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	<title>3708 Archivi - Giustamm</title>
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		<title>Consiglio di Stato &#8211; Sezione III &#8211; Sentenza &#8211; 26/8/2016 n.3708</title>
		<link>https://www.giustamm.it/giurisprudenzaquattro/consiglio-di-stato-sezione-iii-sentenza-26-8-2016-n-3708/</link>
		
		<dc:creator><![CDATA[Redazione Giustamm.it]]></dc:creator>
		<pubDate>Thu, 25 Aug 2016 22:00:00 +0000</pubDate>
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					<description><![CDATA[<p><a href="https://www.giustamm.it/giurisprudenzaquattro/consiglio-di-stato-sezione-iii-sentenza-26-8-2016-n-3708/">Consiglio di Stato &#8211; Sezione III &#8211; Sentenza &#8211; 26/8/2016 n.3708</a></p>
<p>Pres. Marco Lipari Est. Carlo Deodato sull&#8217;esame del ricorso principale a fronte della proposizione di un ricorso incidentale escludente Giustizia amministrativa &#8211; ricorso principale &#8211; ricorso incidentale escludente &#8211; Corte di Giustizia &#8211; pronunzie &#8211; obbligo di esaminare entrambi i ricorsi&#160;&#8211; interesse processualmente rilevante In linea con la sentenza della</p>
<p>L'articolo <a href="https://www.giustamm.it/giurisprudenzaquattro/consiglio-di-stato-sezione-iii-sentenza-26-8-2016-n-3708/">Consiglio di Stato &#8211; Sezione III &#8211; Sentenza &#8211; 26/8/2016 n.3708</a> proviene da <a href="https://www.giustamm.it">Giustamm</a>.</p>
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										<content:encoded><![CDATA[<p><a href="https://www.giustamm.it/giurisprudenzaquattro/consiglio-di-stato-sezione-iii-sentenza-26-8-2016-n-3708/">Consiglio di Stato &#8211; Sezione III &#8211; Sentenza &#8211; 26/8/2016 n.3708</a></p>
<p style="text-align: left;"><span style="color: #808080;">Pres. Marco Lipari Est. Carlo Deodato</span></p>
<hr />
<p>sull&#8217;esame del ricorso principale a fronte della proposizione di un ricorso incidentale escludente</p>
<hr />
<p><span style="color: #ff0000;"><span style="vertical-align: inherit;"><span style="vertical-align: inherit;"><span style="vertical-align: inherit;"><span style="vertical-align: inherit;">Giustizia amministrativa &#8211; ricorso principale &#8211; ricorso incidentale escludente &#8211; Corte di Giustizia &#8211; pronunzie &#8211; obbligo di esaminare entrambi i ricorsi&nbsp;&#8211; interesse processualmente rilevante</span></span></span></span></span></p>
<hr />
<div style="text-align: justify;">In linea con la sentenza della Corte di Giustizia cd. Puligienica, l’esame del ricorso principale &#8211; a fronte della proposizione di un ricorso incidentale “escludente”- è doveroso, a prescindere dal numero delle imprese che hanno partecipato alla gara, quando l’accoglimento dello stesso produce, come effetto conformativo, un vantaggio, anche mediato e strumentale, per il ricorrente principale.<br />
Tale &nbsp;interesse strumentale è configurabile non solo quando le imprese rimaste in gara sono solo due, ma anche nelle ipotesi in cui il vizio dedotto a carico di un’offerta sia comune anche ad altre offerte, ancorché presentate da imprese rimaste estranee al giudizio, posto che dal suo accertamento deriverebbe (o, comunque, potrebbe ragionevolmente derivare) l’esclusione anche di queste ultime, in via di autotutela, con la conseguente rinnovazione della procedura.<br />
&nbsp;</div>
<hr />
<p><span style="color: #808080;"><span style="vertical-align: inherit;"><span style="vertical-align: inherit;"></span></span></span></p>
<hr />
<div style="text-align: justify;"><strong>N. 03708/2016REG.PROV.COLL.</strong><br />
<strong>N. 01615/2016 REG.RIC.</strong></div>
<p>&nbsp;<br />
&nbsp;</p>
<div style="text-align: center;"><strong>REPUBBLICA ITALIANA</strong><br />
<strong>IN NOME DEL POPOLO ITALIANO</strong><br />
<strong>Il Consiglio di Stato</strong><br />
<strong>in sede giurisdizionale (Sezione Terza)</strong></div>
<p>&nbsp;<br />
&nbsp;</p>
<div style="text-align: justify;">ha pronunciato la presente</div>
<p>&nbsp;<br />
&nbsp;</p>
<div style="text-align: center;"><strong>SENTENZA</strong></div>
<p>&nbsp;<br />
&nbsp;</p>
<div style="text-align: justify;">sul ricorso numero di registro generale 1615 del 2016, proposto da:<br />
Siemens Healthcare S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Stefano Bonatti C.F. BNTSFN63E12F205X, Raffaele Izzo C.F. ZZIRFL48E31F162X, con domicilio eletto presso Raffaele Izzo in Roma, Lungotevere Marzio, n. 3;<br />
<strong><em>contro</em></strong><br />
Azienda Sanitaria Locale To3 &#8211; Regione Piemonte, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Gianluca Contaldi C.F. CNTGLC67L19H501I, Alessandro Angelini C.F. NGLLSN71C21E200X, Bruno Sarzotti C.F. SRZBRN63T04L219X, con domicilio eletto presso Gianluca Contaldi in Roma, via G.P. da Palestrina, n.63;<br />
<strong><em>nei confronti di</em></strong><br />
A.De Mori S.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Giovanni Corbyons C.F. CRBGNN67C01H501E, Giuliano Sgobbi C.F. SGBGLN70M05B509U, con domicilio eletto presso Giovanni Corbyons in Roma, via Cicerone, n.44;<br />
Roche Diagnostics S.p.a. &#8211; Società Unipersonale, Azienda Sanitaria Locale To5, Azienda Ospedaliea Ordine Mauriziano di Torino, Azienda Sanitaria Locale To1, non costituiti in giudizio;<br />
<strong><em>per la riforma</em></strong><br />
della sentenza del T.A.R. PIEMONTE &#8211; TORINO: SEZIONE II n. 00152/2016, resa tra le parti, concernente affidamento della fornitura in service di sistemi completi per emogasanalisi per le aziende sanitarie TO1, TO3, TO5 e per l&#8217;Azienda Ospedaliera Ordine Mauriziano di Torino<br />
&nbsp;<br />
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;<br />
Visti gli atti di costituzione in giudizio della A. De Mori S.p.a. e dell’Azienda Sanitaria Locale TO3 &#8211; Regione Piemonte;<br />
