Qualora la stazione appaltante neghi l’accesso agli atti di gara, il termine per impugnare, con riferimento a quei vizi non altrimenti percepibili dal concorrente (cfr. Corte Cost., 28 ottobre 2021, n. 204), comincia a decorrere solo da quando l’accesso sia consentito o sia dimostrata la piena conoscenza di quegli atti da parte dell’interessato (cfr. Cons. Stato, sez. V, 28 febbraio 2022, n. 1412; id., sez. III, 7 febbraio 2022, n. 847; id., sez. V,21 giugno 2021, n. 4753)

A tutela dell’affidamento e della parità di trattamento dei concorrenti, deve sempre privilegiarsi l’interpretazione letterale della lex specialis di gara, dalla quale è consentito discostarsi solo in presenza di un’obiettiva incertezza delle espressioni utilizzate (giurisprudenza granitica, fra le moltissime cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 6 agosto 2021, n. 5781; id., sez. VI, 23 giugno 2021, n. 4817; id., sez. III, 24 novembre 2020, n. 7345). Nella specie, l’espressione adoperata dal disciplinare non è equivocabile e ad essa avrebbe dovuto rigorosamente attenersi la commissione, obbligata al rispetto dell’autovincolo stabilito dalla stazione appaltante, e ciò non consente l’interpretazione alternativa proposta dalle resistenti, la quale si risolve nella sostanziale sostituzione del criterio valutativo con altro e diverso criterio, oltretutto connotato da ben minore oggettività di qui l’illegittimità dellaggiudicazione

Contratti della p.a. – Termine per ricorrere – Vizi non altrimenti percepibili dal concorrente-Decorrenza – Dall’accesso o conoscenza degli stessi

Contratti della p.a. – Lex specialis – Interpretazione letterale – Va sempre privilegiata – Interpetazione alternativa – Si risolve nella sostanziale sostituzione del criterio valutativo – Illegittimità

Pres. E. Di Santo P. Grauso Est.

Pubblicato il 22/03/2022

N. 00369/2022 REG.PROV.COLL.

N. 01421/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1421 del 2021, integrato da motivi aggiunti, proposto da
BTC Medical Europe S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Roberto Righi ed Elmar Zwick, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio del primo in Firenze, via La Marmora 14;

contro

E.S.T.A.R. – Ente di Supporto Tecnico Amministrativo Regionale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Luisa Gracili, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Firenze, via dei Servi 38;

nei confronti

ICU Medical Europe S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Mario Zoppellari e Gabriele Grande, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento,

con il ricorso introduttivo:

– del provvedimento prot. 57576 dell’11.10.2021 con il quale ESTAR ha comunicato l’aggiudicazione definitiva ex art. 76 c. 5 d.lgs. 50/2016 alla soc. ICU Medical Europe S.r.l. della Procedura aperta per l’affidamento della fornitura di dispositivi e la preparazione e infusione (elastomeri) di farmaci antiblastici e sistemi semiautomatici per la preparazione di farmaci iniettabili sterili e antiblastici con materiale di consumo per le aziende sanitarie e ospedaliere della Regione Toscana, Codice Gara CUI 2018-032-0041, con riferimento al Lotto 2 Perforatore sterile per ricostruzione farmaci antiblastici;

– della D.D. ESTAR n. 1579 del 07.10.2021 con la quale è stata disposta l’aggiudicazione definitiva in favore di ICU Medical Europe S.r.l. della Procedura aperta per l’affidamento della fornitura di dispositivi e la preparazione e infusione (elastomeri) di farmaci antiblastici e sistemi semiautomatici per la preparazione di farmaci iniettabili sterili e antiblastici con materiale di consumo per le aziende sanitarie e ospedaliere della Regione Toscana, Codice Gara CUI 2018-032-0041, con riferimento al Lotto 2 Perforatore sterile per ricostruzione farmaci antiblastici con riferimento al Lotto 2 Perforatore sterile per ricostruzione farmaci antiblastici;

– in parte qua del Verbale conclusivo della Commissione Giudicatrice dello 08.06.2021;

– in parte qua dei Verbali della Commissione del 21.10.2020, 12.11.2020,

– di ogni atto presupposto, conseguente e derivato;

nonché, ai sensi dell’art. 116 d.lgs. 50/2016, anche in via autonoma, per l’accertamento del diritto di BTC Medical Europe S.r.l. di accedere alla documentazione richiesta con domanda prot. 37981/2021 ed in particolare all’Offerta Tecnica di ICU Medical Europe S.r.l. afferente al Lotto n. 2 della gara indetta da ESTAR per l’affidamento della fornitura di dispositivi e la preparazione e infusione (elastomeri) di farmaci antiblastici e sistemi semiautomatici per la preparazione di farmaci iniettabili sterili e antiblastici con materiale di consumo per le aziende sanitarie e ospedaliere della Regione Toscana e la conseguente acquisizione, anche in via istruttoria, della relativa documentazione in corso di giudizio, e per l’annullamento del provvedimento di ESTAR prot. 59552 del 20.10.2021 comunicato in pari data, di diniego di accesso documentale con riferimento alla domanda proposta da BTC Medical Europe S.r.l. prot. 37981/2021, relativa alle offerte tecniche (Busta B) afferenti al Lotto 2, presentate dagli operatori ammessi a partecipare alla Procedura aperta per l’affidamento della fornitura di dispositivi e la preparazione e infusione (elastomeri) di farmaci antiblastici e sistemi semiautomatici per la preparazione di farmaci iniettabili sterili e antiblastici con materiale di consumo per le aziende sanitarie e ospedaliere della Regione Toscana.

E, con i motivi aggiunti presentati il 7 dicembre 2021, per l’annullamento:

– del provvedimento prot. 57576 dell’11.10.2021 con il quale ESTAR ha comunicato l’aggiudicazione definitiva ex art. 76 c. 5 d.lgs. 50/2016 alla soc. ICU Medical Europe S.r.l. della procedura aperta per l’affidamento della fornitura di dispositivi e la preparazione e infusione (elastomeri) di farmaci antiblastici e sistemi semiautomatici per la preparazione di farmaci iniettabili sterili e antiblastici con materiale di consumo per le aziende sanitarie e ospedaliere della Regione Toscana, Codice Gara CUI 2018-032-0041, con riferimento al Lotto 2 Perforatore sterile per ricostruzione farmaci antiblastici;

– della D.D. ESTAR n. 1579 del 7.10.2021 con la quale è stata disposta l’aggiudicazione definitiva in favore di ICU Medical Europe S.r.l. della Procedura aperta per l’affidamento della fornitura di dispositivi e la preparazione e infusione (elastomeri) di farmaci antiblastici e sistemi semiautomatici per la preparazione di farmaci iniettabili sterili e antiblastici con materiale di consumo per le aziende sanitarie e ospedaliere della Regione Toscana, Codice Gara CUI 2018-032-0041, con riferimento al Lotto 2 Perforatore sterile per ricostruzione farmaci antiblastici con riferimento al Lotto 2 Perforatore sterile per ricostruzione farmaci antiblastici;

– in parte qua del Verbale conclusivo della Commissione Giudicatrice dell’8.6.2021;

– in parte qua dei Verbali della Commissione del 21.10.2020, 12.11.2020,

– di ogni atto presupposto, conseguente e derivato.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di E.S.T.A.R. e della controinteressata ICU Medical Europe S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 marzo 2022 il dott. Pierpaolo Grauso e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. BTC Medical Europe S.r.l. (di seguito, BTC) ha partecipato alla procedura aperta indetta nel dicembre 2019 da E.S.T.A.R. – centrale di committenza specializzata degli enti del servizio sanitario toscano – per l’affidamento della fornitura, mediante stipulazione di contratti quadro, di dispositivi per la preparazione e infusione di farmaci antiblastici e sistemi semiautomatici per la preparazione di farmaci iniettabili sterili e antiblastici con materiale di consumo.

La controversia riguarda il lotto n. 2 della procedura, suddiviso in quattro sub lotti: “2a Perforatore sterile per ricostituzione farmaci antiblastici per flaconi 13mm; 2b Perforatore sterile per ricostituzione farmaci antiblastici per flaconi 20mm; 2c Perforatore sterile per sacca e flacone collabile per ricostituzione di farmaci antiblastici; 2d Dispositivo autosigillante per la ricostituzione di farmaci antiblastici”.

La società ricorrente si è collocata al secondo posto della graduatoria finale del lotto con 84,14 punti complessivi, alle spalle dell’aggiudicataria ICU Medical Europe S.r.l. (ICU) con 97,806 punti. Con l’atto introduttivo del giudizio, essa impugna l’aggiudicazione di cui alla determinazione del 7 ottobre 2021, in epigrafe, e contestualmente, il diniego di accesso alle offerte tecniche degli altri concorrenti, opposto da E.S.T.A.R. con provvedimento del 20 ottobre 2021.

1.1. Con motivi aggiunti depositati il 7 dicembre 2021, BTC ha reiterato le medesime censure già svolte in ricorso alla luce dei dati contenuti nell’offerta tecnica della vincitrice, della quale E.S.T.A.R. aveva frattanto consentito l’ostensione.

1.2. Costituitesi l’amministrazione procedente e la controinteressata, nella camera di consiglio del 14 dicembre 2021 la società ricorrente ha rinunciato alla domanda cautelare formulata con i motivi aggiunti, a fronte della celere trattazione di merito prospettata dal collegio.

1.3. Nella successiva camera di consiglio del 13 gennaio 2022, è stata dichiarata la cessazione della materia del contendere quanto alla domanda incidentale proposta contro il diniego di accesso ai sensi dell’art. 116 co. 2 c.p.a..

1.4. La causa, infine, è stata discussa e trattenuta per la decisione nella pubblica udienza dell’8 marzo 2022, preceduta dallo scambio fra le parti di memorie difensive e repliche.

2. Come riferito in narrativa, è impugnata l’aggiudicazione del lotto n. 2 della procedura per l’affidamento della fornitura di dispositivi per la preparazione e infusione di farmaci antiblastici e sistemi semiautomatici per la preparazione di farmaci iniettabili sterili e antiblastici, disposta da E.S.T.A.R. con determinazione del 7 ottobre 2021.

La ricorrente BTC, seconda classificata, incentra le proprie doglianze sui punteggi attribuiti dalla commissione di gara relativamente ai criteri di valutazione nn. 6 e 7, assumendo che l’accoglimento del gravame comporterebbe l’esclusione della prima classificata e, in ogni caso, il sovvertimento della graduatoria finale e la sua collocazione al primo posto con 98,49 punti, contro i 97,806 punti spettanti alla controinteressata ICU.

Con l’unico motivo di ricorso – dichiaratamente proposto “al buio”, stante il diniego di accesso all’offerta tecnica dell’aggiudicataria inizialmente opposto da E.S.T.A.R. – BTC sostiene che non vi sarebbe corrispondenza fra quanto dichiarato dalla controinteressata in sede di offerta tecnica e le effettive caratteristiche tecniche del prodotto offerto per il sub lotto 2D (“Dispositivo autosigillante per la ricostituzione farmaci antiblastici”).

In particolare, per il criterio n. 6 – “Minor volume interno della valvola” la commissione ha attribuito a ICU il punteggio di 6,6, sul presupposto che il volume interno del prodotto offerto sia di 0,06 ml, mentre per il criterio n. 7 – “Numero massimo di attivazioni della valvola autosigillante”, ICU ha dichiarato 600 attivazioni, cui è conseguito il punteggio di 8.

I dati presi in esame dalla commissione non sarebbero tuttavia corretti. Il volume interno della valvola offerta da ICU sarebbe infatti pari a 0,1 ml (non 0,06) e il numero massimo di attivazioni sarebbe di 100 (non 600), come la ricorrente ricava dalla documentazione tecnico-scientifica reperibile sul sito web di ICU, dalle dichiarazioni rese dai manager di ICU in ordine al prodotto offerto in gara e dai depliant illustrativi utilizzati dalla stessa ICU Medical.

A fronte di tali discrepanze, sorgerebbe in prima battuta l’onere della stazione appaltante di rivalutare le dichiarazioni rese dall’aggiudicataria ai fini di una eventuale esclusione ex art. 80 co. 5 lett. f-bis) del d.lgs. n. 50/2016, e comunque quello di riformulare in termini favorevoli alla ricorrente i punteggi attribuiti a ICU.

2.1. La fondatezza dell’impugnativa trarrebbe conferma dall’esame dell’offerta tecnica di ICU, che ha occasionato la proposizione dei motivi aggiunti.

Con il primo motivo aggiunto, BTC deduce che il volume interno della valvola CH2000S-PC offerta da ICU sarebbe pari a 0,1 ml, come attestato dagli allegati tecnici all’offerta della controinteressata: la relazione tecnica, nella quale si affermerebbe che lo “spazio morto” è pari a “0.10 ml”; e la scheda tecnica, nella quale con riferimento al cod. prodotto CH2000S-PC si leggerebbe, quanto alla valvola, “Capacity 0.1 ml”.

Nella scheda informativa del lotto n. 2, di contro, la misura del volume interno della valvola sarebbe indicata in 0,06 ml, ma la commissione avrebbe omesso di rilevare la discordanza e di verificare le effettive caratteristiche del dispositivo, procedendo all’attribuzione di un punteggio premiante e, di nuovo, trascurando di rilevare l’esistenza di una possibile causa di esclusione ai sensi dell’art. 80 co. 5 lett. c-bis ed f-bis d.lgs. n. 50/2016.

Quanto al criterio inerente il numero massimo di attivazioni della valvola autosigillante, il dato non sarebbe stato dichiarato da ICU e l’offerta, pertanto, non sarebbe stata valutabile sotto questo aspetto. Le 600 attivazioni dichiarate dalla controinteressata sarebbero espressamente riferite al dispositivo “se utilizzato con il dispositivo di trasferimento a circuito chiuso privo di ago ChemoClave”, vale a dire al sistema completo “ChemoClave” prodotto da ICU, che tuttavia non sarebbe oggetto di fornitura (il sub lotto 2D riguarderebbe la singola valvola, non il sistema).

Inoltre, dall’offerta tecnica di ICU si ricaverebbe che la valvola in questione sarebbe universale, cioè funzionerebbe anche con altri adattatori diversi da quelli prodotti dalla medesima ICU, con la conseguenza che il numero di 600 attivazioni non sarebbe affatto garantito dal dispositivo ed erroneamente la commissione lo avrebbe posto a base del punteggio attribuito alla controinteressata con riguardo al criterio n. 7.

Con il secondo motivo aggiunto è denunciata l’incompletezza delle dichiarazioni rese da ICU, le quali non avrebbero reso in maniera intellegibile le informazioni richieste dalla legge di gara. Le informazioni circa il numero massimo di attivazioni della valvola sarebbero state rese in modo fuorviante, e perciò meritevole di esclusione, poiché la controinteressata avrebbe riportato il valore di 600 attivazioni riferibile all’utilizzo combinato con altro dispositivo non oggetto di valutazione e fornitura; e anche a voler ritenere che l’equivoco sia dipeso da un errore della commissione, e non dalla formulazione dell’offerta, quest’ultima resterebbe pur sempre priva di un dato essenziale per la valutazione della fornitura, con la conseguenza che se ne sarebbe dovuta disporre l’esclusione, o, in ipotesi, che essa non avrebbe meritato un punteggio superiore allo zero.

3. In via pregiudiziale la controinteressata ICU eccepisce l’irricevibilità del ricorso, notificato il 10 novembre 2021.

La determinazione impugnata, contenente l’aggiudicazione definitiva della gara, sarebbe stata pubblicata da E.S.T.A.R. nella sezione “Albo pretorio” del proprio sito web sin dall’8 ottobre 2021, di modo che, secondo l’insegnamento dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 2 luglio 2020, n. 12, il termine per la proposizione del ricorso sarebbe scaduto il 7 novembre.

Inammissibili sarebbero di conseguenza i motivi aggiunti, oltretutto notificati ai soli procuratori delle parti costituite e pertanto non riqualificabili come ricorso autonomo.

L’eccezione è infondata.

Il tema della decorrenza del termine per l’impugnazione degli atti e provvedimenti afferenti alle procedure di affidamento di contratti pubblici, come disciplinata dall’art. 120 co. 5 c.p.a., è stato recentemente affrontato dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, che, con la decisione invocata dalla controinteressata (sentenza n. 12/2020), ha enucleato il principio in forza del quale la pubblicazione degli atti di gara eseguita ai sensi dell’art. 29 del d.lgs. n. 50/2016 è idonea a far decorrere il termine, al pari della conoscenza delle informazioni previste, d’ufficio o a richiesta, dall’art. 76 del medesimo d.lgs. n. 50/2016, salva per queste ultime la possibilità di computare la dilazione corrispondente al tempo occorrente per assolvere all’istanza di accesso presentata dal concorrente interessato, laddove i motivi di ricorso conseguano alla conoscenza dei documenti che completano l’offerta dell’aggiudicatario o delle giustificazioni rese nell’ambito del subprocedimento di verifica dell’anomalia: il computo della c.d. “dilazione temporale” risponde alla regola generale della piena conoscenza e conoscibilità del contenuto concreto degli atti lesivi, ed è conforme al diritto eurounitario, che non ammette l’obbligo di proporre impugnazioni “al buio” (“in abstracto”).

Il meccanismo, così ricostruito, rientra nel novero delle letture dell’art. 120 co. 5 cit. compatibili con l’art. 24 Cost. ed implica che, qualora la stazione appaltante neghi l’accesso agli atti di gara, il termine per impugnare non decorra con riferimento a quei vizi non altrimenti percepibili dal concorrente (cfr. Corte Cost., 28 ottobre 2021, n. 204), ovvero cominci a decorrere solo da quando l’accesso sia consentito o sia dimostrata la piena conoscenza di quegli atti da parte dell’interessato (cfr. Cons. Stato, sez. V, 28 febbraio 2022, n. 1412; id., sez. III, 7 febbraio 2022, n. 847; id., sez. V,21 giugno 2021, n. 4753).

