Sergio Santoro, Presidente, Davide Ponte, Consigliere, Estensore; PARTI: (M. A., rappresentato e difeso dagli avvocati Michele Bonetti, Santi Delia contro Istituto Nazionale di Fisica Nucleare non costituito in giudizio; Infn – Istituto Nazionale di Fisica Nucleare, in persona del legale rappresentante pro tempor e nei confronti di Andrea G., Giuseppe L. R. non costituiti in giudizio)

Procedure selettive e clausole escludenti

1.- Procedure selettive – bandi di gara – concorsi – lettere di invito – necessaria impugnabilità  di singole clausole – distinzioni.

2.- Procedure selettive – favor partecipazione – portata.

1. Ad eccezione delle clausole escludenti riguardanti requisiti di partecipazione, i bandi di gara, di concorso e le lettere di invito vanno impugnati unitamente agli atti che ne fanno applicazione, dal momento che sono questi ultimi ad individuare il soggetto leso dal provvedimento e a rendere attuale e concreta la lesione della situazione giuridica dell’interessato. Invero, a fronte della clausola illegittima del bando di gara o del concorso, il partecipante alla procedura concorsuale non è ancora titolare di un interesse attuale all’impugnazione, poichè egli non sa se l’astratta e potenziale illegittimità  della predetta clausola si risolverà  in un esito negativo alla sua partecipazione alla procedura concorsuale e quindi in una effettiva lesione della situazione soggettiva che solo da tale esito può derivare. (Nel caso di specie, lungi dall’escludere in radice la partecipazione ai soggetti privi della relativa condizione temporale, la clausola in contestazione si limita ad attribuire una priorità  di assunzione).

2. A mente del favor partecipationis si impone che le cause di impedimento all’accesso alle procedure selettive vengano limitate a quelle espressamente stabilite dalla legge, escludendo la possibilità  di introdurre – nel silenzio della norma primaria – nuove e pìù rigide preclusioni.

Pubblicato il 09/06/2020

N. 03695/2020REG.PROV.COLL.

N. 07014/2019 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7014 del 2019, proposto da M. A., rappresentato e difeso dagli avvocati Michele Bonetti, Santi Delia, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Istituto Nazionale di Fisica Nucleare non costituito in giudizio; Infn – Istituto Nazionale di Fisica Nucleare, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

Andrea G., Giuseppe L. R. non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza breve del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza) n. 03967/2019, resa tra le parti, concernente l’annullamento previa sospensiva

-dei provvedimenti di esclusione dalla procedura di stabilizzazione ex art. 20, co. 1 del d.lgs n. 75/2017 ricevuti in data 02.08.2018, per mancanza del requisito di cui alla lett. a) nella parte in cui esclude il personale in servizio successivamente alla data del 28 agosto del 2015.

– nonchè della delibera n. 11696 del 16.05.2018 nella parte in cui l’INFN ha disposto di avviare la procedura per il superamento del precariato, ai sensi dell’art. 20, co. 1 del Decreto Legislativo 25 maggio 2017 n. 75, del personale non dirigenziale escludendo il personale in servizio alla data del 28.08.2015 e considerando soltanto il personale in servizio alla data del 22.06.2017, non provvedendo alla loro valutazione ed alla pubblicazione di alcuna graduatoria del personale da stabilizzare diversamente da quanto fatto per il personale precario in servizio il 22.06.2017.

-della medesima delibera nella parte in cui,è stata erroneamente interpretata dall’INFN nel senso di limitare la possibilità  di accesso alla procedura di stabilizzazione ex art. 20 co. 1 dl.gs n. 75/2017 nei termini già sopra richiamati escludendo il personale in servizio alla data del 28.08.2015.

-dell’avviso di procedura allegato alla suddetta delibera qualora dovesse interpretarsi nel senso di escludere il suddetto personale.