Viste le memorie difensive;<br />
Visti tutti gli atti della causa;<br />
Relatore nell&#8217;udienza pubblica del giorno 7 luglio 2016 il Cons. Carlo Deodato e uditi per le parti gli avvocati Stefano Bonatti, Sabina Lorenzelli su delega di Gianluca Contaldi e Giuliano Sgobbi;<br />
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.<br />
&nbsp;<br />
FATTO<br />
Con la sentenza impugnata il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte dichiarava improcedibile il ricorso proposto dalla Siemens Healthcare Diagnostics (d’ora innanzi Siemens) avverso l’aggiudicazione, da parte della ASL TO3, dell’appalto avente ad oggetto la fornitura di sistemi completi per l’emogasanalisi alle Aziende Sanitarie TO1, TO2, TO5 e all’Ordine Mauriziano di Torino in favore della A. De Mori S.p.A., in accoglimento del primo motivo del ricorso incidentale proposto da quest’ultima.<br />
Avverso la predetta decisione proponeva appello la Siemens, contestandone la correttezza, riproponendo i motivi dedotti a sostegno del ricorso principale di primo grado e concludendo per la riforma della sentenza appellata e per il conseguente annullamento dell’aggiudicazione impugnata dinanzi al TAR.<br />
Resistevano l’ASL TO3 e la De Mori, quest’ultima riproponendo le altre censure dedotte a sostegno del ricorso incidentale di primo grado e rimaste assorbite dalla decisione appellata, contestando la fondatezza dell’appello e chiedendone la reiezione.<br />
Non si costituiva in giudizio, invece, Roche Diagnostics S.p.A.<br />
Il ricorso veniva trattenuto in decisione alla pubblica udienza del 7 luglio 2016.<br />
DIRITTO<br />
1.- E’ controversa la legittimità dell’aggiudicazione alla De Mori del lotto n.1 della fornitura, per il periodo di sessanta mesi, di sistemi completi per l’emogasanalisi in favore delle Aziende Sanitarie TO1, TO2, TO5 e dell’Ordine Mauriziano di Torino, sotto il peculiare profilo dell’adeguatezza del numero di programmi di valutazione esterna di qualità (d’ora innanzi VEQ) messi a disposizione da Siemens.<br />
Il Tribunale di prima istanza ha, infatti, ritenuto insufficiente, rispetto alle esigenze stabilite nella lex specialis (per come precisata nei chiarimenti forniti dalla stazione appaltante), il numero di programmi VEQ offerti da Siemens, giudicando, quindi, improcedibile il ricorso di quest’ultima, in accoglimento del primo motivo del ricorso incidentale proposto dalla società controinteressata.<br />
L’appellante Siemens critica la correttezza di tale giudizio, assumendo l’adeguatezza dei programmi VEQ da essa forniti, e censura, in ogni caso, l’omesso esame, da parte del TAR, dei motivi del ricorso principale che avrebbero comportato l’esclusione di tutte le offerte presentate.<br />
2.- Con il primo motivo di appello la Siemens censura il giudizio di carenza dei programmi VEQ da essa offerti (23, anziché 30) e ribadisce che il computo corretto di quelli effettivamente richiesti dal disciplinare di gara avrebbe dovuto basarsi sulla nozione di “installazione”, usata nella lex specialis, e non su quella, diversa, di “strumento” (ed avrebbe condotto al numero di 23, pari ai programmi offerti dall’odierna appellante).<br />
2.1- La censura è destituita di fondamento.<br />
2.2- Premesso, invero, che l’art.4 del disciplinare di gara richiedeva che, per ogni “sistema” (contestualmente definito come un insieme di beni e servizi), dovesse essere offerta “l’adesione ad un programma VEQ per ogni installazione” e che le locuzioni utilizzate potevano apparire ambigue nella loro effettiva portata precettiva (restando incerto il numero di programmi da mettere a disposizione), la stazione appaltante, puntualmente interpellata a riguardo, ha provveduto a chiarirne il senso e il contenuto, indicando coerentemente il numero complessivo di 30 (mentre, si ricorda, Siemens ne ha offerti 23).<br />
Dall’esame dei chiarimenti dedicati alla questione controversa si ricava, infatti, univocamente che la stazione appaltante ha, dapprima, indicato il numero di 23 VEQ (con il chiarimento n.2 del 30 ottobre 2014), poi corretto tale risposta con il chiarimento n.3 (del 3 novembre 2014), rettificando in 30 il numero complessivo e precisando che era richiesto un programma “per ogni strumento”, e, da ultimo, con il chiarimento n.4, ribadito le indicazioni fornite con il chiarimento n.2, ma (espressamente) come rettificate con il chiarimento n.3.<br />
Ne consegue che l’univoca precisazione del criterio di computo (una VEQ per ogni strumento) e la chiara indicazione del numero degli strumenti per ogni Azienda Sanitaria destinataria della fornitura impedivano ogni equivoco sul numero di programmi da offrire e imponevano a un operatore professionale come Siemens di comprendere l’effettivo contenuto della relativa prescrizione della lex specialis (e, ovviamente, di rispettarla).<br />
2.3- Alle considerazioni che precedono consegue, pertanto, la conferma dell’accoglimento del ricorso incidentale di De Mori, siccome fondato sul corretto rilievo dell’insufficienza del numero di programmi VEQ offerti da Siemens.<br />
3.- Con il secondo motivo di appello Siemens si duole che il TAR abbia omesso di esaminare il suo ricorso principale e insiste nel sostenere che la corretta applicazione dei principi enunciati dalla Corte di Giustizia UE (con la sentenza 5 aprile 2016, C-689/13, Puligienica/Airgest S.p.A.) avrebbe dovuto imporre l’esame del ricorso principale, nella misura in cui dal suo accoglimento sarebbe derivata la rinnovazione della procedura e la soddisfazione del relativo interesse strumentale.<br />
La disamina della questione processuale così sollevata esige una sintetica ricognizione delle regole cristallizzate dalla giurisprudenza nazionale ed europea in merito al problema dell’ordine di esame del ricorso principale e di quello incidentale nelle controversie relative all’aggiudicazione di appalti pubblici.<br />
