Pres. Est. Nappi
Florida 2000 srl (Avv.ti Lorenzo Lentini e Gianluigi Pellegrino) c. AziendaOspedaliera di

sull’annullamento del provvedimento di aggiudicazione definitiva del servizio di pulizia delle aree dell’Azienda Ospedaliera

1. Contratti della P.A. – Appalto di servizi – Servizio di pulizia delle aree dell’Ospedale – Bando di gara – Silenzio del bando sull’applicabilità del D.Lgs. 152/2006 – Effetti – Eterointegrazione del bando – Conseguenza – Necessità di rispettare i requisiti del D.lgs. 152/2006.

2. Contratti della P.A. – Appalto di servizi – Contratto di avvalimento – Contenuto concreto e determinato – Necessità – Ragioni – Garanzia di serietà dell’impegno e certezza dell’ausilio – Conseguenza – Nullità dell’avvalimento che rinvii a un altro atto la determinazione degli obblighi tra ausiliaria e ausiliata.

1. In materia di appalti pubblici il silenzio del bando di gara sulla applicabilità nella specie del D.Lgs. 152/2006, in mancanza di espresse statuizioni contrarie, va inteso come implicito riconoscimento della effettiva automatica vigenza e applicabilità di tale norma. Pertanto, deve ritenersi illegittima, e va annullata, l’aggiudicazione del servizio di pulizia delle aree di un’azienda ospedaliera laddove oggetto del servizio siano anche i rifiuti speciali e la ditta aggiudicataria sia sprovvista delle necessarie autorizzazioni imposte dal D.lgs. 152/2006.

2. Il contratto di avvalimento deve avere un contenuto concreto e determinato che valga, quale negozio sussidiario, ad integrare la capacità tecnica-economica della ausiliata e che garantisca la serietà dell’impegno e la certezza del reale ed effettivo ausilio da prestare. Pertanto, nel caso di una gara per l’affidamento del servizio di pulizia delle aree di un ospedale, deve ritenersi illegittima, e va annullata, l’aggiudicazione a favore di una ditta il cui contratto di avvalimento rinvii a un successivo atto la disciplina dei rapporti economici con tra le parti.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4268 del 2014, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Florida 2000 Srl, rappresentata e difesa dagli avv. Paolo Di Martino, (rinunciatario) Lorenzo Lentini, Gianluigi Pellegrino, con domicilio eletto presso Paolo Di Martino in Napoli, Riviera di Chiaia,180;

Azienda Ospedaliera di Rilievo Nazionale Cardarelli, rappresentato e difeso dagli avv. Ernesto Sticchi Damiani, Antonio Nardone, Giuseppe Ceceri, con domicilio eletto presso Giuseppe Ceceri in Napoli, Riviera di Chiaia N.207;

Romeo Gestione Spa, rappresentato e difeso dagli avv. Renato Ferola, Raffaele Ferola, Bianca Luisa Napolitano, con domicilio eletto presso Raffaele Ferola in Napoli, p.zza della Repubblica,2;

dei seguenti provvedimenti:
determina dell’8.07.2014 n. 1067 di aggiudicazione definitiva alla società Romeo Gestione 2000; della gara indetta dall’Azienda Ospedaliera “A.Cardarelli”avente ad oggetto l’affidamento quinquennale del servizio di pulizia delle aree esterne nonché delle aree a basso, medio, alto e altissimo rischio dell’Azienda Ospedaliera;
nota 09.07.2014 di comunicazione della predetta aggiudicazione alla deducente seconda classificata;
verbali e tutti gli atti di gara nella parte in cui non hanno esclusa l’aggiudicataria dalla gara ivi compresi le note e i verbali del sub procedimento di verifica di congruità dell’offerta e della fase di valutazione delle offerte tecniche;
della determina n. 796 del 25.10.2013 e di tutti gli atti indittivi della procedura , dell’atto di nomina della commissione giudicatrice, del disciplinare, del chiarimento n. 1, del capitolato e dello schema di contratto (oltrechè di tutti i relativi allegati);
delle note 22.07.14 e 30.07.14 con le quali la stazione appaltante ha parzialmente negato l’accesso all’offerta dell’aggiudicataria
di ogni altro atto, ancorchè sconosciuto, presupposto, consequenziale e/o comunque connesso.
Nonché
Per la declaratoria della inefficacia del contratto eventualmente stipulato con l’aggiudicataria
Nonché per il risarcimento in forma specifica mediante subentro nell’aggiudicazione e nell’eventuale contrato, o, solo in subordine, per equivalente.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda Ospedaliera di Rilievo Nazionale Cardarelli e di Romeo Gestione 2000 Spa;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 4 dicembre 2014 il dott. Luigi Domenico Nappi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Con il ricorso in epigrafe ritualmente notificato la società Florida Gestione 2000 premette che ha partecipato alla gara indetta dalla Azienda Ospedaliera “A. Cardarelli” per l’affidamento quinquennale con il criterio della offerta economicamente più vantaggiosa del servizio di pulizia meglio specificato in epigrafe classificandosi al secondo posto dopo la concorrente società Romeo collocato al primo posto .
Tanto premesso l’anzidetta società impugna i provvedimenti nella stessa epigrafe indicati censurandoli con n. 4 motivi articolati e complessi.
Resiste al gravame la controinteressata aggiudicataria società Romeo assumendo in rito la inammissibilità del ricorso e contestando la fondatezza nel merito.
Con atto notificato il 10.09.2014 la ricorrente ha prospettato motivi aggiunti ai quali ha replicato la contro interessata con memoria ritualmente depositata.
Nella pubblica udienza del 4 dicembre 2014 il ricorso passava in decisione.
Va preliminarmente rilevato che con il ricorso all’esame risultano formalmente impugnati oltre al provvedimento di aggiudicazione definitiva della gara alla societa Romeo e ad altri atti della gara, anche i provvedimenti indittivi della medesima gara. In proposito è bene subito rilevare che dei quattro motivi dedotti soltanto il quarto motivo ha, peraltro in parte, una propria autonomia. Le censure formulate con gli altri tre motivi riproducono invero gli stessi profili di doglianza espressi in sede di un precedente ricorso proposto dalla stessa parte avverso il bando della gara in questione e deciso da questa Sezione con sentenza di inammissibilità n. 2455/2014 in relazione alla quale pende appello in Consiglio di Stato. Siccome i predetti tre motivi sono al vaglio del giudice di appello, il Collegio deve brevemente soffermarsi, per la sua struttura particolarmente complessa, sul quarto motivo del ricorso all’esame posto che con esso è espressa, oltre ad una paventata criticità del bando, anche una specifica doglianza riferita al provvedimento di aggiudicazione. Formulata come “violazione di legge per avere l’Azienda proceduto ad accorpare al servizio di pulizia un servizio di trasporti di rifiuti, gestione e smaltimento degli stessi per i quali per legge sono richieste specifiche autorizzazioni non indicate dal bando. Violazione di legge per contrasto con la disciplina contenuta nella parte IV del D. Lgs n. 152/2006 e nel DPR 15.07.2003 n. 254. Violazione dell’art. 26 del D.Lgs n. 81/08. Eccesso di potere” , va subito notato che al di là della sua formulazione ellittica e del suo riferimento letterale anche al bando di gara – di cui sembra segnalare l’anomalia omissiva di non avere prescritto, per la partecipazione alla gara, specifici requisiti soggettivi (nella specie l’autorizzazione prescritta dal D. lvo n. 142/2006 per la gestione di servizi sanitari speciali ) la censura come sopra espressa prefigura a ben vedere uno specifico vizio della gravata aggiudicazione ( contrariamente ai precedenti tre motivi tutti concentrati su anomalie del Bando). Al provvedimento di aggiudicazione, (e non solo al bando), deve dunque ritenersi riferibile il quarto motivo di ricorso, alla stregua sia del principio secondo cui l’atto amministrativo (tale è il bando ) va, come da costante giurisprudenza, interpretato in conformità della legge (nella formula soprariportata è fatto riferimento espresso nel motivo all’esame al D.lvo n. 152/2006) sia della considerazione secondo cui il silenzio del bando di gara sulla applicabilità nella specie del D. Lvo 152/2906, in mancanza di espresse statuizioni contrarie, va inteso come implicito riconoscimento della sua effettiva automatica vigenza e applicabilità. Siffatta ricostruzione (della sopravvivenza della indicata censura espressa con il quarto motivo e della applicabilità della normativa non espressamente richiamata nel bando) è avvalorata dall’intento univocamente espresso nel ricorso a pag 7 sub n. 10 con la proposizione “Riservando la proposizione di motivi aggiunti….può sin d’ora censurarsi “l’illegittimità della aggiudicazione per vizi connessi alla clamorosa illegittimità degli atti indittivi” nonchè alla stregua di quanto si legge a pag 23 del ricorso sub Motivo 4, nella parte in cui si paventa, in relazione alla segnalata anomalia omissiva la possibilità di “aggiudicazione …a soggetto privo delle necessarie autorizzazioni o iscrizioni”.
Intesa la predetta doglianza nel senso dianzi precisato, deve ritenersi destituita di fondamento l’eccezione sollevata dalla Romeo, di inammissibilità del ricorso perché a suo dire ripetitivo degli stessi motivi dedotti con il ricorso di annullamento del bando in violazione del principio del principio del ne bis in idem. In realtà il ricorso deve ritenersi sopravvissuto vuoi per la ragioni esposte vuoi perché sorretto dall’indicato profilo di doglianza che il ricorrente ha avuto anche cura di sviluppare analiticamente con plausibili argomentazioni logico giuridiche e riferimenti testuali alla normativa di gara.
Deve convenirsi con la ricorrente che nella normativa di gara- vedasi in particolare il capitolato prestazionale punto 2.6 pag. 18 (“Rifiuti solidi urbani e assimilati-Rifiuti speciali”) – sono ricomprese come prestazioni dovute dall’aggiudicataria tra l’altro :
-raccolta dei rifiuti solidi urbani e assimilabili da effettuare secondo i criteri della raccolta differenziata imposta dai Comune;
-chiusura e trasporto al punto di raccordo intermedio
-chiusura e trasporto giornaliero, al punto di raccolta, del contenitore dei rifiuti speciali e sostituzione degli stessi (contenitori dei rifiuti speciali e i carrelli per il trasporto in sicurezza degli stessi sono a carico della impresa appaltatrice de
Orbene l’inciso racchiuso tra parentesi sembrerebbe, a prima vista far propendere per la estraneità della materia dei rifiuti speciali all’oggetto della presente gara e per l’accollo della stessa materia “all’impresa appaltatrice del servizio rifiuti speciali”. In tal senso si è anche espresso il chiarimento n. 1 meramente ricognitivo dell’inciso. Ritiene per converso il Collegio che l’inciso debba intendersi restrittivamente con riferimento cioè al soggetto tenuto alla fornitura di contenitori e carrelli e non anche ai rifiuti speciali ricorrenti nella fattispecie concreta . In tal senso depongono l’espressione RIFIUTI SPECIALI presente nella sopra riportata rubrica nonché il riferimento al “ trasporto” e alla “sostituzione dei rifiuti speciali” (affidati all’aggiudicataria) e da valutare in relazione alla “definizioni” che l’art. 183 del D. n. 152/2006 detta per “gestione” “raccolta”, e “raccolta differenziata” e, ancora, alla qualificazione di “rifiuti speciali” che l’art. 184, comma 3, lett. h) del D.Lgs n. 152/2006 dà “ai rifiuti derivanti da attività sanitaria”, normativa , quella appena richiamata, che deve ritenersi applicabile nella specie indipendentemente da espresso richiamo della stessa nel bando. Dalla presenza e inerenza come sopra accertate alla gara de qua dei rifiuti speciali discende che la società Romeo per poter partecipare alla gara de qua doveva essere munita dell’autorizzazione necessaria prescritta dalla citata normativa . Risulta invece dal codice fiscale della Romeo, depositato in giudizio, che la stessa ditta ha:
codice 81.21 pulizia generale (non specializzata) di edifici- Importanza : S – Secondaria Registro imprese;
codice: 81.29.1-servizi di disinfestazione- Importanza S: Secondaria Registro Imprese.
Dalla certificazione camerale- documento estratto dal registro delle imprese il 18.09.2014- si ricava che la ditta Romeo è qualificata all’esercizio di varie attività ma nessun riferimento è nella detta certificazione rinvenibile ai rifiuti speciali.
Ne discende pertanto che la società Romeo, priva di formale autorizzazione per lo svolgimento di servizi aventi ad oggetto rifiuti speciali , è da ritenersi nella specie priva dei requisiti di idoneità professionale e di capacità tecnica con la conseguenza che doveva essere esclusa dalla gara in questione. La esaminata censura, incentrata sul deficit sopra analizzato, va quindi pienamente condivisa.
. Dall’esame degli atti di causa emergono ulteriori anomalie vizianti .
In particolare, con riferimento all’avvalimento utilizzato dalla società Romeo e criticato dalla ricorrente, con il primo dei motivi aggiunti, per presunta violazione dell’art. 49 del D. Lvo 163/2006 e dell’art. 88 del DPR n. 207/2010, va osservato che il relativo contratto non risulta conforme allo schema normativo al punto che sembra strurmentalmente congegnato e piegato al fine di neutralizzare il limite della qualificazione della ROMEO. Sul punto giova ricordare che nella normativa richiamata dalla ricorrente il meccanismo dell’avvalimento deve avere caratteristiche contenutistiche che lo riscattino dal ruolo di guscio vuoto o di meccanismo di mera promessa e lo sollevi sul piano di negozio sussidiario sì ma complementare e integrativo della capacità tecnica e/economica deficitaria della ausiliata. Deve in altri termini sopperire al deficit della concorrente con un sicuro potenziale di mezzi che copra, a mò di equivalente economico- funzionale, ciò che manca all’impresa ausiliata. A tal fine è necessario che il contratto di avvalimento sia congegnato in modo che siano soddisfatti i requisiti indicati nel citato art. 88 del menzionato regolamento in riferimento all’oggetto dell’avvalimento, a garanzia della serietà dell’impegno e della certezza del reale ed effettivo ausilio da prestare. Orbene dalla lettura del contratto di avvalimento in concreto presentato dalla Romeo non risulta soddisfatta l’esigenza di determinatezza. Basti rilevare, in disparte la genericità dell’impegno assunto, la circostanza che le parti sub art. 4 del contratto hanno rinviato ad un successivo provvedimento la disciplina dei rapporti anche economici (id est il contenuto concreto del contratto) che tra le stessei andranno a instaurare adombrando con ciò una sorta di contratto per relazionem che lascia nel buio e comunque in area non sufficientemente concreta e determinata l’oggetto del contratto . Ne consegue che il contratto per le ragioni esposte deve ritenersi inficiato da nullità a sua volta causativa della esclusione dalla gara della aggiudicataria.
In definitiva il ricorso si appalesa fondato e pertanto, ritenuti assorbiti gli ulteriori motivi dedotti ,
e ferma restando la inammissibilità delle censure prospettate con i primi tre motivi del ricorso, deve essere accolto. Le spese di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Quinta) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla i provvedimenti impugnati;
dichiara la inefficacia del contratto intervenuto nella vicenda;
dispone che la Società Florida subentri nella gestione della gara e nel contratto stipulato, per quanto possibile, in sostituzione della soccombente.
Condanna la società Romeo al pagamento delle spese del presente giudizio che liquida complessivamente in euro 5.000,00 (cinquemila) da pagare alla societa Florida )
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 4 dicembre 2014 con l’intervento dei magistrati:
Luigi Domenico Nappi, Presidente, Estensore
Vincenzo Cernese, Consigliere
Paolo Marotta, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 21/01/2015

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione V – Sentenza – 21/1/2015 n.371 proviene da Giustamm.

Pres. Nappi, est. Storto
Consorzio Del Bo S.c.a.r.l. (Avv. Maria Filosa) c. Azienda Sanitaria Locale di Caserta (Avv.ti Maria Ragozzino e Carlo Di Marsilio) nei confronti di Komè s.r.l. (Avv. Andrea DI Lieto)

1. Contratti della P.A. – Offerta economica – Previsione di un trattamento stipendiale inferiore ai parametri stabiliti dal CCNL di categoria – Conseguenza – Illegittimità dell’aggiudicazione – Ragioni.

2. Contratti della P.A. – Offerta economica – Procedimento di verifica dell’offerta anomala – Giustificazioni – Devono fondarsi su idonea documentazione – Conseguenza – Illegittimità dell’aggiudicazione in favore della ditta che abbia prodotto generiche giustificazioni.

1. Ai sensi dell’art. 87, co. 3, D.lgs. 163/2006 non sono ammesse giustificazioni in relazione ai trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalla legge: pertanto, nel caso di un appalto per la manutenzione degli ascensori di un ASL, deve ritenersi illegittima, e va annullata, l’aggiudicazione a favore della ditta che abbia proposto nell’offerta economica un trattamento salariale per i dipendenti inferiore a quello minimo stabilito dal CCNL di categoria. (Il TAR ha altresì rilevato l’illegittimità dell’attivazione del procedimento di verifica dell’offerta anomala, laddove la violazione di trattamenti salariali minimi comporta l’immediata esclusione dalla gara). (1)

2. Nel caso di un procedimento di verifica dell’offerta anomala, le giustificazioni di cui all’art. 87 D.lgs. 163/2006 devono essere corredate da idonea documentazione giustificativa e non devono risolversi in asserzioni apodittiche o fare generico riferimento a benefici fiscali o contributivi: pertanto è illegittima l’aggiudicazione di una gara alla ditta che, in sede di verifica dell’offerta anomala, abbia giustificato il ridotto costo della mano d’opera sulla scorta di generiche agevolazioni previdenziali e contributive. (1)

— *** —

(1) Cfr. Cons. Stato, Sez. V, 20 dicembre 2011, n. 6674.
(2) Cfr. Cons. Stato, Sez. I, 23 Marzo 2012, n.4881.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3435 del 2013, proposto da:
Consorzio DEL BO S.c.a r.l., con sede legale in Napoli, in persona del legale rapp.te p.t., rappresentata e difesa dall’Avv.to Maria Filosa, con domicilio processuale in Napoli presso la Segreteria del Tar

AZIENDA SANITARIA LOCALE di CASERTA, in persona del legale rapp.te p.t., rappresentata e difesa dagli Avv.ti Maria Ragozzino e Carlo Di Marsilio, con domicilio processuale in Napoli presso la Segreteria del Tar

KOME’ S.r.l., in persona del legale rapp.te p.t., rappresentata e difesa dall’Avv.to Andrea Di Lieto, col quale elettivamente domicili in Napoli, alla via G. C. Orsini, 30 presso lo studio dell’Avv.to Antonio Palma

1) della determina dirigenziale dell’ASL Caserta n. 2736 del 21.5.2013 di approvazione delle sedute di gara relative alla “Procedura aperta ai sensi dell’art. 55 del d.lgs. 163/2006 e s.m.i. per l’appalto biennale relativo al servizio totale di manutenzione ascensori dell’ASL CE, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa”, C.I.G. 433962215D e dell’aggiudicazione definitiva dell’appalto in favore della controinteressata Komè S.r.l.;
2) della comunicazione di aggiudicazione definitiva prot. 15657/TM del 19.6.2013, pervenuta alla ricorrente con telefax in pari data, con un mese di ritardo rispetto ai termini di cui all’art. 79, comma 5, d.lgs. 163/2006;
3) dei verbali di gara, ivi compreso il verbale n. 1 del 10.10.2012 di ammissione alla gara della Komè, il verbale n. 5 del 7.12.2012 di valutazione dell’offerta tecnica qualitativa della Komè, il verbale n. 11 del 21.3.2013 di redazione della graduatoria di gara ed aggiudicazione provvisoria alla Komè;
4) delle eventuali valutazioni, di contenuto ignoto, espresse dalla Commissione giudicatrice in ordine alla congruità dell’offerta dell’aggiudicataria
nonché
– per la declaratoria di nullità o inefficacia del contratto tra l’amministrazione intimata e la controinteressata aggiudicataria per l’affidamento del servizio, ove stipulato nelle more della definizione del giudizio;
– per la reintegrazione in forma specifica da disporsi mediante l’obbligo a carico dell’ASL CE di statuire l’aggiudicazione dell’appalto in favore del Consorzio Del Bo e di provvedere, per l’effetto, alla sottoscrizione del relativo contratto, attesa la d
ovvero, in subordine:
– per l’obbligo, a carico della ASL, di rinnovare gli atti della gara relativi alla (sola) verifica di anomalia, attraverso un supplemento di istruttoria e, all’esito, rendere una più ampia motivazione per verificare in concreto la serietà e l’effettiva s
– per l’accertamento e il riconoscimento del diritto del ricorrente al risarcimento di tutti i danni patiti e patiendi in conseguenza degli atti impugnati e per la condanna dall’Amministrazione intimata al pagamento delle relative somme, da quantificarsi

