in quello privato di alcuna delle imprese concorrenti, abbiano assunto o possano assumere compiti di progettazione, di esecuzione o di direzione relativamente ai lavori oggetto della procedura di gara (1) (2).

— *** —

1. Nella fattispecie il TAR ha dichiarato infondato il ricorso osservando che non sussiste alcuna incompatibilità, quale componente della commissione giudicatrice, del funzionario che abbia in precedenza svolto attività istruttoria inerente alla preparazione degli atti di gara e si sia interessato della conduzione dei precedenti rapporti assicurativi con le ditte incaricate, in quanto la sua posizione è indipendente ed autonoma rispetto alle imprese concorrenti.

2. cfr. TAR Puglia Bari Sez. I 10 gennaio 2006 n. 41; TAR Liguria Genova Sez. II 23 giugno 2005 n. 940; Consiglio di Stato, Sez. V, 18 settembre 2003, n. 5322; TAR Sardegna, Sez. I, 23 giugno 2008 n. 1250.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 21 e 26 della legge 1034/71 e successive modifiche e integrazioni,
Sul ricorso numero di registro generale 2848 del 2009, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Gpa Assiparos S.p.A., rappresentata e difesa dall’avv. Aldo Starace, con domicilio eletto presso Aldo Starace in Napoli, Riviera di Chiaia n. 207;

Compagnia Trasporti Pubblici S.p.A., rappresentata e difesa dall’avv. Raffaele Ferola, con domicilio eletto presso Raffaele Ferola in Napoli, p.zza della Repubblica n. 2;

Consulbrokers S.p.A., rappresentata e difesa dagli avv. Teresa Fiordelisi, Felice Pali, con domicilio eletto presso Giancarlo Sorrentino in Napoli, piazza della Repubblica 2;
Marsh S.p.A. e GE.SE.CO. Insurance Brokers S.r.l., non costituite in giudizio.

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

– del verbale n. 14 dell’11 marzo 2009 della Commissione aggiudicatrice dell’appalto per l’affidamento del servizio di consulenza ed intermediazione assicurativa indetto dalla C.T.P S.p.A., di aggiudicazione provvisoria della gara alla Consulbrokers S.p.A.;

– del provvedimento di aggiudicazione definitiva della gara in favore di Consulbrokers S.p.A., nonché di tutti i provvedimenti antecedenti, preordinati, connessi e conseguenti, ivi compreso l’atto di nomina della commissione di gara;

Visto il ricorso ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Compagnia Trasporti Pubblici S.p.A.;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Consulbrokers S.p.A.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 01/07/2009 il dott. Carlo Dell’Olio e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Avvisate le stesse parti ai sensi dell’art. 21 decimo comma della legge n. 1034/71, introdotto dalla legge n. 205/2000;

Considerato che il ricorso, come integrato dai motivi aggiunti, può essere immediatamente deciso nel merito con sentenza succintamente motivata, essendo palese la sua infondatezza;

Rilevato che le doglianze attoree si incentrano essenzialmente sul dato che un componente della commissione giudicatrice non poteva far parte della stessa, avendo svolto attività istruttoria inerente alla preparazione degli atti di gara e dell’intera procedura in questione, nonché essendosi interessato della conduzione dei precedenti rapporti assicurativi con le ditte incaricate, in asserita violazione dell’art. 84, comma 4, del d.lgs. n. 163/2006;

Considerato, in relazione a tale ultimo aspetto, che la censura non ha rilevanza, essendo tali rapporti indipendenti ed autonomi rispetto al contratto oggetto del presente affidamento;

Considerato, per il resto, che al caso di specie può attagliarsi il seguente indirizzo del giudice amministrativo, pienamente condiviso da questo giudicante: “Il collegio rileva che, in effetti, la nuova disposizione (art. 84, comma 4, cit., ndr.) potrebbe condurre ad una diversa conseguenza a seconda che si tratti del presidente della commissione di gara o di un semplice componente, tuttavia ritiene che la norma invocata non possa comunque trovare applicazione perché nel caso di specie manca il presupposto fondamentale da essa richiesto e cioè “l’aver svolto altra funzione o incarico tecnico amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta”. Infatti (come rilevato dalla giurisprudenza che si è occupata della normativa analoga contenuta nella legge numero 109/1994) la situazione di incompatibilità cui si riferisce la norma in questione riguarda i soggetti che abbiano, a qualunque titolo, concorso alla progettazione dell’opera e intende impedire che i commissari assumano compiti tecnici di esecuzione e di direzione dei lavori, allo scopo di evitare che dall’interesse del privato connesso alla redazione del progetto od alla direzione dei lavori derivi un possibile pregiudizio all’imparzialità ed alla correttezza delle valutazioni rimesse dalla legge alla commissione. Pertanto, l’esercizio, da parte del dirigente di funzioni amministrative svolte per conto e nell’interesse del comune e relative alla procedura di gara de qua non integra di per sé causa di incompatibilità di cui all’articolo 84, comma 4 del D.Lgs. numero 163/2006 (ed al precedente all’art. 21 comma 5 legge 109/1994), che mira invece ad impedire la partecipazione alla commissione di soggetti che, nell’interesse proprio od in quello privato di alcuna delle imprese concorrenti, abbiano assunto o possano assumere compiti di progettazione, di esecuzione o di direzione relativamente ai lavori oggetto della procedura di gara (Tar Puglia Bari Sez. I 10 gennaio 2006 n. 41; Tar Liguria Genova Sez. II 23 giugno 2005 n. 940; Cons. St. Sez. V, 18 settembre 2003, n. 5322)” (così TAR Sardegna, Sez. I, 23 giugno 2008 n. 1250);

Considerato che le suddette conclusioni siano riferibili anche al funzionario di cui si contesta la compatibilità con il ruolo di commissario, a prescindere dalla sua eventuale qualifica dirigenziale, ininfluente ai fini dell’applicabilità del principio di diritto ora espresso;

Ritenuto, pertanto, che il ricorso sia complessivamente da respingere per infondatezza, con compensazione integrale tra le parti delle spese e degli onorari di giudizio, attesa la particolarità della questione trattata;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, Sezione Prima, respinge il ricorso in epigrafe.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 01/07/2009 con l’intervento dei Magistrati:

Antonio Guida, Presidente

Paolo Corciulo, Consigliere

Carlo Dell’Olio, Primo Referendario, Estensore

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