3.1- L’Adunanza Plenaria (con la sentenza n.9 del 2014) aveva, in proposito, precisato, in coerenza con i principi affermati dalla Corte di Giustizia UE (con la sentenza Fastweb, 4 luglio 2013, C-100/12), che l’obbligo di esaminare entrambi i ricorsi (principale e incidentale c.d. escludente) resta circoscritto alle (sole) situazioni processuali in cui si controverta del medesimo procedimento, gli operatori economici rimasti in gara siano solo due e il vizio che affligge le relative offerte attenga alla medesima fase procedimentale.<br />
Solo nella fattispecie appena descritta, infatti, appare configurabile, in capo al ricorrente principale, un interesse strumentale alla rinnovazione della gara, che integra gli estremi della relativa condizione dell’azione, dovendo, al contrario, riconoscersi che, nelle residue ipotesi, il ricorso principale difetta del predetto titolo di ammissibilità (posto che dal suo eventuale accoglimento il ricorrente non ritrarrebbe alcuna apprezzabile utilità giuridica od economica).<br />
Il criterio appena sintetizzato, che sembrava aver assunto il carattere della stabilità, è stato, tuttavia, recentemente ripensato, rivisto e modificato dalla Corte di Giustizia con la decisione sopra citata (Puligienica/Airgest).<br />
La Corte di Lussemburgo, infatti, investita nuovamente della questione dal C.G.A.R.S. (con ordinanza 17 ottobre 2013, n.848), ha affermato il diverso principio secondo cui: “L’articolo 1, paragrafi 1, terzo comma, e 3, della direttiva 89/665/CEE del Consiglio, del 21 dicembre 1989, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva 2007/66/CE del Parlamento europeo e del Consiglio dell’11 dicembre 2007, deve essere interpretato nel senso che osta a che un ricorso principale proposto da un offerente, il quale abbia interesse a ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto e che sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione del diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici o delle norme che traspongono tale diritto, e diretto a ottenere l’esclusione di un altro offerente, sia dichiarato irricevibile in applicazione di norme processuali nazionali che prevedono l’esame prioritario del ricorso incidentale presentato dall’altro offerente”.<br />
3.2- La Corte di Giustizia sembra, quindi, aver superato il principio, che si era prima cristallizzato, secondo cui il ricorso principale dev’essere esaminato nel merito solo nelle ipotesi in cui le imprese rimaste in gara siano solo due e le relative offerte siano affette da un vizio ascrivibile alla medesima fase procedimentale, e pare aver enunciato la diversa regola per cui il ricorso principale dev’essere comunque esaminato (anche, cioè, in seguito all’accoglimento di quello incidentale), a prescindere dal numero delle imprese che hanno partecipato alla procedura e dalla natura della violazione con esso dedotta.<br />
Sennonchè, il Collegio reputa necessario chiarire l’effettiva portata conformativa e applicativa del suddetto principio in esito al percorso argomentativo che segue.<br />
3.3- Deve premettersi, quale canone ermeneutico, che l’esegesi del suddetto principio di diritto, per quanto formulato in termini generali e con un lessico che non sembra ammettere eccezioni, dev’essere condotta tenuto conto della fattispecie esaminata e, quindi, dei contenuti del quesito indirizzato ad essa dal C.G.A.R.S. (o comunque, senza ignorarli), posto che la regola iuris risulta concepita, elaborata e formalizzata dalla Corte di Lussemburgo proprio con riferimento alla situazione (di fatto e di diritto) che ha determinato l’interrogazione che le è stata rivolta.<br />
Merita, allora, ricordare che, nella vicenda processuale che ha originato il rinvio operato dal C.G.A.R.S., alla gara avevano partecipato anche altre imprese e che, tuttavia, quelle rimaste estranee al giudizio erano state escluse con provvedimenti rimasti inoppugnati, con i corollari che i relativi effetti espulsivi avevano ormai consolidato i loro effetti giuridici, che le imprese rimaste in gara erano, quindi, sostanzialmente due e che, di conseguenza, l’eventuale accoglimento del ricorso principale avrebbe, in ogni caso, soddisfatto l’interesse strumentale alla rinnovazione della gara e, quindi, alla conservazione di una chance di aggiudicazione dell’appalto controverso.<br />
A fronte della situazione appena descritta, il C.G.A.R.S. ha, quindi interrogato la Corte di Giustizia al fine di ottenere un chiarimento circa l’applicabilità alla fattispecie del principio già enunciato con la c.d. sentenza Fastweb (e che sembrava precludere l’esame anche del ricorso principale).<br />
3.4- Così ricostruiti i termini della questione concreta che ha giustificato il rinvio pregiudiziale e che è stata esaminata e risolta dalla Corte di Giustizia con l’enunciazione del suddetto principio di diritto, appare agevole precisare i contenuti degli effetti vincolanti di quest’ultimo nel senso che segue.<br />
3.5- Nell’ipotesi in cui l’applicazione rigorosa (e poco flessibile) della regola cristallizzata nelle sentenze Fastweb e nella n.9 del 2014 dell’Adunanza Plenaria precluda, nel caso concreto, l’esame del ricorso principale, quando, tuttavia, dal suo accoglimento il ricorrente possa ricavare la soddisfazione dell’interesse strumentale alla rinnovazione della gara, le esigenze di effettività della tutela delle posizioni soggettive di derivazione europea impongono l’esame nel merito del ricorso principale.<br />