Tanto premesso, nella specie i vizi denunciati dalla società ricorrente investono le valutazioni espresse dalla commissione di gara sull’offerta tecnica della ricorrente e necessitano, per essere verificati, della materiale disponibilità e della conoscenza dell’offerta stessa. Va pertanto escluso che il termine per impugnare l’aggiudicazione con riguardo a detti profili possa farsi decorrere dalla pubblicazione dell’8 ottobre 2021, che non accludeva l’offerta tecnica dell’aggiudicataria ICU e i relativi allegati.

Il ricorso introduttivo, benché proposto “al buio”, deve nondimeno considerarsi ammissibile giacché contiene censure specifiche che la ricorrente – com’era sua facoltà, dopo essersi vista negare da E.S.T.A.R. l’accesso agli atti richiesto già in corso di gara – ha tentato di documentare con i (soli) mezzi di prova reperibili e nei tempi all’uopo strettamente necessari (si ricorda che il ricorso è stato notificato il 10 novembre 2021, a poco più di trenta giorni dalla pubblicazione dell’aggiudicazione).

I motivi aggiunti, dal canto loro, sono tempestivi rispetto all’effettiva conoscenza dell’offerta tecnica della controinteressata e certamente ammissibili, costituendo sviluppo delle medesime censure già svolte con il ricorso con il supporto della documentazione acquisita mediante l’accesso.

4. Nel merito, l’impugnazione è fondata e può essere accolta nei termini che verranno illustrati di seguito.

4.1. Il disciplinare di gara, fra i criteri di valutazione del lotto n. 2, prevede quelli del “Minor volume interno della valvola” e del “Numero massimo di attivazioni della valvola auto sigillante”, ambedue riferiti al sub lotto D – “Dispositivo autosigillante per la ricostituzione di farmaci antiblastici”. Si tratta dei criteri identificati anche con i nn. 6 e 7 nei verbali della commissione di gara, che alla controinteressata ICU ha attribuito per tali criteri i punteggi di 6,6 (riparametrato a 10) e 8 sulla base dei dati riportati nella scheda-tipo informativa allegata all’offerta tecnica (allegato C.1).

Nella scheda si legge, quanto al criterio valutativo n. 6: “2D: volume interno della valvola: 0.06 ml”. Di contro, nella relazione delle caratteristiche tecniche del lotto 2, parimenti allegata all’offerta di ICU, il paragrafo dedicato al sub lotto 2D descrive il dispositivo “Spinning Spiros CH2000S-PC”, valvola bidirezionale con “spazio morto” di 0,1 ml; così come nella scheda tecnica del prodotto vi è un’illustrazione corredata dalla didascalia “Capacity = 0,1 ml”.

La commissione, senza dare conto della incoerenza dei dati forniti da ICU, ha attribuito il punteggio sulla base del valore 0,06 ml. La controinteressata, nel difendersi in giudizio, sostiene che il criterio – al quale corrisponde un punteggio inversamente proporzionale, cioè tanto maggiore quanto minore è il volume interno della valvola – non avrebbe inteso premiare di per sé la minore capacità del dispositivo, bensì il minor volume residuo di farmaco presente all’interno del dispositivo stesso. Il valore di 0,06 ml, da essa riportato nella scheda-tipo informativa, esprimerebbe appunto alla quantità media residua di farmaco al termine della somministrazione al paziente, mentre il valore di 0,1 ml riportato negli altri documenti citati e corrispondente alla capienza massima della valvola, non rileverebbe ai fini della valutazione qualitativa del prodotto.

Analogamente E.S.T.A.R. afferma che la commissione non avrebbe considerato la capacità tout court della valvola, ma, in applicazione del criterio dettato dal disciplinare, il valore residuo di farmaco risultante al momento della connessione/disconnessione della valvola con altro dispositivo facente parte del lotto 2.

La tesi difensiva delle parti resistenti si scontra con un dato testuale insuperabile. Anche la scheda-tipo informativa, al pari degli altri documenti sopra menzionati, fa riferimento al “volume interno della valvola”, espressione univoca che descrive la capacità interna del dispositivo e che non può essere confusa con il “volume di farmaco residuo”, o la “quantità media residua di farmaco”, grandezze che non si riferiscono alla valvola, ma al medicinale somministrato al paziente.

D’altro canto, il criterio stabilito dal disciplinare riguarda non la quantità residua di farmaco, ma, lo si è visto, il “minor volume interno della valvola”. Ed è noto che, a tutela dell’affidamento e della parità di trattamento dei concorrenti, deve sempre privilegiarsi l’interpretazione letterale della lex specialis di gara, dalla quale è consentito discostarsi solo in presenza di un’obiettiva incertezza delle espressioni utilizzate (giurisprudenza granitica, fra le moltissime cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 6 agosto 2021, n. 5781; id., sez. VI, 23 giugno 2021, n. 4817; id., sez. III, 24 novembre 2020, n. 7345).

Nella specie, l’espressione adoperata dal disciplinare non è equivocabile e ad essa avrebbe dovuto rigorosamente attenersi la commissione, obbligata al rispetto dell’autovincolo stabilito dalla stazione appaltante. Anche a voler concedere che il dato significativo ai fini del giudizio qualitativo sui dispositivi offerti dai concorrenti non sia quello del volume interno della valvola, ma quello della quantità residua di farmaco all’interno del dispositivo, la chiara lettera della legge di gara non consente l’interpretazione alternativa proposta dalle resistenti, la quale si risolve nella sostanziale sostituzione del criterio valutativo con altro e diverso criterio, oltretutto connotato da ben minore oggettività (il dato della quantità residua di farmaco dipende certamente anche da variabili soggettive legate alla manualità dell’operatore).

Il punteggio attribuito alla controinteressata sulla base di un valore che essa stessa riconosce non essere quello corrispondente al criterio di valutazione, è dunque viziato da un errore di fondo che ha finito per avvantaggiare ICU, il cui dispositivo presenta pacificamente un volume interno di 0,1 e non di 0,06 ml (per inciso, non importa stabilire se il dato di 0,06 ml corrisponda realmente al volume residuo di farmaco, come solamente in giudizio affermato da ICU, o sia frutto di un errore materiale, come potrebbe presumersi dal fatto che un altro dei dispositivi offerti da ICU, la valvola ClaveConnector di cui al sub lotto 2C, presenta uno “spazio morto” di 0.06 ml).

4.2. Considerazioni simili valgono per il punteggio attribuito all’aggiudicataria relativamente al criterio valutativo n. 7 – “Numero massimo di attivazioni della valvola auto sigillante”.

La scheda-tipo informativa compilata da ICU riporta che “l’adattatore per siringa Spinning Spiros™ se utilizzato con il dispositivo di trasferimento a circuito chiuso privo di ago ChemoClave™ corrisponde alla definizione NIOSH di CSTD e contribuisce a proteggere medici e pazienti dall’esposizione a farmaci pericolosi. : Impedisce il trasferimento di batteri e altri contaminanti ambientali all’interno del sistema garantendo la sterilità del farmaco fino a 7 giorni e 600 attivazioni”.

Analoga dicitura compare nella relazione descrittiva delle caratteristiche tecniche del lotto, la quale attesta anche la compatibilità del dispositivo con tutti i connettori “needle free” e con tutti i “luer” femmina.

La società ricorrente afferma che il dato delle 600 attivazioni, sulla cui base la commissione ha attribuito il punteggio alla controinteressata, non sarebbe riferibile al prodotto offerto, ma unicamente al sistema completo ChemoClave prodotto da ICU, e questo alla luce delle stesse dichiarazioni rese in gara dall’aggiudicataria. Il sistema completo, tuttavia, non è oggetto della fornitura, il che comporterebbe una vera e propria assenza dichiarativa quanto al numero di attivazioni del dispositivo, se utilizzato singolarmente.

E.S.T.A.R. e la controinteressata replicano che, sebbene suddiviso in quattro sub lotti, il lotto n. 2 sarebbe pur sempre da aggiudicare unitariamente a un unico concorrente e sarebbe formato da dispositivi necessariamente destinati a essere utilizzati in combinazione fra loro. Il dispositivo oggetto del sub lotto 2D avrebbe la funzione di “tappo” del sistema risultante dalla combinazione dei diversi dispositivi ricompresi negli altri sub lotti, e proprio un sistema chiuso sarebbe quello offerto da ICU, capace di garantire le 600 attivazioni dichiarate in gara. La lex specialis, peraltro, non richiederebbe l’utilizzo del dispositivo in combinazione con quelli di altri produttori, fermo restando che anche in tale evenienza le 600 attivazioni sarebbero comunque assicurate, come da rapporto di laboratorio in atti.

Ancora una volta, la tesi delle parti resistenti trova smentita nella legge di gara.

Il criterio valutativo individuato dal disciplinare si riferisce, come detto, al “numero massimo di attivazioni della valvola auto sigillante” oggetto del sub lotto 2D, senza alcuna indicazione circa l’impiego della stessa in combinazione con i dispositivi oggetto degli altri sub lotti A, B e C. E poiché l’indicazione dell’utilizzo combinato della valvola con altro dispositivo è invece presente nel criterio valutativo n. 5 (“Maggior semplicità e rapidità durante la manovra di prelievo con il sistema perforatore/valvola (voce b+d)”), non è agevole sostenere che in via sistematica anche il criterio n. 7 debba essere letto nel senso di sottintendere lo stesso utilizzo combinato, pur in assenza della relativa indicazione, e questo perché, quando ha voluto riferirsi alla combinazione di più dispositivi appartenenti al lotto, il disciplinare lo ha fatto.

D’altro canto, detti dispositivi – ivi compresa la valvola del sub lotto 2D – sono tutti utilizzabili non soltanto in combinazione fra loro, ma anche singolarmente e/o in combinazione con dispositivi di produttori terzi, come si ricava dalla relazione tecnica descrittiva e dagli altri documenti presentati da ICU. La valvola “Spinning Spiros”, per quanto qui interessa, è compatibile con tutte le tipologie di connettore senza ago e con tutti i “luer” femmina, ed è pacifico che possa – ma non debba – venire utilizzata con gli altri dispositivi della famiglia prodotti da ICU nell’ambito del sistema chiuso denominato “ChemoClave”.

Che il lotto n. 2 in questione abbia ad oggetto un “sistema” unitario di ricostituzione di farmaci, come sostenuto dalle resistenti, non trova riscontro neppure nelle specifiche tecniche allegate al capitolato di gara (scheda C.H.1). Ad essere descritti come “sistemi di ricostituzione di farmaci”, in conformità alla classificazione nazionale dei dispositivi medici (CND), sono unicamente i dispositivi oggetto dei sub lotti 2A, 2B e 2C, mentre la valvola del sub lotto 2D è classificata tra i “raccordi, tappi, rubinetti…”; e non vi sono evidenze che i quantitativi messi a gara per ciascuno dei sub lotti implichino necessariamente l’utilizzo combinato della valvola autosigillante con l’uno o l’altro dei sistemi di ricostituzione facenti parte del lotto (né E.S.T.A.R., né la controinteressata, individuano una relazione tra i quantitativi da acquistare, dalla quale possa ricavarsi che la valvola è effettivamente destinata all’utilizzo esclusivo in combinazione con gli altri dispositivi del lotto).

In definitiva, anche contestualizzando il dato letterale si ha la conferma che il disciplinare ha inteso premiare il numero massimo di attivazioni della valvola autosigillante e non del sistema chiuso composto dalla valvola e uno degli altri dispositivi appartenenti al lotto. Ai fini del punteggio, rilevano cioè le prestazioni offerte dalla valvola in combinazione con qualsiasi altro dispositivo, anche di produttori terzi.

Ne discende che il punteggio attribuito alla controinteressata per il criterio n. 7 è anch’esso erroneo, perché commisurato al numero di attivazioni delle quali la valvola è capace se utilizzata nel sistema “chiuso” ChemoClave di ICU, laddove il disciplinare di gara chiedeva di conoscere il numero di attivazioni di cui la valvola è capace in assoluto. E il dato mancante non può essere integrato a posteriori attraverso il rapporto di prova prodotto in giudizio da ICU, giacché all’integrazione osta il divieto di soccorso istruttorio relativamente alle carenze dell’offerta (art. 83 co. 9 d.lgs. n. 50/2016).

4.3. Resta da chiarire se gli errori commessi dalla stazione appaltante nell’attribuzione dei punteggi siano stati indotti dalle dichiarazioni rese dalla controinteressata a corredo dell’offerta.

Circa il volume interno della valvola, si è rilevato come l’indicazione corretta (0,1 ml) sia presente nella scheda tecnica del prodotto e nella relazione tecnica descrittiva delle caratteristiche tecniche dei prodotti offerti. Nella scheda-tipo informativa compare invece un dato diverso (0.06 ml), che le parti resistenti in giudizio identificano come volume residuo del farmaco, circostanza che avrebbe dovuto suggerire alla commissione di chiedere quantomeno un chiarimento alla concorrente.

La condotta di quest’ultima non può peraltro qualificarsi come decettiva, stante la manifesta riconoscibilità della discrasia presente nella documentazione allegata all’offerta tecnica. È appena il caso di aggiungere che la necessità del chiarimento è oramai fugata per effetto della posizione assunta in giudizio da ICU (e da E.S.T.A.R.), che ha riconosciuto come il valore di 0,06 ml non si riferisca al volume interno della valvola.

Quanto al numero massimo di attivazioni della valvola (sub lotto 2D), la dichiarazione resa da ICU è chiara nel riferire il numero massimo di attivazioni all’utilizzo combinato con il dispositivo Chemo Clave prodotto dalla stessa ICU (“se utilizzato con il dispositivo di trasferimento a circuito chiuso privo di ago ChemoClave…”). Anche per questo aspetto non si ravvisa a carico della controinteressata la volontà di fuorviare la stazione appaltante.

5. In forza delle considerazioni che precedono, l’impugnato provvedimento di aggiudicazione dev’essere annullato.

5.1. E.S.T.A.R. provvederà al rinnovo delle operazioni di gara a partire dalla riattribuzione dei punteggi assegnati alla controinteressata per i criteri valutativi n. 6 e n. 7, attenendosi alle indicazioni impartite con la presente sentenza. I nuovi punteggi attribuiti ad ICU dovranno, da un lato, corrispondere al possesso di una valvola avente volume interno pari a 0,1 ml (criterio n. 6) e, dall’altro, considerare che il numero massimo di attivazioni dichiarato da ICU (criterio n. 7) non corrisponde al dato richiesto dal disciplinare di gara. Seguirà, secondo i criteri già applicati in gara, la riparametrazione dei punteggi spettanti alla controinteressata e alla ricorrente e la formazione della graduatoria.

5.2. Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Terza), definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso nei sensi e per gli effetti illustrati in motivazione.

Condanna l’amministrazione resistente e la controinteressata ICU Medical Europe S.r.l. alla rifusione delle spese processuali, che liquida a carico di ciascuna in euro 4.000,00, oltre agli accessori di legge e al rimborso del contributo unificato, quest’ultimo in ragione della metà per ciascuna.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 8 marzo 2022 con l’intervento dei magistrati:

Eleonora Di Santo, Presidente

Pierpaolo Grauso, Consigliere, Estensore

Silvia De Felice, Primo Referendario

IL SEGRETARIO

L'articolo Sulla decorrenza del termine dall’accesso e sul fatto che è consentito discostarsi dalla intepretazione letterale del bando solo in presenza di un’obiettiva incertezza delle espressioni utilizzate proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Processo – Termini di impugnazione – Decorrenza – Conoscibilità atti

Il tema della decorrenza del termine per l’impugnazione degli atti e provvedimenti afferenti alle procedure di affidamento di contratti pubblici, come disciplinata dall’art. 120 co. 5 c.p.a., è stato recentemente affrontato dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, che, con la decisione invocata dalla controinteressata (sentenza n. 12/2020), ha enucleato il principio in forza del quale la pubblicazione degli atti di gara eseguita ai sensi dell’art. 29 del d.lgs. n. 50/2016 è idonea a far decorrere il termine, al pari della conoscenza delle informazioni previste, d’ufficio o a richiesta, dall’art. 76 del medesimo d.lgs. n. 50/2016, salva per queste ultime la possibilità di computare la dilazione corrispondente al tempo occorrente per assolvere all’istanza di accesso presentata dal concorrente interessato, laddove i motivi di ricorso conseguano alla conoscenza dei documenti che completano l’offerta dell’aggiudicatario o delle giustificazioni rese nell’ambito del subprocedimento di verifica dell’anomalia: il computo della c.d. “dilazione temporale” risponde alla regola generale della piena conoscenza e conoscibilità del contenuto concreto degli atti lesivi, ed è conforme al diritto eurounitario, che non ammette l’obbligo di proporre impugnazioni “al buio” (“in abstracto”).