-nonchè di ogni altro presupposto, connesso e/o conseguente che si manifesti lesivo per i ricorrenti e di cui ci si riserva l’impugnazione mediante motivi aggiunti.

e per l’adozione di misura cautelare volta a

-ordinare all’Amministrazione di consentire l’accesso alla procedura di stabilizzazione del personale che soddisfa il requisito di cui alla lett a) dell’art. 20 d.lgsn. 75/2017 in quanto in servizio alla data del 28 agosto 2015, nonchè per l’accertamento e la condanna dell’amministrazione intimata

-del diritto di parte ricorrente a partecipare alla procedura di stabilizzazione per cui è causa con conseguente obbligo di adozione dei relativi provvedimenti di ammissione alla procedura di stabilizzazione e valutazione dei propri titoli e della propria anzianità  ai fini dell’inserimento nella graduatoria del personale da stabilizzare.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Infn – Istituto Nazionale di Fisica Nucleare;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 28 maggio 2020 il Cons. Davide Ponte e uditi per le parti gli avvocati.

Dato atto che l’udienza si svolge ai sensi dell’art.84, comma 5, d.l. 17 marzo 2020, n. 18, attraverso videoconferenza con l’utilizzo di piattaforma “Microsoft Teams” come previsto dalla circolare n. 6305 del 13 marzo 2020 del Segretario generale della Giustizia Amministrativa;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con l’appello in esame l’odierna parte appellante impugnava la sentenza n. 3967 del 2019 con cui il Tar Lazio aveva dichiarato irricevibile l’originario gravame; quest’ultimo era stato proposto dalla medesima parte al fine di ottenere l’annullamento dei provvedimenti di esclusione dalla procedura di stabilizzazione ex art. 20, co. 1 del d.lgs n. 75/2017 per mancanza del requisito di cui alla lett. a), ricevuti in data 2 agosto 2018, e degli atti deliberativi della procedura stessa nella parte in cui sono stati intesi come escludenti il personale in servizio successivamente alla data del 28 agosto del 2015.

Nel ricostruire in fatto e nei documenti la vicenda, parte appellante censurava la dichiarata tardività , contestando le argomentazioni svolte dal Tar, e riproponeva i vizi dedotti in prime cure.

L’Istituto appellato si costituiva in giudizio chiedendo il rigetto del gravame.

Con ordinanza n. 5435 del 2019 veniva accolta la domanda cautelare di sospensione dell’esecuzione della sentenza impugnata.

Alla pubblica udienza del 28 maggio 2020 la causa passava in decisione.

DIRITTO

1. La presente controversia ha ad oggetto l’impugnativa degli atti concernenti la procedura per il superamento del precariato, indetta dall’INFN ai sensi dell’art. 20, comma 1 del d.lgs. 75/2017, del personale non dirigenziale.

In particolare, parte appellante contesta i provvedimenti di esclusione dalla procedura di stabilizzazione ex art. 20 cit., per mancanza del requisito di cui alla lett. a) nella parte in cui esclude il personale in servizio successivamente alla data del 28 agosto del 2015 e considerando soltanto il personale in servizio alla data del 22 giugno 2017.

2. La sentenza di prime cure ha concluso per l’irricevibilità  del ricorso in quanto l’esclusione disposta deriverebbe direttamente dalla delibera di indizione della procedura che avrebbe previsto la partecipazione del solo personale in servizio alla data del 22 giugno 2017: secondo il Tar la delibera in questione è stata adottata il 16 maggio 2018 con conseguente tardività  del ricorso in questione che è stato notificato il 30 ottobre 2018, e quindi ben oltre il termine decadenziale.

3. Le deduzioni svolte da parte appellante avverso tale declaratoria di irricevibilità  sono fondate.

3.1 La delibera invocata dal Tar, invero, prevede unicamente una preferenza in capo al personale in servizio ad una certa data, senza quindi dettare un criterio di partecipazione a pena di esclusione: “4 che la stabilizzazione del personale ricercatore e tecnologo presente in graduatoria sarà  effettuata nel triennio 2018-2020, in base alle risorse stanziate dalla Legge del 27 dicembre 2017, n. 205 (Legge di Bilancio 2018), dando priorità  di assunzione al personale in servizio alla data di entrata in vigore del D. Lgs. 25 maggio 2017, n. 75 (22 giugno 2017)“.