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda Sanitaria Locale di Caserta e di Kome’ Srl;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 gennaio 2014 il dott. Alfredo Storto e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Col ricorso in esame, notificato alla ASL di Caserta e alla Komè s.r.l. il 12 luglio 2013, la Del Bo s.c. a r.l. impugna gli atti della procedura di gara aperta, ai sensi dell’art. 55 del d.lgs. 163/2006, per l’appalto biennale relativo al servizio totale di manutenzione degli ascensori dell’ASL CE, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, definitivamente aggiudicata in favore della controinteressata Komè S.r.l. (qualità: punti 48/50; prezzo: punti 49,53/50; totale: punti 97,53/100) e che aveva visto la ricorrente collocata al secondo posto (qualità: punti 40/50; prezzo: punti 50/50; totale: punti 90,00/100).
In particolare, la De Bo lamenta:
1) la violazione dell’art. 86, comma 3-bis, e dell’art. 87, comma 3, del d.lgs. n. 163/2006, nonché degli artt. 36, comma 1, e 97 Cost., dell’art. 2099 c.c., nonché del principio della giusta retribuzione dei lavoratori, illegittima ammissione di giustificazioni in relazione ai trattamenti minimi inderogabili stabiliti dalla legge, mancata esclusione dell’offerta dell’aggiudicataria, irragionevolezza, illogicità manifesta, travisamento, in quanto la Komè avrebbe indicato nella propria offerta di applicare nei confronti dei propri lavoratori trattamenti salariali inferiori ai minimi tabellari previsti dal CCNL di settore, peraltro attinti da una tabella non più vigente alla data di svolgimento della gara; in ogni caso, anche ove fosse ammessa la giustificazione di tale deroga, la stessa voce relativa al costo del lavoro sarebbe di gran lunga inferiore a quella risultante dall’applicazione della normativa vigente contrattuale, previdenziale e agevolativa, risultando per contro del tutto sganciata dalla realtà la dichiarazione, resa dall’aggiudicataria, di aver desunto il costo della mano d’opera tenendo in considerazione le agevolazioni previdenziali e contributive di cui sarebbe beneficiaria ex lege 407/90;
2) violazione degli artt. 87 e 88 d.lgs. n. 163/2006, dei principi in materia di valutazione della congruità dell’offerta, violazione dell’art. 97 Cost., mancata esclusione dell’offerta dell’aggiudicataria, irragionevolezza, illogicità manifesta, travisamento, in quanto l’offerta tecnica della controinteressata sarebbe palesemente incongrua, insostenibile economicamente ed illusoria sotto il profilo del numero di visite di manutenzione degli impianti (con circa 11.198 interventi e 3.400 ore di manodopera l’anno, con un tempo per intervento pari a 9 minuti), del numero delle sedi operative messe a disposizione (6 in Provincia di Caserta non risultanti dal certificato della CCIAA presentato in gara) e del personale operaio impiegato (sommate tutte le squadre indicate, ammonterebbe a 49 operai contro la decina di dipendenti attualmente assunta), anche a voler considerare la massima agevolazione contributiva ed assistenziale prevista dalla legge;
3) violazione dell’art. 75, comma 8, d.lgs. n. 163/2006 nonché del punto A.8 pag. 9 del disciplinare di gara, dell’art. 23 d.lgs. n. 82/2005, nullità dell’impegno del fideiussore a rilasciare la garanzia definitiva di cui all’art. 113 d.lgs. n. 163/2006, difetto di sottoscrizione, mancata esclusione della Komè, travisamento, difetto di istruttoria, in quanto l’aggiudicataria avrebbe prodotto in atti un impegno alla cauzione definitiva da parte di un istituto di credito sotto forma di copia cartacea, non attestata di conformità da un pubblico ufficiale, di un documento elettronico generato in via informatica e con firma elettronica, senza tuttavia presentare l’esemplare informatico originale, ma inammissibilmente specificando che la firma digitale, l’originalità e la corrispondenza del contenuto sarebbero state verificabili dalla Commissione mediante accesso al sito istituzionale della Elba Assicurazioni;
4) violazione dell’art. 41, comma 1, lett. a), d.lgs. 163/2006 e del punto A.10 pag. 11 del disciplinare di gara, mancanza dei requisiti di capacità economico-finanziaria, illegittima ammissione alla gara della Komè, travisamento, difetto di istruttoria, stante l’inidoneità delle referenze bancarie sia sotto il profilo della conformità all’originale (attestata, per quella della Deutsche Bank rilasciata in carta semplice il 27.9.2012, ante litteram in data 24.9.2012) che della completezza, mancando in entrambe le referenze l’attestazione «che il concorrente avesse l’idonea capacità economica e finanziaria per l’adeguata esecuzione dell’appalto di gara», lacune non emendabili ex art. 46, comma 1-bis, d.lgs. n. 163/2006;
5) violazione dell’art. 48, comma 2, d.lgs. n. 163/2006, omessa dimostrazione dei requisiti di capacità economica e finanziaria, mancata esclusione della Komè, travisamento, difetto di istruttoria, in quanto l’aggiudicataria, nel comprovare a seguito di invito ex art. 48, comma 2, cit. dell’ASL, il possesso dei requisiti di ammissibilità in ordine alla capacità economico-finanziaria e tecnica di cui alla documentazione prodotta in sede di offerta, avrebbe prodotto nel termine perentorio dei dieci giorni la referenza della Deutsche Bank in copia semplice anziché in forma autentica;
6) in subordine, violazione dell’art. 86, comma 2, d.lgs. n. 163/2006 e degli artt. 10 e 11 del disciplinare di gara, dei principi generali in materia di verifica della congruità delle offerte nelle pubbliche gare, dell’art. 97 Cost. e del giusto procedimento, omessa individuazione delle offerte anormalmente basse, omessa attivazione del procedimento di verifica della congruità, omessa istruttoria e motivazione, sviamento, in quanto, visto che l’offerta della Komè era anormalmente bassa avendo conseguito oltre i 4/5 dei corrispondenti punti massimi previsti dal bando di gara, la Stazione appaltante, tramite la Commissione di gara, avrebbe dovuto, prima dell’aggiudicazione provvisoria, valutarne la congruità procedendo all’esame delle giustificazioni preliminari presentate a corredo dell’offerta nonché alla richiesta di ulteriori giustificazioni e/o chiarimenti necessari; invece, nella specie, la Commissione aveva proceduto all’aggiudicazione dell’appalto senza rilevare l’anomalia dell’offerta della Komè ed avviare il procedimento di verifica della congruità ex art. 86, comma 2, d.lgs. n. 163/2006; né tale incombente – che secondo il disciplinare di gara spetta alla Commissione di gara – potrebbe dirsi surrogato dalla nota del 22.4.2013 con la quale il R.U.P. Arch. Di Salvo dell’ASL CE aveva chiesto alla Komè di fornire nei dieci giorni le giustificazioni dell’offerta anormalmente bassa, recependole poi in maniera acritica nella determina di aggiudicazione senza alcuna motivazione.
Per tali ragioni, la ricorrente ha chiesto l’annullamento dell’aggiudicazione alla Komé s.r.l. e dei relativi atti di gara presupposti, dichiarando nullo ovvero annullando l’eventuale contratto stipulato nelle more e disponendo l’obbligo della ASL CE di aggiudicare l’appalto in favore della Del Bo S.c. a r.l. ovvero, in subordine, ordinando alla medesima Stazione appaltante di rinnovare gli atti di gara provvedendo alla verifica dell’offerta anomala, in ogni caso risarcendo i danni.
Si è difesa la Komè s.r.l., deducendo l’innammissibilità del ricorso laddove impingerebbe il merito della valutazione tecnica riservata alla Commissione di gara. Nel merito, ha tra l’altro dedotto: 1) di aver offerto ogni spiegazione in ordine all’offerta anomala a seguito di richiesta dell’amministrazione del 22.4.2013; 2) di aver correttamente indicato, nel rispetto dei minimi salariali, il costo orario degli operai impiegati (V livello: € 12,82; IV livello: € 11,99) sia nella formulazione dell’offerta economica che in sede di prestazione di giustificazioni, nel mentre molte delle voci indicate in ricorso non dovevano essere computate o dovevano esserlo diversamente; 3) quanto al numero dei controlli e del personale impiegato, i numeri sarebbero diversi da quelli indicati dalla ricorrente (94 ascensori di cui solo 75 in esercizio, numero di visite annue pari a 8.904 per complessive 3.400 ore – fino a 4285 ore per altre voci –, con una media di 25 minuti a visita, molte delle quali routiniarie) e, in particolare, che il numero del personale operaio messo a disposizione non sarebbe dato dalla somma aritmetica dei componenti delle singole squadre (visto che gli stessi operai sono investiti ciascuno di più compiti) e che gli impianti da verificare sarebbero comunque molto vicini e facilmente raggiungibili; 3) che, comunque, anche accedendo ai costi medi lavorativi degli operai indicati in ricorso (V livello: € 15,48; IV livello: € 14,49), si avrebbe un costo totale per la manutenzione ordinaria e straordinaria inferiore a quello indicato da Komè; 4) inoltre, posto che il giudizio di verifica dell’anomalia ha natura globale e sintetica, l’offerta dell’aggiudicataria non può non dirsi ragionevole anche tenuto conto che il ribasso sull’offerta economica è inferiore a quello formulato dalla Del Bo S.c. a r.l. e che un onere di motivazione analitico dell’anomalia sussiste solo per il caso di valutazione negativa; 5) infine, la copia cartacea del documento elettronico della dichiarazione del fideiussore era certamente valida e riscontrabile facilmente sul sito dell’Assicuratrice; inoltre, tutte le violazioni formali o i meri errori materiali, ove pure riscontrabili, non sarebbero tali da determinare l’esclusione della concorrente dalla gara e, al più, sarebbero emendabili su invito della Commissione.
Ha resistito pure l’ASL Caserta che ha chiesto la reiezione del ricorso.
La ricorrente e la controinteressata hanno ulteriormente interloquito, quest’ultima producendo anche una perizia giurata relativa alla regolarità della copia cartacea del documento elettronico sopra indicato.
All’esito della odierna udienza, fissata ex art. 55, comma 10, c.p.a., la causa è stata posta in decisione.

DIRITTO

1. Va in primo luogo esaminato il motivo di ricorso col quale si censura l’offerta economica della Komè nella parte in cui avrebbe indicato, con riguardo al costo del lavoro degli operai, trattamenti minimi salariali inferiori a quelli stabiliti dalla legge.
A tal proposito dispone l’art. 87, comma 3, del Codice dei contratti pubblici che «non sono ammesse giustificazioni in relazione a trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalla legge o da fonti autorizzate dalla legge».
Come già chiarito da questo Tribunale (Sez. VIII, 2 luglio 2010, n. 16568), il raccordo ai parametri tabellari, ora previsto dall’art. 86, comma 3-bis, art. 86, d.lgs. n. 163/2006 e l’intangibilità dei trattamenti salariali minimi inderogabili, sancito dall’art. 87, comma 3, cit. sono entrambi posti a presidio sia della serietà dell’offerta e della corretta esecuzione delle prestazioni appaltate, sia dell’adeguatezza delle spettanze retributive dovute ai lavoratori. In particolare, sotto il secondo profilo, va rimarcato lo scopo di evitare che il confronto concorrenziale tra le imprese partecipanti ad una gara si svolga sul terreno del costo della manodopera, a discapito delle garanzie economiche a tutela di quest’ultima.
Nella specie, la Komè ha indicato, in sede di formulazione dell’offerta economica presentata entro il termine di gara del 3.10.2012, i trattamenti minimi salariali degli operai di IV e V livello previsti dal CCNL di categoria vigente nel 2009 invece di quelli previsti in applicazione del nuovo CCNL della Piccola industria metalmeccanica, già vigente dal gennaio 2012, superiori a quelli concretamente indicati in offerta.
Facendo applicazione del principio di inderogabilità sancito dal richiamato art. 87, comma 3, la Commissione avrebbe dunque dovuto escludere direttamente dalla gara l’impresa poi risultata aggiudicataria (C.d.S., Sez. V, 20 dicembre 2011, n. 6674) per violazione dei trattamenti minimi salariali e non anche provvedere ad attivare il subprocedimento di verifica dell’offerta anomala ai sensi degli artt. 87, comma 1, e 88, comma 1, del codice dei contratti pubblici, proprio tenuto conto che non sono ammesse giustificazioni con riguardo a tale profilo.
Invece, essa ha illegittimamente attivato il procedimento di verifica dell’offerta anormalmente bassa (nota del 22.4.2013) a seguito della quale la Komè s.r.l. ha sostanzialmente riproposto sul punto gli elementi di valutazione dell’offerta economica precedente, incluso il costo orario del lavoro, limitandosi a modificare il riferimento ai minimi salariali e così sostituendo a quelli vigenti nel 2009 quelli vigenti nel 2012.
Per tale ragione va accolto, in via assorbente, il primo motivo di ricorso articolato dalla Del Bo S.c. a r.l. e per conseguenza, vanno annullati gli atti di gara e quello di aggiudicazione con esso gravati, dichiarando altresì l’inefficacia dell’eventuale contratto ex art. 122, comma 1, c.p.a. tenuto conto che non risulta agli atti che esso abbia avuto ancora esecuzione e che, alla luce della natura del vizio riscontrato, il ricorrente può comunque subentrare nell’esecuzione dello stesso secondo quanto da quegli richiesto col ricorso introduttivo.
2. Ciò posto, non appare comunque inutile rilevare come anche il procedimento di verifica dell’offerta anomala non si sia svolto in modo esauriente tenuto conto che, a seguito dellla richiesta di giustificazioni ex artt. 87, comma 1, e 88, comma 1, del codice dei contratti pubblici, la Komè, che aveva indicato in offerta un costo medio orario del lavoro (operaio V livello: € 12,82; operaio IV livello € 11,99) difforme da quello riportato nella relativa tabella ministeriale vigente dal gennaio 2012 ed oggi prodotta in atti dalla ricorrente (operaio V livello: € 21,61; operaio IV livello € 19,78), con la giustificazione che «il costo della mano d’opera sopra indicato è stato desunto tenendo in considerazione le agevolazioni previdenziali e contributive (Assunzione ex legge 407/90) delle quali Komè S.r.l. è beneficiaria», ha sostanzialmente riprodotto tali generiche considerazioni nella nota di giustificazioni, senza dettagliare in altro modo lo scostamento.
A tal proposito, ha infatti condivisibilmente statuito il Consiglio di Stato (Sez. I, 23 marzo 2012, n. 4881) che «le giustificazioni di cui all’art. 87 del d.lgs. n. 163 del 2006 possono riguardare, a titolo esemplificativo, le condizioni eccezionalmente favorevoli di cui dispone l’offerente per eseguire i lavori, per fornire i prodotti, o per prestare i servizi e debbono consistere in elaborati più o meno completi, riportanti la scomposizione dell’offerta economica nelle varie voci che la compongono, i quali però, per essere ritenuti fondati, non debbono risolversi in asserzioni apodittiche o fare generico riferimento a benefici fiscali o contributivi, a favorevoli condizioni di mercato, ma devono essere corredati da idonea documentazione giustificativa (come contratti, impegni negoziali, fatture)».
3. Va invece respinta la domanda risarcitoria pure articolata dalla ricorrente perché generica e comunque priva di qualsivoglia elemento di asseverazione.
4. La soccombenza ripartita consente di compensare le spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Quinta), definitivamente provvedendo sulla domanda di cui in epigrafe, così provvede:
– accoglie il ricorso e annulla e dichiara inefficaci gli atti con esso gravati nei sensi e coi limiti indicati in parte motiva;
– respinge la domanda risarcitoria articolata dalla ricorrente;
– compensa le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 16 gennaio 2014 con l’intervento dei magistrati:
Luigi Domenico Nappi, Presidente
Vincenzo Cernese, Consigliere
Alfredo Storto, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 20/01/2014

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione V – Sentenza – 20/1/2014 n.371 proviene da Giustamm.

Pres. FLICK – Red. QUARANTA

in tema di organizzazione sanitaria il legislatore statale deve limitarsi a porre i principi fondamentali della materia

Sanità pubblica – Servizio sanitario nazionale – Medici del servizio pubblico – Attività libero professionale intramuraria – Acquisizione di spazi ambulatoriali esterni, aziendali e pluridisciplinari – Acquisto, locazione, stipula di convenzioni, previo parere vincolante del Collegio di direzione o di una commissione paritetica a livello aziendale; Acquisizione di spazi ambulatoriali esterni, aziendali e pluridisciplinari – Ricorso a convenzioni – Limiti e termini; Garanzia di corretto esercizio nel rispetto di modalità indicate; Piano aziendale concernente i volumi di attività istituzionale e di attività libero-professionale intramuraria – Pubblicità ed informazione; Piano aziendale concernente i volumi di attività istituzionale e di attività libero-professionale intramuraria – Procedura di approvazione e consenso ministeriale; Esercizio di poteri sostitutivi e destituzione per grave inadempienza dei direttori generali delle aziende, policlinici ed istituti, da parte della Provincia e dello Stato; Attribuzione al Collegio di direzione o alla Commissione paritetica di sanitari del compito di dirimere le vertenze dei dirigenti sanitari.
Iniziative volte ad assicurare gli interventi di ristrutturazione edilizia per garantire l’esercizio dell’attività libero-professionale; Previsione del termine perentorio del 31 gennaio 2009 per l’assunzione delle iniziative di ristrutturazione edilizia; Collaudo degli interventi di ristrutturazione edilizia da conseguirsi entro il termine del 31 gennaio 2009, a pena di risoluzione degli accordi di programma per il finanziamento statale alle Regioni; Possibilità di acquisizione di spazi ambulatoriali esterni, aziendali e pluridisciplinari per l’esercizio di attività sia istituzionali sia in regime di libera professione intramuraria, secondo modalità definite; Predisposizione di un piano aziendale concernente i volumi di attività istituzionale e di attività libero-professionale intramuraria, e relativa pubblicità e informazione; Presentazione, approvazione e operatività dei piani; Esercizio di poteri sostitutivi e destituzione dei direttori generali; Relazione al ministro per la salute; Uso di spazi e attrezzature dedicati all’attività istituzionale anche per l’attività libero-professionale intramuraria, per l’attività clinica e diagnostica ambulatoriale; Termine per le convenzioni relative all’acquisizione di strutture idonee allo svolgimento dell’attività libero-professionale intramuraria; Risoluzione, affidata al Collegio di direzione o alla commissione paritetica di sanitari, delle vertenze dei dirigenti sanitari in ordine all’attività libero-professionale; Specifica regolamentazione per l’effettuazione delle prestazioni veterinarie in regime libero-professionale intramurario; Attivazione di un Osservatorio nazionale; Non onerosità della costituzione e funzionamento delle commissioni paritetiche e del Collegio di direzione.

È incostituzionale l’articolo 1, comma 4, della legge 3 agosto 2007, n. 120 (Disposizioni in materia di attività libero-professionale intramuraria e altre norme in materia sanitaria), limitatamente alla parola «vincolante».

È incostituzionale l’art. 1, comma 6, della medesima legge n. 120 del 2007.

È incostituzionale l’articolo 1, comma 7, della medesima legge n. 120 del 2007, limitatamente alle parole «In caso di mancato adempimento degli obblighi a carico delle regioni e delle province autonome di cui al presente comma, è precluso l’accesso ai finanziamenti a carico dello Stato integrativi rispetto ai livelli di cui all’accordo sancito l’8 agosto 2001 dalla Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 207 del 6 settembre 2001. Il Governo esercita i poteri sostitutivi in caso di inadempimento da parte delle regioni o delle province autonome, ai sensi e secondo la procedura di cui all’articolo 8 della legge 5 giugno 2003, n. 131, anche con riferimento alla destituzione di cui al primo periodo del presente comma».

È incostituzionale l’articolo 1, commi 10, della medesima legge n. 120 del 2007, limitatamente alle parole «e comunque non oltre il termine di cui al comma 2, primo periodo».

È incostituzionale l’articolo 1, comma 11, della medesima legge n. 120 del 2007.

È inammissibile la questione di legittimità costituzionale dell’art. 1 della medesima legge n. 120 del 2007, promossa dalla Regione Lombardia – in riferimento ai principi di ragionevolezza (art. 3 Cost.) e buon andamento (art. 97 Cost.).

Non è fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 1 della medesima legge n. 120 del 2007, promossa dalla Regione Lombardia – in riferimento al principio di leale collaborazione (art. 120 Cost.).

Non è fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 1, comma 5, della medesima legge n. 120 del 2007, promossa dalla Provincia autonoma di Trento in riferimento agli artt. 8, numero 1), 9, numero 10), e 16 del d.P.R. 31 agosto 1972, n. 670 (Approvazione del testo unico delle leggi costituzionali concernenti lo statuto speciale per il Trentino-Alto Adige), nonché in riferimento al d.P.R. 218 marzo 1975, n. 474 (Norme di attuazione dello statuto per la regione Trentino-Alto Adige in materia di igiene e sanità), al d.P.R. 26 gennaio 1980, n. 197 (Norme di attuazione dello statuto speciale per il Trentino-Alto Adige concernenti integrazioni alle norme di attuazione in materia di igiene e sanità approvate con d.P.R. 28 marzo 1975, n. 474), all’art. 8 del d.P.R. 19 novembre 1987, n. 526 (Estensione alla regione Trentino-Alto Adige ed alle province autonome di Trento e Bolzano delle disposizioni del decreto del Presidente della Repubblica 24 luglio 1977, n. 616), ed agli artt. 2 e 4 del decreto legislativo 16 marzo 1992, n. 266 (Norme di attuazione dello statuto speciale per il Trentino-Alto Adige concernenti il rapporto tra atti legislativi statali e leggi regionali e provinciali, nonché la potestà statale di indirizzo e coordinamento), nonché agli artt. 117, 118 e 120 della Costituzione in connessione con l’art. 10 della legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3 (Modifiche al titolo V della parte seconda della Costituzione).

Non sono fondate le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 1, commi 1, 2, 3, 5, 8, 9, 12, 13 e 14 della medesima legge n. 120 del 2007, promossa dalla Regione Lombardia, in riferimento agli artt. 117, terzo e quarto comma, e 118 Cost.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori:
#NOME? FLICK Presidente

#NOME? AMIRANTE

#NOME? DE SIERVO

#NOME? MADDALENA

#NOME? FINOCCHIARO

#NOME? QUARANTA

#NOME? GALLO

#NOME? MAZZELLA

#NOME? SILVESTRI

#NOME? CASSESE

#NOME? SAULLE

#NOME? TESAURO

#NOME? NAPOLITANO

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nei giudizi di legittimità costituzionale dell’articolo 1, commi 4, 5, 6, 7, primo e quarto periodo, 10 e 11, della legge 3 agosto 2007, n. 120 (Disposizioni in materia di attività libero-professionale intramuraria e altre norme in materia sanitaria), e dell’intero testo dell’art. 1 della medesima legge n. 120 del 2007, promossi, rispettivamente, dalla Provincia autonoma di Trento e dalla Regione Lombardia, con ricorsi notificati il 5 ottobre 2007, depositati in cancelleria il 10 e 15 ottobre 2007 ed iscritti ai numeri 42 e 44 del registro ricorsi del 2007.

Visti gli atti di costituzione del Presidente del Consiglio dei ministri;
udito nell’udienza pubblica del 21 ottobre 2008 il Giudice relatore Alfonso Quaranta;
uditi gli avvocati Beniamino Caravita di Toritto per la Regione Lombardia, Giandomenico Falcon per la Provincia autonoma di Trento e l’avvocato dello Stato Anna Cenerini per il Presidente del Consiglio dei ministri.