Pres. E. Di Santo; Est. P. Grauso

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1421 del 2021, integrato da motivi aggiunti, proposto da
BTC Medical Europe S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Roberto Righi ed Elmar Zwick, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio del primo in Firenze, via La Marmora 14;

contro

E.S.T.A.R. – Ente di Supporto Tecnico Amministrativo Regionale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Luisa Gracili, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Firenze, via dei Servi 38;

nei confronti

ICU Medical Europe S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Mario Zoppellari e Gabriele Grande, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento,

con il ricorso introduttivo:

– del provvedimento prot. 57576 dell’11.10.2021 con il quale ESTAR ha comunicato l’aggiudicazione definitiva ex art. 76 c. 5 d.lgs. 50/2016 alla soc. ICU Medical Europe S.r.l. della Procedura aperta per l’affidamento della fornitura di dispositivi e la preparazione e infusione (elastomeri) di farmaci antiblastici e sistemi semiautomatici per la preparazione di farmaci iniettabili sterili e antiblastici con materiale di consumo per le aziende sanitarie e ospedaliere della Regione Toscana, Codice Gara CUI 2018-032-0041, con riferimento al Lotto 2 Perforatore sterile per ricostruzione farmaci antiblastici;

– della D.D. ESTAR n. 1579 del 07.10.2021 con la quale è stata disposta l’aggiudicazione definitiva in favore di ICU Medical Europe S.r.l. della Procedura aperta per l’affidamento della fornitura di dispositivi e la preparazione e infusione (elastomeri) di farmaci antiblastici e sistemi semiautomatici per la preparazione di farmaci iniettabili sterili e antiblastici con materiale di consumo per le aziende sanitarie e ospedaliere della Regione Toscana, Codice Gara CUI 2018-032-0041, con riferimento al Lotto 2 Perforatore sterile per ricostruzione farmaci antiblastici con riferimento al Lotto 2 Perforatore sterile per ricostruzione farmaci antiblastici;

– in parte qua del Verbale conclusivo della Commissione Giudicatrice dello 08.06.2021;

– in parte qua dei Verbali della Commissione del 21.10.2020, 12.11.2020,

– di ogni atto presupposto, conseguente e derivato;

nonché, ai sensi dell’art. 116 d.lgs. 50/2016, anche in via autonoma, per l’accertamento del diritto di BTC Medical Europe S.r.l. di accedere alla documentazione richiesta con domanda prot. 37981/2021 ed in particolare all’Offerta Tecnica di ICU Medical Europe S.r.l. afferente al Lotto n. 2 della gara indetta da ESTAR per l’affidamento della fornitura di dispositivi e la preparazione e infusione (elastomeri) di farmaci antiblastici e sistemi semiautomatici per la preparazione di farmaci iniettabili sterili e antiblastici con materiale di consumo per le aziende sanitarie e ospedaliere della Regione Toscana e la conseguente acquisizione, anche in via istruttoria, della relativa documentazione in corso di giudizio, e per l’annullamento del provvedimento di ESTAR prot. 59552 del 20.10.2021 comunicato in pari data, di diniego di accesso documentale con riferimento alla domanda proposta da BTC Medical Europe S.r.l. prot. 37981/2021, relativa alle offerte tecniche (Busta B) afferenti al Lotto 2, presentate dagli operatori ammessi a partecipare alla Procedura aperta per l’affidamento della fornitura di dispositivi e la preparazione e infusione (elastomeri) di farmaci antiblastici e sistemi semiautomatici per la preparazione di farmaci iniettabili sterili e antiblastici con materiale di consumo per le aziende sanitarie e ospedaliere della Regione Toscana.

E, con i motivi aggiunti presentati il 7 dicembre 2021, per l’annullamento:

– del provvedimento prot. 57576 dell’11.10.2021 con il quale ESTAR ha comunicato l’aggiudicazione definitiva ex art. 76 c. 5 d.lgs. 50/2016 alla soc. ICU Medical Europe S.r.l. della procedura aperta per l’affidamento della fornitura di dispositivi e la preparazione e infusione (elastomeri) di farmaci antiblastici e sistemi semiautomatici per la preparazione di farmaci iniettabili sterili e antiblastici con materiale di consumo per le aziende sanitarie e ospedaliere della Regione Toscana, Codice Gara CUI 2018-032-0041, con riferimento al Lotto 2 Perforatore sterile per ricostruzione farmaci antiblastici;

– della D.D. ESTAR n. 1579 del 7.10.2021 con la quale è stata disposta l’aggiudicazione definitiva in favore di ICU Medical Europe S.r.l. della Procedura aperta per l’affidamento della fornitura di dispositivi e la preparazione e infusione (elastomeri) di farmaci antiblastici e sistemi semiautomatici per la preparazione di farmaci iniettabili sterili e antiblastici con materiale di consumo per le aziende sanitarie e ospedaliere della Regione Toscana, Codice Gara CUI 2018-032-0041, con riferimento al Lotto 2 Perforatore sterile per ricostruzione farmaci antiblastici con riferimento al Lotto 2 Perforatore sterile per ricostruzione farmaci antiblastici;

– in parte qua del Verbale conclusivo della Commissione Giudicatrice dell’8.6.2021;

– in parte qua dei Verbali della Commissione del 21.10.2020, 12.11.2020,

– di ogni atto presupposto, conseguente e derivato.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di E.S.T.A.R. e della controinteressata ICU Medical Europe S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 marzo 2022 il dott. Pierpaolo Grauso e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. BTC Medical Europe S.r.l. (di seguito, BTC) ha partecipato alla procedura aperta indetta nel dicembre 2019 da E.S.T.A.R. – centrale di committenza specializzata degli enti del servizio sanitario toscano – per l’affidamento della fornitura, mediante stipulazione di contratti quadro, di dispositivi per la preparazione e infusione di farmaci antiblastici e sistemi semiautomatici per la preparazione di farmaci iniettabili sterili e antiblastici con materiale di consumo.

La controversia riguarda il lotto n. 2 della procedura, suddiviso in quattro sub lotti: “2a Perforatore sterile per ricostituzione farmaci antiblastici per flaconi 13mm; 2b Perforatore sterile per ricostituzione farmaci antiblastici per flaconi 20mm; 2c Perforatore sterile per sacca e flacone collabile per ricostituzione di farmaci antiblastici; 2d Dispositivo autosigillante per la ricostituzione di farmaci antiblastici”.

La società ricorrente si è collocata al secondo posto della graduatoria finale del lotto con 84,14 punti complessivi, alle spalle dell’aggiudicataria ICU Medical Europe S.r.l. (ICU) con 97,806 punti. Con l’atto introduttivo del giudizio, essa impugna l’aggiudicazione di cui alla determinazione del 7 ottobre 2021, in epigrafe, e contestualmente, il diniego di accesso alle offerte tecniche degli altri concorrenti, opposto da E.S.T.A.R. con provvedimento del 20 ottobre 2021.

1.1. Con motivi aggiunti depositati il 7 dicembre 2021, BTC ha reiterato le medesime censure già svolte in ricorso alla luce dei dati contenuti nell’offerta tecnica della vincitrice, della quale E.S.T.A.R. aveva frattanto consentito l’ostensione.

1.2. Costituitesi l’amministrazione procedente e la controinteressata, nella camera di consiglio del 14 dicembre 2021 la società ricorrente ha rinunciato alla domanda cautelare formulata con i motivi aggiunti, a fronte della celere trattazione di merito prospettata dal collegio.

1.3. Nella successiva camera di consiglio del 13 gennaio 2022, è stata dichiarata la cessazione della materia del contendere quanto alla domanda incidentale proposta contro il diniego di accesso ai sensi dell’art. 116 co. 2 c.p.a..

1.4. La causa, infine, è stata discussa e trattenuta per la decisione nella pubblica udienza dell’8 marzo 2022, preceduta dallo scambio fra le parti di memorie difensive e repliche.

2. Come riferito in narrativa, è impugnata l’aggiudicazione del lotto n. 2 della procedura per l’affidamento della fornitura di dispositivi per la preparazione e infusione di farmaci antiblastici e sistemi semiautomatici per la preparazione di farmaci iniettabili sterili e antiblastici, disposta da E.S.T.A.R. con determinazione del 7 ottobre 2021.

La ricorrente BTC, seconda classificata, incentra le proprie doglianze sui punteggi attribuiti dalla commissione di gara relativamente ai criteri di valutazione nn. 6 e 7, assumendo che l’accoglimento del gravame comporterebbe l’esclusione della prima classificata e, in ogni caso, il sovvertimento della graduatoria finale e la sua collocazione al primo posto con 98,49 punti, contro i 97,806 punti spettanti alla controinteressata ICU.

Con l’unico motivo di ricorso – dichiaratamente proposto “al buio”, stante il diniego di accesso all’offerta tecnica dell’aggiudicataria inizialmente opposto da E.S.T.A.R. – BTC sostiene che non vi sarebbe corrispondenza fra quanto dichiarato dalla controinteressata in sede di offerta tecnica e le effettive caratteristiche tecniche del prodotto offerto per il sub lotto 2D (“Dispositivo autosigillante per la ricostituzione farmaci antiblastici”).

In particolare, per il criterio n. 6 – “Minor volume interno della valvola” la commissione ha attribuito a ICU il punteggio di 6,6, sul presupposto che il volume interno del prodotto offerto sia di 0,06 ml, mentre per il criterio n. 7 – “Numero massimo di attivazioni della valvola autosigillante”, ICU ha dichiarato 600 attivazioni, cui è conseguito il punteggio di 8.

I dati presi in esame dalla commissione non sarebbero tuttavia corretti. Il volume interno della valvola offerta da ICU sarebbe infatti pari a 0,1 ml (non 0,06) e il numero massimo di attivazioni sarebbe di 100 (non 600), come la ricorrente ricava dalla documentazione tecnico-scientifica reperibile sul sito web di ICU, dalle dichiarazioni rese dai manager di ICU in ordine al prodotto offerto in gara e dai depliant illustrativi utilizzati dalla stessa ICU Medical.

A fronte di tali discrepanze, sorgerebbe in prima battuta l’onere della stazione appaltante di rivalutare le dichiarazioni rese dall’aggiudicataria ai fini di una eventuale esclusione ex art. 80 co. 5 lett. f-bis) del d.lgs. n. 50/2016, e comunque quello di riformulare in termini favorevoli alla ricorrente i punteggi attribuiti a ICU.

2.1. La fondatezza dell’impugnativa trarrebbe conferma dall’esame dell’offerta tecnica di ICU, che ha occasionato la proposizione dei motivi aggiunti.

Con il primo motivo aggiunto, BTC deduce che il volume interno della valvola CH2000S-PC offerta da ICU sarebbe pari a 0,1 ml, come attestato dagli allegati tecnici all’offerta della controinteressata: la relazione tecnica, nella quale si affermerebbe che lo “spazio morto” è pari a “0.10 ml”; e la scheda tecnica, nella quale con riferimento al cod. prodotto CH2000S-PC si leggerebbe, quanto alla valvola, “Capacity 0.1 ml”.

Nella scheda informativa del lotto n. 2, di contro, la misura del volume interno della valvola sarebbe indicata in 0,06 ml, ma la commissione avrebbe omesso di rilevare la discordanza e di verificare le effettive caratteristiche del dispositivo, procedendo all’attribuzione di un punteggio premiante e, di nuovo, trascurando di rilevare l’esistenza di una possibile causa di esclusione ai sensi dell’art. 80 co. 5 lett. c-bis ed f-bis d.lgs. n. 50/2016.

Quanto al criterio inerente il numero massimo di attivazioni della valvola autosigillante, il dato non sarebbe stato dichiarato da ICU e l’offerta, pertanto, non sarebbe stata valutabile sotto questo aspetto. Le 600 attivazioni dichiarate dalla controinteressata sarebbero espressamente riferite al dispositivo “se utilizzato con il dispositivo di trasferimento a circuito chiuso privo di ago ChemoClave”, vale a dire al sistema completo “ChemoClave” prodotto da ICU, che tuttavia non sarebbe oggetto di fornitura (il sub lotto 2D riguarderebbe la singola valvola, non il sistema).

Inoltre, dall’offerta tecnica di ICU si ricaverebbe che la valvola in questione sarebbe universale, cioè funzionerebbe anche con altri adattatori diversi da quelli prodotti dalla medesima ICU, con la conseguenza che il numero di 600 attivazioni non sarebbe affatto garantito dal dispositivo ed erroneamente la commissione lo avrebbe posto a base del punteggio attribuito alla controinteressata con riguardo al criterio n. 7.

Con il secondo motivo aggiunto è denunciata l’incompletezza delle dichiarazioni rese da ICU, le quali non avrebbero reso in maniera intellegibile le informazioni richieste dalla legge di gara. Le informazioni circa il numero massimo di attivazioni della valvola sarebbero state rese in modo fuorviante, e perciò meritevole di esclusione, poiché la controinteressata avrebbe riportato il valore di 600 attivazioni riferibile all’utilizzo combinato con altro dispositivo non oggetto di valutazione e fornitura; e anche a voler ritenere che l’equivoco sia dipeso da un errore della commissione, e non dalla formulazione dell’offerta, quest’ultima resterebbe pur sempre priva di un dato essenziale per la valutazione della fornitura, con la conseguenza che se ne sarebbe dovuta disporre l’esclusione, o, in ipotesi, che essa non avrebbe meritato un punteggio superiore allo zero.

3. In via pregiudiziale la controinteressata ICU eccepisce l’irricevibilità del ricorso, notificato il 10 novembre 2021.

La determinazione impugnata, contenente l’aggiudicazione definitiva della gara, sarebbe stata pubblicata da E.S.T.A.R. nella sezione “Albo pretorio” del proprio sito web sin dall’8 ottobre 2021, di modo che, secondo l’insegnamento dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 2 luglio 2020, n. 12, il termine per la proposizione del ricorso sarebbe scaduto il 7 novembre.

Inammissibili sarebbero di conseguenza i motivi aggiunti, oltretutto notificati ai soli procuratori delle parti costituite e pertanto non riqualificabili come ricorso autonomo.

L’eccezione è infondata.

Il tema della decorrenza del termine per l’impugnazione degli atti e provvedimenti afferenti alle procedure di affidamento di contratti pubblici, come disciplinata dall’art. 120 co. 5 c.p.a., è stato recentemente affrontato dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, che, con la decisione invocata dalla controinteressata (sentenza n. 12/2020), ha enucleato il principio in forza del quale la pubblicazione degli atti di gara eseguita ai sensi dell’art. 29 del d.lgs. n. 50/2016 è idonea a far decorrere il termine, al pari della conoscenza delle informazioni previste, d’ufficio o a richiesta, dall’art. 76 del medesimo d.lgs. n. 50/2016, salva per queste ultime la possibilità di computare la dilazione corrispondente al tempo occorrente per assolvere all’istanza di accesso presentata dal concorrente interessato, laddove i motivi di ricorso conseguano alla conoscenza dei documenti che completano l’offerta dell’aggiudicatario o delle giustificazioni rese nell’ambito del subprocedimento di verifica dell’anomalia: il computo della c.d. “dilazione temporale” risponde alla regola generale della piena conoscenza e conoscibilità del contenuto concreto degli atti lesivi, ed è conforme al diritto eurounitario, che non ammette l’obbligo di proporre impugnazioni “al buio” (“in abstracto”).

Il meccanismo, così ricostruito, rientra nel novero delle letture dell’art. 120 co. 5 cit. compatibili con l’art. 24 Cost. ed implica che, qualora la stazione appaltante neghi l’accesso agli atti di gara, il termine per impugnare non decorra con riferimento a quei vizi non altrimenti percepibili dal concorrente (cfr. Corte Cost., 28 ottobre 2021, n. 204), ovvero cominci a decorrere solo da quando l’accesso sia consentito o sia dimostrata la piena conoscenza di quegli atti da parte dell’interessato (cfr. Cons. Stato, sez. V, 28 febbraio 2022, n. 1412; id., sez. III, 7 febbraio 2022, n. 847; id., sez. V,21 giugno 2021, n. 4753).

Tanto premesso, nella specie i vizi denunciati dalla società ricorrente investono le valutazioni espresse dalla commissione di gara sull’offerta tecnica della ricorrente e necessitano, per essere verificati, della materiale disponibilità e della conoscenza dell’offerta stessa. Va pertanto escluso che il termine per impugnare l’aggiudicazione con riguardo a detti profili possa farsi decorrere dalla pubblicazione dell’8 ottobre 2021, che non accludeva l’offerta tecnica dell’aggiudicataria ICU e i relativi allegati.

Il ricorso introduttivo, benché proposto “al buio”, deve nondimeno considerarsi ammissibile giacché contiene censure specifiche che la ricorrente – com’era sua facoltà, dopo essersi vista negare da E.S.T.A.R. l’accesso agli atti richiesto già in corso di gara – ha tentato di documentare con i (soli) mezzi di prova reperibili e nei tempi all’uopo strettamente necessari (si ricorda che il ricorso è stato notificato il 10 novembre 2021, a poco più di trenta giorni dalla pubblicazione dell’aggiudicazione).

I motivi aggiunti, dal canto loro, sono tempestivi rispetto all’effettiva conoscenza dell’offerta tecnica della controinteressata e certamente ammissibili, costituendo sviluppo delle medesime censure già svolte con il ricorso con il supporto della documentazione acquisita mediante l’accesso.

4. Nel merito, l’impugnazione è fondata e può essere accolta nei termini che verranno illustrati di seguito.

4.1. Il disciplinare di gara, fra i criteri di valutazione del lotto n. 2, prevede quelli del “Minor volume interno della valvola” e del “Numero massimo di attivazioni della valvola auto sigillante”, ambedue riferiti al sub lotto D – “Dispositivo autosigillante per la ricostituzione di farmaci antiblastici”. Si tratta dei criteri identificati anche con i nn. 6 e 7 nei verbali della commissione di gara, che alla controinteressata ICU ha attribuito per tali criteri i punteggi di 6,6 (riparametrato a 10) e 8 sulla base dei dati riportati nella scheda-tipo informativa allegata all’offerta tecnica (allegato C.1).

Nella scheda si legge, quanto al criterio valutativo n. 6: “2D: volume interno della valvola: 0.06 ml”. Di contro, nella relazione delle caratteristiche tecniche del lotto 2, parimenti allegata all’offerta di ICU, il paragrafo dedicato al sub lotto 2D descrive il dispositivo “Spinning Spiros CH2000S-PC”, valvola bidirezionale con “spazio morto” di 0,1 ml; così come nella scheda tecnica del prodotto vi è un’illustrazione corredata dalla didascalia “Capacity = 0,1 ml”.