E deve, al riguardo, precisarsi, in coerenza con l’argomentazione scolpita al paragrafo 28 della motivazione della sentenza della Corte di Lussemburgo, che il predetto interesse strumentale è configurabile non solo quando le imprese rimaste in gara sono solo due, ma anche nelle ipotesi in cui il vizio dedotto a carico di un’offerta sia comune anche ad altre offerte, ancorché presentate da imprese rimaste estranee al giudizio, posto che dal suo accertamento deriverebbe (o, comunque, potrebbe ragionevolmente derivare) l’esclusione anche di queste ultime, in via di autotutela, con la conseguente rinnovazione della procedura.<br />
Deve, al contempo, escludersi, nondimeno, che la Corte di Giustizia abbia inteso prescrivere l’esame del ricorso principale anche nelle situazioni di fatto in cui dal suo accoglimento il ricorrente principale non ritrarrebbe alcun vantaggio, neanche in via strumentale (perché, ad esempio, i motivi dedotti con il gravame non sono in alcun modo riferibili ad offerte ammesse alla gara e presentate da imprese non evocate in giudizio).<br />
3.6- Una interpretazione che ammettesse sempre l’obbligo dell’esame del ricorso principale, a prescindere da qualsivoglia scrutinio in concreto della sussistenza di un interesse (anche strumentale) alla sua decisione, dev’essere, in particolare, rifiutata perché si rivelerebbe del tutto incoerente sia con il richiamo, ivi operato, all’art.1 della direttiva n.89/665 CEE, quale norma che resterebbe violata da una regola che preludesse l’esame del ricorso principale, sia con il rispetto del principio generale, di ordine processuale, codificato dall’art.100 c.p.c. (e da intendersi richiamato nel processo amministrativo dall’art.39, comma 1, c.p.a.).<br />
3.7- Quanto al primo profilo, è sufficiente osservare che la stessa previsione richiamata (e, segnatamente, l’art.1, comma 3, dir. Cit.) riconnette espressamente e chiaramente il principio di effettività della tutela delle posizioni soggettive di derivazione europea in materia di appalti alla nozione di interesse, là dove impone agli Stati membri di apprestare un sistema di giustizia che garantisca un utile accesso a “chiunque abbia o abbia avuto interesse a ottenere l&#8217;aggiudicazione di un determinato appalto e sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione”.<br />
Come si vede, dunque, la stessa regola che la Corte di Lussemburgo ha inteso declinare e garantire con la sentenza c.d. Puligienica postula logicamente che l’operatore economico al quale dev’essere assicurato un sistema di giustizia effettivo abbia e conservi un interesse all’aggiudicazione dell’appalto.<br />
Ora, per quanto possa estendersi la nozione di interesse processualmente rilevante fino a comprendervi l’accezione anche di un interesse strumentale alla rinnovazione della procedura, non possono certo ravvisarsi gli estremi della condizione dell’azione in questione in una situazione in cui dall’accoglimento del ricorso non derivi neanche il limitato effetto dell’indizione di una nuova procedura.<br />
3.8- In ordine all’aspetto della compatibilità con il principio generale secondo cui “per proporre una domanda o per contraddire alla stessa essa è necessario avervi interesse” (art.100 c.p.c.), si rivela che la sentenza europea non può certo essere decifrata come produttiva dell’effetto di scardinare il predetto canone, nella misura in cui risulta espressivo di una regola generale valida, per la sua intuitiva valenza logica e sistematica, in ogni ordinamento processuale.<br />
3.9- Alle considerazioni che precedono consegue l’affermazione del principio, del tutto compatibile con la formulazione della regola contenuta nella sentenza c.d. Puligienica, per cui l’esame del ricorso principale (a fronte della proposizione di un ricorso incidentale “escludente”) è doverosa, a prescindere dal numero delle imprese che hanno partecipato alla gara, quando l’accoglimento dello stesso produce, come effetto conformativo, un vantaggio, anche mediato e strumentale, per il ricorrente principale, tale dovendosi intendere anche quello al successivo riesame, in via di autotutela, delle offerte affette dal medesimo vizio riscontrato con la sentenza di accoglimento, mentre resta compatibile con il diritto europeo sull’effettività della tutela in subiecta materia una regola nazionale che impedisce l’esame del ricorso principale nelle ipotesi in cui dal suo accoglimento il ricorrente principale non ricavi, con assoluta certezza, alcuna utilità (neanche in via mediata e strumentale).<br />
3.10– Applicando la regola appena sintetizzata alla fattispecie controversa, occorre riformare la statuizione di improcedibilità del ricorso principale pronunciata dal TAR.<br />
3.11- E’ sufficiente, al riguardo, osservare che l’offerta della Instrumentation Laboratory, ancorchè classificatasi quarta nella graduatoria finale, giudicata idonea dalla stazione appaltante e rimasta estranea alle censure direttamente formulate con il ricorso principale, resta, in ogni caso, esposta a un successivo riesame della sua ammissione, in coerenza con la (eventuale) statuizione di accoglimento dei motivi del ricorso principale riferibili anche ad essa, per concludere che l’ipotetico accoglimento del ricorso principale produrrebbe l’effetto (quantomeno potenziale) di soddisfare, in via strumentale, gli interessi della Siemens (che, quindi, conserva un interesse alla sua decisione, secondo la regola enunciata dalla Corte di Giustizia).<br />
4.- Così riconosciuta la fondatezza del secondo motivo di appello, occorre procedere all’esame dei (soli) motivi del ricorso di primo grado che, ove accolti, comporterebbero (rectius: potrebbero comportare) la rinnovazione della procedura, in esito all’eventuale annullamento d’ufficio dell’ammissione anche dell’offerta non direttamente contestata con il ricorso principale, ma asseritamente affetta dal medesimo vizio denunciato con le suddette censure.<br />