Ritenuto in fatto

1.— La Provincia autonoma di Trento, con ricorso (reg. ric. n. 42 del 2007) del 5 ottobre 2007, depositato in cancelleria il successivo 10 ottobre, ha promosso questione di legittimità costituzionale dell’articolo 1, commi 4, 5, 6, 7, primo e quarto periodo, 10 e 11, della legge 3 agosto 2007, n. 120 (Disposizioni in materia di attività libero-professionale intramuraria e altre norme in materia sanitaria).
La ricorrente assume che le impugnate disposizioni contrastino con gli artt. 8, numero 1), 9, numero 10), e 16 del d.P.R. 31 agosto 1972, n. 670 (Approvazione del testo unico delle leggi costituzionali concernenti lo statuto speciale per il Trentino-Alto Adige), nonché con le relative norme di attuazione dello statuto di autonomia, ed in particolare, con il d.P.R. 28 marzo 1975, n. 474 (Norme di attuazione dello statuto per la Regione Trentino-Alto Adige in materia di igiene e sanità), con il d.P.R. 26 gennaio 1980, n. 197 (Norme di attuazione dello statuto speciale per il Trentino-Alto Adige concernenti integrazioni alle norme di attuazione in materia di igiene e sanità approvate con d.P.R. 28 marzo 1975, n. 474), con l’art. 8 del d.P.R. 19 novembre 1987, n. 526 (Estensione alla Regione Trentino-Alto Adige ed alle Province autonome di Trento e Bolzano delle disposizioni del decreto del Presidente della Repubblica 24 luglio 1977, n. 616), e con gli artt. 2 e 4 del decreto legislativo 16 marzo 1992, n. 266 (Norme di attuazione dello statuto speciale per il Trentino-Alto Adige concernenti il rapporto tra atti legislativi statali e leggi regionali e provinciali, nonché la potestà statale di indirizzo e coordinamento), e che le stesse, inoltre, violino anche gli artt. 117, 118 e 120 della Costituzione in connessione con l’art. 10 della legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3 (Modifiche al titolo V della parte seconda della Costituzione).
1.1.— In via preliminare, la ricorrente reputa opportuno rammentare di essere «dotata di competenza legislativa concorrente in materia di “igiene e sanità, compresa l’assistenza sanitaria ed ospedaliera”», ai sensi dell’art. 9, numero 10), del d.P.R. n. 670 del 1972, nonché «di potestà legislativa primaria in materia di “ordinamento degli uffici provinciali e del personale ad essi addetto”», in forza di quanto previsto dall’art. 8, numero 1), del medesimo d.P.R., essendo, inoltre, titolare nelle medesime materie «delle correlative potestà amministrative», giusta la previsione dell’art. 16 sempre dello statuto di autonomia.
Deduce, poi, che le predette norme statutarie sono state attuate dal d.P.R. n. 474 del 1975, il cui art. 2, comma 2, attribuisce alle Province autonome «le potestà legislative ed amministrative attinenti al funzionamento ed alla gestione delle istituzioni ed enti sanitari» (stabilendo, altresì, che «nell’esercizio di tali potestà esse devono garantire l’erogazione di prestazioni di assistenza igienico-sanitaria ed ospedaliera non inferiori agli standards minimi previsti dalle normative nazionale e comunitaria»), mentre il successivo comma 3 prevede che le «competenze provinciali relative allo stato giuridico ed economico del personale addetto alle istituzioni ed enti di cui al secondo comma sono esercitate nei limiti previsti dallo statuto». Ai sensi, inoltre, dell’art. 3 del medesimo d.P.R. n. 474 del 1975, tra le funzioni per le quali detta norma tiene ferma la competenza statale «non rientrano» – osserva la ricorrente – «quelle di organizzazione della libera professione intramuraria».
Ciò premesso, la Provincia autonoma di Trento evidenzia di aver recepito la normativa statale, nella materia di cui si tratta, con l’art. 51 della legge provinciale 27 agosto 1999, n. 3 (Misure collegate con l’assestamento del bilancio per l’anno 1999), stabilendo che «per la disciplina dell’attività libero professionale dei dirigenti del ruolo sanitario trovano applicazione, con la decorrenza fissata dalla normativa statale, le disposizioni di cui all’articolo 72, commi da 4 a 8 nonché 11 e 12, della legge 23 dicembre 1998, n. 448 (Misure di finanza pubblica per la stabilizzazione e lo sviluppo)»; successivamente, però, la disciplina di fonte legislativa provinciale è stata abrogata ed integralmente sostituita dall’art. 32 della legge provinciale 10 febbraio 2005, n. 1 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale 2005 e pluriennale 2005-2007 della Provincia autonoma di Trento – legge finanziaria).
Rammenta, infine, che con diverse deliberazioni della Giunta provinciale – la n. 1662 del 27 febbraio 1998, la n. 3334 del 15 dicembre 2000, la n. 1758 del 1° settembre 2006 – sono state «assunte direttive per disciplinare l’esercizio dell’attività libero-professionale intramuraria da parte del personale della dirigenza del ruolo sanitario dipendente dall’Azienda provinciale per i servizi sanitari», nonché, in concreto, «disciplinate le modalità dell’attività libero professionale intramuraria».
La ricorrente evidenzia, pertanto, di disporre «di una propria compiuta disciplina delle attività di libera professione intramuraria svolta dai medici del servizio pubblico».
1.2.— Ciò premesso, la Provincia autonoma di Trento evidenzia che il legislatore statale è intervenuto in materia con la legge n. 120 del 2007, alcune delle cui disposizioni formano oggetto della proposta impugnazione.
1.3.— Ricostruito in termini generali il contenuto delle singole disposizioni censurate, la ricorrente illustra per ciascuna di esse gli argomenti a sostegno della dedotta illegittimità costituzionale.
1.3.1.— In relazione, in particolare, al comma 4 dell’art. 1, la Provincia autonoma di Trento evidenzia come esso, nel primo periodo, le riconosca la facoltà di acquisire spazi ambulatoriali esterni alle strutture sanitarie per l’esercizio di attività sia istituzionali sia in regime di libera professione intramuraria, ma subordinatamente al rispetto di limiti e condizioni procedurali definiti nella legge statale, atteso che «l’acquisto, la locazione, la stipula di convenzioni», destinate a tale scopo, avviene «previo parere vincolante da parte del Collegio di direzione di cui all’articolo 17 del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502, e successive modificazioni, o, qualora esso non sia costituito, di una commissione paritetica di sanitari che esercitano l’attività libero-professionale intramuraria, costituita a livello aziendale».
La disposizione in questione, dunque, si rivolge alle Province autonome ponendo «norme dettagliate sugli strumenti giuridici e sulla procedura con cui esse possono acquisire spazi ambulatoriali esterni per l’esercizio delle attività sia istituzionali sia di libera professione intramuraria», sicché, «sotto l’apparenza di una norma che autorizza», in realtà «comprime la facoltà di scelta della Provincia», assoggettandola addirittura ad un «parere vincolante».
Essa, pertanto, risulterebbe lesiva delle competenze della Provincia, e ciò assumendo «a punto di riferimento» tanto la materia – oggetto di potestà legislativa primaria – della organizzazione degli enti provinciali (tra i quali rientra l’azienda sanitaria), quanto quella della sanità.
Osserva, difatti, la ricorrente – con riferimento a questo secondo profilo – che la scelta, compiuta dalla legge costituzionale n. 3 del 2001, di attribuire la materia della tutela della salute – «assai più ampia» di quella precedente, costituita dall’assistenza sanitaria (sono citate, in particolare, le sentenze della Corte costituzionale n. 134 del 2006 e n. 270 del 2005) – alla potestà legislativa concorrente ex art. 117, terzo comma, Cost., esprime «l’intento di una più netta distinzione fra la competenza regionale a legiferare in queste materia e la competenza statale, limitata alla determinazione dei principi fondamentali della disciplina» (sentenza n. 282 del 2002) e comporta anche, in virtù della previsione contenuta nell’art. 10, il riconoscimento, «in riferimento alle attribuzioni proprie delle Province autonome», di una «maggiore estensione “della tutela della salute” rispetto alle corrispondenti competenze statutarie in materia sanitaria» (sentenza n. 162 del 2007).
A maggior ragione, poi, l’incostituzionalità del primo periodo dell’impugnato comma 4 dovrebbe essere riconosciuta riconducendolo alla materia dell’organizzazione degli enti paraprovinciali, essendo la stessa oggetto di potestà legislativa primaria.
Né, d’altra parte, l’interferenza statale in tale materia potrebbe giustificarsi richiamando la previsione contenuta nell’art. 17, comma 1, del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502 (Riordino della disciplina in materia sanitaria, a norma dell’articolo 1 della legge 23 ottobre 1992, n. 421), a norma del quale spetta, tra l’altro, al Collegio di direzione costituito presso ogni azienda sanitaria di «concorrere» alla formulazione «delle soluzioni organizzative per l’attuazione dell’attività libero-professionale intramuraria»; nella specie, infatti, a tale organo, per effetto dello «strumento del parere vincolante», risulta demandato «l’esercizio sostanziale della funzione».
Anche il secondo periodo del predetto comma 4 sarebbe costituzionalmente illegittimo, in quanto stabilisce che, in «ogni caso», le Province autonome «devono» garantire che le strutture sanitarie «gestiscano, con integrale responsabilità propria, l’attività libero-professionale intramuraria, al fine di assicurarne il corretto esercizio», nel rispetto di talune specifiche modalità; con la previsione di tali modalità, dunque, il legislatore statale – osserva la ricorrente – «non si limita a fissare obbiettivi e disporre principi, ma introduce, sia pure rinviandone l’operatività a leggi regionali, disposizioni di dettaglio nella materia “tutela della salute”».
1.3.2.— Quanto, invece, alle doglianze che investono i commi 5 e 6 dell’art. 1, la ricorrente premette di non contestare il principio che impone alla strutture sanitarie sia di adottare un piano aziendale, «concernente, con riferimento alle singole unità operative, i volumi di attività istituzionale e di attività libero-professionale intramuraria», sia di assicurare ad esso «adeguata pubblicità ed informazione».
Reputa, invece, norme di dettaglio quelle, recate dal comma 5, che «riguardano le modalità di pubblicità del piano» (segnatamente nella parti in cui pongono il vincolo procedurale consistente nella necessità di acquisire, alternativamente, il parere dei già menzionati Collegio di direzione e commissione paritetica di sanitari, ovvero stabiliscono il contenuto delle informazioni alle quali è assoggettato il piano stesso).
Analogamente, anche il comma 6 conterrebbe «norme di estremo dettaglio in quanto regola minuziosamente le singole fasi di approvazione del piano», subordinandone, oltretutto, l’efficacia all’assenza di osservazioni da parte del Ministero della salute.
Inoltre, l’illegittimità del comma 6 deriverebbe anche dal fatto che le disposizioni da esso recate «pretendono nel loro insieme di essere immediatamente applicabili nel territorio provinciale», sebbene investano una materia di competenza provinciale, con conseguente violazione, pertanto, delle «regole in tema di rapporti tra fonti statali e fonti provinciali» poste dall’art. 2 del citato d.lgs. n. 266 del 1992.
1.3.3.— Oggetto del ricorso sono anche le previsioni del comma 7, primo e quarto periodo.
Il primo periodo stabilisce che, al fine di assicurare il rispetto delle previsioni di cui ai commi 1, 2, 4, 5 e 6 del medesimo articolo 1, Regioni e Province autonome possono provvedere all’esercizio di poteri sostitutivi e, soprattutto, alla «destituzione, nell’ipotesi di grave inadempienza, dei direttori generali delle aziende, policlinici ed istituti di cui al comma 5».
In particolare, quest’ultima previsione violerebbe la competenza legislativa provinciale nella materia della tutela della salute, presentandosi, inoltre, irragionevolmente lesiva dell’autonomia della Provincia.
Quanto, invece, alla previsione relativa all’esercizio dei poteri sostitutivi, essa sarebbe lesiva dell’autonomia della Provincia nella materia tutela della salute, quale risulta dall’art. 16 dello statuto e dagli artt. 1, 2 e 3 della legge n. 474 del 1975 e dall’art. 8 del d.P.R. n. 526 del 1987.
1.3.4.— L’impugnativa proposta dalla Provincia autonoma investe anche il comma 10 dell’art. 1, norma che stabilisce «il periodo massimo di efficacia delle convenzioni (autorizzate dalle Regioni e dalle Province autonome) di cui al primo periodo del comma 4» (vale a dire le convenzioni aventi ad oggetto «l’acquisizione di spazi ambulatoriali esterni, aziendali e pluridisciplinari, per l’esercizio di attività sia istituzionali sia in regime di libera professione intramuraria»). Tale disposizione, pertanto, parteciperebbe degli stessi vizi che inficiano il primo periodo del comma 4 del medesimo art. 1.
In particolare, poi, la scelta compiuta dal legislatore statale di delimitare l’efficacia nel tempo delle suddette convenzioni (le stesse sono, infatti, autorizzate «per il periodo necessario al completamento, da parte delle aziende, policlinici o istituti interessati, degli interventi strutturali necessari ad assicurare l’esercizio dell’attività libero-professionale intramuraria e comunque non oltre il termine di cui al comma 2, primo periodo», vale a dire quello di diciotto mesi a decorrere dalla data del 31 luglio 2007), costituirebbe una illegittima limitazione della facoltà «di ricorrere alle soluzioni organizzative più adatte», spettante alla Provincia autonoma «nell’ambito della sua autonomia legislativa ed amministrativa».
1.3.5.— Infine, anche il comma 11 dell’art. 1 sarebbe lesivo «dell’autonomia provinciale in materia di organizzazione degli enti paraprovinciali», ex art. 8, primo comma, dello statuto di autonomia, in quanto «non regola aspetti dello status dei dirigenti che attengono all’erogazione del servizio», bensì individua «l’organo competente, all’interno dell’apparato dell’ente a “dirimere le vertenze dei dirigenti sanitari in ordine all’attività libero-professionale intramuraria”».
Qualora, poi, si volesse individuare la materia interessata dall’intervento legislativo de quo in quella della tutela della salute, l’illegittimità della disposizione deriverebbe dal suo «carattere dettagliato ed autoapplicativo».
2.— Anche la Regione Lombardia, con ricorso (reg. ric. n. 44 del 2007) del 5 ottobre 2007, depositato in cancelleria il successivo 15 ottobre, ha promosso questione di legittimità costituzionale dell’intero articolo 1 della legge n. 120 del 2007.
In via preliminare, la ricorrente evidenzia che la «possibilità di ricorrere a prestazioni sanitarie intra moenia ma in regime di tipo libero-professionale risponde alla necessità di garantire il fondamentale diritto alla salute sancito dall’art. 32 della Costituzione anche sotto il profilo della autodeterminazione dei singoli». In tale prospettiva, pertanto, già l’art. 10, comma 4, del d.lgs. n. 502 del 1992 aveva stabilito che «all’interno dei presìdi ospedalieri e delle aziende ospedaliere siano riservati spazi adeguati per consentire la libera professione intramuraria in regime di degenza con camere a pagamento».
Tuttavia, la legge impugnata recherebbe, all’art. 1, «una disciplina analitica e di dettaglio sull’attività libero-professionale intramuraria» che «infrange in modo palese il vigente riparto di competenze tra Stato e Regioni».
2.1.— Alla luce di tale premessa generale, la ricorrente ipotizza, in primo luogo, la violazione degli artt. 117, quarto comma, e 118 Cost., nonché «dei principi di ragionevolezza (art. 3 Cost.), buon andamento (art. 97 Cost.) e leale collaborazione (art. 120 Cost.)».
Essa assume, difatti, che le disciplina in contestazione inciderebbe «pesantemente all’interno di un settore, l’organizzazione sanitaria, tradizionalmente affidato alle Regioni», atteso che la giurisprudenza costituzionale, già con riferimento al sistema di riparto delle competenze legislative delineato dal testo originario del Titolo V della Parte II della Costituzione, avrebbe «manifestato chiaramente l’importanza e la necessità che la gestione e l’organizzazione della sanità venisse svolta in modo autonomo dalle Regioni».
2.1.1.— Richiamato, pertanto, quel tradizionale indirizzo secondo cui, a norma dell’art. 117 Cost., quella dell’assistenza sanitaria ed ospedaliera è materia di competenza delle Regioni, le quali possono quindi, secondo le previsioni costituzionali, regolarla variamente nel quadro dei principi delle leggi statali, la ricorrente evidenzia come – secondo la giurisprudenza costituzionale formatasi anteriormente alla riforma del titolo V della Costituzione – nella materia «assistenza sanitaria ed ospedaliera», nella quale alle Regioni risultava anche «riservata la generalità delle correlative funzioni amministrative» (sentenza n. 307 del 1983), fosse da includere pure la «disciplina dell’organizzazione sanitaria» (sentenza n. 214 del 1988).
2.1.2.— Inoltre, se per effetto della riforma del titolo V della parte II della Costituzione la materia della tutela della salute è divenuta oggetto di potestà legislativa concorrente, statale e regionale, nulla è stato, invece, disposto – osserva la ricorrente – «rispetto alla “vecchia” materia dell’“assistenza sanitaria e ospedaliera”».
La Regione Lombardia ritiene, pertanto, che la stessa, non essendo «più contemplata nell’elenco delle materie su cui insiste la competenza concorrente», vada «ricondotta alla competenza esclusiva delle Regioni».
La conclusione proposta sarebbe suffragata anche dalla giurisprudenza costituzionale, secondo cui – osserva la ricorrente – la tutela della salute dovrebbe ritenersi ripartita «fra la materia di competenza regionale concorrente della “tutela della salute” (terzo comma), la quale deve essere intesa come “assai più ampia rispetto alla precedente materia assistenza sanitaria e ospedaliera” (sentenze n. 181 del 2006 e n. 270 del 2005), e quella dell’organizzazione sanitaria, in cui le Regioni possono adottare “una propria disciplina anche sostitutiva di quella statale” (sentenza n. 510 del 2002)» (è citata la sentenza n. 328 del 2006).
2.1.3.— Tutto ciò premesso, la ricorrente evidenzia come le disposizioni censurate rivelino in modo inequivocabile «la volontà di comprimere gli spazi di autonomia regionale in materia di organizzazione sanitaria».
Se, infatti, lo Stato, in questa materia, ha unicamente titolo per intervenire – come avrebbe chiarito la sentenza della Corte costituzionale n. 88 del 2003 – per la determinazione dei livelli essenziali di assistenza, ponendosi gli stessi come «un fondamentale strumento per garantire il mantenimento di una adeguata uniformità di trattamento sul piano dei diritti di tutti i soggetti, pur in un sistema caratterizzato da un livello di autonomia regionale e locale decisamente accresciuto», deve riconoscersi che nella disciplina in contestazione «non vi è traccia di alcun elemento attinente alla garanzia dell’uniformità dei diritti e delle prestazioni».
Ed invero, l’art. 1 della legge n. 120 del 2007: «impone la ristrutturazione edilizia per garantire l’esercizio dell’attività libero professionale intramuraria»; «definisce le modalità di acquisizione degli spazi ambulatoriali esterni, aziendali e pluridisciplinari»; «impone la determinazione, in accordo con i professionisti, di tariffe idonee ad assicurare l’integrale copertura dei costi correlati alla gestione delle attività libero-professionali intramurarie».
In conclusione, essa incide in un ambito – quello dell’organizzazione sanitaria – sul quale le Regioni già «esercitavano precise funzioni normative ed amministrative», oggetto di «un sostanziale ampliamento e rinvigorimento» dopo la riforma operata dalla legge costituzionale n. 3 del 2001, essendo stata la stessa affidata «alla competenza residuale esclusiva delle Regioni».
2.2.— È solo, quindi, in via di subordine – per il caso in cui si ritenesse di identificare la materia oggetto delle disposizioni impugnate in quella non dell’organizzazione sanitaria ma della tutela della salute – che viene dedotta la violazione degli artt. 117, terzo comma, e 118 Cost., nonché «dei principi di ragionevolezza (art. 3 Cost.), buon andamento (art. 97 Cost.) e leale collaborazione (art. 120 Cost.)».
2.2.1.— Difatti, secondo la ricorrente, la disciplina in contestazione risulta «estremamente dettagliata e minuziosa non lasciando alcun margine discrezionale all’ente regionale».
La ricorrente, difatti, deduce che – come avrebbe chiarito la giurisprudenza costituzionale, a partire dalla sentenza n. 510 del 2002 – nella materia della tutela della salute, venendo in rilievo un’ipotesi di competenza legislativa ripartita tra Stato e Regioni, «spetta al primo la fissazione dei principi fondamentali, mentre alle seconde compete dettare la disciplina attuativa di tali principi con l’autonomia e l’autodeterminazione che, nel disegno costituzionale, ad esse sono state riconosciute».
Inoltre, talune più recenti pronunce avrebbero non solo ribadito tale affermazione, ma anche precisato che «la materia della sanità, dopo la riforma del titolo V della parte II della Costituzione, ricomprende sia la tutela della salute, che assume oggi un significato più ampio rispetto alla precedente materia dell’assistenza sanitaria e ospedaliera, sia l’organizzazione sanitaria in senso stretto, nella quale le Regioni possono adottare una disciplina anche sostitutiva di quella statale» (così la sentenza n. 105 del 2007, ma nello stesso senso anche la successiva sentenza n. 162 del 2007).
Conforme sarebbe, inoltre, la stessa giurisprudenza amministrativa (è citata, in particolare, la decisione n. 398 del 2004 del Consiglio di Stato, Sezione IV).
Ciò premesso, la ricorrente sottolinea che nessuna delle disposizioni contenute nell’art. 1 della legge n. 120 del 2007 «è configurabile come “principio fondamentale”» della materia tutela della salute.
Difatti, dopo la riforma operata dalla legge costituzionale n. 3 del 2001, spetta allo Stato, nella materia suddetta, «predisporre un quadro normativo di base capace di assicurare un indirizzo generale alle diverse Regioni che, nell’ambito del relativo territorio, potranno disciplinare l’organizzazione e la fornitura dei servizi sanitari in autonomia e nel rispetto di tali principi fondamentali statali».
Sulla base, pertanto, di tali rilievi la ricorrente evidenzia che, nel caso di specie, le censurate disposizioni siano ben lontane, proprio in ragione del loro carattere dettagliato ed autoapplicativo, dal configurarsi come principi fondamentali, essendo per tale motivo costituzionalmente illegittime.
3.— Si è costituito in entrambi i giudizi – con atti depositati in cancelleria il 23 ottobre 2007 – il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, chiedendo che i ricorsi siano rigettati perché inammissibili e comunque non fondati.
3.1.— La difesa statale reputa opportuno evidenziare, in via preliminare, come la Corte costituzionale, con sentenza n. 50 del 2007, abbia avuto modo di pronunciarsi sul tema delle modalità di esercizio, da parte dei sanitari, dell’attività libero-professionale intramuraria.
Essa, infatti, nel pronunciarsi sulla legittimità costituzionale dell’articolo 14, comma 1, lettera i), della legge della Provincia autonoma di Bolzano 10 agosto 1995, n. 16 (Riforma dell’ordinamento del personale della Provincia), «pur riconoscendo all’istituto dell’esclusività del rapporto di lavoro del dirigente sanitario» l’idoneità ad «incidere contestualmente su una pluralità di materie», ha individuato nella tutela della salute – sottolinea l’Avvocatura generale dello Stato – «l’ambito materiale prevalente».
In particolare, la citata sentenza avrebbe chiarito «che le disposizioni regolanti la facoltà di scelta tra i due regimi di lavoro, esclusivo e non esclusivo, costituiscono espressione di un principio fondamentale, volto a garantire una tendenziale uniformità tra le diverse legislazioni e i sistemi sanitari delle Regioni e delle Province autonome in ordine ad un profilo qualificante del rapporto tra sanità ed utenti».
Tali rilievi, sottolinea la difesa statale, costituirebbero «un punto fondamentale a dimostrazione della perfetta coerenza con la Carta costituzionale delle disposizioni censurate».
Ed invero, l’impugnata legge n. 120 del 2007 non farebbe che reiterare «la possibilità di utilizzo degli studi privati in caso di carenze di strutture e spazi idonei alle necessità connesse allo svolgimento dell’attività libero professionale dei medici del servizio sanitario nazionale».
Difatti, la disciplina in contestazione si sarebbe resa necessaria in quanto è rimasta lungamente priva di attuazione la «predisposizione di spazi adeguati per consentire l’esercizio della libera professione in strutture aziendali», e ciò malgrado l’attivazione di tali strutture costituisse uno dei principi cardine fissati dall’art. 1, commi 8, 10 e 11, della legge 23 dicembre 1996, n. 662 (Misure di razionalizzazione della finanza pubblica). Conseguentemente, lo Stato, «di fronte all’inerzia di quasi tutte le Regioni e le Province autonome, si è limitato a prorogare di anno in anno la possibilità di esercizio in intra moenia allargata» dell’attività libero-professionale dei sanitari.
Orbene, «di fronte all’inerzia di buona parte delle Regioni» il Parlamento ha deliberato di concedere un’ulteriore proroga, dettando al contempo norme stringenti finalizzate ad assicurare il conseguimento dell’obiettivo.
In forza, dunque, di tali considerazioni, l’Avvocatura generale dello Stato ha concluso affinché i ricorsi siano rigettati perché inammissibili o non fondati.
4.— In prossimità dell’udienza pubblica, il Presidente del Consiglio dei ministri, in data 7 ottobre 2008, ha depositato memorie in ordine ad entrambi i ricorsi, deducendo in particolare che l’attività libero-professionale intramuraria sarebbe riconducibile, per alcuni profili, alla fissazione dei livelli essenziali di assistenza, per altri, alla tutela della salute.
Le norme impugnate – secondo la difesa statale – tendono, inoltre, a salvaguardare le risorse pubbliche da un uso improprio, garantendo che i costi che lo Stato sostiene per lo svolgimento dell’attività intramoenia siano integralmente finanziati dalle tariffe poste a carico dei cittadini. Ciò, quale manifestazione specifica del generale principio di economicità della gestione, alla cui osservanza è tenuto il Servizio sanitario nazionale.
L’Avvocatura generale dello Stato ribadisce, altresì, richiamando lo specifico contenuto precettivo delle disposizioni impugnate, che le stesse sono dirette a fissare principi generali, al fine di garantire che: l’attività in questione si svolga in spazi adeguati e specifici; non diventi prevalente rispetto all’attività istituzionale e dunque potenzialmente sostitutiva di questa; prevenga situazioni di potenziale conflitto di interessi e di concorrenza sleale; sia esercitata in modo da non interferire negativamente con l’ordinario svolgimento dell’attività istituzionale; sia tariffata in modo da comportare l’integrale copertura dei relativi oneri diretti ed indiretti.
La fissazione dei suddetti principi, in particolare, costituisce diretta conseguenza del fatto che l’attività in esame concorre, a tutti gli effetti, alla formazione dell’offerta sanitaria pubblica, determinando, in termini quantitativi e qualitativi, il livello delle prestazioni fruibili dai cittadini.
Si sarebbe, quindi, in un contesto che, stabilendo limiti dimensionali entro i quali possono essere validamente erogate prestazioni in regime di intra moenia, tutela l’erogazione di prestazioni nell’ambito del regime istituzionale e rientra nella sfera della fissazione dei livelli essenziali di assistenza.
Infine, la difesa statale rileva come la previsione del potere sostitutivo tenda a garantire il rispetto del generale principio di economicità della gestione, che deve essere osservato dal Servizio sanitario nazionale.
5.— In data 8 ottobre 2008 entrambe le ricorrenti hanno depositato una memoria, insistendo nelle conclusioni già proposte e confutando la tesi difensive dell’Avvocatura generale dello Stato.

Considerato in diritto

1.— La Provincia autonoma di Trento ha promosso questione di legittimità costituzionale dell’articolo 1, commi 4, 5, 6, 7, primo e quarto periodo, 10 e 11, della legge 3 agosto 2007, n. 120 (Disposizioni in materia di attività libero-professionale intramuraria e altre norme in materia sanitaria).
Nel ricorso si deduce che le impugnate disposizioni contrastano con gli artt. 8, numero 1), 9, numero 10), e 16 del d.P.R. 31 agosto 1972, n. 670 (Approvazione del testo unico delle leggi costituzionali concernenti lo statuto speciale per il Trentino-Alto Adige), nonché con le relative norme di attuazione dello statuto di autonomia ed, in particolare, con il d.P.R. 28 marzo 1975, n. 474 (Norme di attuazione dello statuto per la regione Trentino-Alto Adige in materia di igiene e sanità), con il d.P.R. 26 gennaio 1980, n. 197 (Norme di attuazione dello statuto speciale per il Trentino-Alto Adige concernenti integrazioni alle norme di attuazione in materia di igiene e sanità approvate con d.P.R. 28 marzo 1975, n. 474), con l’art. 8 del d.P.R. 19 novembre 1987, n. 526 (Estensione alla regione Trentino-Alto Adige ed alle province autonome di Trento e Bolzano delle disposizioni del decreto del Presidente della Repubblica 24 luglio 1977, n. 616), con gli artt. 2 e 4 del decreto legislativo 16 marzo 1992, n. 266 (Norme di attuazione dello statuto speciale per il Trentino-Alto Adige concernenti il rapporto tra atti legislativi statali e leggi regionali e provinciali, nonché la potestà statale di indirizzo e coordinamento) e che le stesse, inoltre, violano anche gli artt. 117, 118 e 120 della Costituzione in connessione con l’art. 10 della legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3 (Modifiche al titolo V della parte seconda della Costituzione).
Sul presupposto di essere titolare, in forza dello statuto di autonomia (e delle norme che ad esso danno attuazione), di «competenza legislativa concorrente in materia “di igiene e sanità, compresa l’assistenza sanitaria ed ospedaliera”», nonché «di potestà legislativa primaria in materia di “ordinamento degli uffici provinciali e del personale ad essi addetto”», oltre che, nelle stesse materie, delle «correlative potestà amministrative», la ricorrente lamenta la violazione di tali norme ad opera della disciplina in contestazione.