La commissione, senza dare conto della incoerenza dei dati forniti da ICU, ha attribuito il punteggio sulla base del valore 0,06 ml. La controinteressata, nel difendersi in giudizio, sostiene che il criterio – al quale corrisponde un punteggio inversamente proporzionale, cioè tanto maggiore quanto minore è il volume interno della valvola – non avrebbe inteso premiare di per sé la minore capacità del dispositivo, bensì il minor volume residuo di farmaco presente all’interno del dispositivo stesso. Il valore di 0,06 ml, da essa riportato nella scheda-tipo informativa, esprimerebbe appunto alla quantità media residua di farmaco al termine della somministrazione al paziente, mentre il valore di 0,1 ml riportato negli altri documenti citati e corrispondente alla capienza massima della valvola, non rileverebbe ai fini della valutazione qualitativa del prodotto.

Analogamente E.S.T.A.R. afferma che la commissione non avrebbe considerato la capacità tout court della valvola, ma, in applicazione del criterio dettato dal disciplinare, il valore residuo di farmaco risultante al momento della connessione/disconnessione della valvola con altro dispositivo facente parte del lotto 2.

La tesi difensiva delle parti resistenti si scontra con un dato testuale insuperabile. Anche la scheda-tipo informativa, al pari degli altri documenti sopra menzionati, fa riferimento al “volume interno della valvola”, espressione univoca che descrive la capacità interna del dispositivo e che non può essere confusa con il “volume di farmaco residuo”, o la “quantità media residua di farmaco”, grandezze che non si riferiscono alla valvola, ma al medicinale somministrato al paziente.

D’altro canto, il criterio stabilito dal disciplinare riguarda non la quantità residua di farmaco, ma, lo si è visto, il “minor volume interno della valvola”. Ed è noto che, a tutela dell’affidamento e della parità di trattamento dei concorrenti, deve sempre privilegiarsi l’interpretazione letterale della lex specialis di gara, dalla quale è consentito discostarsi solo in presenza di un’obiettiva incertezza delle espressioni utilizzate (giurisprudenza granitica, fra le moltissime cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 6 agosto 2021, n. 5781; id., sez. VI, 23 giugno 2021, n. 4817; id., sez. III, 24 novembre 2020, n. 7345).

Nella specie, l’espressione adoperata dal disciplinare non è equivocabile e ad essa avrebbe dovuto rigorosamente attenersi la commissione, obbligata al rispetto dell’autovincolo stabilito dalla stazione appaltante. Anche a voler concedere che il dato significativo ai fini del giudizio qualitativo sui dispositivi offerti dai concorrenti non sia quello del volume interno della valvola, ma quello della quantità residua di farmaco all’interno del dispositivo, la chiara lettera della legge di gara non consente l’interpretazione alternativa proposta dalle resistenti, la quale si risolve nella sostanziale sostituzione del criterio valutativo con altro e diverso criterio, oltretutto connotato da ben minore oggettività (il dato della quantità residua di farmaco dipende certamente anche da variabili soggettive legate alla manualità dell’operatore).

Il punteggio attribuito alla controinteressata sulla base di un valore che essa stessa riconosce non essere quello corrispondente al criterio di valutazione, è dunque viziato da un errore di fondo che ha finito per avvantaggiare ICU, il cui dispositivo presenta pacificamente un volume interno di 0,1 e non di 0,06 ml (per inciso, non importa stabilire se il dato di 0,06 ml corrisponda realmente al volume residuo di farmaco, come solamente in giudizio affermato da ICU, o sia frutto di un errore materiale, come potrebbe presumersi dal fatto che un altro dei dispositivi offerti da ICU, la valvola ClaveConnector di cui al sub lotto 2C, presenta uno “spazio morto” di 0.06 ml).

4.2. Considerazioni simili valgono per il punteggio attribuito all’aggiudicataria relativamente al criterio valutativo n. 7 – “Numero massimo di attivazioni della valvola auto sigillante”.

La scheda-tipo informativa compilata da ICU riporta che “l’adattatore per siringa Spinning Spiros™ se utilizzato con il dispositivo di trasferimento a circuito chiuso privo di ago ChemoClave™ corrisponde alla definizione NIOSH di CSTD e contribuisce a proteggere medici e pazienti dall’esposizione a farmaci pericolosi. : Impedisce il trasferimento di batteri e altri contaminanti ambientali all’interno del sistema garantendo la sterilità del farmaco fino a 7 giorni e 600 attivazioni”.

Analoga dicitura compare nella relazione descrittiva delle caratteristiche tecniche del lotto, la quale attesta anche la compatibilità del dispositivo con tutti i connettori “needle free” e con tutti i “luer” femmina.

La società ricorrente afferma che il dato delle 600 attivazioni, sulla cui base la commissione ha attribuito il punteggio alla controinteressata, non sarebbe riferibile al prodotto offerto, ma unicamente al sistema completo ChemoClave prodotto da ICU, e questo alla luce delle stesse dichiarazioni rese in gara dall’aggiudicataria. Il sistema completo, tuttavia, non è oggetto della fornitura, il che comporterebbe una vera e propria assenza dichiarativa quanto al numero di attivazioni del dispositivo, se utilizzato singolarmente.

E.S.T.A.R. e la controinteressata replicano che, sebbene suddiviso in quattro sub lotti, il lotto n. 2 sarebbe pur sempre da aggiudicare unitariamente a un unico concorrente e sarebbe formato da dispositivi necessariamente destinati a essere utilizzati in combinazione fra loro. Il dispositivo oggetto del sub lotto 2D avrebbe la funzione di “tappo” del sistema risultante dalla combinazione dei diversi dispositivi ricompresi negli altri sub lotti, e proprio un sistema chiuso sarebbe quello offerto da ICU, capace di garantire le 600 attivazioni dichiarate in gara. La lex specialis, peraltro, non richiederebbe l’utilizzo del dispositivo in combinazione con quelli di altri produttori, fermo restando che anche in tale evenienza le 600 attivazioni sarebbero comunque assicurate, come da rapporto di laboratorio in atti.

Ancora una volta, la tesi delle parti resistenti trova smentita nella legge di gara.

Il criterio valutativo individuato dal disciplinare si riferisce, come detto, al “numero massimo di attivazioni della valvola auto sigillante” oggetto del sub lotto 2D, senza alcuna indicazione circa l’impiego della stessa in combinazione con i dispositivi oggetto degli altri sub lotti A, B e C. E poiché l’indicazione dell’utilizzo combinato della valvola con altro dispositivo è invece presente nel criterio valutativo n. 5 (“Maggior semplicità e rapidità durante la manovra di prelievo con il sistema perforatore/valvola (voce b+d)”), non è agevole sostenere che in via sistematica anche il criterio n. 7 debba essere letto nel senso di sottintendere lo stesso utilizzo combinato, pur in assenza della relativa indicazione, e questo perché, quando ha voluto riferirsi alla combinazione di più dispositivi appartenenti al lotto, il disciplinare lo ha fatto.

D’altro canto, detti dispositivi – ivi compresa la valvola del sub lotto 2D – sono tutti utilizzabili non soltanto in combinazione fra loro, ma anche singolarmente e/o in combinazione con dispositivi di produttori terzi, come si ricava dalla relazione tecnica descrittiva e dagli altri documenti presentati da ICU. La valvola “Spinning Spiros”, per quanto qui interessa, è compatibile con tutte le tipologie di connettore senza ago e con tutti i “luer” femmina, ed è pacifico che possa – ma non debba – venire utilizzata con gli altri dispositivi della famiglia prodotti da ICU nell’ambito del sistema chiuso denominato “ChemoClave”.

Che il lotto n. 2 in questione abbia ad oggetto un “sistema” unitario di ricostituzione di farmaci, come sostenuto dalle resistenti, non trova riscontro neppure nelle specifiche tecniche allegate al capitolato di gara (scheda C.H.1). Ad essere descritti come “sistemi di ricostituzione di farmaci”, in conformità alla classificazione nazionale dei dispositivi medici (CND), sono unicamente i dispositivi oggetto dei sub lotti 2A, 2B e 2C, mentre la valvola del sub lotto 2D è classificata tra i “raccordi, tappi, rubinetti…”; e non vi sono evidenze che i quantitativi messi a gara per ciascuno dei sub lotti implichino necessariamente l’utilizzo combinato della valvola autosigillante con l’uno o l’altro dei sistemi di ricostituzione facenti parte del lotto (né E.S.T.A.R., né la controinteressata, individuano una relazione tra i quantitativi da acquistare, dalla quale possa ricavarsi che la valvola è effettivamente destinata all’utilizzo esclusivo in combinazione con gli altri dispositivi del lotto).

In definitiva, anche contestualizzando il dato letterale si ha la conferma che il disciplinare ha inteso premiare il numero massimo di attivazioni della valvola autosigillante e non del sistema chiuso composto dalla valvola e uno degli altri dispositivi appartenenti al lotto. Ai fini del punteggio, rilevano cioè le prestazioni offerte dalla valvola in combinazione con qualsiasi altro dispositivo, anche di produttori terzi.

Ne discende che il punteggio attribuito alla controinteressata per il criterio n. 7 è anch’esso erroneo, perché commisurato al numero di attivazioni delle quali la valvola è capace se utilizzata nel sistema “chiuso” ChemoClave di ICU, laddove il disciplinare di gara chiedeva di conoscere il numero di attivazioni di cui la valvola è capace in assoluto. E il dato mancante non può essere integrato a posteriori attraverso il rapporto di prova prodotto in giudizio da ICU, giacché all’integrazione osta il divieto di soccorso istruttorio relativamente alle carenze dell’offerta (art. 83 co. 9 d.lgs. n. 50/2016).

4.3. Resta da chiarire se gli errori commessi dalla stazione appaltante nell’attribuzione dei punteggi siano stati indotti dalle dichiarazioni rese dalla controinteressata a corredo dell’offerta.

Circa il volume interno della valvola, si è rilevato come l’indicazione corretta (0,1 ml) sia presente nella scheda tecnica del prodotto e nella relazione tecnica descrittiva delle caratteristiche tecniche dei prodotti offerti. Nella scheda-tipo informativa compare invece un dato diverso (0.06 ml), che le parti resistenti in giudizio identificano come volume residuo del farmaco, circostanza che avrebbe dovuto suggerire alla commissione di chiedere quantomeno un chiarimento alla concorrente.

La condotta di quest’ultima non può peraltro qualificarsi come decettiva, stante la manifesta riconoscibilità della discrasia presente nella documentazione allegata all’offerta tecnica. È appena il caso di aggiungere che la necessità del chiarimento è oramai fugata per effetto della posizione assunta in giudizio da ICU (e da E.S.T.A.R.), che ha riconosciuto come il valore di 0,06 ml non si riferisca al volume interno della valvola.

Quanto al numero massimo di attivazioni della valvola (sub lotto 2D), la dichiarazione resa da ICU è chiara nel riferire il numero massimo di attivazioni all’utilizzo combinato con il dispositivo Chemo Clave prodotto dalla stessa ICU (“se utilizzato con il dispositivo di trasferimento a circuito chiuso privo di ago ChemoClave…”). Anche per questo aspetto non si ravvisa a carico della controinteressata la volontà di fuorviare la stazione appaltante.

5. In forza delle considerazioni che precedono, l’impugnato provvedimento di aggiudicazione dev’essere annullato.

5.1. E.S.T.A.R. provvederà al rinnovo delle operazioni di gara a partire dalla riattribuzione dei punteggi assegnati alla controinteressata per i criteri valutativi n. 6 e n. 7, attenendosi alle indicazioni impartite con la presente sentenza. I nuovi punteggi attribuiti ad ICU dovranno, da un lato, corrispondere al possesso di una valvola avente volume interno pari a 0,1 ml (criterio n. 6) e, dall’altro, considerare che il numero massimo di attivazioni dichiarato da ICU (criterio n. 7) non corrisponde al dato richiesto dal disciplinare di gara. Seguirà, secondo i criteri già applicati in gara, la riparametrazione dei punteggi spettanti alla controinteressata e alla ricorrente e la formazione della graduatoria.

5.2. Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Terza), definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso nei sensi e per gli effetti illustrati in motivazione.

Condanna l’amministrazione resistente e la controinteressata ICU Medical Europe S.r.l. alla rifusione delle spese processuali, che liquida a carico di ciascuna in euro 4.000,00, oltre agli accessori di legge e al rimborso del contributo unificato, quest’ultimo in ragione della metà per ciascuna.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 8 marzo 2022 con l’intervento dei magistrati:

Eleonora Di Santo, Presidente

Pierpaolo Grauso, Consigliere, Estensore

Silvia De Felice, Primo Referendario

L'articolo Sulla decorrenza dei termini di impugnazione. proviene da Giustamm.

A. Scafuri, Pres.; D. Zonno, Est. PARTI: (XX rapp. avv.ti M. Mangeli e F. De Donno c. Ministero della Difesa, Comando Legione Carabinieri – Comando Reggimento rapp. Avv. Distrettuale dello Stato).

Rientra nei compiti dell’Arma la repressione dei fenomeni di spaccio di sostanze stupefacenti e l’assunzione delle stesse è espressamente contemplato come illecito disciplinare per i suoi appartenenti.

1.- Militari- Arma dei Carabinieri – compiti – repressione fenomeni di spaccio di sostanze stupefacenti – spetta.

2.- Militari – Arma dei Carabinieri – appartenenti – sostanze stupefacenti – utilizzo in proprio – illecito disciplinare – tale.

3.- Militari – Arma dei Carabinieri – utilizzo in proprio di sostanze stupefacenti – espulsione dell’Arma – non proporzionalità  della sanzione – non sussiste.

4.- Militari – Arma dei Carabinieri – utilizzo in proprio di sostanze stupefacenti- affidabilità  – fiducia riposta dalla collettività  nei militari dell’Arma – contrarietà  – sussiste – affidabilità  nell’espletamento dei propri compiti funzionali e nella vita privata – necessaria.

5.- Militari – Arma dei Carabinieri – assunzione di sostanze stupefacenti – esame tossicologico su pelo pubico e non su un capello – idoneità  ed efficacia dell’esame ai fini della prova dell’assunzione di sostanza stupefacente — sussiste

1.Rientra nei compiti dell’Arma la repressione dei fenomeni di spaccio di sostanze stupefacenti e l’assunzione delle stesse è espressamente contemplato come illecito disciplinare per i suoi appartenenti.

2.Urta contro i principi di non contraddizione, coerenza ed affidabilità  che la repressione di un fenomeno sia affidata a soggetti che in concreto ne siano coinvolti, sicchè non può essere ritenuta nè irragionevole nè sproporzionata la sanzione espulsiva, adottata dall’Arma dei Carabinieri nei confronti di un suo appartenente, essendo questa l’unica che garantisce il rispetto dei predetti principi.

3.L’assunzione, anche occasionale, di sostanza stupefacente ad alto potere di alterazione dell’equilibrio psico-fisico contrasta con il requisito di affidabilità  e fiducia che il militare deve poter riscuotere nella collettività , non solo nel costante espletamento dei propri compiti, ma anche nella vita privata, assumendo in sì© funzioni di esempio di rettitudine.

4.Il campione di pelo pubico, data la sua natura e la sua crescita non sempre omogenea, non è in grado di indicare il periodo di assunzione dello stupefacente in modo temporalmente esatto come il capello, ma efficacemente dimostra, in ragione del deposito della sostanza tossica che avviene nello strato cheratinico, l’assunzione della stessa, sia pure in un arco temporale non del tutto preciso (rectius: non preciso come in caso di esame del capello che vanta, invece, una crescita costante).

Pubblicato il 07/03/2019

N. 00369/2019 REG.PROV.COLL.

N. 00068/2019 REG.RIC.

FATTO e DIRITTO

Con ricorso in epigrafe, il ricorrente, al momento dei fatti -OMISSIS- presso l’11° Reggimento Carabinieri omissis, impugna la determinazione omissis del omissis , del Direttore generale per il personale militare del Ministero della Difesa, adottata all’esito di procedimento disciplinare, con la quale gli è stata inflitta, a decorrere, ai soli fini giuridici, dall’11.8.2018, la sanzione della perdita del grado per rimozione, per motivi disciplinari, ai sensi degli artt. 861, co 1, lett. d) e 867, co 5, D.lgs. n.66/2010, prevedendosi, per l’effetto, la cessazione dal servizio permanente ed iscrizione nel ruolo dei militari di truppa dell’Esercito Italiano, senza alcun grado.

In punto di fatto va evidenziato che, in data 21.2.2018, personale del Nucleo Investigativo del Comando Provinciale CC di omissis, nel corso di un servizio teso alla repressione dei reati in materia di sostanze stupefacenti, fermò l’odierno ricorrente alla guida della propria autovettura usata per accompagnare altro militare dipendente, scoperto, poi, aver acquistato gr. 1,3 di cocaina.

In quella circostanza, il ricorrente venne sottoposto ad accertamenti sanitari eseguiti dal Laboratorio di Tossicologia Forense presso l’Università  degli Studi di omissis, a mezzo prelievo di campione biologico (pelo pubico), al fine di verificare l’uso pregresso di sostanze stupefacenti.

Risultato positivo (v. referto di analisi tossicologica, n. 199/18), all’assunzione di cocaina “nel periodo sino a circa sei mesi prima del giorno del prelievo del campione” (3.8 ng/mg a fronte di un valore soglia di 0,5 ng/mg), nei suoi confronti venne avviato il procedimento disciplinare sfociato nel provvedimento qui gravato.

Con due motivi di ricorso, il militare deduce, in estrema sintesi, da un lato l’inattendibilità  degli accertamenti effettuati per ragioni che, per esigenze di sintesi vengono rinviate al prosieguo motivazionale; dall’altro la sproporzione della

sanzione inflitta, considerati i precedenti di servizio del militare, potendosi al più¹ inferire l’uso occasionale della sostanza stupefacente.

L’Amministrazione si è costituita in giudizio, deducendo la infondatezza del ricorso a mezzo di una relazione difensiva con cui si è soffermata fondamentalmente sui profili di denunciata sproporzione della sanzione irrogata.

All’udienza camerale del 20.02 2018 il Collegio, avvisati i difensori – che non hanno evidenziato alcun profilo di opposizione- della possibile definizione della controversia con sentenza in forma semplificata, ai sensi dell’art. 60 cpa, ha trattenuto la causa in decisione.