4.1- Con le predette censure, esaminabili congiuntamente, siccome logicamente connesse, Siemens sostiene che tutte le offerte (ma, in particolare, quelle delle società intimate De Mori e Roche Diagnostics), tranne la sua, avrebbero dovuto essere escluse in quanto aventi ad oggetto strumenti sprovvisti del requisito tecnico, previsto dal disciplinare, della loro attivazione (cioè del passaggio dalla posizione di spento a quella di pronto all’uso con tutti i parametri attivi) in un tempo non superiore a cinquanta minuti.<br />
4.2- I motivi sono infondati, alla stregua delle considerazioni che seguono, e vanno respinti.<br />
4.3- Contrariamente a quanto sostenuto da Siemens, infatti, la contestata verifica positiva del possesso del suddetto requisito (da parte delle concorrenti intimate in giudizio) è stata correttamente condotta dalla Commissione di gara, in coerenza con la lex specialis, sotto tuti i profili censurati dall’odierna appellante.<br />
4.4- In ordine alla limitazione della prova pratica ai (soli) parametri pH, pCO2 e pO2, è sufficiente rilevare che la scelta di riferire la verifica tecnica solo a quelli risulta giustificata dal rilievo, di carattere tecnico, che si tratta dei soli parametri “di base”, richiesti da tutte le strutture sanitarie destinatarie della fornitura di tutti gli strumenti di emogasanalisi di cui al solo lotto n.1 (di cui si controverte), sicchè, nella predetta scelta non appare configurabile alcuna violazione del disciplinare di gara, che, là dove si riferiva genericamente a “tutti i parametri attivi” si riferiva a tutti i lotti e alle esigenze di tutti i laboratori e di tutti i reparti (sicchè la precisazione delle reali esigenze di cui al lotto n.1 appare del tutto corretta e coerente con la lex specialis).<br />
4.5- In merito, invece, al riscontro positivo del suddetto requisito tecnico negli strumenti offerti da De Mori e da Roche Diagnostics, si osserva, per un verso, che il supplemento di prova pratica risulta correttamente deciso ed effettuato in conformità alla legittima (per come sopra rilevato) limitazione dell’esperimento ai soli parametri di base, e, per un altro, che il rilievo dell’attivazione della cassetta dell’apparecchio offerto da De Mori in un tempo inferiore a cinquanta minuti non può ritenersi inficiato dalla comparsa, durante la prova, del warning giallo, risultando del tutto plausibili e attendibili le valutazioni tecniche della Commissione in merito all’inidoneità di tale segnale ad invalidare l’attivazione tempestiva dei parametri di emogasanalisi di base, riscontrata all’esito della (seconda) prova.<br />
4.6- Dev’essere, da ultimo, esclusa qualsivoglia violazione della lex specialis nel descritto modus procedendi.<br />
Se è vero, infatti, che l’Amministrazione resta vincolata all’osservanza della disciplina della procedura, per come cristallizzata nella lex specialis, rimanendo, perciò preclusa, la formulazione di chiarimenti modificativi di essa (cfr. ex multis Cons. St., sez. V, 22 marzo 2016, n.1173), è anche vero che, nella fattispecie in esame, la Commissione di gara si è limitata a precisare i contenuti del requisito tecnico effettivamente richiesto per la fornitura relativa al lotto n.1 (ma genericamente descritto nel disciplinare di gara con riferimento anche agli altri lotti e, quindi, alle forniture destinate a tutti i laboratori e reparti delle strutture destinatarie dell’appalto nel suo complesso) e a operare la prova pratica in coerenza con tale legittimo (in quanto inteso a precisare, e non ad alterare, l’effettiva portata di una prescrizione generica) chiarimento.<br />
5.- Alle considerazioni che precedono conseguono, in definitiva, la reiezione del primo motivo di appello, l’accoglimento del secondo motivo e, in parziale riforma della sentenza appellata, la reiezione, nel merito, del ricorso principale di primo grado, restando, per il resto, confermata la decisione impugnata.<br />
6.- La difficoltà e la singolarità delle questioni dibattute giustificano la compensazione delle spese processuali di entrambi i gradi di giudizio.</div>
<p>&nbsp;<br />
&nbsp;</p>
<div style="text-align: center;">P.Q.M.</div>
<p>&nbsp;<br />
&nbsp;</p>
<div style="text-align: justify;">Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull&#8217;appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie in parte e, per l&#8217;effetto, in parziale riforma della decisione appellata, respinge nel merito il ricorso proposti dinanzi al TAR dalla Siemens Healthcare Diagnostics s.r.l., confermando, per il resto, la sentenza appellata. Compensa per intero tra tutte le parti le spese di entrambi i gradi di giudizio.<br />
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall&#8217;autorità amministrativa.<br />
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 7 luglio 2016 con l&#8217;intervento dei magistrati:<br />
Marco Lipari, Presidente<br />
Carlo Deodato, Consigliere, Estensore<br />
Lydia Ada Orsola Spiezia, Consigliere<br />
Giulio Veltri, Consigliere<br />
Paola Alba Aurora Puliatti, Consigliere</div>
<p>&nbsp;<br />
&nbsp;</p>
<table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0" style="width:100.0%;" width="100%">
<tbody>
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<td style="text-align: justify;"><strong>L&#8217;ESTENSORE</strong></td>
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<td style="text-align: justify;"><strong>IL PRESIDENTE</strong></td>
</tr>
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<td style="text-align: justify;"><strong>Carlo Deodato</strong></td>
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<td style="text-align: justify;"><strong>Marco Lipari</strong></td>
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<p>&nbsp;<br />
&nbsp;</p>
<div style="text-align: justify;">IL SEGRETARIO</div>