2.— Anche la Regione Lombardia ha promosso questione di legittimità costituzionale dell’intero articolo 1 della legge n. 120 del 2007, ipotizzando, in primo luogo, la violazione degli artt. 117, quarto comma, e 118 Cost., nonché «dei principi di ragionevolezza (art. 3 Cost.), buon andamento (art. 97 Cost.) e leale collaborazione (art. 120 Cost.)», sul presupposto che la disciplina in contestazione inciderebbe «pesantemente all’interno di un settore, l’organizzazione sanitaria, tradizionalmente affidato alle Regioni».
Soltanto in subordine – per il caso in cui si ritenesse di identificare la materia oggetto delle disposizioni impugnate in quella della tutela della salute – la ricorrente deduce la violazione degli artt. 117, terzo comma, e 118 Cost., nonché «dei principi di ragionevolezza (art. 3 Cost.), buon andamento (art. 97 Cost.) e leale collaborazione (art. 120 Cost.)», assumendo che la disciplina in contestazione sarebbe «estremamente dettagliata e minuziosa non lasciando alcun margine discrezionale all’ente regionale».

3.— Preliminarmente, poiché i predetti ricorsi pongono questioni analoghe, deve essere disposta la riunione dei relativi giudizi ai fini di un’unica decisione.

4.— Ancora in via preliminare, per individuare quale sia l’ambito materiale interessato dalle disposizioni di cui all’art. 1 della legge n. 120 del 2007, è necessario specificare il loro contenuto.
I commi 1 e 2 del citato art. 1 fanno carico alle Regioni e alle Province autonome di Trento e di Bolzano di assumere, entro il termine di diciotto mesi decorrente dal 31 luglio 2007, allo scopo di garantire l’esercizio dell’attività libero-professionale intramuraria dei sanitari, «le più idonee iniziative volte ad assicurare gli interventi di ristrutturazione edilizia, presso le aziende sanitarie locali, le aziende ospedaliere, le aziende ospedaliere universitarie, i policlinici universitari a gestione diretta e gli istituti di ricovero e cura a carattere scientifico (IRCCS) di diritto pubblico».
In particolare, il comma 2 stabilisce che, limitatamente allo stesso periodo e agli ambiti in cui non siano ancora state adottate le iniziative sopra descritte, «in deroga a quanto disposto dal comma 2 dell’articolo 22-bis del decreto-legge 4 luglio 2006, n. 223, convertito, con modificazioni, dalla legge 4 agosto 2006, n. 248» (che ha prorogato fino al 31 luglio 2007 la facoltà spettante ai dirigenti sanitari, «in caso di carenza di strutture e spazi idonei alle necessità connesse allo svolgimento delle attività libero-professionali in regime ambulatoriale», di avvalersi «del proprio studio professionale»), «continuano ad applicarsi i provvedimenti già adottati per assicurare l’esercizio dell’attività libero-professionale intramuraria»; nel medesimo periodo, inoltre, le Regioni e le Province autonome di Trento e di Bolzano debbono procedere «all’individuazione e all’attuazione delle misure dirette ad assicurare, in accordo con le organizzazioni sindacali delle categorie interessate e nel rispetto delle vigenti disposizioni contrattuali, il definitivo passaggio al regime ordinario del sistema dell’attività libero-professionale intramuraria della dirigenza sanitaria, medica e veterinaria del Servizio sanitario nazionale e del personale universitario di cui all’articolo 102 del decreto del Presidente della Repubblica 11 luglio 1980, n. 382».
Ai sensi del comma 3, poi, la «risoluzione degli accordi di programma di cui all’articolo 1, comma 310, della legge 23 dicembre 2005, n. 266, si applica anche alla parte degli accordi di programma relativa agli interventi di ristrutturazione edilizia» sopra indicati, per i quali la Regione «non abbia conseguito il collaudo entro il termine stabilito dal comma 2, primo periodo».
A sua volta, il successivo comma 4, innanzitutto, individua – tra le misure che le Regioni e le Province autonome possono assumere allo scopo di garantire l’esercizio dell’attività libero-professionale intramuraria dei sanitari, sempre che «ne sia adeguatamente dimostrata la necessità e nell’ambito delle risorse disponibili» – «l’acquisizione di spazi ambulatoriali esterni, aziendali e pluridisciplinari, per l’esercizio di attività sia istituzionali sia in regime di libera professione intramuraria, i quali corrispondano ai criteri di congruità e idoneità per l’esercizio delle attività medesime, tramite l’acquisto, la locazione, la stipula di convenzioni, previo parere vincolante da parte del Collegio di direzione di cui all’articolo 17 del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502, e successive modificazioni, o, qualora esso non sia costituito, di una commissione paritetica di sanitari che esercitano l’attività libero-professionale intramuraria, costituita a livello aziendale».
Inoltre, il medesimo comma 4 fa comunque carico alle Regioni ed alle Province autonome di «garantire che le aziende sanitarie locali, le aziende ospedaliere, le aziende ospedaliere universitarie, i policlinici universitari a gestione diretta e gli IRCCS di diritto pubblico gestiscano, con integrale responsabilità propria, l’attività libero-professionale intramuraria, al fine di assicurarne il corretto esercizio, in particolare nel rispetto delle seguenti modalità:
a) affidamento a personale aziendale, o comunque dall’azienda a ciò destinato, senza ulteriori oneri aggiuntivi, del servizio di prenotazione delle prestazioni, da eseguire in sede o tempi diversi rispetto a quelli istituzionali, al fine di permettere il controllo dei volumi delle medesime prestazioni, che non devono superare, globalmente considerati, quelli eseguiti nell’orario di lavoro;
b) garanzia della riscossione degli onorari relativi alle prestazioni erogate sotto la responsabilità delle aziende, policlinici e istituti di cui al comma 1. Agli eventuali oneri si provvede ai sensi della lettera c);
c) determinazione, in accordo con i professionisti, di un tariffario idoneo ad assicurare l’integrale copertura di tutti i costi direttamente e indirettamente correlati alla gestione dell’attività libero-professionale intramuraria, ivi compresi quelli connessi alle attività di prenotazione e di riscossione degli onorari;
d) monitoraggio aziendale dei tempi di attesa delle prestazioni erogate nell’ambito dell’attività istituzionale, al fine di assicurare il rispetto dei tempi medi fissati da specifici provvedimenti; attivazione di meccanismi di riduzione dei medesimi tempi medi; garanzia che, nell’ambito dell’attività istituzionale, le prestazioni aventi carattere di urgenza differibile vengano erogate entro 72 ore dalla richiesta;
e) prevenzione delle situazioni che determinano l’insorgenza di un conflitto di interessi o di forme di concorrenza sleale e fissazione delle sanzioni disciplinari e dei rimedi da applicare in caso di inosservanza delle relative disposizioni, anche con riferimento all’accertamento delle responsabilità dei direttori generali per omessa vigilanza;
f) adeguamento dei provvedimenti per assicurare che nell’attività libero-professionale intramuraria, ivi compresa quella esercitata in deroga alle disposizioni di cui al comma 2 dell’articolo 22-bis del decreto-legge 4 luglio 2006, n. 223, convertito, con modificazioni, dalla legge 4 agosto 2006, n. 248, siano rispettate le prescrizioni di cui alle lettere a), b) e c) del presente comma, anche nel periodo di operatività transitoria delle convenzioni di cui all’alinea, primo periodo, del presente comma, e fermo restando il termine di cui al comma 2, primo periodo, e al comma 10;
g) progressivo allineamento dei tempi di erogazione delle prestazioni nell’ambito dell’attività istituzionale ai tempi medi di quelle rese in regime di libera professione intramuraria, al fine di assicurare che il ricorso a quest’ultima sia conseguenza di libera scelta del cittadino e non di carenza nell’organizzazione dei servizi resi nell’ambito dell’attività istituzionale. A tal fine, il Ministro della salute presenta annualmente al Parlamento una relazione sull’esercizio della libera professione medica intramuraria, ai sensi dell’articolo 15-quaterdecies del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502, con particolare riferimento alle implicazioni sulle liste di attesa e alle disparità nell’accesso ai servizi sanitari pubblici».
Quanto al contenuto del comma 5, esso fa carico a ciascuna delle strutture sanitarie di cui ai commi precedenti di predisporre «un piano aziendale, concernente, con riferimento alle singole unità operative, i volumi di attività istituzionale e di attività libero-professionale intramuraria». Di tale piano deve essere assicurata «adeguata pubblicità ed informazione»; in particolare, ciascun ente sanitario deve provvedere alla esposizione del piano «nell’ambito delle proprie strutture ospedaliere ed all’informazione nei confronti delle associazioni degli utenti, sentito il parere del Collegio di direzione di cui all’articolo 17 del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502, e successive modificazioni, o, qualora esso non sia costituito, della commissione paritetica di sanitari» di cui al comma 4 del medesimo articolo 1. Lo stesso comma precisa, poi, che le informazioni suddette debbono riguardare, in particolare, «le condizioni di esercizio dell’attività istituzionale e di quella libero-professionale intramuraria, nonché i criteri che regolano l’erogazione delle prestazioni e le priorità di accesso».
La procedura di approvazione dei piani è disciplinata dal comma 6, il quale stabilisce che essi debbano essere presentati alla Regione o alla Provincia autonoma competente, «in fase di prima applicazione, entro quattro mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge e, successivamente, entro un limite massimo di tre anni dall’approvazione del piano precedente». Ciascuna Regione o Provincia autonoma «approva il piano, o richiede variazioni o chiarimenti, entro sessanta giorni dalla presentazione»; in quest’ultimo caso le variazioni o i chiarimenti «sono presentati entro sessanta giorni dalla richiesta medesima» ed esaminati «entro i successivi sessanta giorni». Infine, subito dopo l’approvazione, la Regione o Provincia autonoma «trasmette il piano al Ministero della salute»; decorsi sessanta giorni dalla trasmissione, «in assenza di osservazioni da parte del Ministero della salute, i piani si intendono operativi».
In base al comma 7, inoltre, Regioni e Province autonome «assicurano il rispetto delle previsioni di cui ai commi 1, 2, 4, 5 e 6 anche mediante l’esercizio di poteri sostitutivi e la destituzione, nell’ipotesi di grave inadempienza, dei direttori generali delle aziende, policlinici ed istituti di cui al comma 5». È previsto anche che sia il Governo ad esercitare, a propria volta, i poteri sostitutivi «ai sensi e secondo la procedura di cui all’articolo 8 della legge 5 giugno 2003, n. 131», e ciò «in caso di inadempimento», pure «con riferimento alla destituzione di cui al primo periodo del presente comma», da parte delle Regioni e delle Province autonome, alle quali è, per l’effetto, anche «precluso l’accesso ai finanziamenti a carico dello Stato integrativi rispetto ai livelli di cui all’accordo sancito l’8 agosto 2001 dalla Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 207 del 6 settembre 2001».
Il comma 8 fa carico alle Regioni e Province autonome di trasmettere al Ministro della salute «una relazione sull’attuazione dei commi 1, 2, 4, 5, 6 e 7, con cadenza trimestrale fino al conseguimento effettivo, da parte della stessa, del definitivo passaggio al regime ordinario di cui al comma 2, e successivamente con cadenza annuale».
Limitatamente, poi, all’attività clinica e di diagnostica ambulatoriale, il comma 9 dispone che «gli spazi e le attrezzature dedicati all’attività istituzionale possono essere utilizzati anche per l’attività libero-professionale intramuraria, garantendo la separazione delle attività in termini di orari, prenotazioni e modalità di riscossione dei pagamenti».
In stretta connessione con la previsione di cui al comma 4, primo periodo, del medesimo art. 1, il comma 10 stabilisce che le convenzioni ivi menzionate vengano autorizzate dalle Regioni e dalle Province autonome «per il periodo necessario al completamento, da parte delle aziende, policlinici o istituti interessati, degli interventi strutturali necessari ad assicurare l’esercizio dell’attività libero-professionale intramuraria e comunque non oltre il termine di cui al comma 2, primo periodo» (e cioè, diciotto mesi a decorrere dalla data del 31 luglio 2007).
Il comma 11 affida, poi, al Collegio di direzione o, qualora esso non sia costituito, alla commissione paritetica di sanitari di cui al comma 4 del medesimo art. 1, «anche il compito di dirimere le vertenze dei dirigenti sanitari in ordine all’attività libero-professionale intramuraria».
Il comma 12, viceversa, pone a carico di Regioni e Province autonome il compito di «definire le modalità per garantire l’effettuazione, da parte dei dirigenti veterinari del Servizio sanitario nazionale, delle prestazioni libero-professionali che per la loro particolare tipologia e modalità di erogazione esigono una specifica regolamentazione».
Ai sensi del comma 13 è stabilita l’attivazione, entro tre mesi dalla data di entrata in vigore legge n. 120 del 2007, di un «Osservatorio nazionale sullo stato di attuazione dei programmi di adeguamento degli ospedali e sul funzionamento dei meccanismi di controllo a livello regionale e aziendale, come previsto dall’articolo 15-quaterdecies del citato decreto legislativo n. 502 del 1992».
Infine, il comma 14 dispone che dalla «eventuale costituzione» e «dal funzionamento delle commissioni paritetiche di cui ai commi 4, 5 e 11, nonché dall’attuazione del medesimo comma 11, non devono derivare nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica».

5.— Così precisato il contenuto delle disposizioni impugnate, occorre preliminarmente procedere alla individuazione della materia entro la quale esse devono essere collocate, almeno in prevalenza.
Al riguardo, la ricorrente Provincia autonoma di Trento prospetta la tesi della loro riconducibilità alle materie dell’ordinamento del personale provinciale o dell’igiene e sanità, con particolare riferimento alla organizzazione della libera professione intramuraria, richiamando norme dello statuto speciale o di attuazione di questo e, in alternativa, le disposizioni degli artt. 117 e 118 Cost.
La Regione Lombardia, dal canto suo, fa riferimento alla materia dell’organizzazione sanitaria che sarebbe di esclusiva competenza regionale ai sensi dell’art. 117, quarto comma, Cost.
Solo in via subordinata entrambe le ricorrenti, sul presupposto dell’appartenenza delle norme censurate alla materia della tutela della salute, lamentano la eccessiva specificità ed analiticità delle stesse, che non potrebbero essere considerate espressione di principi fondamentali di competenza statale ai sensi del terzo comma della citata disposizione costituzionale.
L’Avvocatura generale dello Stato nelle sue difese, a sua volta, ha insistito nella tesi secondo cui le disposizioni in questione rientrerebbero nella competenza esclusiva dello Stato a fissare i livelli essenziali di assistenza in materia sanitaria. In ogni caso, anche a volerle considerare rientranti nella materia della tutela della salute, esse conterrebbero principi fondamentali di detta materia, come tali di competenza concorrente statale.
Ciò premesso, deve innanzitutto chiarirsi che, per la Provincia autonoma di Trento, non vengono in rilievo norme dello statuto speciale del Trentino-Alto Adige/Südtirol (o delle relative disposizioni di attuazione), bensì l’art. 117 Cost., pure invocato nel ricorso e nelle successive difese.
Questa Corte, infatti, nella sentenza n. 50 del 2007 – oltre ad aver escluso che l’art. 2 del d.lgs. n. 474 del 1975 abbia integrato la competenza legislativa delle Province autonome di Trento e Bolzano in materia sanitaria (negando, così, che con esso si sia inteso «assimilare, quanto alla natura primaria della potestà legislativa, le competenze provinciali ivi contemplate alla competenza della Regione Trentino-Alto Adige») – ha anche ribadito che «l’unica competenza legislativa della Provincia in materia sanitaria (quella appunto di cui all’art. 9, numero 10, dello Statuto regionale)» si configura «come una competenza di tipo concorrente». E nella stessa sentenza la Corte ha ulteriormente precisato che «nessuna norma di attuazione, pur notoriamente dotata di un potere interpretativo ed integrativo del dettato statutario (si vedano, fra le altre, le sentenze di questa Corte n. 51 del 2006, n. 249 del 2005 e n. 341 del 2001), potrebbe trasformare una competenza di tipo concorrente in una competenza di tipo esclusivo, così violando lo statuto regionale».
La giurisprudenza costituzionale ha, altresì, affermato che i poteri delle Province autonome in materia sanitaria si radicano direttamente nel terzo comma dell’art. 117 Cost., il quale prevede una loro competenza in tale materia, attraverso il riferimento alla tutela della salute, sicché – a norma dell’art. 10 della legge costituzionale n. 3 del 2001 – è alla disposizione costituzionale di cui al citato art. 117 che occorre fare riferimento (sentenze n. 162 del 2007 e n. 134 del 2006).
Ciò chiarito, le tesi sostenute, in via principale, dalle parti contendenti, nella loro assolutezza, non sono condivisibili.
In particolare, non lo è quella che colloca le norme censurate nella materia dell’ordinamento degli uffici regionali o provinciali ovvero nell’ambito dell’organizzazione sanitaria locale. Tale ultimo ambito, peraltro, neppure può essere invocato come “materia” a sé stante, agli effetti del novellato art. 117 Cost., in quanto l’organizzazione sanitaria è parte integrante della “materia” costituita dalla “tutela della salute” di cui al terzo comma del citato art. 117 Cost.
Neppure può ritenersi fondata la tesi della difesa dello Stato che riconduce, in toto, le norme stesse ai livelli essenziali di assistenza (cosìdetti LEA), in quanto la determinazione di tali livelli presuppone la individuazione di prestazioni sanitarie essenziali da assicurare agli utenti del Servizio sanitario nazionale.
Occorre in proposito ricordare, infatti, che nella giurisprudenza di questa Corte la fissazione dei livelli essenziali di assistenza si identifica esclusivamente nella «determinazione degli standard strutturali e qualitativi delle prestazioni, da garantire agli aventi diritto su tutto il territorio nazionale», non essendo «pertanto inquadrabili in tale categoria le norme volte ad altri fini, quali, ad esempio, l’individuazione del fondamento costituzionale della disciplina, da parte dello Stato, di interi settori materiali (sentenze n. 383 e n. 285 del 2005) o la regolamentazione dell’assetto organizzativo e gestorio degli enti preposti all’erogazione delle prestazioni (sentenza n. 120 del 2005)» (così, da ultimo, la sentenza n. 237 del 2007).
In realtà, è indubbio che l’art. 1 della legge impugnata – anche in ragione dell’eterogeneità del suo contenuto – investa, nel complesso, una pluralità di ambiti materiali, ivi compresi quelli cui hanno fatto riferimento le parti del giudizio. Tuttavia, questa Corte ritiene che la materia sulla quale le disposizioni de quibus, in via prevalente, incidono sia quella della tutela della salute, di competenza ripartita tra lo Stato e le Regioni.
D’altronde, la Corte ha già sottolineato – nello scrutinare un intervento operato dal legislatore statale proprio sul rapporto di lavoro dei dirigenti sanitari, relativo anche ad aspetti attinenti all’attività libero-professionale da essi svolta – che il «nuovo quadro costituzionale», delineato dalla legge di riforma del titolo V della parte II della Costituzione, recepisce, come si è sopra precisato, una nozione della materia “tutela della salute” «assai più ampia rispetto alla precedente materia “assistenza sanitaria e ospedaliera”», con la conseguenza che le norme attinenti allo svolgimento dell’attività professionale intramuraria, «sebbene si prestino ad incidere contestualmente su una pluralità di materie (e segnatamente, tra le altre, su quella della organizzazione di enti “non statali e non nazionali”)», vanno «comunque ascritte, con prevalenza, a quella della “tutela della salute”». Rileva, in tale prospettiva, «la stretta inerenza che tutte le norme de quibus presentano con l’organizzazione del servizio sanitario regionale e, in definitiva, con le condizioni per la fruizione delle prestazioni rese all’utenza, essendo queste ultime condizionate, sotto molteplici aspetti, dalla capacità, dalla professionalità e dall’impegno di tutti i sanitari addetti ai servizi, e segnatamente di coloro che rivestono una posizione apicale» (sentenze n. 181 del 2006 e n. 50 del 2007).

6.— Ancora in via preliminare, devono essere dichiarate inammissibili le questioni proposte dalla Regione Lombardia con riferimento alla violazione dei principi di ragionevolezza (art. 3 Cost.) e di buon andamento (art. 97 Cost.).
Ed invero, quanto all’ipotizzato contrasto con i citati parametri costituzionali, deve ribadirsi il consolidato orientamento di questa Corte (ex multis, sentenze n. 216 del 2008 e 401 del 2007) secondo il quale «le Regioni sono legittimate a censurare, in via di impugnazione principale, leggi dello Stato esclusivamente per questioni attinenti al riparto delle rispettive competenze», essendosi «ammessa la deducibilità di altri parametri costituzionali soltanto ove la loro violazione comporti una compromissione delle attribuzioni regionali costituzionalmente garantite»; evenienza, questa, neppure ipotizzata nel caso di specie.
Non fondata è, invece, la dedotta violazione del principio di leale collaborazione, atteso che costituisce «giurisprudenza pacifica di questa Corte che l’esercizio dell’attività legislativa sfugge alle procedure di leale collaborazione» (così, da ultimo, sentenze n. 222 del 2008 e n. 401 del 2007).

7.— Nel merito, le questioni prospettate dalle ricorrenti sono in parte fondate, per violazione dell’art. 117, terzo comma, Cost., in relazione al riparto della competenza concorrente dello Stato e delle Regioni e Province autonome nella materia in questione.
Risulta, in particolare, costituzionalmente illegittimo l’intero testo dei commi 6 e 11 dell’impugnato art. 1, nonché, ma soltanto in parte qua, quello dei commi 4, 7 e 10 del medesimo articolo.
Si presentano, invece, esenti dai denunciati vizi di costituzionalità i restanti commi 1, 2, 3, 5, 8, 9, 12, 13 e 14.

8.— Non è fondata – come si è appena rilevato – la questione, proposta dalla sola Regione Lombardia, avente ad oggetto i commi 1, 2 e 3 dell’impugnato art. 1.
Le disposizioni ivi contenute lasciano alla più ampia discrezionalità delle Regioni e delle Province autonome di Trento e di Bolzano (salva l’enunciazione di alcuni criteri, quali quelli ricavabili dagli stessi commi 2 e 3, che hanno comunque carattere generale) l’assunzione delle iniziative che esse reputino più idonee ad assicurare l’effettuazione di quegli interventi di ristrutturazione edilizia, presso le strutture sanitarie pubbliche, occorrenti per la predisposizione dei locali da destinare allo svolgimento dell’attività libero-professionale intramuraria. Esse, pertanto, si pongono l’obbiettivo di garantire l’effettività del diritto, spettante ai sanitari che abbiano optato per l’esclusività del rapporto di lavoro, di svolgere la sola tipologia di attività libero-professionale loro consentita, cioè quella intramuraria.
Giova, in proposito, ricordare che, ai sensi dell’art. 15-quinquies del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502 (Riordino della disciplina in materia sanitaria, a norma dell’articolo 1 della legge 23 ottobre 1992, n. 421), se gli «incarichi di direzione di struttura, semplice o complessa, implicano il rapporto di lavoro esclusivo» del sanitario (comma 5), l’opzione per tale tipologia comporta «il diritto all’esercizio di attività libero-professionale individuale, al di fuori dell’impegno di servizio, nell’ambito delle strutture aziendali individuate dal direttore generale d’intesa con il collegio di direzione» (comma 2, lettera a).
Nella stessa prospettiva, del resto, deve osservarsi che la «facoltà di scelta tra i due regimi di lavoro dei dirigenti sanitari (esclusivo e non esclusivo)», è essa stessa «espressione di un principio fondamentale, volto a garantire una tendenziale uniformità tra le diverse legislazioni ed i sistemi sanitari delle Regioni e delle Province autonome in ordine ad un profilo qualificante del rapporto tra sanità ed utenti» (sentenza n. 50 del 2007).
Ne consegue, pertanto, che è destinata a partecipare di questo stesso carattere di normativa di principio anche quella volta ad assicurare che non resti priva di conseguenze, in termini di concrete possibilità di svolgimento dell’attività libero-professionale intramuraria, l’opzione compiuta dal sanitario in favore del rapporto di lavoro esclusivo.
In forza di tali rilievi deve, quindi, concludersi per la non fondatezza della censura che investe i primi tre commi dell’impugnato art. 1.