Il ricorso non è fondato.

Con il primo motivo di ricorso, il militare deduce, in primo luogo, l’inattendibilità  dell’esame svoltosi sul campione biologico (pelo pubico), asserendo che quest’ultimo, non avendo un andamento di crescita costante nel tempo, a differenza del capello, non fornisce una chiara indicazione circa il periodo di assunzione della sostanza stupefacente.

A sostegno di quanto dedotto produce due accertamenti difensivi, svolti da strutture pubbliche: l’esame del proprio capello prelevato il 5.4.2018 ed esaminato dal laboratorio di tossicologia del P.O. “Summa” di omissis (ASL omissis), attestante la negatività  per la cocaina in un periodo temporale di circa 3 mesi precedenti al prelievo; l’esame del proprio pelo pubico prelevato il 20.4.2018 ed esaminato dal Servizio di Medicina Legale dell’ospedale omissis di omissis, attestante la negatività  per la cocaina approssimativamente nei 3/3,5 mesi precedenti al prelievo.

Aggiunge, poi, che il referto 199, rilasciato dal Laboratorio di Tossicologia Forense presso l’Ospedale di omissis, – posto a fondamento dell’adozione della sanzione disciplinare di Stato – da ritenersi privo di valore medico legale e, pertanto, non utilizzabile, in quanto difetterebbe dell’allegazione della catena di custodia del campione prelevato al ricorrente.

La doglianza non è fondata.

Il ricorrente muove la propria critica circa l’attendibilità  dell’esame svolto dalla Sezione di Medicina Legale dell’Università  di omissis in data 21.2.2018, allegando, anche sulla scorta di una relazione peritale a firma -OMISSIS- depositata in atti, che solo l’esame del capello (cioè di un campione biologico diverso rispetto a quello oggetto di accertamento) consenta valutazioni cronologiche in ordine alla data di assunzione della sostanza stupefacente, in considerazione dell’andamento piuttosto costante della crescita tricologica.

Gli altri peli, in considerazione dell’andamento discontinuo della crescita non consentirebbero di formulare analoga valutazione cronologica.

La tesi di parte ricorrente non è idonea ad inficiare l’attendibilità  dell’accertamento svolto dall’Istituto omissis di Medicina Legale, proponendo una sia pur suggestiva quanto erronea commistione di diversi profili di attendibilità  degli accertamenti sui peli umani.

Anche la relazione peritale difensiva, nel citare le Linee Guida dell’Istituto Superiore di Sanità , prospetta la migliore attendibilità  dell’esame del capello in ordine alla ricostruzione della cronologia dell’assunzione. Essa in alcun modo esclude, perà², l’idoneità  di tale tipo di campione ad evidenziare – al pari di qualunque pelo proveniente da altri distretti corporei – in modo pressochè certo la pregressa assunzione.

Quanto allegato, pertanto, è idoneo esclusivamente a contestare la esatta collocazione temporale dell’assunzione dello stupefacente a cui è stata accertata la positività , ma non inficia l’accertamento dell’assunzione, dimostrata dall’esame del pelo pubico prelevato il 21.2.2018 (la cui maggiore utilità  rispetto al capello si giustifica verosimilmente in considerazione della circostanza che i capelli dei militari sono soggetti a frequente taglio o rasatura e, pertanto, possono risultare idonei a coprire, tossicologicamente, un arco temporale piuttosto ristretto).

In altri termini, pur a voler seguire la tesi propugnata da parte ricorrente, può solo affermarsi che il campione prelevato, data la sua natura e la sua crescita non

sempre omogenea, non è in grado di indicare il periodo di assunzione dello stupefacente in modo temporalmente esatto come il capello, ma dimostra, in ragione del deposito della sostanza tossica che avviene nello strato cheratinico, l’assunzione della stessa, sia pure in un arco temporale non del tutto preciso (rectius: non preciso come in caso di esame del capello che vanta, invece, una crescita costante).

Quindi, dalle allegazioni scientifiche di parte ricorrente non può inferirsi che l’esame del pelo pubico è inidoneo a pervenire ad un attendibile accertamento dell’assunzione, ma solo che esso non consente, con pari precisione rispetto all’esame del capello, di circoscrivere il periodo temporale di assunzione.

Deve, pertanto, ritenersi che il militare, positivo in base alle analisi effettuate, abbia effettivamente assunto la cocaina, benchè il periodo di assunzione sia individuabile in modo meno esatto rispetto all’esame del capello (risultando, peraltro, rilevante, ai fini che interessano in questa sede, se egli abbia o meno mai fatto uso di sostanze psicotrope e non quando ne sia esattamente avvenuto tale utilizzo).

Nè gli accertamenti difensivi svolti dal ricorrente valgono a confutare l’esame tossicologico posto a fondamento del provvedimento impugnato.

Gli stessi, infatti, svolti il 5.4.2018 ed il 20.4.2018, con ragionevole certezza escludono l’assunzione approssimativamente nei 3 mesi precedenti al prelievo (cioè dal gennaio 2018 ad aprile dello stesso anno), ma non dimostrano che essa non sia avvenuta in un periodo precedente (periodo, invece, coperto, sia pure con l’approssimazione evidenziata, dall’accertamento effettuato in data 21.2.2018 che retroagisce fino ad agosto 2017).

Nè, infine, vale a smentire l’assunto su cui si fonda il provvedimento gravato la denunciata mancanza di allegazione, in referto, della catena di custodia.

Essa, infatti, sarebbe utile al più¹ (v. pag. 7 ricorso) a dimostrare l’eventuale inattendibilità  della possibile “controanalisi” (e non della prima analisi) da effettuarsi su richiesta del ricorrente.

Deve, perಠevidenziarsi che il ricorrente, diversamente da quanto allegato, per come emerge dalla stessa esposizione dei fatti indicati in ricorso (v. pag. 6 dell’atto introduttivo del giudizio) non ha inteso richiedere tale controanalisi (da effettuarsi su altro campione – c.d. campione B- prelevato in pari data, cioè il 21.2.2018), bensì ha tentato di effettuare, in data 4.4.2018, a seguito di precedente richiesta del 29.3.2018, una nuova analisi, su nuovo e diverso campione prelevato a distanza di circa 45 giorni dal precedente prelievo (negata dall’Istituto di medicina Legale omissis, in considerazione del pregresso accertamento giù  effettuato, così in ricorso pag. 6).

Pertanto, l’allegato difetto di indicazione della catena di custodia si risolve, in ultima analisi, in una contestazione meramente teorica e formale e non vale ad inficiare l’accertamento effettuato di cui non risulta denunciata alcuna concreta irregolarità  o concreto fattore di contaminazione del campione.

Deve, conclusivamente, ritenersi che anche tale contestazione circa l’attendibilità  dell’analisi effettuata in data 21.2.2018, non coglie nel segno e non supera l’accertamento dell’avvenuta assunzione di sostanza stupefacente del tipo cocaina da parte del ricorrente in un arco temporale approssimativamente individuabile nel semestre antecedente al prelievo.

Parimenti infondata è la censura con cui si deduce l’illegittimità  della sanzione disciplinare per essere essa non proporzionata rispetto ad un uso, al più¹, occasionale dello stupefacente.

Come rilevato dall’Amministrazione in sede di relazione difensiva, rientra nei compiti dell’Arma la repressione dei fenomeni di spaccio di sostanze stupefacenti e l’assunzione delle stesse è espressamente contemplato come illecito disciplinare per i suoi appartenenti.

Urta contro i principi di non contraddizione, coerenza e affidabilità  che la repressione di un fenomeno sia affidata a soggetti che in concreto ne siano coinvolti, sicchè non può essere ritenuta nè irragionevole nè sproporzionata la

sanzione espulsiva, essendo questa l’unica che garantisce il rispetto dei predetti principi.

Infatti, l’assunzione, anche occasionale, di sostanza stupefacente ad alto potere di alterazione dell’equilibrio psico-fisico contrasta con il requisito di affidabilità  e fiducia che il militare deve poter riscuotere nella collettività , non solo nel costante espletamento dei propri compiti ma anche nella vita privata, assumendo in sì© funzioni di esempio di rettitudine.

Per le ragioni suesposte il ricorso va respinto.

Le spese, in ragione della particolarità  in fatto della vicenda esaminata, nonchè per la reciproca posizione delle parti, vengono integralmente compensate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’art. 52, comma 1 D. Lgs. 30 giugno 2003 n. 196, a tutela dei diritti o della dignità  della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità  nonchè di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare il ricorrente.

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione I – Sentenza – 7/3/2019 n.369 proviene da Giustamm.

Pres. Amicuzzi; Est. di Cesare

Sull’illegittimità di sanatoria edilizia di edifici siti in aree assoggettate a vincoli paesaggistici.

Nulla osta paesaggistico – art. 167 del d.lgs. 22 gennaio 2004, n. 42 – accertamento di conformità ex art. 36 D.P.R. n. 380 del 2001 

L’art. 167 del d.lgs. 22 gennaio 2004, n. 42 contiene la regola della non sanabilità ex post degli abusi, sia sostanziali che formali, posto che l’intenzione legislativa è quella di precludere qualsiasi forma di legittimazione del fatto compiuto, in quanto l’esame di compatibilità paesaggistica deve sempre precedere la realizzazione dell’intervento. Tale precetto rigoroso trova una deroga soltanto per poche eccezioni tassative, attraverso, la precisa individuazione, da parte del legislatore, delle tipologie di interventi che sono privi di impatto sull’assetto del bene vincolato. Detto precetto non può trovare eccezione nel caso di “volumi tecnici” posto che il divieto di incremento dei volumi esistenti, imposto ai fini di tutela del paesaggio, si riferisce a qualsiasi nuova edificazione comportante creazione di volume e superficie, senza che sia possibile distinguere tra volume tecnico e altro tipo di volume, sia esso interrato o meno

                         REPUBBLICA ITALIANA                         

                     IN NOME DEL POPOLO ITALIANO                     

         Il Tribunale Amministrativo Regionale per l'Abruzzo         

                           (Sezione Prima)                           

ha pronunciato la presente                                           

                              SENTENZA                               

sul ricorso numero di registro generale 312 del 2016, proposto da:   

Om. Mo.,  rappresentata  e  difesa  dall'avvocato  Quirino  D'Orazio,

domiciliato ex art.  25  cpa  presso  Segreteria  T.A.R.  Abruzzo  in

L'Aquila, via Salaria Antica Est n. 27;                              

                               contro                                

Ente Autonomo Parco Nazionale D'Abruzzo, Lazio e Molise,  in  persona

del legale rappresentante p.t.,  rappresentato  e  difeso  per  legge

dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato,  domiciliata  in  L'Aquila,

Complesso Monumentale S. Domenico;                                   

                          nei confronti di                           

Comune di Ortona dei Marsi non costituito in giudizio;               

                         per l'annullamento,                         

del "diniego di nulla osta" a permesso a costruire  ex  art.  36  del

d.p.r. 6 giugno 2001, n. 380 per la realizzazione di due  autorimesse

agricole su terreno in località (omissis), nel comune di  Ortona  dei

marsi, ubicate su p.lla n. (omissis), del foglio di mappa (omissis) -

prot. 0002075/2016;                                                  

Visti il ricorso e i relativi allegati;                              

Visto l'atto di costituzione in  giudizio  dell'Ente  Autonomo  Parco

Nazionale D'Abruzzo, Lazio e Molise;                                 

Viste le memorie difensive;                                          

Visti tutti gli atti della causa;                                    

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 5 luglio 2017  la  dott.ssa

Paola Anna Gemma Di Cesare e uditi per  le  parti  i  difensori  come

specificato nel verbale;                                             

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.              

Fatto
Om. Mo. presentava al Comune di Ortona de Marsi richiesta di permesso di costruire in sanatoria ex art. 36 d.p.r. 380/2001 per la realizzazione di due rimesse agricole, una in muratura e l’atra in legno, realizzate su un terreno agricolo in località (omissis), nel comune di Ortona dei marsi, ubicate su p.lla n. (omissis), dle foglio di mappa (omissis).
Con provvedimento 6 aprile 2016, prot. 0002075/2016, l’Ente Autonomo Parco Nazionale d’Abruzzo, Lazio e Molise negava il rilascio del nulla osta, affermando l’impossibilità di rilasciare il nulla osta postumo.
Avverso tale provvedimento è insorta la signora Mo., chiedendone l’annullamento per i seguenti motivi di illegittimità:
1) violazione degli articoli 7 e 10 della legge 241 del 1990, per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento;
2) violazione dell’art. 10 bis della legge 241 del 1990 per omessa notifica del preavviso di diniego;
3) violazione dell’art. 167, comma 4, dell’art. 181, comma 1 ter e 1 quater del d.lgs. n. 42/2004, nonché eccesso di potere per sviamento, illogicità, irragionevolezza, carenza di istruttoria, carenza assoluta dei presupposti; il diniego di nulla osta è stato adottato senza alcuna verifica, in concreto, se i manufatti avessero realizzato un pregiudizio paesaggistico ambientale; gli interventi non realizzavano volumetrie aggiuntive o superfici utili residenziali, trattandosi di volumi tecnici;
4) eccesso di potere per disparità di trattamento, perché con provvedimento 25 luglio 2012, n. 5356/12 al “Campeggio le Foci” del Comune di Opi era rilasciato il permesso di costruire in sanatoria, così come era rilasciato titolo in sanatoria con provvedimento 22 marzo 2012, n. 1813, al fabbricato di civile abitazione nel Comune di Pescasseroli per il recupero del sottotetto ai fini abitativi.
Si è costituito l’Ente Parco Nazionale d’Abruzzo, Lazio e Molise.
Con ordinanza 29 luglio 2016, n. 176 la domanda cautelare è stata accolta “nei limiti di un riesame della PA intimata circa la compatibilità in concreto dell’opera sananda, rispetto alle esigenze di protezione perseguite dall’Ente”, “rilevato che la preclusione in radice del nulla osta dell’Ente Parco, in vista del beneficio ex art. 36 TUE, non sembra condivisibile, poiché, così ragionando, lo stesso istituto della sanatoria, previsto dalla menzionata norma edilizia, risulterebbe sempre vanificato all’interno delle aree protette, a prescindere dall’impatto negativo sugli equilibri del Parco”.
Alla pubblica udienza del 5 luglio 2017 la causa è stata trattenuta in decisione.
Diritto
Oggetto del giudizio è la domanda di annullamento del diniego adottato dall’Ente parco intimato di rilascio del nulla osta postumo per l’accertamento in sanatorie di opere eseguite in zona agricola senza alcun titolo abilitativo.
Per ragioni di ordine logico, occorre posporre l’esame dei primi due motivi di ricorso, con i quali sono dedotti vizi procedimentali, i quali, in applicazione dell’art. 21 octies della legge 7 agosto 1990, n. 241, nei casi di provvedimenti aventi natura vincolata, non determinano l’annullabilità del provvedimento.
1.- Va quindi affrontato, in via prioritaria, il terzo motivo di ricorso, con il quale la ricorrente lamenta che, in violazione dell’art. 167, comma 4, dell’art. 181, comma 1 ter e 1 quater del d.lgs. n. 42/2004, l’Ente parco non avrebbe verificato la sanabilità delle opere realizzate.
Secondo la ricorrente le rimesse agricole realizzate, non realizzando volumetrie aggiuntive o superfici utili residenziali, ma solo volumi tecnici, dovevano essere sanate.
Il motivo è infondato.
Ai sensi dell’art. 167, comma 4, del d.lgs. n. 42/2004, sono suscettibili di accertamento postumo di compatibilità paesaggistica soltanto gli interventi che rientrano in una delle seguenti ipotesi tassative: gli interventi realizzati in assenza o difformità dell’autorizzazione paesaggistica, che non abbiano determinato creazione di superfici utili o volumi ovvero aumento di quelli legittimamente realizzati; l’impiego di materiali diversi da quelli prescritti dall’autorizzazione paesaggistica; i lavori configurabili come interventi di manutenzione ordinaria o straordinaria ai sensi della disciplina edilizia.
L’accertamento di compatibilità, peraltro, è subordinato al positivo riscontro della Soprintendenza e al pagamento di una somma equivalente al minore importo tra il danno arrecato e il profitto conseguito mediante la trasgressione. In caso di accertamento positivo di compatibilità paesaggistica nei suindicati casi tassativi previsti dalla legge, l’art. 181, comma 1 ter, del d.lgs. 42/2004 esclude l’applicazione della pena prevista al comma 1 dello stesso articolo 181.
Secondo la costante giurisprudenza amministrativa (Cons. Stato Sez. VI, 26-05-2017, n. 2485; Cons. Stato Sez. VI, 28-02-2017, n. 922), l’art. 167 del d.lgs. 22 gennaio 2004, n. 42 contiene la regola della non sanabilità ex post degli abusi, sia sostanziali che formali, posto che l’intenzione legislativa è quella di precludere qualsiasi forma di legittimazione del fatto compiuto, in quanto l’esame di compatibilità paesaggistica deve sempre precedere la realizzazione dell’intervento.
Tale precetto rigoroso trova una deroga soltanto da poche eccezioni tassative, attraverso, la precisa individuazione, da parte del legislatore, delle tipologie di interventi che sono privi di impatto sull’assetto del bene vincolato.
Né detto precetto può trovare eccezione nel caso di “volumi tecnici” posto che il divieto di incremento dei volumi esistenti, imposto ai fini di tutela del paesaggio, si riferisce a qualsiasi nuova edificazione comportante creazione di volume e superficie, senza che sia possibile distinguere tra volume tecnico e altro tipo di volume, sia esso interrato o meno (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 02/07/2015, n. 3289).
Non è quindi consentito all’interprete ampliare la portata di tale norma, che costituisce eccezione al principio generale delle necessità del previo assenso codificato, per ammettere fattispecie letteralmente, e senza distinzione alcune, escluse.
Nella fattispecie, le opere realizzate, come risulta dalla relazione tecnica, sono costituite da:
– una rimessa ad uso agricolo costruita in muratura, suddivisa al suo interno, in due locali di mq 39, 75 e mq 19, con altezza tra metri 2, 22 e 3, 30, con recinzione esterna in pietra di altezza pari ad un metro, con ringhiera in ferro pari a 0, 50 ed un
– una rimessa ad uso agricolo costruita in legno, fatto salvo il piccolo ripostiglio interno con pareti in muratura, suddivisa al suo interno, da più locali di mq 17,60, 10, 40, 19, 5, 95 e due tettoie di mq 18, 40 e 20, 20, con altezza tra metri 3, 52 e
Ed invero, le opere realizzavano nuove volumetrie e nuove superfici.
Di conseguenza l’Amministrazione ha correttamente ritenuto di applicare il precetto generale della non sanabilità ex post delle opere realizzate in zona sottoposta a vincolo paesaggistico.
2.- La natura vincolata del provvedimento, in applicazione dell’art. 21 octies della legge 241 del 1990, determina la non annullabilità del provvedimento amministrativo per violazione dei diritti di partecipazione al procedimento ai sensi dell’art. 10 della stessa legge e per mancata comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza, come previsto dall’art. 10 bis della medesima legge 241 del 1990.
Va peraltro rilevato che la comunicazione di avvio del procedimento prevista dall’art. 7 della legge 241 del 1990 non trova applicazione nei procedimenti attivati su istanza di parte, come quello in esame.
3.- Con l’ultimo motivo di ricorso è dedotta la disparità di trattamento, in virtù del rilascio di provvedimenti di accertamento di compatibilità paesaggistica con provvedimento 25 luglio 2012, n. 5356/12 rilasciato al “Campeggio le Foci” del Comune di Opi e con provvedimento 22 marzo 2012, n. 1813, rilasciato per il recupero del sottotetto ai fini abitativi di un fabbricato di civile abitazione nel Comune di Pescasseroli.
Il motivo è inammissibile e palesemente infondato, posto che la disparità di trattamento riguarda omogeneità di situazioni di fatto (che in ipotesi si avrebbe ove gli immobili comparati ai fini di dedurre una disparità di trattamento fossero siti nel medesimo contesto ambientale paesaggistico, come sarebbe ove fossero contigui o finitimi e le opere oggetto di sanatoria presentassero le medesime caratteristiche costruttive) e non già in relazione alla mera astratta soggezione di due situazioni ad un medesimo regime giuridico, qual è il vincolo parco.
4.- La mancata comunicazione del preavviso di rigetto prevista dall’art. 10 bis della legge 241 del 1990, sebbene non determini l’annullabilità del provvedimento amministrativo, giustifica la compensazione delle spese di lite.
PQM
Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Abruzzo (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Compensa le spese di lite.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in L’Aquila nella camera di consiglio del giorno 5 luglio 2017 con l’intervento dei magistrati:
Antonio Amicuzzi, Presidente
Paola Anna Gemma Di Cesare, Consigliere, Estensore
Lucia Gizzi, Primo Referendario
DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 05 SET. 2017.
 