3.2 A prescindere dall’opinabilità  e legittimità  di una tale previsione, la lettura della stessa esclude l’applicabilità  in parte qua del principio invocato dalla sentenza appellata.

Infatti, la giurisprudenza richiamata detta una regola tanto chiara e consolidata quanto non applicabile al caso di specie, concernente la diversa ipotesi della priorità  di assunzione: in materia di impugnazione di bandi di gara e di concorso, si afferma costantemente il principio secondo il quale l’onere di immediata impugnazione del bando è circoscritto al caso di contestazione di clausole escludenti, cioè di clausole riguardanti requisiti di partecipazione, le quali sono ex se ostative alla partecipazione dell’interessato (cfr. Consiglio di Stato , sez. VI , 25/02/2019 , n. 1266). Ad eccezione delle clausole escludenti riguardanti requisiti di partecipazione, i bandi di gara, di concorso e le lettere di invito vanno impugnati unitamente agli atti che ne fanno applicazione, dal momento che sono questi ultimi ad individuare il soggetto leso dal provvedimento e a rendere attuale e concreta la lesione della situazione giuridica dell’interessato. Invero, a fronte della clausola illegittima del bando di gara o del concorso, il partecipante alla procedura concorsuale non è ancora titolare di un interesse attuale all’impugnazione, poichè egli non sa se l’astratta e potenziale illegittimità  della predetta clausola si risolverà  in un esito negativo alla sua partecipazione alla procedura concorsuale e quindi in una effettiva lesione della situazione soggettiva che solo da tale esito può derivare.

3.3 Nel caso di specie, lungi dall’escludere in radice la partecipazione ai soggetti privi della relativa condizione temporale, la clausola si limita ad attribuire una priorità  di assunzione.

Pertanto sul punto la declaratoria di irricevibilità  dichiarata in prime cure deve essere oggetto di riforma.

4. Passando all’esame del merito della controversia, la fattispecie trova il proprio fondamento nella specifica e letterale dizione legislativa.

4.1 Occorre quindi prendere le mosse dalla norma di riferimento, dettata al fine del superamento del precariato nelle pubbliche amministrazioni (secondo la stessa rubrica normativa), a mente della quale:” 1. Le amministrazioni, al fine di superare il precariato, ridurre il ricorso ai contratti a termine e valorizzare la professionalità  acquisita dal personale con rapporto di lavoro a tempo determinato, possono, fino al 31 dicembre 2021, in coerenza con il piano triennale dei fabbisogni di cui all’articolo 6, comma 2, e con l’indicazione della relativa copertura finanziaria, assumere a tempo indeterminato personale non dirigenziale che possegga tutti i seguenti requisiti: a) risulti in servizio successivamente alla data di entrata in vigore della legge n. 124 del 2015 con contratti a tempo determinato presso l’amministrazione che procede all’assunzione o, in caso di amministrazioni comunali che esercitino funzioni in forma associata, anche presso le amministrazioni con servizi associati; b) sia stato reclutato a tempo determinato, in relazione alle medesime attività  svolte, con procedure concorsuali anche espletate presso amministrazioni pubbliche diverse da quella che procede all’assunzione; c) abbia maturato, al 31 dicembre 2020, alle dipendenze dell’amministrazione di cui alla lettera a) che procede all’assunzione, almeno tre anni di servizio, anche non continuativi, negli ultimi otto anni“.