9.— Deve ritenersi parzialmente illegittimo, invece, il comma 4 dell’art. 1.
Sul punto è necessario esaminare partitamente – seguendo, del resto, la prospettazione contenuta nel ricorso della Provincia autonoma di Trento – il contenuto della norma, giacché esso forma oggetto di due censure.
Il comma in questione stabilisce, per un verso, che «può essere prevista» – tra le misure idonee a garantire il reperimento di locali destinati allo svolgimento dell’attività libero-professionale intra moenia – anche «l’acquisizione di spazi ambulatoriali esterni, aziendali e pluridisciplinari, per l’esercizio di attività sia istituzionali sia in regime di libera professione intramuraria, i quali corrispondano ai criteri di congruità e idoneità per l’esercizio delle attività medesime, tramite l’acquisto, la locazione, la stipula di convenzioni»; ciò «previo parere vincolante da parte del Collegio di direzione di cui all’articolo 17 del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502, e successive modificazioni, o, qualora esso non sia costituito, di una commissione paritetica di sanitari che esercitano l’attività libero-professionale intramuraria, costituita a livello aziendale».
Per altro verso, lo stesso comma dispone che Regioni e Province autonome devono garantire che tutte le strutture sanitarie, individuate nel comma stesso, «gestiscano, con integrale responsabilità propria, l’attività libero-professionale intramuraria, al fine di assicurarne il corretto esercizio», attenendosi, in particolare, ad una serie di specifiche prescrizioni, indicate nelle lettere da a) a g) del medesimo comma 4.
Orbene, la censura che investe la previsione da ultimo indicata, contenuta nella seconda parte del comma in esame, non è fondata, in quanto il legislatore statale ha inteso fissare soltanto alcuni criteri di carattere generale attinenti al corretto svolgimento dell’attività libero-professionale intramuraria dei sanitari, nell’ambito della disciplina, ad esso spettante per le motivazioni già in precedenza indicate, di questo peculiare aspetto del loro rapporto di lavoro.
Tali criteri attengono, nell’ordine: al «servizio di prenotazione delle prestazioni» ed al loro volume (lettera a); alla «riscossione degli onorari relativi alle prestazioni erogate» (lettera b); al «tariffario» (lettera c); al «monitoraggio aziendale dei tempi di attesa delle prestazioni erogate nell’ambito dell’attività istituzionale» (lettera d); alla «prevenzione delle situazioni che determinano l’insorgenza di un conflitto di interessi o di forme di concorrenza sleale» (lettera e); ai «provvedimenti per assicurare che nell’attività libero-professionale intramuraria» siano «rispettate le prescrizioni di cui alle lettere a), b) e c)» sopra indicate (lettera f); al «progressivo allineamento dei tempi di erogazione delle prestazioni nell’ambito dell’attività istituzionale ai tempi medi di quelle rese in regime di libera professione intramuraria » (lettera g).
Merita, viceversa, parziale accoglimento la censura che investe la prima parte del comma 4, giacché – nell’ambito di una disposizione che pur riconosce un’ampia facoltà a Regioni e Province autonome nella scelta degli strumenti più idonei ad assicurare il reperimento dei locali occorrenti per lo svolgimento della attività intra moenia – si prevede un parere «vincolante» (da esprimersi da parte del Collegio di direzione di cui all’art. 17 del d.lgs. n. 502 del 1992, o, in mancanza, della commissione paritetica dei sanitari che esercitano l’attività libero-professionale intramuraria) ai fini dell’acquisto, della locazione o della stipula delle convenzioni finalizzate al reperimento di quegli spazi ambulatoriali esterni, aziendali e pluridisciplinari, da adibire anche allo svolgimento dell’attività libero-professionale intramuraria.
In tal modo è stata posta una prescrizione che, lungi dall’essere espressiva di un principio fondamentale, regola in modo dettagliato ed autoapplicativo l’attività di reperimento dei locali in questione. Così disponendo, però, la norma statale opera una eccessiva compressione della facoltà di scelta spettante alle Regioni e alle Province autonome. Essa è, quindi, lesiva della loro potestà di disciplinare aspetti relativi alle modalità di organizzazione dell’esercizio della libera professione intra moenia da parte dei sanitari che abbiano optato per il tempo pieno. Pertanto, deve essere dichiarata l’illegittimità costituzionale dell’art. 1, comma 4, della legge n. 120 del 2007, limitatamente alla parola «vincolante».

10.— In relazione a quanto sopra, deve ritenersi fondata, e per le medesime ragioni, anche la questione di costituzionalità proposta dalle ricorrenti nei confronti del comma 10, che viene esaminato qui per la sua connessione con quanto previsto dal comma 4.
Il citato comma 10 stabilisce che le «convenzioni di cui al comma 4, primo periodo» debbano essere autorizzate dalle Regioni e dalle Province autonome di Trento e di Bolzano «per il periodo necessario al completamento, da parte delle aziende, policlinici o istituti interessati, degli interventi strutturali necessari ad assicurare l’esercizio dell’attività libero-professionale intramuraria e comunque non oltre il termine di cui al comma 2, primo periodo» (e cioè, diciotto mesi a decorrere dalla data del 31 luglio 2007).
Anche la fissazione di questo termine, che risulta eguale per tutte le realtà territoriali, senza che sia possibile tenere conto, se del caso, delle peculiarità di ciascuna di esse, costituisce un intervento di dettaglio, essendo tale termine riferito (diversamente da quello previsto dal comma 2, che presenta portata generale) ad un adempimento specifico, l’autorizzazione alla stipula delle convenzioni finalizzate all’acquisizione degli spazi ambulatoriali esterni, aziendali e pluridisciplinari, occorrenti per l’esercizio di attività sia istituzionali, sia in regime di libera professione intramuraria. Esso, pertanto, avrebbe dovuto essere lasciato alla potestà legislativa delle Regioni e delle Province autonome.
Il comma in esame deve, pertanto, essere dichiarato costituzionalmente illegittimo nella parte in cui così dispone: «e comunque non oltre il termine di cui al comma 2, primo periodo».

11.— Merita, inoltre, accoglimento, tra le questioni relative ai commi 5 e 6, esclusivamente quella concernente il secondo.
Ed invero, il comma 5 detta – come è riconosciuto, del resto, dalla stessa Provincia autonoma di Trento (che, coerentemente, omette di impugnarlo, sotto questo specifico profilo) – una norma di principio, facendo carico a ciascuna «azienda sanitaria locale, azienda ospedaliera, azienda ospedaliera universitaria, policlinico universitario a gestione diretta ed IRCCS di diritto pubblico», di predisporre un piano aziendale, concernente, con riferimento alle singole unità operative, i volumi di attività istituzionale e di attività libero-professionale intramuraria. Il successivo comma 6, invece, nel disciplinare minuziosamente le modalità di approvazione dello stesso, integra un non consentito intervento legislativo di dettaglio; ciò che invece non può ritenersi per le modalità di pubblicazione ed informazione del piano stesso previste dal già citato comma 5. D’altronde, la stessa eccessiva procedimentalizzazione indicata dal comma in esame si presenta incompatibile con la fissazione di un principio fondamentale della materia, appartenendo – per sua stessa natura – all’ambito della disciplina meramente attuativa, come tale rientrante nella sfera di competenza legislativa concorrente delle Regioni e delle Province autonome.

12.- Costituzionalmente illegittimo, in parte qua, è anche il successivo comma 7.
Deve premettersi, innanzitutto, che può ritenersi esente dall’ipotizzato vizio di costituzionalità il primo periodo del comma in esame, nella parte in cui fa carico alle Regioni ed alle Province autonome di assicurare il rispetto delle previsioni di cui ai precedenti commi sia attraverso l’esercizio di poteri sostitutivi nei confronti delle strutture di sanità pubblica, sia attraverso l’irrogazione della sanzione della destituzione, per grave inadempienza, dei direttori generali delle aziende, policlinici ed istituti di cui al comma 5.
Ed invero, quanto alla censura che investe la seconda parte del comma 7, deve rilevarsi che si mantiene nell’ambito dell’enunciazione di un principio fondamentale la scelta del legislatore statale di ricollegare alla «grave inadempienza» dei direttori generali delle strutture sanitarie pubbliche la misura della destituzione. Resta invece ferma, ovviamente, la competenza di Regioni e Province autonome – nell’esercizio della potestà legislativa ad esse spettante – di stabilire i casi in cui sia ravvisabile una «grave inadempienza», di disciplinare il procedimento finalizzato all’applicazione della suddetta misura sanzionatoria, nonché di fissare le altre sanzioni irrogabili in presenza di inadempienze di minore rilievo.
Deve ritenersi, invece, costituzionalmente illegittima la previsione, contenuta nel medesimo comma 7, secondo cui, in «caso di mancato adempimento degli obblighi a carico delle Regioni e delle Province autonome di cui al presente comma, è precluso l’accesso ai finanziamenti a carico dello Stato integrativi rispetto ai livelli di cui all’accordo sancito l’8 agosto 2001 dalla Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 207 del 6 settembre 2001».
Si tratta, infatti, di una disposizione che può essere qualificata come di dettaglio, giacché incide su profili che attengono direttamente all’organizzazione del servizio sanitario; profili che rientrano nella competenza organizzativa delle Regioni e delle Province autonome data la stretta inerenza tra l’organizzazione sanitaria regionale e provinciale e i flussi finanziari necessari per assicurare il regolare espletamento del servizio sanitario in sede locale.
È, infine, lesiva dell’art. 120 Cost. la previsione – contenuta nell’ultimo periodo del comma in esame – relativa all’esercizio dei poteri sostitutivi, da parte del Governo, nei confronti delle Regioni e delle Province autonome, giacché destinata ad operare al di fuori dei casi espressamente contemplati dalla norma costituzionale. Non vi è dubbio al riguardo che l’art. 120 Cost. trovi applicazione, nel caso di specie, anche nei confronti della Provincia autonoma di Trento, avendo affermato questa Corte che è «da respingere la tesi secondo la quale i principi dell’art. 120 Cost. non sarebbero in astratto applicabili alla Regioni speciali» (o alla Province autonome), dovendo invece «concludersi che un potere sostitutivo potrà trovare applicazione anche nei loro confronti», giacché la sua previsione è diretta a fare «sistema con le norme costituzionali di allocazione delle competenze» (sentenza n. 236 del 2004)
Resta, invece, salva la facoltà delle Regioni e delle due Province autonome, prevista nel medesimo comma 7, prima parte, di esercitare poteri sostitutivi nell’ipotesi in cui le singole strutture di sanità pubblica non assicurino il rispetto delle prescrizioni contenute nei commi precedenti.

13.- Merita accoglimento anche la censura proposta, nei confronti del comma 11, da entrambe le ricorrenti.
La norma impugnata, in primo luogo, investe profili che attengono strettamente all’organizzazione del servizio sanitario, incidendo, così, sull’autonomia delle scelte organizzative delle Regioni e delle Province autonome.
Essa, inoltre, anche in ragione delle incertezze che circondano la qualificazione giuridica da riservare all’attività affidata al Collegio di direzione o alla commissione paritetica di sanitari («dirimere le vertenze dei dirigenti sanitari in ordine all’attività libero-professionale intramuraria»), nonché alla natura di tali controversie e dei soggetti “contraddittori” dei dirigenti sanitari, si presenta troppo generica per poter essere ritenuta espressiva di un principio fondamentale della materia “tutela della salute”.

14.- Infine, non fondate devono ritenersi le questioni – promosse dalla sola Regione Lombardia – aventi ad oggetto le restanti disposizioni di cui ai commi 8, 9, 12, 13 e 14.
Viene nuovamente in rilievo, al riguardo, l’enunciazione di principi generali, attinenti ora alle informazioni che Regioni e Province autonome dovranno fornire al Ministro della salute in ordine alla piena attuazione del regime dell’intra moenia (comma 8), ora alla separazione che dovrà essere assicurata tra l’attività istituzionale espletata presso le strutture sanitarie pubbliche e quella libero-professionale destinata a svolgersi nei loro spazi (comma 9), ora, infine, alla necessità di prevedere un’attività di monitoraggio attraverso l’istituzione di un apposito Osservatorio nazionale (comma 13).
Infine, non assistiti da fondamento devono ritenersi i dubbi di costituzionalità prospettati con riferimento ai restanti commi 12 e 14, dal momento che il primo riconosce a Regioni e Province autonome un’amplissima facoltà di regolamentazione dell’attività libero-professionale dei dirigenti veterinari (senza, invero, dettare prescrizioni di sorta in grado di limitare l’autonomia delle ricorrenti), mentre il secondo si limita a stabilire che dalla costituzione e dal funzionamento delle più volte menzionate commissioni paritetiche di sanitari che esercitano l’attività libero-professionale intramuraria «non devono derivare nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica». Trattandosi di norme che possono essere qualificate come espressive di principi fondamentali della materia, esse non sono suscettibili di apportare alcuna lesione alla potestà spettante alle ricorrenti di intervenire con legislazione di dettaglio nella materia della tutela della salute.

per questi motivi

LA CORTE COSTITUZIONALE

riuniti i giudizi,
dichiara l’illegittimità costituzionale dell’articolo 1, comma 4, della legge 3 agosto 2007, n. 120 (Disposizioni in materia di attività libero-professionale intramuraria e altre norme in materia sanitaria), limitatamente alla parola «vincolante»;
dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 1, comma 6, della medesima legge n. 120 del 2007;
dichiara l’illegittimità costituzionale dell’articolo 1, comma 7, della medesima legge n. 120 del 2007, limitatamente alle parole «In caso di mancato adempimento degli obblighi a carico delle regioni e delle province autonome di cui al presente comma, è precluso l’accesso ai finanziamenti a carico dello Stato integrativi rispetto ai livelli di cui all’accordo sancito l’8 agosto 2001 dalla Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 207 del 6 settembre 2001. Il Governo esercita i poteri sostitutivi in caso di inadempimento da parte delle regioni o delle province autonome, ai sensi e secondo la procedura di cui all’articolo 8 della legge 5 giugno 2003, n. 131, anche con riferimento alla destituzione di cui al primo periodo del presente comma»;
dichiara l’illegittimità costituzionale dell’articolo 1, commi 10, della medesima legge n. 120 del 2007, limitatamente alle parole «e comunque non oltre il termine di cui al comma 2, primo periodo»;
dichiara l’illegittimità costituzionale dell’articolo 1, comma 11, della medesima legge n. 120 del 2007;
dichiara inammissibile la questione di legittimità costituzionale dell’art. 1 della medesima legge n. 120 del 2007, promossa dalla Regione Lombardia – in riferimento ai principi di ragionevolezza (art. 3 Cost.) e buon andamento (art. 97 Cost.) – con il ricorso di cui in epigrafe;
dichiara non fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 1 della medesima legge n. 120 del 2007, promossa dalla Regione Lombardia – in riferimento al principio di leale collaborazione (art. 120 Cost.) – con il ricorso di cui in epigrafe;
dichiara non fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 1, comma 5, della medesima legge n. 120 del 2007, promossa dalla Provincia autonoma di Trento in riferimento agli artt. 8, numero 1), 9, numero 10), e 16 del d.P.R. 31 agosto 1972, n. 670 (Approvazione del testo unico delle leggi costituzionali concernenti lo statuto speciale per il Trentino-Alto Adige), nonché in riferimento al d.P.R. 218 marzo 1975, n. 474 (Norme di attuazione dello statuto per la regione Trentino-Alto Adige in materia di igiene e sanità), al d.P.R. 26 gennaio 1980, n. 197 (Norme di attuazione dello statuto speciale per il Trentino-Alto Adige concernenti integrazioni alle norme di attuazione in materia di igiene e sanità approvate con d.P.R. 28 marzo 1975, n. 474), all’art. 8 del d.P.R. 19 novembre 1987, n. 526 (Estensione alla regione Trentino-Alto Adige ed alle province autonome di Trento e Bolzano delle disposizioni del decreto del Presidente della Repubblica 24 luglio 1977, n. 616), ed agli artt. 2 e 4 del decreto legislativo 16 marzo 1992, n. 266 (Norme di attuazione dello statuto speciale per il Trentino-Alto Adige concernenti il rapporto tra atti legislativi statali e leggi regionali e provinciali, nonché la potestà statale di indirizzo e coordinamento), nonché agli artt. 117, 118 e 120 della Costituzione in connessione con l’art. 10 della legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3 (Modifiche al titolo V della parte seconda della Costituzione), con il ricorso indicato in epigrafe;
dichiara non fondate le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 1, commi 1, 2, 3, 5, 8, 9, 12, 13 e 14 della medesima legge n. 120 del 2007, promossa dalla Regione Lombardia, in riferimento agli artt. 117, terzo e quarto comma, e 118 Cost., con il ricorso indicato in epigrafe.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 5 novembre 2008.

Depositata in Cancelleria il 14 novembre 2008.

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 14/11/2008 n.371 proviene da Giustamm.

Pres. Virgilio Est. Zucchelli
Assessorato Regionale ai beni culturali ed ambientali (Avv. Stato) c/ Par-rocchia Maria SS. Immacolata di Casteldacia (Avv.ti V. Cannizzaro e C. Calafiore).

sull’inammissibilità del ricorso avverso il silenzio sull’istanza di nulla osta per interventi di edilizia su beni culturali

1. Giustizia amministrativa – Beni culturali – Edilizia – Nulla osta – I-stanza – Inerzia della P.A. – Ricorso avverso il silenzio–Inammissibilità – Ragioni.

2. Giustizia amministrativa – Appello – Inammissibilità – Rilevabilità d’ufficio – Condizioni.

1. Ai sensi dell’46 l. r. Sicilia n. 17/2004, si forma il silenzio assenso sull’istanza di nulla osta per interventi di edilizia ex art. 22 Codice beni cul-turali se la P.A. non rilascia l’autorizzazione nel termine di 120 giorni; di conseguenza in tali casi è inammissibile la domanda giudiziale ex art. 21 bis della l. n. 1034 /1971 e art. 2 l. n. 241/90 (ricorso avverso il silenzio). Infat-ti, il petitum di tale procedimento, essendo limitato alla declaratoria della illegittimità del silenzio serbato dalla Amministrazione nonché, ove richie-sto, alla definizione della fondatezza della istanza rimasta senza risposta, non può essere accolto alla presenza di un provvedimento espresso ovvero di un atto ad esso equipollente come il silenzio significativo.
2. E’ rilevabile di ufficio in grado di appello la questione di inammissibilità del ricorso in tutti i casi in cui il giudice di primo grado abbia omesso un’esplicita pronuncia sul punto.

sull’inammissibilità del ricorso avverso il silenzio sull’istanza di nulla osta per interventi di edilizia su beni culturali

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 371/08 Reg.Dec.

N. 956 Reg. Ric.
ANNO 2007

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana
in sede giurisdizionale

ha pronunciato la seguente

D E C I S I O N E

sul ricorso in appello n. 956/07 proposto da:

ASSESSORATO REGIONALE AI BENI CULTURALI ED AMBIENTALI, in persona dell’Assessore pro-tempore e SOPRINTENDENZA AI BENI CULTURALI ED AMBIENTALI DELLA PROVINCIA DI PALERMO, in persona del Soprintendente pro-tempore, entrambi rappresentati e difesi ex lege dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Palermo, presso i cui uffici in Palermo, via A. De Gasperi n. 81, sono domiciliati ope legis

c o n t r o

la PARROCCHIA MARIA SS. IMMACOLATA DI CASTELDACCIA, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Vincenzo Cannizzaro e Claudio Calafiore, elettivamente domiciliata in Palermo, via Nicolò Turrisi n. 38/B, presso lo studio del secondo;

per la riforma
della sentenza del T.A.R. per la Sicilia – sede di Palermo (sez. I) – n. 1286/07 del 3 aprile – 7 maggio 2007.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio degli avv.ti V. Cannizzaro e C. Calafiore per la Parrocchia Maria SS. Immacolata di Casteldaccia;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore il Consigliere Claudio Zucchelli;

Uditi alla camera di consiglio del 26 settembre 2007 l’avv. dello Stato Mango per le amministrazioni appellanti e l’avv. A. Sala, su delega dell’avv. V. Cannizzaro, per l’appellata;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

F A T T O

In data 1 marzo 2006 il rappresentante legale della parrocchia Maria SS. Immacolata di Casteldaccia presentava un’istanza alla Soprintendenza regionale ai beni culturali ed ambientali della Provincia di Palermo per il rilascio del nulla osta alla esecuzione di lavori di restauro, ai sensi dell’articolo 22 del decreto legislativo n. 42 del 2004 (Codice dei beni culturali ed ambientali).

In data 15 dicembre 2006 l’Assessorato ai Beni Culturali, con nota n. 4475/A comunicava al Comune di Casteldaccia ed alla Parrocchia richiedente che avrebbe sospeso qualsiasi attività istruttoria sulla richiesta, poiché non era ancora stata risolta la questione inerente all’abusiva rimozione di alcune parti architettoniche della chiesa oggetto di restauro.

Avverso il silenzio sulla istanza e la nota indicata la Parrocchia proponeva ricorso al TAR di Palermo lamentando:

1. Violazione dell’articolo 2 della legge n. 205 del 2005 per avere l’Amministrazione non provveduto sulla istanza nel termine di 120 giorni previsto dall’articolo 22 del Codice dei Beni Culturali.

2. Violazione dell’art. 22 del d.l.vo 42 del 2004, Codice dei Beni Culturali ed Ambientali.

3. Illegittimità del riferimento ad altro procedimento, relativo alla rimozione di una balaustra nella Chiesa, che aveva dato origine a diversi provvedimenti autonomi.

4. Chiedeva altresì il risarcimento del danno.

L’Amministrazione si costituiva resistendo.

Con la sentenza di cui in epigrafe il TAR accoglieva il ricorso osservando:

1. Essendo trascorso il termine previsto dall’articolo 22 del Codice dei BBCC e AA al momento della emanazione della nota n. 4475/A del 15 dicembre 2006, la stessa non può essere considerata quale interruzione del termine, anche perché motivata con riferimento a diverso procedimento.

2. Inammissibile il risarcimento del danno nel procedimento per silenzio.

Avverso la detta sentenza propongono appello l’Assessorato e la Soprintendenza ai BB.CC. e AA. lamentando:

1. La domanda in primo grado era di natura impugnatoria diretta contro la nota del 15 dicembre 2006 e non diretta a far constatare il silenzio della Amministrazione. Pertanto il TAR ha errato a procedere in camera di consiglio con la procedura di cui all’articolo 2 della legge n. 205 del 2005.

2. Era trascorso il termine previsto dalla legge e si sarebbe dovuto formare il silenzio assenso, nella specie, però, da escludere poiché le prospettazioni in fatto della istanza originaria non erano corrispondenti al vero. Infatti, sono stati rilasciati molti nulla osta negli anni passati, ma sono stati compiuti abusi sanzionati anche penalmente.

3. La richiesta di nuovo nulla osta riguarda le stesse zone dell’ulti-mo provvedimento rilasciato e quindi aree che non sono state riportate in pristino come richiesto alla Parrocchia con diffide precedenti.

4. Pertanto, non si forma silenzio assenso su situazioni di fatto illegittime e non corrispondenti alla realtà.

Si costituisce in giudizio l’appellata eccependo:

1. In data 5 luglio 2007 la Soprintendenza ha rilasciato il richiesto nulla osta e quindi ha eseguito la sentenza senza riserva di appello. L’Avvocatura non ha quindi legittimazione per appellare.

2. Inesistenza dell’appello per mancanza di specificità dei motivi.

3. Inammissibilità delle eccezioni nuove presentate dall’appellan-te.

4. Inammissibilità dell’appello perché il ricorso di primo grado riguardava il silenzio inadempimento e quindi non si è formato alcun atto a difesa del quale dispiegare motivi di appello.