 

L'articolo T.A.R. Abruzzo – L’Aquila – Sentenza – 5/9/2017 n.369 proviene da Giustamm.

Va sospeso il permesso di costruire rilasciato dal Comune di Salerno per la realizzazione di un sub comparto dell’insediamento denominato Crescent promosso dal Comune con investimento di circa 12 milioni di euro, di cui circa 2 milioni e mezzo per le spese di progettazione e circa 10 milioni per l’acquisizione dell’area all’Agenzia del Demanio se il ricorso presenta nel merito motivi in parte diversi da quelli oggetto dei precedenti ricorsi sulla medesima vicenda, già decisi con sentenze dal TAR ed oggetto d’appello al Consiglio di Stato, sicche’ appare opportuno, nel bilanciamento tra i contrapposti interessi, non alterare lo status quo, almeno fino alla definizione del ricorso presso il Consiglio di Stato. (G.S.)

N. 00369/2012 REG.PROV.CAU.

N. 01140/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

sezione staccata di Salerno (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 1140 del 2012, proposto da:

Italia Nostra O.N.L.U.S., in persona del Presidente, legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Oreste Agosto, Pierluigi Morena, Oreste Cantillo, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo, in Salerno, via L. Cassese, n.30;

contro

– Ministero per i per i beni e le attività culturali, in persona del Ministro pro tempore,

– Soprintendenza Beni ambientali e paesaggistici di Salerno ed Avellino,
rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura distrettuale dello Stato, domiciliata in Salerno, corso Vittorio Emanuele, n.58;

– Comune di Salerno, in persona del sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Antonio Brancaccio, presso lo studio del quale, elegge domicilio, in Salerno, largo Dogana Regia, n.15;

nei confronti di

Crescent S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Lorenzo Lentini, Mario Sanino, Paolo Vosa, con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Salerno, c.so Garibaldi, n. 103;

per l’annullamento,

previa sospensione dell’efficacia,

a. del permesso di costruire n.6 t.u. del 29/03/2012 prot.15304/12 a firma congiunta del dirigente del servizio trasformazioni urbanistiche e del responsabile dell’ufficio piani attuativi del comune di Salerno, rilasciato in favore della società Crescent s.r.l. per la realizzazione del settore 1 della sub umi 2, della umi 4, ricadente nel sub comparto 1, comparto CPS1 località S. Teresa del Comune di Salerno;

b. dell’atto di acquisto dei diritti edificatori, non individuati da parte del Comune né specificati da parte della società Crescent s.r.l.;

c. della convenzione attuativa rep. 52034 del 15 dicembre 2010, non conosciuta;

d. della convenzione quadro, non conosciuta, ed ove e per quanto occorra dello schema di convenzione quadro “ad adiuvandum all’obbligo sancito dall’art. 9 della convenzione attuativa”;

e. del progetto allegato all’istanza di permesso di costruire, non conosciuto e mai pubblicato;

f. della proposta prot. 46586 del 13 marzo 2012, non conosciuto;

g. del parere del dirigente del 27 marzo 2012, atto n. 6 TU, non conosciuto,

h. della convenzione attuativa del 5 dicembre 2011, non conosciuta;

i. variante del pdc n. 7/2011, non conosciuta;

j. della nota prot. 54959 del 22 marzo 2012, non conosciuta del direttore del settore opere pubbliche;

k. autorizzazione paesaggistica del direttore del settore TU n. 30 del 22 marzo 2012, non conosciuta;

l. del parere favorevole della Soprintendenza, n. 8241 del 20 marzo 2012, non conosciuto;

m. del piano urbanistico attuativo, nella parte di interesse;

n. del progetto definitivo del Crescent;

o. della convenzione attuativa con la Sist, non conosciuta;

p. dello schema convenzione relativi agli atti di approvazione non conosciuti;

q. di atti di compravendita dal demanio dell’area di interesse;

r. di tutti gli atti presupposti, connessi, collegati e consequenziali.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del ministero intimato, della società Crescent S.r.l. e del Comune di Salerno;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 20 settembre 2012 il dott. Gianmario Palliggiano e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato che:

– l’odierno ricorso presenta nel merito motivi in parte diversi da quelli oggetto dei precedenti ricorsi sulla medesima vicenda, già decisi con sentenze da questo Tribunale ed oggetto d’appello al Consiglio di Stato;

– considerata la delicatezza e la complessità della questione, tale per cui, appare opportuno, nel bilanciamento tra i contrapposti interessi, non alterare lo status quo, almeno fino alla definizione del ricorso n. 3614/2012 presso il Consiglio di Stato;<

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania sezione staccata di Salerno (Sezione Prima)

Accoglie e per l’effetto:

a) sospende l’esecuzione dei provvedimenti impugnati;

b) fissa per la trattazione di merito del ricorso l’udienza pubblica che sarà indicata non appena depositata la sentenza del Consiglio di Stato sul ricorso n. 3614/2012, la cui discussione è fissata all’udienza pubblica del 23 ottobre 2012;

Compensa il pagamento delle spese della presente fase cautelare, che liquida in
La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Salerno nella camera di consiglio del giorno 20 settembre 2012 con l’intervento dei magistrati:

Antonio Onorato, Presidente

Giovanni Grasso, Consigliere

Gianmario Palliggiano, Primo Referendario, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 21/09/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Campania – Salerno – Sezione I – Ordinanza sospensiva – 21/9/2012 n.369 proviene da Giustamm.

Va sospesa, ai soli fini e per il tempo necessario all’espletamento degli incombenti istruttori, la determinazione del responsabile del settore lavori pubblici relativa ad una gara per la realizzazione di un impianto natatorio mediante concessione di lavori pubblici ex artt. 142 e ss. del d. lgs. n. 163/2006, quando appaia necessario, in virtù delle censure sollevate con il ricorso incidentale, chiedere alla parte ricorrente di specificare in maniera più analitica sia le scelte tecniche di subappaltare le lavorazioni riconducibili alla categoria per la quale è prescritta l’attestazione SOA “OS13”, sia la relativa incidenza in valore assoluto e in percentuale, nell’ambito della complessiva realizzazione dell’opera oggetto di gara, evidenziando in quali differenze dette scelte si concretizzino rispetto al progetto definitivo posto a basa di gara; la sospensione risulta altresì necessaria, al fine di chiedere all’Amministrazione resistente chiarimenti in ordine all’incidenza sull’equilibrio del PEF, presentato dalla società aggiudicataria, a seguito delle variazioni apportate, successivamente all’aggiudicazione provvisoria, al piano tariffario allegato alla propria offerta. (G.S.)

N. 00369/2012 REG.PROV.CAU.

N. 00534/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 534 del 2012, proposto da:

Massimo Antonelli, rappresentato e difeso dagli avv. Marta Dal Bosco, Fausto Renzo Scappini, Antonio Sartori, con domicilio eletto presso Antonio Sartori in Venezia-Mestre, Calle del Sale, 33; Agnese Rancan, Denise Maria Barbiero, Stefano Mervini, rappresentati e difesi dall’avv. Marta Dal Bosco, con domicilio eletto presso Antonio Sartori in Venezia-Mestre, Calle del Sale, 33;

contro

Comune di San Martino Buon Albergo, rappresentato e difeso dagli avv. Patrizia Semenzato, Alessandra Rigobello, con domicilio eletto presso Patrizia Semenzato in Venezia- Mestre, via Fapanni, 46 Int. 1;

nei confronti di

Parolini Giannantonio Spa, rappresentato e difeso dagli avv. Arturo Cancrini, Pier Vittorio Grimani, Francesco Vagnucci, con domicilio eletto presso Pier Vettor Grimani in Venezia, S. Croce, 466/G; Css – Coordinamento Servizio Per Lo Sport Ssd Srl, Impresa di Costruzioni Tieni Srl;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

della determinazione del responsabile del settore lavori pubblici n. 171 del reg. gen. di settore del 08.03.2012, della gara relativa alla realizzazione di un impianto natatorio mediante concessione di lavori pubblici ex artt. 142 e ss. del d. lgs. n. 163/2006; di tutti i verbali di gara; nonchè di ogni atto annesso, connesso o presupposto.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di San Martino Buon Albergo e di Parolini Giannantonio Spa;

Visto l’atto di costituzione in giudizio ed il ricorso incidentale proposto dal ricorrente incidentale Parolini Giannantonio S.p.A., rappresentato e difeso dagli avv. Arturo Cancrini, Francesco Vagnucci, Pier Vettor Grimani, con domicilio eletto presso Pier Vettor Grimani in Venezia, S. Croce, 466/G;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 13 giugno 2012 il dott. Silvia Coppari e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato che:

– tenuto conto delle censure sollevate con il ricorso incidentale, risulta necessario chiedere alla parte ricorrente di voler specificare in maniera più analitica sia le scelte tecniche di subappaltare le lavorazioni riconducibili alla categoria per la quale è prescritta l’attestazione SOA “OS13”, sia la relativa incidenza in valore assoluto e in percentuale, nell’ambito della complessiva realizzazione dell’opera oggetto di gara, evidenziando in quali differenze dette scelte si concretizzino rispetto al progetto definitivo posto a basa di gara;

– quanto al ricorso principale, risulta altresì necessario chiedere all’Amministrazione resistente chiarimenti in ordine all’incidenza sull’equilibrio del PEF, presentato dalla società aggiudicataria, a seguito delle variazioni apportate, successivamente all’aggiudicazione provvisoria, al piano tariffario allegato alla propria offerta;

– pertanto, ai soli fini e per il tempo necessario all’espletamento di tali incombenti istruttori, è opportuno disporre la sospensione dell’efficacia dei provvedimenti impugnati, al fine di tutelare gli interessi delle parti;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima), accoglie e per l’effetto sospende l’efficacia dei provvedimenti impugnati sino all’espletamento degli incombenti istruttori di cui alla motivazione per i quali assegna termine di 60 giorni.

Fissa per il prosieguo della trattazione la camera di consiglio del 14 novembre 2012.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 13 giugno 2012 con l’intervento dei magistrati:

Bruno Amoroso, Presidente

Claudio Rovis, Consigliere

Silvia Coppari, Referendario, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 15/06/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Veneto – Sezione I – Ordinanza sospensiva – 15/6/2012 n.369 proviene da Giustamm.

Rosaria Trizzino – Presidente, Gabriella Caprini – Estensore

sul valore da attribuire alla indicazione, tra gli atti impugnati nell’epigrafe del ricorso, anche dell’eventuale provvedimento di aggiudicazione definitiva

1. Contratti della p.a. – Aggiudicazione della gara – Aggiudicazione definitiva – Non è atto meramente confermativo o esecutivo – Impugnativa autonoma – Necessità.

2. Contratti della p.a. – Svolgimento della gara – Esclusione e aggiudicazione – Impugnazione – Mancata impugnazione della aggiudicazione definitiva – Ricorso – E’ inammissibile.

3. Contratti della p.a. – Aggiudicazione della gara – Ricorso – Epigrafe – Eventuale provvedimento di aggiudicazione definitiva – Formulazione meramente ipotetica.

1. In tema di affidamento di appalti pubblici, l’aggiudicazione definitiva non costituisce atto meramente confermativo o esecutivo, ma è provvedimento che, anche quando recepisca integralmente i risultati dell’aggiudicazione provvisoria e gli atti ad essa presupposti, e pur facendo parte della stessa sequenza procedimentale, comporta comunque una nuova valutazione degli interessi pubblici sottostanti, con conseguente necessità di impugnativa autonoma.

2. In tema di affidamento di appalti pubblici, è inammissibile il ricorso avverso gli atti intermedi, quali l’esclusione e l’aggiudicazione provvisoria, qualora non sia stata impugnata anche l’aggiudicazione definitiva.

3. In tema di impugnazione di atti di una gara per l’affidamento di un appalto pubblico, l’avere indicato tra gli atti impugnati nell’epigrafe del ricorso anche l’eventuale provvedimento di aggiudicazione definitiva non può fare ritenere che la ricorrente abbia effettivamente gravato tale ultimo atto, risolvendosi, invece, tale locuzione in una formulazione meramente ipotetica.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1549 del 2011, proposto da:

Gema Spa, rappresentata e difesa dagli avv. Ilde Follieri ed Enrico Follieri, elettivamente domiciliata presso l’avv. Ernesto Sticchi Damiani in Lecce, via 95 Rgt Fanteria, 9;

Comune di Manduria, rappresentato e difeso dall’avv. Annalisa Di Giovanni, elettivamente domiciliato presso la Segreteria del Tar in Lecce, via F. Rubichi, 23/A;

Censum Spa, rappresentata e difesa dall’avv. Luigi D’Ambrosio, elettivamente domiciliata presso l’avv. Alessandro Taurino in Lecce, Corte Conte Accardo, 2;

– del verbale n. 26 del 14 settembre 2011, comunicato con nota del 15 settembre 2011, prot. n. 21055, della Commissione giudicatrice della gara d’appalto per l’affidamento del servizio di gestione di tributi comunali e altre entrate di cui alla determina dirigenziale n. 1050 del 7 dicembre 2010;

– del provvedimento di aggiudicazione definitiva della gara d’appalto, ove, nelle ore, intervenuto;

– in subordine, del punto 4 del bando di gara e della determina di approvazione del bando n. 1050 del 7 dicembre 2010 del Responsabile dell’Area Economico-Finanziaria del Comune di Manduria, laddove si ritenga che vada interpretato come sanzionante la mer
– per l’aggiudicazione alla ricorrente nonché suo subentro nel contratto eventualmente stipulato, previa dichiarazione di inefficacia;

– o in subordine, per la condanna del Comune di Manduria al risarcimento dei danni per equivalente, da quantificarsi in corso di causa;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Manduria e della Censum Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti gli artt. 35, co. 1, e 85, co. 9, cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 gennaio 2012 la dott.ssa Gabriella Caprini e uditi per le parti gli avv.ti S. Sticchi Damiani, in sostituzione degli avv.ti E. e I. Follieri, per la ricorrente, A. Di Giovanni, per il Comune, e L. D’Ambrosio, per la controinteressata;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

I. La ricorrente, prima classificata, impugna il verbale di esclusione e di aggiudicazione provvisoria a favore della Censum Srl del servizio di gestione, accertamento, riscossione volontaria e coattiva di tributi comunali e altre entrate, redatto nell’ambito della procedura di gara bandita dal Comune di Manduria. Chiede, altresì, il subentro nel contratto eventualmente stipulato o, in subordine, il risarcimento per equivalente.

II. A sostegno del gravame deduce i seguenti motivi:

a) violazione dell’art. 38, comma 1, lett. f), e comma 2, del d.lgs. n. 163/2006, del punto 4), secondo periodo, “requisiti di partecipazione”, del bando – disciplinare di gara nonché del principio del “clare loqui”;

b) eccesso di potere per travisamento ed errore nei fatti, illogicità e difetto della motivazione, disparità di trattamento, sviamento e irragionevolezza;

c) illegittimità consequenziale dell’aggiudicazione.