<p><a name="_GoBack"></a>&nbsp;<br />
&nbsp;</p>
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			</item>
		<item>
		<title>Consiglio di Stato &#8211; Sezione V &#8211; Sentenza &#8211; 5/7/2005 n.3708</title>
		<link>https://www.giustamm.it/giurisprudenzauno/consiglio-di-stato-sezione-v-sentenza-5-7-2005-n-3708/</link>
		
		<dc:creator><![CDATA[Redazione Giustamm.it]]></dc:creator>
		<pubDate>Mon, 04 Jul 2005 22:00:00 +0000</pubDate>
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					<description><![CDATA[<p><a href="https://www.giustamm.it/giurisprudenzauno/consiglio-di-stato-sezione-v-sentenza-5-7-2005-n-3708/">Consiglio di Stato &#8211; Sezione V &#8211; Sentenza &#8211; 5/7/2005 n.3708</a></p>
<p>Pres. Elefante, est. Marchitiello Sepem s.r.l. (Avv. A. Viticci) c. So.Le. “Società Luce Elettrica”, S.p.A. – Gruppo E.N.E.L. (Avv. L. Anelli), Comune di Grumo Nevano (n.c.) 1. Contratti della P.A. – Gara d’appalto – Lavori pubblici – Gravame – Motivo concernente l’applicabilità alla gara della disciplina sulle forme di pubblicità</p>
<p>L'articolo <a href="https://www.giustamm.it/giurisprudenzauno/consiglio-di-stato-sezione-v-sentenza-5-7-2005-n-3708/">Consiglio di Stato &#8211; Sezione V &#8211; Sentenza &#8211; 5/7/2005 n.3708</a> proviene da <a href="https://www.giustamm.it">Giustamm</a>.</p>
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										<content:encoded><![CDATA[<p><a href="https://www.giustamm.it/giurisprudenzauno/consiglio-di-stato-sezione-v-sentenza-5-7-2005-n-3708/">Consiglio di Stato &#8211; Sezione V &#8211; Sentenza &#8211; 5/7/2005 n.3708</a></p>
<p style="text-align: left;"><span style="color: #808080;">Pres. Elefante, est. Marchitiello<br /> Sepem s.r.l. (Avv. A. Viticci) c. So.Le. “Società Luce Elettrica”, S.p.A. – Gruppo E.N.E.L. (Avv. L. Anelli), Comune di Grumo Nevano (n.c.)</span></p>
<hr />
<hr />
<p><span style="color: #ff0000;"><span style="vertical-align: inherit;"><span style="vertical-align: inherit;"><span style="vertical-align: inherit;"><span style="vertical-align: inherit;">1.	Contratti della P.A. – Gara d’appalto – Lavori pubblici – Gravame – Motivo concernente l’applicabilità alla gara della disciplina sulle forme di pubblicità relativa gli appalti pubblici di servizi – Conseguenze – Contestazione implicita dell’applicabilità alla gara della disciplina sugli appalti pubblici di lavori – Va ritenuta tale																																																																																												</p>
<p>2.	Contratti della P.A. – Appalto di servizi – Disciplina del project financing – Applicabilità – Va negata</span></span></span></span></span></p>
<hr />
<p>1. La circostanza che in giudizio venga affermata l’applicabilità, in un appalto di lavori, della normativa relativa agli appalti pubblici di servizi (in particolare per quanto concerne le forme di pubblicità) comporta, sia pur implicitamente, che la contestazione si estenda anche alla applicabilità, alla fattispecie particolare, della disciplina relativa ai lavori pubblici. Infatti, per coerenza logica, non può affermarsi la violazione di una normativa, nella specie quella contenuta nel D.Lgs n. 157 del 1995, nel profilo particolare inerente alle forme di pubblicità da questa disciplinate, se non se ne reclami innanzitutto l’applicabilità.</p>
<p>2. La disciplina del project financing è inapplicabile negli appalti pubblici di servizi.</p>
<hr />
<p><span style="color: #808080;"><span style="vertical-align: inherit;"><span style="vertical-align: inherit;"></span></span></span></p>
<hr />
<p align=center><b>REPUBBLICA ITALIANA<br />
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO</b></p>
<p align=center><b>Il  Consiglio  di  Stato  in  sede  giurisdizionale<br />
Quinta  Sezione</b></p>
<p>ha pronunciato la seguente</p>
<p align=center><b>decisione</b></p>
<p>sul ricorso in appello n. 5409/2004 proposto dalla</p>
<p><b>Sepem, s.r.l.</b> (già ditta individuale Sepem), in persona del legale rappresentante Sig. Michele Sepe, rappresentata e difesa dall’Avv. Adriano Vitucci con il quale è elettivamente domiciliato in Roma, Corso V.E. II, n. 284 (c/o Avv. Domenico Gaudiello),</p>
<p align=center>CONTRO</p>
<p>la <b>So.Le. “Società Luce Elettrica”, S.p.A. – Gruppo E.N.E.L.</b>, in persona del legale rappresentante, Dott. Gian Mario Omarini, rappresentato e difeso dall’Avv. Lucio Anelli con il quale è elettivamente domiciliata in Roma, Via della Scrofa, n. 47,</p>
<p>il <b>Comune di Grumo Nevano</b>, in persona del Sindaco p.t., non costituito;</p>
<p>per la riforma della sentenza del T.A.R. della Campania, 1^ Sezione, del 19.3.2004, n. 3046;</p>
<p>Visto il ricorso in appello e i relativi allegati;<br />
Visti gli atti tutti di causa;<br />
Relatore, alla pubblica udienza del 17.12.2004, il Consigliere Claudio Marchitiello;<br />
Uditi gli avv.ti Vitucci ed Anelli, come da verbale d’udienza;<br />
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:</p>
<p align=center><b>FATTO</b></p>
<p>La Società So.Le. – Società Luce Elettrica, S.p.A. – Gruppo E.N.E.L., ha impugnato in primo grado: 1) il bando della gara n. 9/03 del Comune Di Grumo Nevano 29.4.2003, che ha annullato il precedente bando n. 7 del 24.3.2003 sostituendolo, in particolare nella parte in cui stabilisce i criteri e i punteggi per la valutazione delle offerte; 2) il provvedimento del responsabile del procedimento di rettifica del bando di gara del 23.4.2002; 3) la deliberazione del Commissario Straordinario del Comune di Grumo Nevano di approvazione del nuovo bando; 4) la deliberazione del Commissario Straordinario del Comune di Grumo Nevano di annullamento del precedente bando; 5) il bando di gara n. 7; 6) la deliberazione del Commissario Straordinario del Comune di Grumo Nevano di approvazione del progetto preliminare proposto dal promotore richiamata nel bando senza indicazione della data e del numero; 7) della precisazione al bando n. 7; del piano economico-finanziario allegato al progetto del promotore approvato dall’amministrazione con provvedimento non conosciuto.<br />