5. In ogni caso per il decorso del termine si è formato il silenzio e la nota successiva è giuridicamente inutile.

6. Cessazione della materia del contendere poiché la Soprintendenza ha, nel frattempo, rilasciato il nulla osta.

D I R I T T O

Per una comprensione esatta della questione è necessario definire esattamente la natura, la causa petendi ed il petitum del ricorso di primo grado. Questo è stato proposto espressamente, ai sensi dell’articolo 21 bis della legge 1034 del 1971, per la declaratoria della illegittimità del silenzio serbato dalla Amministrazione oltre il termine di 120 giorni previsto dall’articolo 22 del Codice dei beni culturali sulla istanza di nulla osta per il restauro.

Non è condivisibile la prospettazione di parte appellante per cui il ricorso avesse natura impugnatoria della nota n. 4475/a in data 15 dicembre 2006 poiché emanata dopo il formarsi del silenzio stesso. Al contrario, la parte ricorrente assumeva la formazione del silenzio inadempimento non ostante l’emanazione di detta nota, in quanto tardiva e quindi non idonea ad interrompere il termine.

Così esattamente qualificato il ricorso, è evidente che esso sarebbe dovuto essere dichiarato inammissibile per i seguenti motivi.

Ai sensi dell’articolo 46 della legge regionale 28 dicembre 2004 n. 17 trascorso il termine di cui all’articolo 22 del Codice dei Beni Culturali ed Ambientali, sulla istanza di nulla osta si forma il silenzio assenso.

Pertanto nel caso in cui il silenzio, per disposizione primaria, rientri nella categoria del così detto “silenzio significativo”, cioè determini ex lege conseguenze giuridiche di accoglimento o reiezione della istanza, è inammissibile la domanda giudiziale formulata ai sensi dell’articolo 21 bis della legge n. 1034 del 6 dicembre 1971 e dell’articolo 2 della legge 7 agosto 1990, n. 241, poiché il petitum di tale procedimento è limitato alla declaratoria della illegittimità del silenzio serbato dalla Amministrazione nonché, ove richiesto, alla definizione della fondatezza della istanza rimasta senza risposta. Tale petitum non può essere accolto alla presenza di un provvedimento espresso ovvero di un atto ad esso equipollente come il silenzio significativo.

Nel caso di specie non è contestato in atti dalle parti che il termine di cui all’articolo 22 del Codice dei Beni Culturali sia decorso infruttuosamente senza alcuna pronuncia, positiva, negativa o soprassessoria da parte della Amministrazione. Pertanto il silenzio stesso è divenuto significativo ai sensi del citato articolo 46 della legge regionale n. 17.

Inammissibile, pertanto, è altresì la prospettazione della parte appellante circa la non significatività del silenzio a causa della difformità della situazione giuridica e di fatto rappresentata nella istanza o delle precedenti violazioni alle leggi di tutela. In altri termini che non si formi l’assenso ove la situazione legittimante sia illegittima. Infatti, la cognizione della effettività della formazione del silenzio assenso sfugge a questo Giudice, poiché la questione non ha formato oggetto del giudizio di primo grado, né lo avrebbe potuto, atteso che, come già evidenziato, il petitum di tale giudizio era costituito esclusivamente dalla declaratoria del silenzio inadempimento e la causa petendi era costituita esclusivamente dalla violazione dell’obbligo di cui all’articolo 2 della legge n. 241 del 1990. Venuta meno l’ammissibilità di tale ricorso per i motivi già esposti, qualsiasi altra questione introdotta nel giudizio attraverso eccezioni in primo grado o motivi di appello in secondo grado, risulta necessariamente inammissibile nel presente giudizio.

Nel caso di specie, premesso che ai sensi dell’articolo 34 della legge n. 1034 del 1971 rilevando il giudice di appello la sussistenza di cause impeditive del ricorso di primo grado, annulla senza rinvio la decisione impugnata. Premesso altresì che è rilevabile di ufficio in grado di appello la questione di inammissibilità del ricorso in tutti i casi in cui il giudice di primo grado abbia omesso un’esplicita pronuncia sul punto, (cfr. Cons. Stato, sin da V, 25 ottobre 1999, n. 1698 e da ultimo: IV, 15 novembre 2004, n. 7400), ne consegue l’annullamento senza rinvio della sentenza impugnata.

Si tratta, infatti, di una fattispecie nella quale il ricorso di primo grado è diretto avverso un atto comportamentale inesistente (supposto silenzio inadempimento) per cui confronta un’analoga statuizione in C. di Stato, V, 11 febbraio 1949, n. 65, C.G.A., 23 novembre 1962, n. 438, con riferimento alla inammissibilità di un ricorso diretto contro un atto amministrativo inesistente.

Sussistono giustificati motivi per la compensazione integrale delle spese, competenze ed onorari dei due gradi del giudizio.

P.Q. M.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando sull’appello in epigrafe, annulla la sentenza impugnata, e per l’effetto dichiara inammissibile il ricorso di primo grado.

Compensa integralmente tra le parti le spese, competenze ed onorari dei due gradi del giudizio.

Così deciso in Palermo, dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, nella camera di consiglio del 26 settembre 2007, con l’intervento dei signori: Riccardo Virgilio, Presidente, Claudio Zucchelli, estensore, Pietro Falcone, Antonino Corsaro, Filippo Salvia, Componenti.

Depositata in segreteria
il 28 aprile 2008

L'articolo Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana – Sezione Giurisdizionale – Sentenza – 28/4/2008 n.371 proviene da Giustamm.

V. Borea – Presidente, O. Settesoldi – Estensore
Soc. S. SOCIETÀ DI INGEGNERIA S.R.L. (avv.ti P. Gazzarra e P. Paier) c. la PROVINCIA DI UDINE (avv.ti Sebastiano Saitta, A. Raccaro) e nei confronti di R. ASSOCIATI – ARCHITETTURA-INGEGNERIA—URBANISTICA (n.c.) e di G. M. (n.c.)

sulle tariffe professionali degli ingegneri ed architetti in gare d’appalto di servizi di progettazione

1. Giustizia amministrativa – Ricorso giurisdizionale – In tema di contratti della P.A. – Impugnazione di clausole immediatamente lesive – Applicazione tariffe professionali – Necessità – Non sussiste.

2. Contratti della P.A. – Servizi di progettazione – Gara – Criteri di valutazione delle offerte – Tariffe – Disciplina applicabile – Fattispecie.

1. La previsione del bando di gara relativa all’applicabilità all’appalto delle tariffe professionali di ingegneri ed architetti come disciplinate dalla legge 143/1949 anziché dalla legge 109/1994 e dal DM 4.4.2001 attualizza la propria lesività solo nel momento in cui – anche grazie a tale previsione – il ricorrente non ottiene l’appalto.
2. L’art. 17, comma 12 ter della l. 11 febbraio 1994 n. 109, introdotto con la L. 1° agosto 2002 n. 166 a seguito dell’intervenuto annullamento del decreto 4.4.2001 da parte del TAR Lazio, con le sentenze n. 6552 e 7067 del 2002, ha inteso fare salvi in via transitoria, fino alla revisione prevista nello stesso comma 12 ter, i minimi tariffari stabiliti con il D.M. 4.4.01. In tal modo, il legislatore ha operato un rinvio recettizio, che ha inserito il contenuto della norma regolamentare nella fonte primaria, destinata ad applicarsi fino all’eventuale annullamento ad opera della Corte Costituzionale, indipendentemente dal fatto che fosse stata al riguardo sollevata una questione di illegittimità costituzionale, del resto poi dichiarata manifestamente infondata dalla Corte Costituzionale con l’ordinanza 25-30 ottobre 2006 n. 352. Ne discende che, all’epoca dell’indizione della procedura di gara (maggio 2006, n.d.r.), le tariffe professionali di ingegneri e architetti erano quelle stabilite con il più volte citato DM 4.4.01 mentre le vecchie tariffe di cui alla legge 143/49 restavano in vigore solamente per le prestazioni non ricadenti nell’ambito di applicazione della legge 109/94. Ne consegue altresì che anche il regime dei ribassi tariffari deve seguire le previsioni del D.M. 4.4.01 citato e, quindi, il massimo ribasso applicabile alle spese avrebbe dovuto ricavarsi con il metodo dell’interposizione lineare. (1)
— *** —

(1) L’art. 17, comma 12 ter L. n. 109/94 ha espressamente previsto che “Il Ministro della giustizia, di concerto con il Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, determina, con proprio decreto, le tabelle dei corrispettivi delle attività che possono essere espletate dai soggetti di cui al comma 1 del presente articolo, tenendo conto delle tariffe previste per le categorie professionali interessate. I corrispettivi sono minimi inderogabili ai sensi dell’ultimo comma dell’articolo unico della legge 4 marzo 1958, n. 143, introdotto dall’articolo unico della legge 5 maggio 1976, n. 340. Ogni patto contrario è nullo. Fino all’emanazione del decreto continua ad applicarsi quanto previsto nel decreto del Ministro della giustizia del 4 aprile 2001, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 96 del 26 aprile 2001”.
Le sentenze del T.A.R. LAZIO – ROMA richiamate in motivazione sono n. 6552 del 23 luglio 2002 e n. 7067 del l’8 agosto 2002.
In senso contrario, per una gara bandita nel 2002, con bando pubblicato prima che il D.M. 4/4/2001 fosse annullato, T.A.R. EMILIA ROMAGNA – PARMA – Sentenza 10 maggio 2006 n. 198, in questa Rivista, ha ritenuto che “In tema di appalti per servizi di progettazione, per la determinazione dei corrispettivi spettanti ad architetti ed ingegneri incaricati di redigere i progetti, a seguito dell’annullamento, da parte del giudice amministrativo, del D.M. 4 aprile 2001 recante “aggiornamento degli onorari spettanti agli ingegneri e agli architetti” e fino all’emanazione d’un nuovo decreto interministeriale, continuano ad applicarsi le tariffe professionali in vigore e cioè quelle della legge 2 marzo 1949, n. 143 .”. (A. Fac.)

costituito da:
Vincenzo Borea Presidente

Oria Settesoldi – Consigliere, relatore

Vincenzo Farina – Consigliere

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 434/2006 e sul ricorso n. 585/2006 della

Soc. S. SOCIETÀ DI INGEGNERIA S.R.L., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Pasquale Gazzara, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Patrizia Paier, in Trieste, Via Cicerone n. 10;

la PROVINCIA DI UDINE, in persona del Presidente pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Sebastiano Saitta e Andrea Raccaro, con domicilio eletto presso la Segreteria Generale di questo Tribunale;

e nei confronti
di R. ASSOCIATI – ARCHITETTURA-INGEGNERIA—URBANISTICA, in persona del legale rappresentante pro-tempore, non costituiti in giudizio;

e di G. M., non costituito in giudizio;

ottenere – con entrambi i ricorsi – l’annullamento del verbale n. 3 dd. 16.8.2006 con il quale la Commissione di Gara ha affermato “che il miglior punteggio complessivo è stato ottenuto dal candidato Runcio associati-Beltrame Claudio e Zanon Elena di Udine e, quindi, dichiarato quest’ultimo vincitore della gara con punti 90,50, nonché attribuito al Gerussi Maurizio punti 86,75(secondo classificato);
di tutti gli atti di gara per l’affidamento del servizio de quo, in particolare dell’avviso di selezione dd. 18.5.2006, della lettera di invito dd. 30.6.2006 bando e disciplinare di gara e dei verbali di gara con i quali non è stata disposta l’esclusione dalla gara dei predetti candidati la cui offerta è stata, rispettivamente, classificata al primo ed al secondo posto;
della nota dell’amministrazione appaltante dd. 7.9.2006 con la quale è stato negato il diritto della ricorrente ad estrarre copia degli atti di gara e dei documenti presentati in sede di gara dai controinteressati;
nonché, ove occorra, della lettera invito del 30.6.06 e del documento preliminare alla progettazione, limitatamente alla parte in cui prevedono che le tariffe professionali degli ingegneri ed architetti applicabili sono quelle di cui alla l. 143/49 piuttosto che quelle di cui al D.M. 4.4.01 e che la misura dell’onorario e del rimborso spese è determinabile a discrezione dell’ente appaltante;
della lettera invito del 30.6.06 e del documento preliminare alla progettazione limitatamente alla parte in cui non prevedono la limitazione del ribasso nella misura massima consentita dalla vigente legislazione in tema di corrispettivi per l’attività di progettazione in favore dello Stato e degli Enti Pubblici;
della nota del Presidente della Commissione di Gara del 21.7.06 con la quale si comunicava ai candidati che “nell’offerta economica-ribasso lo studio professionista si deve attenere a quanto previsto nel bando di gara che non prevede limitazioni sui ribassi”
del provvedimento di approvazione degli atti di gara e di aggiudicazione definitiva, ove esistente.
E per la condanna al risarcimento dei danni.
Nonché, con il ricorso n. 585/2006, anche per l’annullamento della determina dirigenziale n. 6485 del 18.9.2006 di aggiudicazione definitiva;

Visto il ricorso, ritualmente notificato e depositato presso la Segreteria;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione;

Viste le memorie prodotte dalle parti tutte;

Visti gli atti tutti della causa;

Uditi, alla pubblica udienza del 9 maggio 2007 – relatore il Consigliere Oria Settesoldi – i difensori delle parti presenti;

Ritenuto in fatto e in diritto quanto segue:

La società ricorrente espone di aver partecipato – su invito dell’amministrazione – alla gara per l’attività progettuale per la realizzazione del convitto funzionale al liceo dello Sport “Ingeborg Bachmann” di Tarvisio, classificandosi al terzo posto.
Ha quindi proposto ricorso avverso gli atti tutti in epigrafe indicati, sostenendo che il primo e secondo classificato avrebbero dovuto essere esclusi dalla gara e deducendo i seguenti motivi:
1) Violazione e falsa applicazione di legge: in particolare violazione e falsa applicazione dell’art. 17, commi 12 ter e 14 quater l. 109/94, dell’art. 12 bis del D.L. 65/89 come convertito in l. 155/89 e del D.M. 4.4.01. Violazione e falsa applicazione della lettera invito. Eccesso di potere per errore nei presupposti di fatto e di diritto, per illogicità manifesta ed irragionevolezza. Eccesso di potere per violazione del principio della imparzialità e della par condicio tra i concorrenti.

Si sostiene che, in virtù dell’art. 17 succitato, i corrispettivi determinati dal decreto di cui al precedente comma 14 bis nonchè ai sensi del comma 14 ter ( vale a dire il DM 4.4.01 che determina le tariffe professionali di ingegneri e architetti) costituiscono minimi inderogabili la cui riduzione non può superare il 20% per lo svolgimento di prestazioni professionali a favore dello Stato o di altri enti pubblici, percentuale superata dai due primi classificati.

1.1.) Non si potrebbe nemmeno operare una scorporazione tra corrispettivo per onorario – ribassabile nella misura massima del 20% – e corrispettivo per rimborso spese – senza limiti di ribasso-; e ciò sia perché negli atti di gara si afferma che tutto il compenso stimato costituisce corrispettivo , senza operare alcuna differenziazione tra onorario e rimborso spese, sia perché dopo l’entrata in vigore del DM 4.4.01 il professionista ha diritto al rimborso delle spese sostenute a prescindere dalla loro documentazione e quindi dalla effettiva esistenza e configurabilità delle spese vive perché la loro remunerazione viene effettuata in misura forfetaria

2) Violazione e falsa applicazione di legge: in particolare violazione e falsa applicazione dell’art. 17, commi 1 ter e 14 quater l. 109/9, dell’art. 12 bis del D.L. 65/89 convertito in l: 155/89 e dell’art. 3 del D.M. 4.4.01. Eccesso di potere per errore nei presupposti di fatto e di diritto, per illogicità manifesta ed irragionevolezza. Eccesso di potere per violazione del principio della imparzialità e della par condicio fra i concorrenti.

Si assume l’illegittimità delle disposizioni di gara che prevedono che il corrispettivo sia determinato secondo la tariffa professionale approvata con DM 2.3.49 N. 143 perché le vecchie tariffe professionali non si applicherebbero all’attività professionale inerente ai lavori pubblici, o comunque ricadente nell’ambito di applicazione della l. 109/94, a cui si applicano le tariffe di cui al DM 4.4.01 che, oltretutto, costituiscono minimi inderogabili non riducibili oltre il 20%, mentre invece la nota del Presidente di gara del 21.7.06 afferma che “ il bando di gara non prevede limitazioni sui ribassi”.

3) Violazione e falsa applicazione degli artt. 24, comma 2 della l. 241/90 e 8, commi 2 e 5 lett. d) del DPR n. 352/1992 nonché del DPR 12.4.06 n, 184. Eccesso di potere per travisamento dei fatti, erronea o insufficiente motivazione;

Si contesta la decisione dell’amministrazione di consentire l’accesso alla documentazione prodotta dall’aggiudicatario solo nella forma della visione e senza estrazione di copia, affermando che la dichiarata esigenza di tutelare la riservatezza è recessiva rispetto al diritto di accesso trattandosi di una competizione concorsuale che coinvolge gli altri concorrenti in un necessario giudizio di relazione e comparazione.

Con il ricorso n. 585/2006 la ricorrente ha poi impugnato la sopravvenuta aggiudicazione definitiva e rinnovato l’impugnazione di tutti gli atti in epigrafe. Oltre alla riproposizione dei primi due motivi del ricorso n. 434 vengono dedotti i seguenti ulteriori motivi:

4) Violazione e falsa applicazione dell’art. 97 della Costituzione. Violazione e falsa applicazione dell’art. 10 comma 1 quater dell’art. 63, comma 8 e dell’art. 70 DPR 554/99. Violazione e falsa applicazione della lettera invito. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, per difetto nei presupposti di fatto e di diritto, per illogicità manifesta ed irragionevolezza. Eccesso di potere per violazione del principio di imparzialità e della par condicio tra i concorrenti;

La determina n. 6485 del 18.9.06 di aggiudicazione provvisoria (rectius: definitiva) sarebbe stata adottata prima del riscontro positivo della documentazione prodotta a comprova dei requisiti dichiarati, documentazione che la ricorrente dichiara di non aver trovato nemmeno al momento in cui ha potuto effettuare il richiesto accesso, ben 23 giorni dopo la richiesta di loro produzione.

5) Violazione e falsa applicazione dell’art. 64 DPR 554/1999. Eccesso di potere per difetto assoluto di motivazione. Eccesso di potere per omessa e/o insufficiente istruttoria, per difetto nei presupposti di fatto e di diritto, per illogicità manifesta ed irragionevolezza. Eccesso di potere per violazione del principio di correttezza ed imparzialità e della par condicio tra i concorrenti.

Si assume che i criteri per l’attribuzione dei punteggi non erano predeterminati dal bando e non sono stati predeterminati dalla Commissione prima di procedere all’esame e valutazione delle offerte e si contesta l’illogicità e contraddittorietà dei punteggi attribuiti alla ricorrente.
6) Violazione e falsa applicazione dell’art. 97 della Costituzione. Violazione e falsa applicazione degli artt. 38 e 47 D.P.R 28.12.2000 N. 445. Violazione e falsa applicazione della lettera invito. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, per difetto dei presupposti di fatto e di diritto, per illogicità manifesta ed irragionevolezza. Eccesso di potere per violazione del principio di correttezza ed imparzialità e della par condicio tra i concorrenti; nell’assunto che il secondo classificato avrebbe allegato copia di un documento di identità scaduto mentre la lettera di invito ne prescriveva la vigenza.
Si è costituita in giudizio l’Amministrazione intimata controdeducendo per il rigetto ed eccependo l’irricevibilità del ricorso rivolto avverso la determina d’aggiudicazione in quanto notificato in data 5 dicembre 2006 mentre la ricorrente aveva ricevuto comunicazione di non aggiudicazione ancora in data 22.9.2006.
Il ricorso sarebbe anche inammissibile per tardività nella parte in cui deduce l’inderogabile applicabilità all’appalto delle tariffe professionali ex l. 104/94 e DM 4.4.42001 e quindi censura la contraria previsione dell’avviso di selezione, nell’assunto che la lesività delle regole di valutazione delle offerte fissate dal bando si manifesterebbe nel momento stesso in cui sono assunte come norma agendi dalla stazione appaltante.
La ricorrente sarebbe anche carente di interesse perché, nella pur denegata ipotesi che avesse ragione, la normativa di cui alla l. 109/94 e DM 4.4.2001 si dovrebbe applicare anche alla determinazione della base di gara, per cui l’ammontare della nuova base di gara sarebbe al disopra della soglia comunitaria, con la conseguente applicabilità di una diversa procedura in relazione alla quale la ricorrente non ha dato prova di una potenzialità d’aggiudicazione e invece, secondo i calcoli della Provincia, avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara.
Vi sarebbe carenza di interesse anche sotto il profilo che l’interesse giudizialmente tutelato è quello a che la scelta del contraente sia compiuta nel rispetto delle norme che impongono all’amministrazione il puntuale rispetto del bando, riguardo al quale nessun vizio di legittimità è stato dedotto.
Si sostiene anche l’inammissibilità del ricorso 434/2006 per mancata impugnazione dell’aggiudicazione definitiva e del ricorso 585/2006 perché tardivo, in quanto si asserisce che la ricorrente avrebbe ricevuto comunicazione di non essere risultata aggiudicataria in data 22.9.2006 mentre il ricorso è stato notificato in data 5.12.2006.
Alla pubblica udienza del 9 maggio 2007 parte ricorrente ha dichiarato di non avere più interesse all’impugnazione della nota 7.9.2006 di diniego accesso e di rinunciare, conseguentemente, alla terza censura del ricorso n. 434/2006.