III. Si sono costituiti il Comune e la controinteressata, aggiudicataria provvisoria, società Censum Spa, eccependo l’improcedibilità/inammissibilità e concludendo, in subordine, per il rigetto del ricorso.

IV. All’udienza pubblica del 12 gennaio 2012, fissata per la trattazione, la causa è stata trattenuta per la decisione.

V. In accoglimento dell’eccezione sollevata dalla società controinteressata, il ricorso deve essere dichiarato inammissibile.

VI. La ricorrente, gravata la propria esclusione e la contestuale aggiudicazione provvisoria a favore della seconda classificata, ha omesso di impugnare l’atto finale della procedura, ovvero l’aggiudicazione definitiva intervenuta con determinazione n. 993 del 17 novembre 2011, comunicata a mezzo fax il giorno successivo.

VI.1. Invero, non sussiste l’obbligo di impugnare gli atti presupposti e l’aggiudicazione provvisoria di un appalto, atti endoprocedimentali idonei a produrre essenzialmente effetti prodromici rispetto a quelli propri della determinazione conclusiva, ma ove ciò sia avvenuto è onere del ricorrente avversare anche l’aggiudicazione definitiva, che è il provvedimento conclusivo del procedimento, a pena di inammissibilità, per carenza di interesse, del primo gravame giurisdizionale (T.A.R. Sicilia Catania, sez. II, 19 luglio 2005, n. 1180).

L’aggiudicazione definitiva non costituisce, infatti, atto meramente confermativo o esecutivo, ma è provvedimento che, anche quando recepisca integralmente i risultati dell’aggiudicazione provvisoria e gli atti ad essa presupposti, e pur facendo parte della stessa sequenza procedimentale, comporta comunque una nuova valutazione degli interessi pubblici sottostanti, con conseguente necessità di impugnativa autonoma (T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 16 novembre 2004, n. 13076).

In mancanza di impugnazione dell’atto finale, l’aggiudicazione, sia pure viziata da invalidità derivata, si consolida e diviene inoppugnabile, conformemente ai principi generali. Conseguentemente, l’impresa ricorrente non potrebbe trarre alcun concreto vantaggio dall’ipotetico annullamento della propria esclusione e della conseguente aggiudicazione provvisoria in capo ad altro partecipante, atti i cui effetti siano assorbiti dall’aggiudicazione definitiva consolidata, per la definitiva preclusione della possibilità di conseguire il bene della vita sperato, ossia l’aggiudicazione dell’appalto e la conseguente stipulazione del contratto.

In conclusione è da valutare inammissibile il ricorso avverso gli atti intermedi, quali l’esclusione e l’aggiudicazione provvisoria, qualora non sia stata impugnata anche l’aggiudicazione definitiva, benché conosciuta, con conseguente consolidarsi degli effetti di quest’ultima.

VI.2. Ciò premesso in diritto, l’avere indicato tra gli atti impugnati nell’epigrafe del ricorso anche “l’eventuale provvedimento di aggiudicazione definitiva” non può fare ritenere che la ricorrente abbia effettivamente gravato tale ultimo atto, risolvendosi, invece, tale locuzione in una formulazione meramente ipotetica atteso che il provvedimento conclusivo della procedura concorsuale è intervenuto il 17 novembre 2011, in epoca posteriore alla proposizione del ricorso, consegnato per la notifica, a mezzo raccomandata A/R, in data 13 ottobre 2011 (T.A.R. Lazio Latina, sez. I, 6 ottobre 2010, n. 1651).

VI.3. Dubbi non sussistono neppure sulla qualificazione del provvedimento da ultimo intervenuto, sia sotto il profilo formale che sostanziale.

VI.3.1. La nota del 18 novembre 2011, prot. n. 26527, comunica ai partecipanti alla procedura concorsuale, compresa la ricorrente, che il responsabile del procedimento ha proceduto alla aggiudicazione definitiva della gara, “giusta determina dirigenziale n. 993 del 17 novembre 2011, che si allega in copia alla presente e alle cui motivazioni si fa espresso rinvio”.

VI.3.2. La suddetta determina reca, quale oggetto, “aggiudicazione definitiva”.

Quanto al contenuto:

a) si prende atto della definitiva aggiudicazione della gara alla ditta Censum srl, “stante l’avvenuta decorrenza, ad oggi, dei termini di cui al citato art. 12, comma 1”, del d.lgs. n. 163/2006 – a norma del quale l’aggiudicazione provvisoria si intende approvata decorsi trenta giorni dal ricevimento da parte dell’organo competente -, “e stante, altresì, l’insussistenza di cause ostative rivenienti dalla avvenuta presa visione della documentazione prodotta dalla stessa ditta”;

b) si determina di procedere ai seguenti adempimenti:

1) svincolo della cauzione provvisoria per la partecipazione alla gara da parte delle imprese partecipanti non aggiudicatarie, ex art. 75, comma 9, del d.lgs. n. 163/2006;

2) pubblicazione di estratto “avviso esito di gara”, ex art. 122 del medesimo decreto legslativo;

3) richiesta alla ditta aggiudicataria di costituzione della cauzione definitiva, ai sensi degli artt. 113, comma 1, e 75, comma 2, del decreto citato;

c) solo riservandosi di revocare, eventualmente, l’intervenuta aggiudicazione definitiva, all’esito del giudizio instaurato presso questo Tribunale.

VI.3.3. Ora, in considerazione del contenuto e degli adempimenti conseguenti, la clausola di eventuale revoca nulla toglie alla definitività del provvedimento, che dunque, come tale e per i motivi sovra esposti, doveva essere oggetto di autonomo gravame.

VII. Sussistono ragioni di equità per compensare tra le parti le spese e competenze di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Terza definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile.

Compensa tra le parti le spese e competenze di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 12 gennaio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Rosaria Trizzino, Presidente

Ettore Manca, Consigliere

Gabriella Caprini, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 28/02/2012

L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione III – Sentenza – 28/2/2012 n.369 proviene da Giustamm.

Non va sospesa la delibera della ASL Milano con la quale una Farmacia è stata autorizzata al trasferimento in altri locali collocato nella zona di competenza di altra farmacia qualificando come provvisorio il trasferimento: sotto il profilo del danno grave e irreparabile, nella ponderazione degli interessi in gioco, va accordata tutela all’interesse economico-professionale della farmacia autorizzata al trasferimento, tenendo conto altresì dell’interesse pubblico alla più larga accessibilità ai farmaci da parte dell’utenza e alla tendenziale realizzazione in atto di un processo di liberalizzazione anche nel settore farmaceutico. (G.S.)

N. 00369/2012 REG.PROV.CAU.

N. 10506/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 10506 del 2011, proposto da:

Farmacia San Carlo S.a.s. di Saldutti Raffaele & C, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentaa e difesa dagli Avv. Francesco Cavallaro, Paolo Accardo e Claudio Duchi, con domicilio eletto presso lo studio dell’Avv. Paolo Accardo in Roma, via G.Bazzoni 3;

contro

Chiara Ortolan, rappresentata e difesa dagli avv. Andrea Astolfi, Sonia Selletti e Fabrizio Paoletti, con domicilio eletto presso lo studio dell’Avv.Fabrizio Paoletti in Roma, via G. Bazzoni, 3;

Asl Citta’ di Milano, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Antonella Pellecchia e Rocco Noviello, con domicilio eletto presso lo studio dell’Avv. Antonella Pellecchia in Roma, via Giovanni Battista Martini, 13;

per la riforma

dell’ ordinanza cautelare del T.A.R. LOMBARDIA – MILANO: SEZIONE III n. 01898/2011, resa tra le parti, concernente il trasferimento di sede farmaceutica

Visto l’art. 62 cod. proc. amm;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Chiara Ortolan e dell’Asl Citta’ di Milano;

Vista l’ impugnata ordinanza cautelare del Tribunale amministrativo regionale di accoglimento della domanda cautelare presentata dalla parte ricorrente in primo grado;

Viste le memorie difensive;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 27 gennaio 2012 il Cons. Paola Alba Aurora Puliatti e uditi per le parti gli avvocati Accardo, Cavallaro, Selletti e Noviello;

Ritenuto, ad un primo esame, che appare sussistere un principio di fumus boni juris, sebbene la questione in fatto, relativa alla denunciata“invasione” della sede farmaceutica n.91 da parte dell’appellante, meriterebbe adeguato approfondimento istruttorio;

Ritenuto che, sotto il profilo del danno grave e irreparabile, nella ponderazione degli interessi in gioco, va accordata tutela all’interesse economico-professionale di parte appellante, tenendo conto altresì dell’interesse pubblico alla più larga accessibilità ai farmaci da parte dell’utenza e alla tendenziale realizzazione in atto di un processo di liberalizzazione anche nel settore farmaceutico;

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) accoglie l’appello (Ricorso numero: 10506/2011) e, per l’effetto, in riforma dell’ordinanza impugnata, respinge l’istanza cautelare proposta in primo grado.

Compensa le spese della presente fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 27 gennaio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Gianpiero Paolo Cirillo, Presidente

Alessandro Botto, Consigliere

Salvatore Cacace, Consigliere

Bruno Rosario Polito, Consigliere

Paola Alba Aurora Puliatti, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 27/01/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Ordinanza sospensiva – 27/1/2012 n.369 proviene da Giustamm.

Pres. ed est. P.G. Lignani
Camst Soc. Coop. A R.L. (avv.ti L Calzoni, L. Solazzi e B. Solazzi) c/
Universita’ degli Studi di Perugia (Avv. Distr. St.); Universita’ degli Studi
di Perugia – Facolta’ di Medicina e Chirurgia, Universita’ degli
Studi di Perugia – Ripartizione Tecnica, Ministero Pubblica Istruzione,
Ministero dell’Istruzione dell’Universita’ e della Ricerca e nei confronti di
G. C. S.p.A (avv.ti G. Ciampoli, F. Bellocchio e F. Figorilli)

Contratti della P.A. – Gara – Offerta condizionata – Estremi – Fattispecie

Nelle procedure di evidenza pubblica, ricorre offerta condizionata quando l’offerente subordina il proprio impegno contrattuale a che la controparte accetti una controproposta concernente un patto aggiuntivo o modificativo rispetto allo schema di contratto posto a base di gara (nella specie, in cui si verteva della procedura concorsuale per la realizzazione e gestione di un centro provvisorio di cottura e servizio mensa, nonché di un bar presso l’Università, la ditta aveva subordinato l’offerta di un prezzo del pasto, all’accettazione, da parte della stazione appaltante, di una clausola contrattuale aggiuntiva concernente il “minimo garantito”, la quale non faceva parte dello schema proposto dal committente)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 193 del 2010, proposto da:
C. A. M. S. e T. – Camst Soc. Coop. A R.L., rappresentato e difeso dagli avv. Lietta Calzoni, Lucio Solazzi, Benedetto Solazzi, con domicilio eletto presso Lietta Calzoni in Perugia, via Bonazzi, 9;

contro

Universita’ degli Studi di Perugia, rappresentato e difeso dall’Avvocatura dello Stato, domiciliata per legge in Perugia, via degli Offici, 14;
Universita’ degli Studi di Perugia – Facolta’ di Medicina e Chirurgia,
Universita’ degli Studi di Perugia – Ripartizione Tecnica,
Ministero Pubblica Istruzione,
Ministero dell’Istruzione dell’Universita’ e della Ricerca;

nei confronti di

G. C. S.p.A., rappresentato e difeso dagli avv. Giustino Ciampoli, Francesco Bellocchio, Fabrizio Figorilli, con domicilio eletto presso Fabrizio Figorilli in Perugia, via Bontempi N. 1;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

della nota prot. n. 0015132 datata 30 marzo 2010 con la quale la società ricorrente ha ricevuto la comunicazione di essere stata esclusa dalla partecipazione alla procedura concorsuale per la realizzazione e gestione di un centro provvisorio di cottura e servizio mensa, nonché di un bar presso il Polo Unico Silvestrini — Perugia;

— della determina n. 3 dcl 19/03/2010 allegata alla nota 6/04/2010, con cui il R.U.P. ha disposto l’esclusione dell’offerta della ricorrente (sul presupposto che la stessa fosse condizionata) e con cui il R.U.P. ha comunque ritenuto valida e migliore l’offerta della controinteressata ditta Gemeaz;

— del verbale 22/02/2010 di cui all’allegato “B” della suddetta determina n. 3;

— del verbale 5/03/20 10 di cui all’allegato “C” della. suddetta determina n. 3; .

— della comunicazione datata 6 aprile 2010 (doc. 2) con la quale la società ricorrente ha ricevuto la comunicazione delle motivazioni inerenti la propria esclusione dalla procedura selettiva, nonché delle mbtivazioni che hanno portato a ritenere l’offerta della ditta controinteressata conunque migliore;

— di ogni ulteriore atto necessariamente antecedente o consequenziale, anche se non conosciuto da parte ricorrente e, in particolare, della delibera di assegnazione del servizio alla ditta Gemeaz Cusin S.p.A. (non in possesso della ricorrente).

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Università degli Studi di Perugia e di Gemeaz Cusin S.p.A.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 9 giugno 2010 il Pres. Pier Giorgio Lignani e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La presente controversia riguarda la procedura, indetta dall’Università degli Studi di Perugia, per l’affidamento del servizio mensa e del servizio bar presso la nuova sede della Facoltà di Medicina.

L’Università, movendo dal dichiarato presupposto che fossero applicabili gli artt. 20 e 27 del “codice degli appalti” (d.lgs. n. 163/2006) aveva originariamente invitato cinque imprese, scelte a propria discrezione; ed aveva respinto la richiesta presentata dall’attuale ricorrente, cooperativa CAMST, per essere a sua volta invitata alla selezione.

La CAMST aveva allora proposto ricorso (n. 6/2010) a questo TAR, ottenendo un decreto cautelare inaudita altera parte per effetto del quale ha ricevuto l’invito; e si è anche giovata di una congrua proroga (non prevista dal decreto cautelare) del termine per la presentazione delle offerte.

2. Nelle more della selezione, la CAMST ha proposto “motivi aggiunti” impugnando gli atti della gara (lettera d’invito, capitolato, etc.) in quanto prevedevano un assetto contrattuale che a suo avviso le impediva di presentare una offerta seria ed economicamente significativa.

Il giudizio è stato definito da questo Collegio con sentenza n. 145/2010 la quale: (a) ha accolto il ricorso introduttivo confermando, in sostanza, l’ammissione della ricorrente alla gara; (b) ha rigettato i motivi aggiunti con tutte le censure relative alle clausole del bando.

3. Con il ricorso ora in esame (n. 193/2010) la CAMST impugna l’esito della gara e in particolare l’esclusione della propria offerta e l’aggiudicazione all’unica altra concorrente, Gemeaz Cusin s.p.a..

Resistono al ricorso l’Università e la controinteressata Gemeaz Cusin.

In occasione della trattazione della domanda cautelare, le parti hanno aderito alla definizione immediata della controversia ed il Collegio ritiene di poter procedere in tal senso.

4. Prima di entrare nel merito, conviene riepilogare quanto è stato discusso e deciso nel precedente giudizio, prescindendo ovviamente dalle questioni (come quella dell’ammissione di CAMST alla gara) che non sono ora rilevanti.

Innanzi tutto, si è discusso del tipo di contratto che l’Università intende stipulare con il gestore del servizio. Negli atti di gara, l’ente committente aveva usato il termine “appalto” e fatto riferimento agli artt. 20 e 27 del codice degli appalti; questo Collegio ha invece ritenuto che si tratti di “concessione di servizi” disciplinata dall’art. 30.

A questa conclusione si è giunti facendo riferimento alle definizioni dei due tipi di contratto, contenute nell’art. 3 del codice, e in base alla constatazione che gli atti di gara (lettera d’invito, scheda tecnica, capitolato, chiarimenti successivi forniti a richiesta della CAMST) sono inequivoci nel senso che la remunerazione del gestore sarà costituita esclusivamente dagli incassi pagati dagli utenti, senza alcun onere a carico dell’Università; anzi il gestore dovrà retrocedere al concedente una percentuale degli incassi a titolo di royalties.

Va notato che l’attuale ricorrente CAMST nel precedente giudizio aveva censurato fra l’altro, proprio questi aspetti della lex specialis. In particolare aveva denunciato quale vizio di legittimità il fatto che lo schema del futuro contratto imponga al gestore di preparare, a suo rischio, almeno 1000 pasti al giorno, senza nel contempo prevedere in suo favore un “minimo garantito” o altra clausola intesa a garantirgli l’equilibrio economico della gestione.

Questa censura è stata respinta dal Collegio. Innanzi tutto si è precisato, in punto di fatto, che lo schema del contratto non obbliga il gestore a preparare almeno 1000 pasti al giorno, ma dice solo che questa dev’essere la potenzialità della struttura. In punto di diritto si è detto che la mancata previsione di un minimo garantito o di meccanismi analoghi non costituisce vizio in quanto «tutte queste contestazioni non attengono a profili di legittimità, ma semmai a profili di convenienza economica, liberamente valutabili dall’imprenditore nel momento in cui decide se presentare o meno l’offerta e come formularla». Si è aggiunto che «il concedente dovrà preoccuparsi di garantire l’equilibrio economico del concessionario… solo quando voglia imporre al gestore di praticare agli utenti prezzi “politici” oppure uno standard qualitativo predeterminato e tendenzialmente antieconomico. E non è questo il caso.».

5. Ciò premesso – e passando al merito della presente controversia – si nota che nella propria offerta economica la CAMST ha offerto l’importo di euro 6,98 più IVA quale prezzo a carico dell’utente per un pasto-tipo.

Ha tuttavia aggiunto la seguente clausola: «Tale prezzo s’intende valido sul presupposto di un minimo garantito pari a 240.000 pasti annui. Il mancato raggiungimento del minimo garantito darà diritto alla scrivente di ottenere da codesta Amministrazione… il pagamento di un importo pari ad euro 4,53 più IVA per il numero di pasti risultante dalla differenza tra il minimo garantito previsto in 240.000 pasti annui e il numero di pasti effettivamente erogati».