La Società So.Le. ha poi impugnato con la proposizione di motivi aggiunti: 1) la deliberazione del Commissario Straordinario del Comune di Grumo Nevano del 28.3.2003, n. 107, di approvazione della proposta di progetto preliminare relativo all’adeguamento, la manutenzione e la gestione dell’impianto di pubblica illuminazione; 2) la deliberazione del Commissario Straordinario del Comune di Grumo Nevano di approvazione del progetto definitivo presentato dalla Sepem, aggiudicataria del servizio; 3) il provvedimento del 17.4.2003, n. 91, del Servizio Tecnico e Manutentivo del Comune di Grumo Nevano di revoca del precedente provvedimento del 20.3.2003, n. 67; 4) il provvedimento del Servizio Tecnico e Manutentivo del 26.5.2003 di approvazione dell’esito della gara; 5) del verbale di gara del 26.5.2003 di esclusione della società ricorrente dalla gara; 6) del bando di gara n. 9/03 del 17.4.2003; 7)eventualmente della clausola del bando che richiede una procura notarile; 8) del contratto di appalto n. 698 del 5.6.2003; 9) del piano economico finanziario in parte difforme dal piano originariamente approvato depositato all’udienza del 2.7.2003 dal promotore; 10) il provvedimento di nomina della commissione giudicatrice; ogni altro atto connesso, presupposto o consequenziale.<br />
Con l’annullamento degli atti impugnati, la Società ricorrente ha chiesto la condanna dell’amministrazione intimata al risarcimento del danno in forma specifica, mediante rinnovazione parziale della gara di appalto con ammissione della società ricorrente illegittimamente esclusa, ovvero per equivalente.<br />
La Società ricorrente, infine, ha chiesto anche che venisse dichiarato nullo il contratto stipulato tra l’amministrazione e la società aggiudicataria.<br />
Il Comune di Grumo Nevano non si è costituito in primo grado.<br />
Il Sig. Michele Sepe titolare dell’omonima ditta Sepem si è costituito in giudizio opponendosi all’accoglimento del ricorso.<br />
Il T.A.R. della Campania, 1^ Sezione, con la sentenza del 19.3.2004, n. 3046, ha accolto il ricorso annullando gli atti impugnati e lo ha respinto per la domanda di risarcimento del danno.<br />
La Sepem propone appello avverso tale sentenza deducendone la erroneità e domandandone la riforma.<br />
La Società So.Le. resiste all’appello chiedendo la conferma della sentenza appellata.<br />
Il Comune di Grumo Nevano non si è costituito neppure in appello.<br />
Alla pubblica udienza del 17.12.2004, il ricorso è stato ritenuto per la decisione.</p>
<p align=center><b>DIRITTO</b></p>
<p>La Società Sepem, s.r.l. appella la sentenza del T.A.R. della Campania, 1^ Sezione, del 19.3.2004, n. 3046, che, su ricorso della Società So.Le., Società Luce Elettrica – Gruppo E.N.E.L., s.r.l., ha annullato la  procedura posta in essere dal Comune di Grumo Nevano in applicazione degli artt. 37 bis e ss. della legge 11.2.1994, n. 109, per la realizzazione del progetto di risparmio energetico, gestione, manutenzione e monitoraggio degli impianti di pubblica illuminazione, per la durata di 40 anni, e per la realizzazione degli impianti nelle zone oggetto di costruzioni abusive.<br />
L’appello è da respingere.<br />
Con il primo motivo, la società appellante censura la sentenza del T.A.R. deducendone il vizio di ultrapetizione.<br />
Secondo la Società appellante, il T.A.R avrebbe annullato l’intera procedura posta in essere dal Comune di Grumo Nevano sulla base di un vizio di legittimità non dedotto dalla società ricorrente con il ricorso di primo grado, in violazione, quindi, dei principi della domanda (art. 99 c.p.c.) e della corrispondenza fra il chiesto e il pronunciato (art.112 c.p.c.).<br />
La Società So.Le., a dire della società appellante, non avrebbe affatto denunciato la inapplicabilità alla fattispecie della procedura di project financing disciplinata dal citato art. 37 e seguenti della legge n. 109 del 1994 e la esigenza, per la realizzazione del progetto programmato dal Comune di Grumo Nevano, né ha affermato la necessità di ricorrere alla disciplina contenuta nel D.Lgs 17.3.1995, n. 157, ma avrebbe dedotto la violazione della normativa sugli appalti pubblici di servizi contenuta in detto decreto legislativo unicamente perché il predetto ente non avrebbe osservato le forme di pubblicità prescritte in tale normativa.<br />
Tale assunto non può essere condiviso.<br />
La denuncia di inapplicabilità alla fattispecie della normativa che regola, nel quadro delle procedure relative ai lavori pubblici, il  project financing emerge implicitamente ma sicuramente dalla sola lettura del ricorso originario.<br />
La Società ricorrente, nell’atto introduttivo del giudizio, “per individuare la normativa applicabile alla fattispecie”, ha trascritto testualmente l’art. 2, comma 1, della legge n. 109 del 1994, nel testo sostituito dall’art. 1 della legge 18.11.1998, n. 415, e l’art. 3, comma 3, del D.Lgs. n. 157 del 1995, come modificato dall’art. 9, comma 75, della stessa legge n. 415 del 1998.<br />
Entrambe le norme ora richiamate prescrivono l’applicabilità della normativa sugli appalti di pubblici servizi allorché negli appalti siano prevalenti, cioè assumano rilievo economico per oltre il 50 per cento dell’importo totale, le prestazioni di servizi rispetto a quelle relative ai lavori.<br />