I due ricorsi vanno riuniti data l’evidente connessione soggettiva ed oggettiva.
Per quanto riguarda le eccezioni preliminari il Collegio ritiene anzitutto che non sussista la dedotta tardività, dato che la contestata previsione di bando relativa all’applicabilità all’appalto in questione delle tariffe professionali di ingegneri ed architetti come disciplinate dalla legge 143/1949 anziché dalla legge 109/1994 e dal DM 4.4.2001 attualizza la propria lesività solo nel momento in cui – anche grazie a tale previsione – il ricorrente non ottiene l’appalto. Il ricorso è pertanto in termini.
Nemmeno l’eccezione di carenza di interesse risulta accoglibile poiché la ricorrente avrebbe comunque un interesse strumentale al rifacimento della gara con l’applicazione della normativa corretta anche qualora questo comportasse l’integrale modificazione di tutte le regole di gara, alle quali le nuove offerte avrebbero comunque potuto conformarsi.
Nessuna pratica rilevanza ha poi l’eccezione di improcedibilità del ricorso 434/2006 per omessa impugnazione della delibera di aggiudicazione definitiva, dal momento che tale atto è stato comunque impugnato con il ricorso 585/2006 ed era comunque stato già impugnato anche con il ricorso n. 434/2006, anche se non con la specifica indicazione degli estremi del provvedimento, cosa che, peraltro, non poteva comunque ritorcersi a danno della ricorrente dato che l’amministrazione, con l’atto di comunicazione dell’avvenuta aggiudicazione ad altri, non aveva fatto menzione della data e numero della determina di aggiudicazione.
Per le stesse ragion il ricorso 585/2006 non può ritenersi inammissibile per tardività, dato che dalla documentazione in atti risulta che la Provincia ha dato comunicazione della non avvenuta aggiudicazione alla ricorrente in data 22.9.2006, senza specifica menzione dell’atto con cui era stata effettuata l’aggiudicazione alla controinteressata. Il termine, pertanto, non poteva decorrere che dal 9.10.1006, data in cui la Provincia ha inviato alla ricorrente via fax la nota prot. 77979 del 9.10.2006, comunicandole che la gara era stata aggiudicata con la determinazione dirigenziale n. 6485 del 18.9.2006.
Passando all’esame del merito dei ricorsi, che possono essere trattati congiuntamente dato che con il ricorso n. 585/2006 vengono riproposte le censure del ricorso n. 434/2006 con l’aggiunta di tre motivi, il Collegio ritiene fondato e assorbente il secondo motivo.
Infatti, dato che non esistono censure il cui eventuale accoglimento determini come conseguenza automatica il diritto della parte ricorrente ad essere proclamato vincitore della gara, , il Collegio ritiene che sia prioritaria la censura che comporta le conseguenza di più ampia portata in ordine alla normativa applicata fin dall’inizio della procedura. Va a tale proposito precisato che anche la tesi della ricorrente secondo cui entrambe le prime due classificate dovevano essere escluse per eccesso di ribasso risulta insostenibile, dato che questa conseguenza presuppone l’applicazione della diversa normativa e quindi la rinnovazione dell’intera procedura, perché le offerte, così come presentate, erano conformi alla normativa di gara cui la Provincia si era specificamente richiamata.
Risulta invero che la Provincia ha inteso fare applicazione della normativa relativa alle tariffe professionali approvata con D.M. 2.3.1949 n. 143 mentre l’art. 17, comma 12 ter della l. 109/94, introdotto con la L. 1.8.2002 n. 166 a seguito dell’intervenuto annullamento del decreto 4.4.2001 da parte del TAR Lazio, con le sentenze n. 6552 e 7067 del 2002, ha inteso fare salvi in via transitoria, fino alla revisione prevista nello stesso comma 12 ter, i minimi tariffari stabiliti con il D.M. 4.4.01. Detta norma ha infatti previsto che “Il Ministro della giustizia, di concerto con il Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, determina, con proprio decreto, le tabelle dei corrispettivi delle attività che possono essere espletate dai soggetti di cui al comma 1 del presente articolo, tenendo conto delle tariffe previste per le categorie professionali interessate. I corrispettivi sono minimi inderogabili ai sensi dell’ultimo comma dell’articolo unico della legge 4 marzo 1958, n. 143, introdotto dall’articolo unico della legge 5 maggio 1976, n. 340. Ogni patto contrario è nullo. Fino all’emanazione del decreto continua ad applicarsi quanto previsto nel decreto del Ministro della giustizia del 4 aprile 2001, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 96 del 26 aprile 2001”. Il legislatore ha quindi operato un rinvio recettizio, che ha inserito il contenuto della norma regolamentare nella fonte primaria, destinata ad applicarsi fino all’eventuale annullamento ad opera della Corte Costituzionale, indipendentemente dal fatto che fosse stata al riguardo sollevata una questione di illegittimità costituzionale, del resto poi dichiarata manifestamente infondata dalla Corte Costituzionale con l’ordinanza 25-30 ottobre 2006 n. 352. E’ quindi indubbio che le tariffe professionali di ingegneri e architetti fossero, all’epoca dell’indizione della procedura di gara di cui trattasi, quelle stabilite con il più volte citato DM 4.4.01 mentre le vecchie tariffe di cui alla legge 143/49 restavano in vigore solamente per le prestazioni non ricadenti nell’ambito di applicazione della legge 109/94.
Ne consegue che anche il regime dei ribassi tariffari deve seguire le previsioni del DM citato e quindi, nel caso di specie, il massimo ribasso applicabile alle spese avrebbe dovuto ricavarsi con il metodo dell’interposizione lineare.
Per tutte le considerazioni che precedono il ricorso è fondato e deve essere accolto con il conseguente annullamento di tutti gli atti di gara a partire dalla lettera di invito e dal documento preliminare alla progettazione.
Dal momento che l’appalto è già stato parzialmente espletato il Collegio ritiene che la totale rinnovazione della gara costituirebbe eccessivo aggravio per il debitore ai sensi dell’art. 2058 c.c.. Pertanto, dato che la ricorrente non potrà avere la possibilità di partecipare nuovamente ad una gara indetta nel puntuale rispetto della normativa allora vigente e che risulta essere stata invece violata, con la conseguente possibilità di ottenere l’aggiudicazione dell’appalto, ha diritto ad essere risarcita per equivalente della perdita di tale chance ed il Collegio ritiene che tale risarcimento debba essere pari al due per cento dell’importo di euro 148.627,41, risultante dall’offerta economica della ricorrente.
Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo, oltre al contributo unificato che va posto a carico della soccombente Provincia.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli Venezia Giulia, respinta ogni contraria istanza ed eccezione, definitivamente pronunciando sui ricorsi in premessa, li riunisce e accoglie entrambi e per l’effetto annulla gli atti impugnati e condanna la Provincia di Udine al risarcimento del danno calcolato come in premessa.
Condanna la Provincia di Udine a rifondere alla parte ricorrente le spese e competenze del presente giudizio liquidate in complessivi euro 5.000,00 oltre all’importo del contributo unificato.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Trieste, in Camera di Consiglio, il 9 maggio 2007.

Depositata nella segreteria del Tribunale il 24 maggio 2007

L'articolo T.A.R. Friuli Venezia Giulia – Trieste – Sentenza – 24/5/2007 n.371 proviene da Giustamm.

A. Catoni – Presidente, M. Eliantonio – Estensore
S.n.c. Impresa di Costruzioni F.lli G e G. B. (avv. C. Paolucci Pepe) c. il COMUNE DI PESCARA, (avv. M. De Flaviis) e nei confronti della S.p.A. M. SE.RI.T. (n.c.)

sul termine di prescrizione della pretesa comunale al pagamento della sanzione pecuniaria per ritardato versamento del contributo di concessione edilizia

Edilizia e Urbanistica – Sanzioni pecuniarie – Prescrizione – Termine quinquennale.

Le sanzioni amministrative pecuniarie previste dall’art. 3 della L. 28 febbraio 1985 n. 47, per i casi di ritardo del versamento del contributo di concessione edilizia, sono soggette, in mancanza di una diversa disciplina legale, al termine di prescrizione di cinque anni stabilito dall’art. 28 della L. 24 novembre 1981 n. 689, decorrente, in relazione a ciascuna fattispecie di ritardo, dal giorno dell’intervenuto pagamento del contributo.(1) Invero, le somme dovute per oneri di urbanizzazione e per costi di costruzione vanno distinte da quelle dovute per sanzioni pecuniarie per ritardato pagamento in quanto per gli oneri vige il termine ordinario di prescrizione stabilito dall’art. 2946, c.c., per cui il relativo credito si prescrive nel termine di dieci anni, mentre per le sanzioni esso è di cinque anni in applicazione della normativa posta dal predetto art. 28 della L. 24 novembre 1981 n 689. (2)
__________________________-
(1) Cfr. in motivazione, CORTE DI CASSAZIONE – SEZIONE PRIMA – Sentenza 6 novembre 2006 n. 23633.
(2) Così da ultimo, citate in motivazione, T.A.R. CALABRIA – CATANZARO – SEZIONE II – Sentenza 12 giugno 2006, n. 628, e T.A.R. CAMPANIA – SALERNO – SEZIONE II – Sentenza 22 aprile 2005, n. 647. (A. Fac.)

composto dai signori:
Dott. Antonio Catoni Presidente

Dott. Michele Eliantonio Consigliere, estensore

Dott. Luciano Rasola Consigliere

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 462/97, proposto dalla
S.n.c. IMPRESA DI COSTRUZIONI F.LLI G. E G. B. , con sede in Pescara, in persona del legale rappresentante sig. Giustino Brandimarte, rappresentato e difeso dall’avv. Carmelo Paolucci Pepe, elettivamente domiciliato presso il proprio difensore in Pescara, viale Regina Elena, 219;

il COMUNE DI PESCARA, in persona del Sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura comunale, nella persona dell’avv. Marco De Flaviis, presso cui elettivamente domicilia;

e nei confronti
della S.P.A. M. SE.RI.T., quale concessionaria della riscossione dei tributi comunali, non costituita in giudizio;

per l’annullamento
del provvedimento 2 aprile 1996, n. 4834, avente ad oggetto la richiesta di pagamento della somma di £ 9.294.760, dovuta a titolo di sanzione, ai sensi dell’art. 3 della L. 28 febbraio 1985, n. 47, per il ritardato pagamento degli oneri concessori relativi alla concessione edilizia n. 400/84 e relativa variante n. 288/87; nonché degli atti presupposti e connessi, tra cui la cartella di pagamento notificata il 27 febbraio 1997, di riscossione coattiva della somma di £. 10.159.718.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Pescara;
Vista l’ordinanza collegiale 25 maggio 1997, n. 287, con la quale è stata accolta la domanda incidentale di sospensione del provvedimento impugnato;
Viste la sentenza interlocutoria 15 dicembre 2006, n. 891, e la documentazione esibita in adempimento della medesima;
Visti gli atti tutti del giudizio;
Udito alla pubblica udienza del 22 marzo 2007 il relatore consigliere Michele Eliantonio e udito, altresì, l’avv. Marco De Flaviis per l’Amministrazione resistente;
Nessuno comparso per la parte ricorrente;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

L’Impresa di Costruzioni F.lli Gabriele e Giustino Brandimarte riferisce di aver realizzato un edificio di civile abitazione in Pescara in conformità alla concessione edilizia n. 400/84 e relativa variante n. 288/87.
Con il ricorso in esame ha impugnato dinanzi questo Tribunale il provvedimento 2 aprile 1996, n. 4834, avente ad oggetto la richiesta di pagamento della somma di £ 9.294.760, dovuta a titolo di sanzione, ai sensi dell’art. 3 della L. 28 febbraio 1985, n. 47, per il ritardato pagamento degli oneri concessori; ha impugnato, altresì, tutti gli atti presupposti e connessi, tra cui la cartella di pagamento notificata il 27 febbraio 1997, di riscossione coattiva della somma di £. 10.159.718.
Ha dedotto a tal fine le seguenti censure:
1) Violazione dell’art. 28 della L. 14 novembre 1981, n. 689, e dell’art. 2948, n. 4, del codice civile.
Il diritto del Comune a riscuotere la sanzione pecuniaria in questione si era da tempo prescritto.
2) Violazione dell’art. 16 della L. 28 febbraio 1985, n. 47
Il Comune, invece che con ingiunzione del Sindaco, si è limitato ad inviare una richiesta di pagamento, senza specificare i relativi calcoli.
3) Violazione dell’art. 15 della L. 28 gennaio 1977, n. 10, e dell’art. 3 della L. 28 febbraio 1985, n. 47.
Il Comune non ha fornito alcun elemento tale da permettere la verifica dell’esattezza dei conteggi effettuati.
4) Violazione degli artt. 7 e 8 della 7 agosto 1990, n. 241.
L’atto è privo di idonea motivazione e non è stato preceduto dall’avviso dell’avvio del procedimento.
Il Comune di Pescara si è costituito in giudizio.
Con sentenza interlocutoria 15 dicembre 2006, n. 891, è stata affermata la sussistenza della giurisdizione di questo Tribunale a conoscere dell’impugnativa proposta e sono stati disposti incombenti istruttori a carico del Comune di Pescara, che sono stati da questo puntualmente eseguiti.
Alla pubblica udienza del 22 marzo 2007 la causa è stata introitata a decisione.

DIRITTO

Con il ricorso in esame – come sopra esposto – è stato impugnato il provvedimento 2 aprile 1996, n. 4834, avente ad oggetto la richiesta di pagamento della somma di £ 9.294.760, dovuta a titolo di sanzione, ai sensi dell’art. 3 della L. 28 febbraio 1985, n. 47, per il ritardato pagamento degli oneri concessori relativi alla concessione edilizia n. 400/84 e successiva variante n. 288/87.
Il ricorso è fondato.
Carattere pregiudiziale ed assorbente riveste in merito la doglianza dedotta con il primo motivo di gravame e con la quale la società istante, nel denunciare la violazione dell’art. 28 della L. 14 novembre 1981, n. 689, e dell’art. 2948, n. 4, del codice civile, si è lamentata nella sostanza del fatto che il diritto del Comune a riscuotere la sanzione pecuniaria in questione si era da tempo prescritto.
Va, in merito, premesso che – così come costantemente chiarito sia dal giudice ordinario, che dal giudice amministrativo – le sanzioni amministrative pecuniarie previste dall’art. 3 della L. 28 febbraio 1985 n. 47, per i casi di ritardo del versamento del contributo di concessione edilizia, sono soggette, in mancanza di una diversa disciplina legale, al termine di prescrizione di cinque anni stabilito dall’art. 28 della L. 24 novembre 1981 n. 689, decorrente, in relazione a ciascuna fattispecie di ritardo, dal giorno dell’intervenuto pagamento del contributo (Cass. civ., sez. I, 6 novembre 2006 n. 23633). Invero, le somme dovute per oneri di urbanizzazione e per costi di costruzione vanno distinte da quelle dovute per sanzioni pecuniarie per ritardato pagamento in quanto per gli oneri vige il termine ordinario di prescrizione stabilito dall’art. 2946, c.c., per cui il relativo credito si prescrive nel termine di dieci anni, mentre per le sanzioni esso è di cinque anni in applicazione della normativa posta dal predetto art. 28 della L. n. 689 del 1981 (così da ultimo. T.A.R. Calabria, sede Catanzaro, sez. II, 12 giugno 2006, n. 628, e T.A.R. Campania, sez. Salerno, sez. II, 22 aprile 2005, n. 647).
Fatta tale premessa, va in punto di fatto rilevato che l’espletamento dell’attività istruttoria disposta da questo Tribunale con la predetta sentenza interlocutoria – con la quale si erano, tra l’altro, chiesti gli “eventuali atti assunti dal Comune interruttivi della prescrizione” – ha permesso di accertare che il Sindaco del Comune di Pescara con atto 7 marzo 1990, n. 113943, ricevuto dall’interessata il 14 marzo successivo, nel restituire alla società ricorrente la polizza fideiussoria a garanzia degli oneri concessori in parola, aveva richiesto il pagamento della sanzione amministrativa di £ 9.294.760, dovuta a titolo di sanzione, ai sensi dell’art. 3 della L. 28 febbraio 1985, n. 47, per il ritardato pagamento degli oneri concessori. Successivamente, come emerge dagli atti, non risulta sia stato assunto alcun atto interruttivo della prescrizione fino al 9 aprile 1996, data in cui è stato notificato alla ricorrente l’impugnata nota 2 aprile 1996, n. 4834, con la quale il Responsabile del 6° Settore del Comune di Pescara aveva nuovamente richiesto il pagamento della somma in questione.
Con riferimento a quanto sopra esposto sembra evidente che il diritto del Comune ad ottenere il pagamento di tale somma si era ormai prescritto, in quanto dal 14 marzo 1990 al 9 aprile 1996 non era stato assunto alcun atto interruttivo della prescrizione.
Alla luce delle suesposte considerazioni il ricorso in esame deve, conseguentemente, essere accolto e, per l’effetto, deve essere annullato l’atto impugnato.
Sussistono, per concludere, giuste ragioni per disporre la totale com¬pensazione tra le parti delle spese e degli onorari di giudizio.

P. Q. M.

Il Tribunale amministrativo regionale per l’Abruzzo, Sezione staccata di Pescara, accoglie il ri¬corso specificato in epigrafe e, per l’effetto, annulla l’impugnato provvedimento 2 aprile 1996, n. 4834, del Responsabile del 6° Settore del Comune di Pescara.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministra¬tiva.

Così deciso in Pescara nella camera di consiglio del 22 marzo 2007.

Pubblicata mediante deposito il 03.04.2007

L'articolo T.A.R. Abruzzo – Pescara – Sentenza – 3/4/2007 n.371 proviene da Giustamm.

Pres. Iannotta, Rel. Carboni

sulla rinuncia ai termini di difesa nel procedimento disciplinare di un pubblico impiegato

1. Pubblico Impiego – Procedimento Disciplinare – Valutazione disciplinare e penale – Differenze.

2. Pubblico Impiego – Procedimento Disciplinare – Rinuncia ai termini di difesa – Violazione art. 111 D.P.R. n. 3/1957 – Insussistenza.

1. In tema di procedimento disciplinare degli impiegati civili dello Stato, la valutazione disciplinare di un fatto è autonoma rispetto alla valutazione penale, in quanto mentre in sede penale hanno rilievo la comparazione tra il fatto in esame e la generalità dei reati dello stesso nome, nonché circostanze oggettive, come quella della particolare tenuità del valore della cosa rubata o ricettata, esse non assumono nessuna importanza dal punto di vista disciplinare.

2. La rinuncia ai termini di difesa per il soggetto sottoposto a procedimento disciplinare non comporta violazione dell’articolo 111 dello Statuto degl’impiegati civili dello Stato emanato con D.P.R. n. 3/1957.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello proposto

dall’AZIENDA PROVINCIALE PER I SERVIZI SANITARI DELLA PROVINCIA AUTONOMA DI TRENTO, in persona del direttore generale, dottor Marino Nicolai, difesa dagli avvocati Fabio Lorenzoni e Claudio Gregori e domiciliata presso il primo in Roma, via del Viminale 43;

contro

il signor Antonello MARZARI, nato a Rovereto il 29 ottobre 1960 e residente in Riva del Garda, difeso dall’avvocato Saverio Armani e domiciliato in Roma, via Cassiodoro 19, presso lo studio dell’avvocato Silvia Maria Cinquemani;

per la riforma
della sentenza 22 gennaio 1997 n. 5, con la quale il tribunale regionale di giustizia amministrativa per il Trentino-Alto Adige, sezione di Trento, ha annullato il provvedimento 20 marzo 1995 n. 284 dell’amministratore straordinario dell’unità sanitaria locale del comprensorio Alto Garda e Ledro, di destituzione del signor Marzari dall’impiego.

Visto il ricorso in appello, notificato il 17 e depositato il 27 marzo 1997;
visto il controricorso del signor Marzari, depositato il 14 gennaio 1998;
viste le memorie difensive presentate dal resistente il 6 e il 26 ottobre 2004;
visti gli atti tutti della causa;
relatore, all’udienza del 5 novembre 2004, il consigliere Raffaele Carboni, e udito altresì l’avvocato Pasquale Mosca, in sostituzione dell’avvocato Lorenzoni;
ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Nel 1994, in esito a perquisizione domiciliare da parte della polizia giudiziaria, il signor Marzari, impiegato dell’unità sanitaria locale, venne trovato in possesso, nella sua abitazione, di un quadro di proprietà della predetta amministrazione, del quale era stato denunciato il furto e che in precedenza si trovava nell’ospedale di Arco. L’unità sanitaria locale con lettera del 27 settembre 1994 diede inizio al procedimento disciplinare contestando la sottrazione del quadro, e l’incolpato con lettera dell’11 ottobre 1994 rispose, sostanzialmente ammettendo e minimizzando il fatto e coinvolgendo altro impiegato, il signor Ricozzi addetto alla portineria. Il quale ultimo peraltro reagì con indignazione e protestando la sua estraneità al fatto. In calce alla lettera dell’11 ottobre il signor Marzari aggiunse: «Dichiaro fin d’ora la mia disponibilità a che si proceda senz’ulteriore indugio nel procedimento disciplinare, rinunciando ad ogni ulteriore termine a difesa e chiedo si essere assistito nel prosieguo della procedura dall’avvocato…». Con lettera del 18 ottobre 1994, ricevuta il 24 ottobre, l’incolpato fu avvertito che poteva prendere visione degli atti. Con lettera 20 ottobre 1994, ricevuta il giorno successivo, egli fu avvisato che il procedimento disciplinare sarebbe stato trattato il 26 ottobre e si presentò assistito dal difensore, rispondendo alle domande. Seguite altre due sedute, la commissione di disciplina propose la destituzione, che fu irrogata dall’amministratore straordinario con provvedimento 20 marzo 1995 n. 284.
Il signor Marzari ha impugnato il provvedimento con ricorso alla sezione di Trento del tribunale regionale di giustizia amministrativa per il Trentino-Alto Adige notificato il 15 maggio 1995, deducendo l’illegittimità della sanzione disciplinare e chiedendone l’annullamento per i motivi seguenti.
1) Violazione dell’articolo 111, secondo e quarto comma, dello statuto degl’impiegati civili dello Stato (la normativa sui quali è richiamata dal decreto legislativo 20 dicembre 1979 n. 761 sullo stato giuridico dei dipendenti delle unità sanitarie locali) emanato con decreto del presidente della repubblica 10 gennaio 1957 n. 3, che prevede, a favore dell’incolpato, un termine di venti giorni per prendere visione degli atti del procedimento disciplinare ed estrarne copia (secondo comma), e un preavviso di venti giorni della seduta di trattazione (quarto comma).
2) Violazione del diritto di difesa, per mancata comunicazione al difensore degli atti relativi al procedimento disciplinare.
3) Violazione degli articoli 117 del testo unico n. 3 del 1957 e 653 del codice di procedura penale, per non essere stato il procedimento disciplinare sospeso in attesa della definizione di quello penale: benché il nuovo codice di procedura penale non contenga più la regola della sospensione obbligatoria del procedimento disciplinare e s’informi invece al principio di “separatezza” dei diversi procedimenti (penale, civile, amministrativo e contabile), la sospensione del procedimento disciplinare è ancora prevista dall’articolo 117 del testo unico citato; inoltre secondo l’articolo 653 del codice di procedura penale il giudicato penale fa stato nel procedimento disciplinare per quanto riguarda l’insussistenza del fatto e la non addebitabilità del fatto all’imputato.
4) Violazione dell’articolo 115 del decreto n. 3 del 1957 citato, perché la composizione della commissione di disciplina non è stata identica nelle tre sedute.
5) Sproporzione tra le mancanze accertate e la sanzione inflitta.
6) Disparità di trattamento, perché in passato, per illeciti di pari gravità, l’amministrazione non aveva mai adottato una sanzione tanto grave.
Il tribunale regionale di giustizia amministrativa con la sentenza indicata in epigrafe ha annullato il provvedimento, esaminando e giudicando fondati i motivi primo e quinto (quest’ultimo erroneamente indicato come ultimo). Sul primo motivo il tribunale ha affermato, in sintesi, che nel processo disciplinare l’impiegato non può validamente rinunciare ai termini posti dalla legge a garanzia del suo diritto di difesa, né – in relazione al fatto che la lettera del 18 ottobre era stata ricevuta dopo quella del 20 ottobre contenente l’avviso della data di trattazione – consentire l’inversione delle fasi procedimentali. Quanto al secondo motivo ha giudicato superficiale l’attività istruttoria dell’amministrazione, che aveva omesso di indagare sulle circostanze del fatto e sulla «versione data dal probabile autore del furto», di qualificare il fatto e di valutare le circostanze attenuanti, il comportamento dell’interessato, la sua personalità, i suoi precedenti e i motivi che lo avevano indotto a cedere all’attività illecita; circostanze che, «se … non si fosse ostinata a non volere attendere l’esito del procedimento penale», l’amministrazione avrebbe potuto desumere dalla sentenza del giudice penale, che aveva ritenuto l’ipotesi di ricettazione di particolare tenuità, prevista dal secondo comma dell’articolo 648 del codice penale, e applicato le circostanze attenuanti.
Appella l’azienda sanitaria succeduta all’unità sanitaria locale, la quale censura ambo i capi della sentenza, sostenendo la validità della rinuncia ai termini a difesa, effettuata dall’incolpato, e che la sanzione è stata irrogata dopo esauriente istruttoria e con compiuta motivazione.
Il signor Marzari ripropone i motivi di ricorso non esaminati dal giudice di primo grado.