4.2 Nel caso in esame, la chiarezza del dato normativo trova conferma nelle circolari applicative dettate dal Ministero competente. In particolare, per quanto concerne l’ambito di applicazione delle procedure di reclutamento, il punto 3.2 della circolare n. 3/2017 invocata da parte appellante statuisce quanto segue: “l’art. 20, comma 1, consente l’assunzione a tempo indeterminato del personale non dirigenziale, con contratto di lavoro a tempo determinato, che possegga tutti i seguenti requisiti: a) risulti in servizio, anche per un solo giorno, successivamente alla data del 28 agosto 2015, con contratto di lavoro a tempo determinato presso l’amministrazione che deve procedere all’assunzione: all’atto dell’avvio delle procedure di assunzione a tempo indeterminato il soggetto potrebbe non essere pìù in servizio; rileva, tuttavia, la previsione del comma 12 dell’articolo, secondo cui ha priorità  di assunzione il personale in servizio alla data di entrata in vigore del d.lgs. n. 75/2017 (22 giugno 2017); tale ultimo criterio, ferma restando la prevalenza dell’effettivo fabbisogno definito nelle programmazione, è prioritario rispetto ad altri eventualmente fissati dall’amministrazione per definire l’ordine di assunzione a tempo indeterminato; b) sia stato assunto a tempo determinato attingendo ad una graduatoria, a tempo determinato o indeterminato, riferita ad una procedura concorsuale – ordinaria, per esami e/o titoli, ovvero anche prevista in una normativa di legge – in relazione alle medesime attività  svolte e intese come mansioni dell’area o categoria professionale di appartenenza, procedura anche espletata da amministrazioni pubbliche diverse da quella che procede all’assunzione; c) abbia maturato, al 31 dicembre 2017, alle dipendenze della stessa amministrazione che procede all’assunzione, fatto salvo quanto si dirà  per gli enti del SSN e gli enti di ricerca, almeno tre anni di servizio, anche non continuativi, negli ultimi 8 anni. Gli anni utili da conteggiare ricomprendono tutti i rapporti di lavoro prestato direttamente con l’amministrazione, anche con diverse tipologie di contratto flessibile, ma devono riguardare attività  svolte o riconducibili alla medesima area o categoria professionale che determina poi il riferimento per l’amministrazione dell’inquadramento da operare, senza necessità  poi di vincoli ai fini dell’unità  organizzativa di assegnazione”.

4.3 Sulla scorta del dato normativo e della conseguente disciplina attuativa, emerge come siano ammessi alla partecipazione alla procedura di stabilizzazione di cui all’art. 20, comma 1 cit., i lavoratori che sono in servizio successivamente alla data del 28 agosto 2015; dovranno avere una priorità  ma non anche una esclusività  il personale in servizio alla data del 22 giugno 2017.

4.4 Alla luce del ricostruito quadro normativo i provvedimenti impugnati, comportanti l’esclusione dalla partecipazione “in quanto non risulta che Lei sia stata in servizio alla data del 22 giugno 2017” (cfr. provvedimento di esclusione), appaiono prima facie contrastanti con le condizioni di partecipazione, avendo richiamato il diverso criterio di priorità  nell’assunzione.

La chiarezza del testo normativo e dei conseguenti atti interpretative ed applicativi rende persino superfluo il richiamo al principio residuale del favor partecipationis, a mente del quale, si impone che le cause di impedimento all’accesso alle procedure selettive vengano limitate a quelle espressamente stabilite dalla legge, escludendo la possibilità  di introdurre – nel silenzio della norma primaria – nuove e pìù rigide preclusioni (cfr. ad es. Consiglio di Stato , sez. VI , 18/05/2009 , n. 3037).

5. L’accoglimento del motivo sopra riportato, avente carattere assorbente e preliminare, esime il Collegio dall’esaminare le restanti censure di merito, non sussistendo alcun contrasto fra la norma applicata, rettamente intesa, ed i principi costituzionali invocati.

6. Le spese del doppio grado di giudizio, liquidate come da dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso di primo grado.

Condanna la parte appellata al pagamento delle spese del doppio grado di giudizio in favore di parte appellante, liquidate in complessivi euro 3.000,00 (tremila0), oltre accessori dovuti per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Così¬ deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 28 maggio 2020 con l’intervento dei magistrati:

Sergio Santoro, Presidente

Andrea Pannone, Consigliere

Silvestro Maria Russo, Consigliere

Giordano Lamberti, Consigliere

Davide Ponte, Consigliere, Estensore.

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