Nella specie, chiarisce la società So.Le., “in assenza di specifica indicazione nel bando, trova applicazione la disciplina degli appalti nei servizi pubblici (D.L.lgs 157/95), in quanto la prestazione per lavoro è meramente accessoria rispetto all’oggetto principale dell’appalto rappresentato dalla gestione e manutenzione del servizio di illuminazione pubblica”. La società ricorrente in primo grado aggiunge &#8211; ed è questo  il punto in cui rende chiaro il significato della citazione della normativa relativa agli appalti di pubblici servizi – che “la prestazione di lavori, oltre ad essere accessoria rispetto allo svolgimento del servizio di illuminazione pubblica risulta essere anche inferiore al 50 per cento dell’importo complessivo dell’appalto. Il valore della prestazione di lavoro, infatti, è di soli Euro 1.631.837,89 rispetto all’importo totale dell’appalto pari ad Euro 6.359.484,00. In coerenza con quanto sopra e con quanto sostenuto nella deliberazione dell’Autorità di Vigilanza sui lavori pubblici del 28.12.1999, la disciplina applicabile è quella dell’appalto di pubblici servizi”.<br />
Non può dubitarsi, pertanto, del fatto che la società ricorrente, con tali affermazioni, abbia voluto contestare l’applicabilità alla fattispecie della procedura disciplinata dagli artt. 37 e ss. della legge n. 109 del 1994.<br />
La circostanza che la società ricorrente abbia affermato l’applicabilità alla fattispecie della normativa relativa agli appalti pubblici di servizi come premessa per denunciare la illegittima applicazione di tale normativa per quanto concerne le prescritte forme di pubblicità, non comporta, come esattamente ha osservato il T.A.R., che in tale affermazione non debba riscontrarsi, sulla base dell’esigenza di interpretare la contestazione nel suo complesso su un piano di logica coerenza, anche e principalmente la denuncia della inapplicabilità alla fattispecie della disciplina relativa ai lavori pubblici.<br />
Ed invero, non può affermarsi la violazione di una normativa, nella specie quella contenuta nel D.Lgs n. 157 del 1995, nel profilo particolare inerente alle forme di pubblicità da questa disciplinate, se non se ne reclami innanzitutto l’applicabilità.<br />
Nel ricorso originario, inoltre, si rilevano frasi &#8211; “anche volendo applicare al caso de quo la normativa sugli appalti pubblici”, “il project financing attiene esclusivamente ai lavori pubblici e solo per analogia tale istituto viene esteso anche ai servizi pubblici” – che, pur essendo indirizzate a contestare la violazione delle prescrizioni in tema di pubblicità anche per il caso che la fattispecie potesse ritenersi disciplinata dalla normativa sui lavori pubblici, implicitamente ma sicuramente negano l’operatività nella specie di tale diversa normativa.<br />
La sentenza appellata, pertanto, ad avviso della Sezione, non è incorsa nei vizi denunciati dalla società appellante.<br />
La inapplicabilità della disciplina relativa al project financing per la realizzazione del progetto stabilito dal Comune di Grumo Nevano comporta, come correttamente rilevato dal T.A.R., che l’intera procedura debba ritenersi illegittima.<br />
Tale rilievo è evidentemente insuperabile e sarebbe da solo sufficiente a confermare la sentenza appellata.<br />
La Sezione, peraltro, si dà carico di esaminare anche la censura con la quale la società appellante ha denunciato un altro error in iudicando che sarebbe stato commesso dal T.A.R.<br />
La Sepem ha rilevato che il giudice di primo grado ha erroneamente annullato l’intera procedura concorsuale nonostante avesse riconosciuto, condividendo altra censura dedotta nel ricorso originario, la illegittimità del provvedimento di esclusione della società ricorrente dalla gara di licitazione privata promossa dal Comune dopo l’approvazione del progetto del promotore.<br />
Tra i due interessi sottostanti alle due censure, il T.A.R. avrebbe dovuto dare la prevalenza a quello relativo alla partecipazione alla gara.<br />
Il rilievo non è condiviso dalla Sezione.<br />
E’ evidente che, essendosi denunciata la illegittimità sia del provvedimento di esclusione dalla gara che della intera procedura concorsuale, il giudice, una volta constatata, alla stregua delle censure dedotte nel ricorso, la illegittimità della procedura di gara non può  annullare soltanto il provvedimento di esclusione, consentendo in tal modo la prosecuzione di una gara riconosciuta come illegittima anche da parte di chi vi concorre.<br />
E’ implicito, pertanto, che la domanda di annullamento del provvedimento di esclusione deve ritenersi subordinata all’accertamento della infondatezza delle censure dirette a contestare la legittimità dell’intera procedura.<br />
Nella specie, la circostanza che il T.A.R. abbia rilevato la illegittimità anche del provvedimento di esclusione della ricorrente dalla gara, quindi, ma abbia annullato l’intera procedura, non configura un vizio della sentenza appellata.<br />
In conclusione, l’appello va respinto.<br />
Le spese del secondo grado del giudizio, sussistendo giusti motivi, possono compensarsi.</p>
<p align=center><b>P.Q.M.</b></p>
<p>Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Quinta Sezione, rigetta l’appello in epigrafe.<br />
Compensa le spese del secondo grado del giudizio. </p>
<p>Così deciso, in Roma, in Camera di Consiglio, il 17.12.2004, con l&#8217;intervento dei signori:</p>
<p>Agostino Elefante          &#8211;   Presidente<br />
Corrado Allegretta        &#8211;    Consigliere<br />
Paolo Buonvino           &#8211;     Consigliere <br />
Goffredo Zaccardi       &#8211;     Consigliere<br />
Claudio Marchitiello   &#8211;     Consigliere Est.</p>
<p>Views: 0</p><p>L'articolo <a href="https://www.giustamm.it/giurisprudenzauno/consiglio-di-stato-sezione-v-sentenza-5-7-2005-n-3708/">Consiglio di Stato &#8211; Sezione V &#8211; Sentenza &#8211; 5/7/2005 n.3708</a> proviene da <a href="https://www.giustamm.it">Giustamm</a>.</p>
]]></content:encoded>
					
		
		
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