DIRITTO

La sentenza impugnata ha annullato la destituzione del signor Marzari, autore riconosciuto e confesso di ricettazione in danno dell’amministrazione e che aveva chiesto egli stesso di essere sollecitamente sottoposto a procedimento disciplinare rinunciando spontaneamente a ogni termine a difesa, in sostanza perché l’avviso di deposito degli atti è pervenuto all’interessato il 24 ottobre 1994, prima della seduta di trattazione fissata per il 26 ottobre ma dopo l’avviso della seduta, ricevuto dal medesimo signor Marzari il 21 ottobre 1994. Come fondamento di tale sentenza il primo giudice ha posto l’asserzione che nel procedimento disciplinare, che è assimilabile a quello penale quanto a garanzie difensive, la rinuncia alle garanzie non ha valore e non autorizza inversione della fasi processuali. Tale asserzione, che tra l’altro non considera che nel processo penale la rinuncia ai termini a difesa è sempre stata ammessa, non ha fondamento normativo o razionale: in nulla è stato leso il diritto di difesa del signor Marzari, che ha rinunciato ai termini a difesa, non ha mai lamentato la misconoscenza degli addebiti e degli atti a suo carico e si è potuto pienamente discolpare, sia per iscritto sia oralmente nelle sedute della commissione di disciplina davanti alla quale è stato assistito da un difensore di fiducia.
Il primo motivo del ricorso di primo grado, di violazione dell’articolo 111 dello statuto degl’impiegati civili dello Stato emanato con decreto del presidente della repubblica 10 gennaio 1957 n. 3, è perciò infondato, ed è fondato il primo motivo d’appello, con il quale l’amministrazione appellante si duole dell’accoglimento di quella censura.
Con il secondo motivo d’appello l’amministrazione censura il capo della sentenza che ha accolto il quinto motivo del ricorso di primo grado. Con quel motivo l’impiegato aveva lamentato la sproporzione tra le mancanze accertate e la sanzione inflitta, nel senso che non si era tenuto conto della precedente condotta di servizio, irreprensibile, nonché della pronta ammissione dei fatti e dell’atteggiamento collaborativo. Il giudice di primo grado, nell’accogliere la censura, la ha ampliata, aggiungendo che l’amministrazione, ostinatasi a non sospendere il procedimento disciplinare in attesa della definizione di quello penale, non aveva tenuto conto del fatto che in sede penale era stata riconosciuta la sussistenza dell’attenuante speciale di cui all’articolo 648 ed erano stati concessi i benefici di legge; e ammonendo inoltre che l’accoglimento del motivo precludeva la rinnovazione del procedimento disciplinare.
Il Collegio deve ribadire il principio, da sempre affermato dal giudice amministrativo, che la valutazione disciplinare di un fatto è autonoma rispetto alla valutazione penale. A parte la considerazione che un fatto può non esser previsto come reato e tuttavia essere rilevante sotto il profilo disciplinare, anche quando, come nel caso in esame, un medesimo fatto (ricettazione in danno dell’amministrazione datrice di lavoro) costituisce illecito sia penale sia disciplinare, le due valutazioni sono completamente diverse. In particolare in sede penale hanno rilievo la comparazione tra il fatto in esame e la generalità dei reati dello stesso nome, nonché circostanze oggettive, come quella della particolare tenuità del valore della cosa rubata o ricettata, che non hanno nessuna importanza dal punto di vista disciplinare: che il furto, per esempio, abbia causato un danno di particolare tenuità non significa che la parte offesa debba continuare a tenere come l’impiegato l’autore del delitto; e men che meno tale obbligo può essere imposto alla pubblica amministrazione, la quale non deve difendere soltanto se stessa, ma anche il pubblico con cui l’impiegato viene a contatto. Per il rimanente, che la destituzione costituisca sanzione adeguata, e anzi doverosa quando non ricorrano circostanze particolarissime, per l’impiegato che si è reso colpevole di ricettazione in danno dell’amministrazione datrice di lavoro, è addirittura ovvio, e il Collegio non si capacita che il giudice di primo grado abbia tacciato l’amministrazione sanitaria di «immotivato rigore». Anche il secondo motivo d’appello, pertanto, è fondato e va accolto.
Venendo ai motivi del ricorso di primo grado non esaminati ed esaurientemente riproposti, il secondo motivo è infondato perché nessuna norma prevede che l’amministrazione debba dare avvisi all’eventuale difensore. Il terzo motivo, di omessa sospensione obbligatoria del procedimento disciplinare in pendenza di procedimento penale, è infondato per la stessa e assorbente ragione per la quale è infondato il primo motivo del ricorso di primo grado, per il fatto, cioè, che è stato lo stesso dipendente a chiedere di essere sùbito sottoposto a procedimento disciplinare; oltretutto in un ordinamento che, come lo stesso resistente riconosce, dopo l’entrata in vigore del codice di procedura penale del 1988 è informato al principio di parallelismo dei diversi tipi di procedimento d’accertamento di responsabilità non si pone il problema della sospensione del procedimento disciplinare in attesa della definizione del giudizio penale. Il quinto motivo, di violazione dell’articolo 115 del testo unico n. 3 del 1957, si riferisce al fatto che uno dei sei componenti della commissione di disciplina, il signor Scapin, alla seduta del 26 ottobre 1994 era “assente giustificato”, mentre era presente alla successiva seduta di trattazione, del 10 novembre 1994, nella quale è stata anche adottata la proposta di destituzione. Il resistente cioè non lamenta l’incompletezza delle presenze, ma, al contrario, la partecipazione plenaria nella seconda e conclusiva seduta del 10 novembre 1994, in relazione al citato articolo 115, il quale al primo comma dispone che «Quando la trattazione orale non possa essere esaurita in una sola seduta … la trattazione continua innanzi alla commissione quale era originariamente costituita». Il motivo è infondato, perché la disposizione va posta in relazione con quella dell’ultimo comma, secondo cui «Quando, iniziata la trattazione orale, taluno» dei componenti «per impedimento fisico, non sia più in grado di intervenire, la trattazione orale deve essere rinnovata», e si riferisce alla composizione della commissione, e non già alla partecipazione dei componenti; e del resto il resistente cade in contraddizione sostenendo da una parte che le disposizioni invocate costituiscono applicazione della natura di “collegio perfetto” della commissione di disciplina (ossia di organo collegiale che opera solo con la partecipazione di tutti i componenti, come gli organi giurisdizionali), dall’altra, implicitamente, che il componente Scapin avrebbe dovuto continuare ad assentarsi. Posta l’infondatezza del motivo d’illegittima partecipazione del membro Scapin, perde rilevanza la tesi, sostenuta dal resistente con richiamo a un lontano precedente della Sezione, secondo cui alla commissione di disciplina non si applica la “prova di resistenza”. Infine è inammissibile per genericità il sesto motivo, con cui il resistente lamenta disparità di trattamento, asserendo che in passato l’amministrazione non ha mai applicato, per illeciti di tale gravità, la sanzione della destituzione.
In conclusione l’appello dell’amministrazione è fondato e va accolto.
Le spese di giudizio seguono la soccombenza e si liquidano in € 2000 ciascun grado.

Per questi motivi

Il Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale, Sezione quinta accoglie l’appello indicato in epigrafe e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, respinge la domanda d’annullamento del provvedimento 20 marzo 1995 n. 284 dell’amministratore straordinario dell’unità sanitaria locale del comprensorio Alto Garda e Ledro. Condanna il resistente signor Marzari al pagamento delle spese di giudizio, liquidate in quattromila euro, a favore dell’amministrazione appellante.

Così deciso in Roma il 5 novembre 2004 dal collegio costituito dai signori:

Raffaele Iannotta – presidente

Raffaele Carboni – componente, estensore

Paolo Buonvino – componente

Cesare Lamberti – componente

Claudio Marchitiello #NOME?

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 11/2/2005 n.371 proviene da Giustamm.

Pres. Giuseppe Calvo – Est. Ivo Correale
M. B. (avv. Massa) c. Comune di Torino (avv. Caldo).

in merito alla necessità o meno di diffida ad adempiere ex 25 D.p.r. 3/1957 per retribuzioni non corrisposte

1. Provvedimento amministrativo – Silenzio inadempimento – Rapporto di lavoro alle dipendenze della P.A. – Richiesta di retribuzioni non corrisposte – Notifica della diffida ad adempiere ex 25 D.p.r. 3/1957 – Necessità – Esclusione.

2. Rapporto di lavoro alle dipendenze della P.A. – Lavoro straordinario – Autorizzazione della P.A. – Necessità

1. Mentre per le pretese, anche economiche, derivanti non direttamente da norme di legge (o contrattuali, in seguito all’entrata in vigore del d.lgs. n. 29/93) ma dallo svolgimento di attività discrezionale da parte della p.a. si evidenziano posizioni di interesse legittimo, ove è sì necessaria la previa attivazione della procedura di diffida ex 25 D.p.r. 3/1957, nelle restanti ipotesi in cui la pretesa del dipendente derivi direttamente dalle fonti normative, senza che residui alcun margine di discrezionalità da parte della P.A., si evidenziano posizioni di diritto soggettivo che non necessitano di alcuna formale procedura di sollecito extra-giudiziale.

2. Ai fini della retribuibilità del lavoro straordinario prestato dai pubblici dipendenti, è necessaria una preventiva autorizzazione formale dell’organo competente a darla, al fine di controllare, nel rispetto dell’art. 97 Cost., la reale esistenza delle ragioni di pubblico interesse che rendono necessario il ricorso a prestazioni lavorative eccedenti il normale orario di servizio, autorizzazione che, per essere valida, deve recare la puntuale indicazione non solo delle ore aggiuntive di lavoro richieste ma anche delle esigenze di servizio, comprovate e indilazionabili, che rendono necessario il ricorso ad esse

In merito alla necessità o meno di diffida ad adempiere ex 25 D.p.r. 3/1957 per retribuzioni non corrisposte

Sent. n. 371 – Anno 2004

R.g. n. 295 – Anno 1999

ha pronunciato la seguente

sul ricorso n. 295/1999 proposto da
Maria Bonasera, rappresentata e difesa dall’avvocato Giampaolo Massa ed elettivamente domiciliata presso lo studio del medesimo in Torino, via Lamarmora n. 39,

il Comune di Torino, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Maria Antonietta Caldo ed elettivamente domiciliato presso la stessa in Torino, Palazzo Civico, Avvocatura Comunale, piazza Palazzo di Città n. 1,

per il pagamento, previa provvisionale,
del compenso per lavoro straordinario eseguito negli anni 1996-1997-1998 (fino al mese di giugno) presso la Scuola Materna Statale di Torino – via Monte Novegno n. 31, oltre interessi e rivalutazione alla data di maturazione dei diritti.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune intimato;
Vista l’ordinanza collegiale n. 117/99 pronunciata da questa Sezione in data 17 marzo 1999;
Vista l’ordinanza presidenziale n. 199/i/99 pronunciata in data 30 aprile 1999;
Visti gli atti tutti della causa e la produzione documentale delle parti;
Relatore alla pubblica udienza del 22 gennaio 2004 il Referendario dr. Ivo Correale;
Uditi l’avv. M. Acotto, su delega dell’avv. G. Massa, per la ricorrente e l’avv. M. A. Caldo per il Comune resistente;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

Con ricorso notificato all’Amministrazione in data 26 gennaio 1999, la sig.ra Bonasera, nella qualità di dipendente del Comune di Torino con la qualifica di operatore scolastico presso la Scuola Materna Statale sita in Torino, via Monte Novegno n. 31, sosteneva di aver svolto nel periodo intercorrente fra il mese di gennaio 1996 e il mese di giugno 1998 numerose ore di lavoro “straordinario”, in aggiunta al limite di 36 ore di servizio effettivo settimanale previsto dall’art. 10 del Regolamento del Servizio di Custodia Edifici Municipali.
Richiamando i termini di corresponsione precisati nella Circolare n. 178 del 12.11.1997, al punto 1, essa ribadiva di aver svolto tali mansioni esulando dall’ambito del c.d. “servizio passivo” di cui all’art. 11 del predetto Regolamento e al punto della 2 della richiamata Circolare.
La ricorrente precisava che, per quanto concerneva l’anno 1996, lo stesso Comune di Torino aveva autorizzato lo svolgimento di lavoro straordinario, come si evinceva dalla nota protocollo n. 16 del 16.2.1996 che allegava in atti.
Analogamente, per gli anni 1997-1998, il Comune provvedeva con delibere non conosciute dalla ricorrente ma di cui chiedeva l’esibizione in giudizio.
Essa dunque riteneva di aver diritto, secondo un prospetto allegato: per l’anno 1996, a lire 974.855 – per l’anno 1997, a lire 880.273 – per l’anno 1998 (fino a tutto il mese di giugno), a lire 323.779.
La ricorrente specificava che tutte le prestazioni di lavoro straordinario erano state eseguite in seguito a espresse richieste avanzate dalla Direzione della Scuola, come da documentazione che allegava al ricorso.
La sig.ra Bonasera precisava di aver inviato due lettere di richiesta del pagamento e relativo sollecito ma di aver ricevuto, nella seconda occasione, soltanto una risposta del Comune ove era riconosciuto l’avvenuto svolgimento delle predette ore per il 1996 e ne era proposto il recupero entro l’anno 1997, previo accordo con il responsabile della struttura scolastica.
In seguito al mancato recupero, dovuto – a dire della ricorrente – a “numerosi e strumentali ostacoli posti in questo senso dalla stessa direzione Didattica della Scuola”, la ricorrente inoltrava due ulteriori lettere di richiesta, rimaste senza risposta.
Premesso ciò essa, quindi, specificava che il lavoro svolto in tal senso non poteva farsi rientrare nella previsione del c.d. “servizio passivo”, considerato dal Regolamento del Servizio di Custodia edifici Municipali del Comune di Torino e da successive circolari, per il suo carattere di “prevedibilità” e preventiva programmazione da parte della Direzione didattica della Scuola.
Analoghe ore di lavoro “straordinario” erano state retribuite regolarmente fino al 1995, per cui la ricorrente insisteva nella richiesta di pagamento, previa concessione di “provvisionale” ai sensi di quanto previsto dalla sentenza della Corte Costituzionale n. 190/85.
Si costituiva in giudizio il Comune di Torino, deducendo: a) l’inammissibilità del ricorso per non essere stata attivata la procedura del silenzio-rigetto prevista dall’art. 25 T.U. n. 3/57, previa formale diffida ad adempiere; b) l’irritualità dell’istanza cautelare per assenza dell’indicazione dei requisiti indispensabili previsti dalla legge e, comunque, la sua infondatezza; c) l’infondatezza del ricorso perché le ore in questione non risultano autorizzate in riferimento al loro pagamento, ai sensi della circolare n. 16 del 6.2.1996 prodotta in giudizio dalla stessa ricorrente; d) l’infondatezza del ricorso anche in ordine al mancato recupero, che – contrariamente a quanto sostenuto dalla ricorrente – era stato offerto con nota scritta cui la stessa sig.ra Bonasera non aveva dato seguito.
Con ordinanza n. 117/99 del 17.3.1999, questa Sezione rigettava l’istanza cautelare e, con successiva ordinanza presidenziale n. 199/i/99 del 30.4.1999, ordinava al Comune resistente di fornire chiarimenti documentati in ordine al ricorso e di depositare in giudizio tutti gli atti del procedimento per cui è causa.
Nell’odierna udienza il ricorso è passato in decisione.

Preliminarmente, si rileva che l’eccezione di inammissibilità del ricorso, proposto dal Comune resistente non può essere condivisa.
Infatti, l’azione per il riconoscimento dello svolgimento e del conseguente pagamento di somme per ore di lavoro “straordinario” del pubblico dipendente rientrava nell’ambito della giurisdizione esclusiva di questo Tribunale per quanto previsto precedentemente all’entrata in vigore del d.lgs. n. 80/98. In tale ambito è noto che il Tribunale giudica tanto di situazioni di interesse legittimo tanto di situazioni di diritto soggettivo. Mentre per le pretese, anche economiche, derivanti non direttamente da norme di legge (o contrattuali, in seguito all’entrata in vigore del d.lgs. n. 29/93) ma dallo svolgimento di attività discrezionale da parte della p.a. si evidenziano posizioni di interesse legittimo, ove è sì necessaria la previa attivazione della procedura indicata dal Comune resistente, nelle restanti ipotesi in cui la pretesa del dipendente derivi direttamente dalle fonti normative, senza che residui alcun margine di discrezionalità da parte della p.a., si evidenziano posizioni di diritto soggettivo che non necessitano di alcuna formale procedura di sollecito extra-giudiziale.
Nel caso di specie, il pagamento per ore di “straordinario” deriverebbe direttamente dall’applicazione della normativa regolante la materia (v. Csi, sez. cons., 14.6.1999, n. 274) per cui non era necessaria alcuna previa diffida formale, ex art. 25 T.U. n. 3/57.
Chiarito ciò, il Collegio rileva comunque che le pretese della ricorrente non possono trovare accoglimento.
Come evidenziato sia da parte ricorrente che da parte resistente, le prestazioni delle ore di “straordinario” è stata regolata, per il Comune di Torino, dalla circolare n. 16 del 6.2.1996.
In essa è indicato che: “… 1) ogni Direzione Didattica Municipale o unità operativa autonoma … dispone di un suo budget annuale di ore straordinarie per il quale è possibile procedere al pagamento, 2) tale budget è determinato, con criteri matematici, dal numero di persone in servizio nella realtà considerata alla data di gennaio 96 moltiplicata per 5; 3) il Responsabile di Circolo Municipale o il dipendente municipale apicale della unità operativa non potrà in nessun caso autorizzare ore straordinarie in pagamento in eccedenza a tale monte ore …; Restano invariate le disposizioni a suo tempo diramate che consentono agli operatori scolastici di usufruire del riposo compensativo per ore straordinarie effettuate anche oltre il mese successivo a quello in cui sono state prestate, recuperando tali ore in occasione delle festività pasquali o natalizie”.
In sostanza, si ribadisce la conclusione, cui è pervenuta più volte anche la giurisprudenza, secondo la quale ai fini della retribuibilità del lavoro straordinario prestato dai pubblici dipendenti, è necessaria una preventiva autorizzazione formale dell’organo competente a darla, al fine di controllare, nel rispetto dell’art. 97 Cost., la reale esistenza delle ragioni di pubblico interesse che rendono necessario il ricorso a prestazioni lavorative eccedenti il normale orario di servizio, autorizzazione che, per essere valida, deve recare la puntuale indicazione non solo delle ore aggiuntive di lavoro richieste ma anche delle esigenze di servizio, comprovate e indilazionabili, che rendono necessario il ricorso ad esse (v. TAR Puglia – Bari, Sez. I, 30.7.2002, n. 3568).
Nell’ipotesi all’attenzione del Collegio, tale autorizzazione non si rinviene.
Come già evidenziato nella nota del 9.5.1997 indirizzata dal Comune all’interessata, già in riferimento alle ore relative al periodo 1.1.1996-18.10.1996 non era stato consentito il pagamento, proprio per assenza della richiesta autorizzazione da parte del responsabile della struttura scolastica.
Ma anche per il periodo successivo, fino a tutto il mese di giugno 1998, che la ricorrente chiede nella presente sede è del tutto assente tale necessario presupposto.
Dalla documentazione depositata in giudizio sia dalla ricorrente sia dal Comune resistente, si evince che nessuna autorizzazione allo svolgimento di “straordinario” era stata concessa.
La documentazione consiste in mere indicazioni di avvenimenti vari che sarebbero accaduti in ambito scolastico in orari eccedenti quelli delle normali lezioni. Tali biglietti di comunicazione, talvolta non sottoscritti neanche ma contenenti unicamente in calce il timbro dell’Istituto, non integrano certo la prova dell’avvenuta autorizzazione.
Questi possono, tutto al più, essere considerati alla stregua di dichiarazioni di scienza provenienti ora dall’economa, ora dalla Direttrice, ora dalle educatrici, talvolta dal Direttore didattico, in ordine all’occupazione in quelle determinate ore della ricorrente ma null’altro.
Non è sufficiente, perciò, il mero svolgimento di lavoro in ore eccedenti l’orario di servizio ordinario e al di fuori del c.d. “servizio passivo” del custode (quali erano le mansioni della ricorrente), per integrare il diritto a percepire il pagamento di somme a titolo di compenso per lavoro “straordinario”, in assenza di formale provvedimento autorizzativo.
In merito, infine, al lamentato mancato recupero non si evince alcun elemento, né sul punto la ricorrente fornisce almeno un inizio di prova, che attesti che sia stata l’Amministrazione comunale ad impedirlo, come invece affermato nel ricorso.
Per quanto sopra esposto, quindi, le domande della ricorrente non possono trovare accoglimento.
Sussistono comunque giusti motivi per compensare le spese di giudizio tra le parti.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Piemonte – Sezione 2^ – definitivamente pronunciando, rigetta il ricorso.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Torino, alla camera di consiglio del 22 gennaio 2004, con l’intervento dei signori magistrati:
Giuseppe Calvo Presidente

Ivo Correale Referendario, estensore

Giuseppa Leggio Referendario

Il Presidente
f.to Calvo

L’Estensore
f.to Correale

Il Direttore Segreteria II Sezione
f.to Ruggiero

Depositata in Segreteria a sensi di
Legge il 6 marzo 2004

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Sanita’ – sostituzione di personale medico presso case di cura private, privo di titolo di specialità – contrasto con la possibilita’, per legge regionale, di continuare a lavorare per la clinica privata anche in assenza del diploma di specializzazione – tutela cautelare – accoglimento.

Vedi anche: CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V – Ordinanza n. 3214 del 13 luglio 2004

REPUBBLICA ITALIANA
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER IL PIEMONTE
– 2^ Sezione –

Ord. n. 371/2004

R.G. n. 23/2004

composto dai Signori:
– Giuseppe CALVO – Presidente
#NOME? LOTTI – Referendario – estensore

– Antonio PLAISANT – Referendario
ha pronunciato la presente

O R D I N A N Z A

nella Camera di Consiglio del 3 marzo 2004.

Visti l’art. 21, 7° comma, della legge 6.12.1971, n. 1034, come sostituito dall’art. 3, 1° comma, della legge21.7.2000, n. 205 e l’art. 36 del Regolamento 17.8.1907, n. 642;

Visto il ricorso n. 23/2004 proposto
dall’ISTITUTO CLIMATICO DI ROBILANTEdi Capitolo Giovanni, in persona del legale rappresentante Clara Ines Capitolo, con sede in Robilante (Cuneo), via Vallone Fantino n. 2, rappresentato e difeso dagli avv.ti Vittorio Barosio e Fabio Dell’Anna ed elettivamente domiciliato presso il suo studio del primo in Torino, C.so G. Ferraris n. 120;

c o n t r o

la Regione Piemonte, in persona del Presidente pro tempore,rapresentata e difesa dall’avv. Alessandra Rava ed elettivamente domiciliate presso la stessa in Torino, piazza Castello n. 165,
e l’Azienda Sanitaria Locale A.S.L. n. 15, in persona del legale rappresentante pro tempore;

per l’annullamento,
previa concessione di misure cautelari,
I) del provvedimento 12.11.2003, prot. 18122/29.3, con il quale il Dirigente del Settore assistenza Ospedaliera e territoriale della Regione Piemonte ha invitato l’Istituto Climatico di Robilante spa a sostituire quattro medici assistenti non in possesso della specializzazione che sarebbe richiesta dalla normativa regionale;

II) di ogni altro atto antecedente, preparatorio, consequenziale o comunque connesso con quello impugnato, ivi compresi specificatamente;

a) la deliberazione 5.5.2003, N. 14-9244, con cui la Giunta Regionale del Piemonte, attraverso la modifica della propria precedente deliberazione 30.12.2002, n. 31-8151, ha modificato unilateralmente anche l’Accordo sottoscritto il 9.12.2002 tra la stessa Regione Piemonte e le Associazioni sindacali maggiormente rappresentative della categoria delle case di cura private (A.I.O.P. e A.R.I.S.) e, per l’effetto, ha previsto che il personale medico (già) con qualifica di “ assistente” delle case di cura private adibito alle attività di acuzie e a quelle di riabilitazione debba “essere in possesso di specialità equipollente o affine di cui alla disciplina concorsuale per il personale dirigenziale del Servizio Nazionale”;

b) occorrendo, la deliberazione del Consiglio Regionale 22.2.2000, n, 616-3149, se tali atti siano interpretati nel senso che tutti i medici (già) con qualifica di “assistente” delle case di cura private, anche se in servizio al momento della sottoscrizione dell’Accordo 9.12.2002, debbano “essere in possesso di specialità equipollente o affine di cui alla disciplina concorsuale per il personale dirigenziale del Servizio Sanitario Nazionale”.

c) Sempre ove occorra, il verbale di sopralluogo 10.6.2003, n. 17/03, con il quale la Commissione di vigilanza sulle strutture sanitarie private dell’ASL n. 15 ha contestato all’Istituto Climatico di Robilante spa
che taluni dei suoi medici assistenti sono sprovvisti del requisito professionale della specializzazione chesarebbe previsto dalla normativa regionale, e ha invitato il medesimo Istituto ad adottare i necessariprovvedimenti.

Visti gli atti e documenti depositati con il ricorso;
Vista la domanda cautelare presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Regione Piemonte;

Relatore dott. Paolo Lotti;

Comparsi per la parte ricorrente l’avv. Inserviente, su delega dell’avv. Barosio e per la Regione Piemonte l’avv. Rava;

Ritenuto che il provvedimento impugnato, da considerarsi immediatamente lesivo e pregiudizievole per la posizione giuridica del ricorrente, risulta illegittimamente adottato, in quanto i medici, ai quali il medesimo provvedimento ha fatto riferimento, possono continuare a lavorare per la clinica ricorrente anche in assenza del diploma di specializzazione, così come risulta anche dalla legislazione regionale in materia (L.R. n. 5 del 1987);
Ritenuto, pertanto, che il ricorso è assistito dal fumus boni iuris;

il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte – 2^ Sezione –

accoglie

la suindicata domanda cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Torino, 3 marzo 2004.

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