L’offerta così formulata è stata dichiarata dal responsabile del procedimento «inammissibile e non valutabile» in quanto «condizionata».

Questo giudizio viene contestato dalla ricorrente CAMST la quale sostiene che non si tratta di offerta “condizionata” bensì di una normale espressione di autonomia negoziale.

Il ricorso contiene anche altre censure, riferite alle ulteriori valutazioni compiute dal responsabile del procedimento, in particolare per quanto riguarda l’ammissione dell’offerta della controinteressata ditta Gemeaz Cusin e l’aggiudicazione del contratto a quest’ultima.

Fra l’altro la ricorrente denuncia il fatto che l’Università abbia omesso di nominare una commissione giudicatrice e che tutte le valutazioni siano state compiute dal responsabile del procedimento.

6. Il Collegio ritiene opportuno esaminare dapprima quest’ultima censura, limitatamente all’incidenza che essa potrebbe assumere sulla legittimità dell’esclusione dell’offerta CAMST.

A questo proposito, si osserva che nel sistema dell’art. 84 del codice degli appalti (dato e non concesso che si tratti di disposizione applicabile anche nelle procedure disciplinate dal’art. 30 dello stesso codice) il compito essenziale della commissione è quello di formulare i giudizi tecnico-discrezionali attinenti alla valutazione comparativa delle offerte.

Nella vicenda in esame, l’offerta CAMST è stata esclusa non per una sua qualche carenza apprezzabile solo mediante una valutazione tecnico-discrezionale, bensì per la sua radicale inammissibilità derivante dall’essere “condizionata”, in quanto tendente ad introdurre nello schema del contratto clausole radicalmente difformi da quelle proposte dalla committente.

Tale vizio dell’offerta poteva e doveva essere rilevato prima facie dal responsabile del procedimento, quand’anche fosse stata prevista la costituzione di una commissione giudicatrice ai sensi dell’art. 84.

Infine, a tutto concedere, un ipotetico vizio di procedura e/o di forma, consistente nel fatto che l’inammissibilità dell’offerta sia stata rilevata e dichiarata dal r.u.p. invece che da una commissione, rientrerebbe nella previsione dell’art. 21-octies, comma 2, della legge n. 241/1990, in quanto il provvedimento non poteva in alcun caso essere diverso, attesa la radicale incompatibilità dell’offerta (rectius controproposta) della CAMST con lo schema contrattuale proposto dall’Università.

7. Passando dunque al merito della questione, si osserva quanto segue.

Nella materia delle procedure di evidenza pubblica, la nozione di “offerta condizionata” non coincide con la figura civilistica della “condizione” intesa come evento futuro ed incerto da cui si fa dipendere l’efficacia del negozio. Si parla di “offerta condizionata” (anche) quando l’offerente subordina il proprio impegno contrattuale a che la controparte accetti una controproposta concernente un patto aggiuntivo o modificativo rispetto allo schema proposto dalla p.a. appaltante.

In giurisprudenza (da ultimo Cons. Stato 25 gennaio 2010, n. 248) si dice generalmente che l’offerta condizionata consiste nella «unilaterale subordinazione dell’offerta a condizioni estranee all’oggetto del procedimento»: in questa espressione per “oggetto del procedimento” si deve intendere lo schema di contratto sul quale è stata bandita la gara. Nel caso cui si riferisce la decisione ora citata, la gara riguardava l’affidamento della gestione del servizio bar presso una istituzione culturale e l’offerta che il Consiglio di Stato ha giudicato inammissibile siccome “condizionata” era stata subordinata a che la stazione appaltante si impegnasse a ristrutturare i locali a proprie spese.

Fra l’altro, T.A.R. Napoli, n. 8082/2009 ha ricordato che «le regole dell’evidenza pubblica esigono la perfetta conformità tra il regolamento contrattuale predisposto dalla stazione appaltante e l’offerta presentata dal candidato».

8. Nel caso presente, che si tratti di offerta “condizionata” è dimostrato dalla sua stessa formulazione testuale, come sopra trascritta.

Viene offerto un prezzo del pasto e si precisa però che l’impegno della ditta in tal senso è subordinato all’accettazione, da parte dell’Università, di una clausola contrattuale aggiuntiva concernente il “minimo garantito”. Clausola che, come si è visto, non fa parte dello schema proposto dal committente; tanto è vero che la sua mancanza ha costituito oggetto (o motivo) di una censura che il Collegio ha respinto.

9. Conviene sottolineare che la condizione apposta della CAMST concerne un aspetto essenziale del futuro rapporto contrattuale.

Com’è noto, il contratto di concessione (come definito dall’art. 3 del codice degli appalti pubblici) si differenzia dall’appalto proprio perché il rischio economico (inteso come alea del mercato) viene fatto gravare sul concessionario. Che questa fosse l’intenzione dell’Università era stato espresso sin dall’inizio in modo assolutamente inequivoco; tanto è vero, si ripete, che la CAMST aveva contestato (senza successo) la legittimità di questa impostazione.

In buona sostanza, la CAMST non accetta il contratto proposto dall’Università ed esige che venga riformulato alle proprie condizioni: non solo vuole che si introduca la previsione del “minimo garantito” ma ne detta unilateralmente il livello (240.000 pasti annui) e altresì la misura della penale che l’Università dovrebbe pagare (i due terzi del prezzo standard per ogni pasto in meno).

10. L’onerosità delle condizioni unilateralmente dettate dalla CAMST appare evidente ove si consideri che nella lex specialis (in particolare la scheda tecnica) è previsto che il concessionario sarà obbligato a far funzionare la mensa per almeno 250 giorni/anno e che la struttura dovrà essere capace di servire almeno 1000 pasti al giorno (beninteso qualora abbiano a presentarsi altrettanti avventori).

A ben vedere, il quantitativo di 1000 pasti giornalieri rappresenta il “picco” della domanda alla quale il gestore sarà contrattualmente obbligato a far fronte. E’ chiaro dunque che nelle previsioni e secondo gli intendimenti dell’Università l’affluenza giornaliera sarà generalmente inferiore a 1000 unità.

Ma se l’impegno contrattuale del gestore è quello di tenere la mensa in funzione per 250 giorni annui, ne consegue che il “minimo garantito” preteso da CAMST praticamente coincide con il “massimo” che l’Università pretende dal gestore e si risolve nella totale esclusione di ogni rischio per quest’ultimo.

Ma vi è di più: la penale unilateralmente imposta da CAMST (i due terzi del prezzo al consumatore, per ogni pasto venduto in meno rispetto al minimo garantito) è così elevata che, come bene nota l’Avvocatura dello Stato, paradossalmente il gestore avrebbe maggior convenienza ad allontanare i clienti piuttosto che ad attirarli.

L’incompatibilità di questa offerta, rectius controproposta, con il bando di gara appare macroscopica.

11. Posto dunque che risulta legittima l’esclusione della CAMST dalla gara, ne consegue che tutte le altre doglianze proposte contro lo svolgimento della gara risultano inammissibili (o improcedibili) per difetto d’interesse e/o di legittimazione processuale, come ritenuto dal Consiglio di Stato nella citata sentenza n. 248/2010.

12. In conclusione il ricorso appare, oltre che infondato, meramente pretestuoso. Incidentalmente si può notare che a questo punto si rivela come pretestuoso anche quel primo ricorso che pure questo Collegio aveva ritenuto fondato. Ed invero, la CAMST non aveva serie ragioni per ricorrere contro il proprio mancato invito, quando era già consapevole (e lo ha dimostrato con i “motivi aggiunti” del precedente giudizio) di non essere interessata a svolgere il servizio alle condizioni contrattuali stabilite dall’Università.

Ne consegue doverosamente la condanna alle spese del presente giudizio.

P.Q.M.

il Tribunale amministrativo regionale rigetta il ricorso e condanna la ricorrente al pagamento delle spese legali in favore delle controparti costituite, liquidandole in Euro 7.500 per ciascuna oltre agli accessori di legge ed alle spese successive che occorrano.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 9 giugno 2010 con l’intervento dei Magistrati:

Pier Giorgio Lignani, Presidente, Estensore

Carlo Luigi Cardoni, Consigliere

Pierfrancesco Ungari, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 11/06/2010

L'articolo T.A.R. Umbria – Perugia – Sentenza – 11/6/2010 n.369 proviene da Giustamm.

Pres. M. Rossi Dordi; Est. L. Mosna
FL G. –R. GmbH (avv.ti C. Cannarozzo e P. De Luca) c. l’AMMINISTRAZIONE
DELL’ECONOMIA E DELLE FINANZE ED IL MINISTERO DELLA GIUSTIZIA (Avv. Dist. St.)

sulla giurisdizione del giudice tributario in merito all’impugnazione di provvedimenti di richiesta e di autorizzazione all’accesso domiciliare a fini tributari

Giurisdizione e competenza – Impugnazione di provvedimenti relativi all’accesso domiciliare ai fini tributari – Giurisdizione – E’ del giudice tributario.

Ai sensi dell’art. 2, comma 1, D. Lgs. 31 dicembre 1992, n. 546 (come sostituito dall’art. 12 della L. 28 dicembre 2001, n. 448) rientra nella giurisdizione tributaria la controversia avente ad oggetto la legittimità dei provvedimenti amministrativi di richiesta e di quello successivo di autorizzazione all’accesso domiciliare ai fini tributari, vertendosi di atti facenti parte di un procedimento prodromico all’accertamento e alla connessa pretesa impositiva tributaria e che, quindi, vengono ad incidere sui diritti del contribuente, di modo che devono essere controllabili, quanto alla rispondenza formale e sostanziale al paradigma legale, dal giudice preposto alla tutela di quei diritti (1).

_______________________________
(1) Cfr., in motivazione, CORTE DI CASSAZIONE – SEZIONI UNITE –21 novembre 2002, n. 16414; in materia, v. anche TAR LOMBARDIA – MILANO – SEZIONE I – Sentenza 6 marzo 2002, n. 978, secondo cui tutte le controversie concernenti i tributi, per effetto della disposizione sopra citata, sono devolute al Giudice tributario e l’ambito di tale giurisdizione comprende tutte le questioni attinenti all’esistenza e all’entità dell’obbligazione tributaria, involgendo ogni aspetto del rapporto di imposta, compreso il sindacato sugli atti interni del procedimento. (A. Faccon)

costituito dai magistrati:
Marina ROSSI DORDI – Presidente

Anton WIDMAIR – Consigliere

Hugo DEMATTIO – Consigliere

Luigi MOSNA – Consigliere relatore

ha pronunziato la seguente

SENTENZA

sul ricorso iscritto al n. 7 del registro ricorsi 2003

presentato da
FL G. – R. GmbH, in persona del procuratore sig. Jan Oliver Siemer, rappresentato e difeso dagli avv.ti Carlo Cannarozzo e Pietro De Luca con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Carlo Cannarozzo in Bolzano, Corso Italia, 15, giusta delega a margine del ricorso, – ricorrente –

contro

AMMINISTRAZIONE DELL’ECONOMIA E DELLE FINANZE ED IL MINISTERO DELLA GIUSTIZIA, in persona dei rispettivi Ministri pro tempore, rappresentati e difesi ex lege dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Trento, in Largo Porta Nuova n. 9, presso la quale, pure per legge, sono domiciliati, – resistenti –

per l’annullamento
della richiesta n. 5380/22 del 4.12.2001 rivolta al Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Bolzano della Guardia di Finanza – Comando Brigata di Egna – per ottenere autorizzazione all’accesso ai domicili dei sig.ri Amplatz Ruediger, Amplatz Karl e Pittscheider Sibylle;
della successiva autorizzazione n. 38/01 rilasciata dal Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Bolzano il 5.12.2001, nella parte in cui è stato (o potrebbe essere stato) implicitamente consentito l’accesso nel locale dell’Ufficio della ricorrente Società sito all’interno dell’Albergo Alpenrose in Trodena, via Principale n. 19;
di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale, ivi inclusi, ove possa attribuirsi valenza provvedimentale, gli atti di acquisizione di documenti e scritture custoditi nei sopraddetti locali della FL Gruppen-Reisen GmbH, nonché i relativi processi verbali.

Visto il ricorso notificato il 13.12.2002 e depositato in segreteria il 07.01.2003 con i relativi allegati;
Visto gli atti di costituzione in giudizio dell’Amministrazione dell’Economia e delle Finanze e del Ministero della Giustizia dd. 24.12.2002;
Vista l’ordinanza n. 42 dd. 11.03.2003 di questo Tribunale con la quale è stata respinta la domanda di sospensione della esecuzione del provvedimento impugnato presentata in via incidentale dalla ricorrente;
Viste le memorie prodotte;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore per la pubblica udienza del 07.11.2007 il consigliere Luigi Mosna ed ivi sentito l’avv. C. Cannarozzo per la ricorrente e l’avv. G. Denicolò per l’Amministrazione dell’Economia e delle Finanze e per il Ministero della Giustizia;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

La società FL GRUPPEN-REISEN GmbH impugna sia la richiesta di autorizzazione all’accesso domiciliare, presentata dalla Guardia di Finanza – Comando Brigata di Egna al Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Bolzano, che il successivo provvedimento di autorizzazione rilasciato da quest’ultimo in data 05.12.2001, oltre agli atti presupposti, connessi e consequenziali, meglio precisati in epigrafe.
A sostegno del ricorso vengono dedotti i seguenti motivi:
1) violazione dell’art. 12 L. 27.07.2000, n. 212;
2) eccesso di potere per difetto dei presupposti. Carenza assoluta di motivazione. Sviamento di potere;
3) violazione dell’art. F, paragrafo 2, T.U.E. e dell’art. 7, paragrafo 2, T.C.E.
Si è costituita in giudizio, a mezzo dell’Avvocatura dello Stato, l’Amministrazione dell’Economia e delle Finanze e del Ministero della Giustizia, con comparsa del 24.12.2002, riservandosi di dedurre e concludere nel prosieguo del giudizio; quindi, con successiva memoria del 21.01.2003, ha chiesto di dichiarare il ricorso inammissibile, o, comunque, di respingerlo per infondatezza.
Con ordinanza n. 42/2003 del 11.03.2003 è stata respinta la domanda di sospensione della esecuzione del provvedimento impugnato presentata in via incidentale dalla ricorrente, sul presupposto che, ad un primo sommario esame, appariva fondata l’eccezione di difetto di giurisdizione, sollevata dalle Amministrazioni resistenti.
Con successiva memoria del 04.10.2007 l’Avvocatura dello Stato ha insistito sulla sussistenza di difetto di giurisdizione di questo Giudice.
Alla pubblica udienza del 07.11.2007 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

In via pregiudiziale, va vagliata l’eccezione di inammissibilità del ricorso, per difetto di giurisdizione, sollevata dalla difesa dell’Amministrazione.
L’eccezione è fondata e, quindi, il ricorso è inammissibile per difetto di giurisdizione.
Occorre, innanzitutto, premettere quanto segue.
Il Comando Brigata di Egna della Guardia di finanza, in data 04.12.2001, ha richiesto al Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Bolzano l’autorizzazione all’accesso ai domicili dei sig.ri Amplatz Ruediger, Amplatz Karl e Pittscheider Sibille, ex artt. 52, comma I, D.P.R. 633/72 e 33 D.P.R. 600/73 e legge 7.1.1929 n. 4, per effettuare una verifica fiscale ai fini di controllare il regolare assolvimento della normativa vigente in materia di imposta dell’IVA. e di imposte sui redditi.
La ricorrente, contesta, tra l’altro, oltre alla violazione della normativa sopra citata, anche il presupposto di fatto, sostenendo che sia stato autorizzato l’accesso a dei locali che erano “regolarmente ed esclusivamente condotti in locazione dalla società FL GRUPPEN-REISEN GmbH, e che gli stessi non erano pertinenza del domicilio del signor Amplatz Ruediger.
Va evidenziato che, ai sensi dell’art. 2, comma 1, del D. Lgs. 31 dicembre 1992, n. 546 (come sostituito dall’art. 12 della legge 28 dicembre 2001, n. 448) appartengono alla giurisdizione tributaria “tutte le controversie aventi ad oggetto i tributi di ogni genere e specie comunque denominati, compresi quelli regionali, provinciali e comunali…. Restano escluse dalla giurisdizione tributaria soltanto le controversie riguardanti gli atti della esecuzione forzata tributaria successivi alla notifica della cartella di pagamento e, ove previsto, dell’avviso di cui all’articolo 50 del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 602, per le quali continuano ad applicarsi le disposizioni del medesimo decreto del Presidente della Repubblica”.
La controversia in esame ha per oggetto la legittimità dei precitati provvedimenti amministrativi di richiesta e di quello successivo di autorizzazione all’accesso domiciliare, che sono atti facenti parte di un procedimento prodromico all’accertamento e alla connessa pretesa impositiva tributaria e che, quindi, vengono “ad incidere sui diritti del contribuente, di modo che devono essere controllabili, quanto alla rispondenza formale e sostanziale al paradigma legale, dal giudice preposto alla tutela di quei diritti” (Cass., sez. un., 21 novembre 2002, n. 16414).
Orbene, tutte le controversie concernenti i tributi, per effetto della disposizione sopra citata, sono devolute al Giudice tributario e l’ambito di tale giurisdizione comprende tutte le questioni attinenti all’esistenza e all’entità dell’obbligazione tributaria, involgendo ogni aspetto del rapporto di imposta, compreso il sindacato sugli atti interni del procedimento (cfr. TAR Lombardia, Milano, Sez. I, 6 marzo 2002, n. 978).
Costituisce, invero, consolidato orientamento giurisprudenziale delle Sezioni Unite della Suprema Corte il principio secondo cui “la giurisdizione si determina sulla base della domanda (art. 386 c.p.c.) e, ai fini del suo riparto tra giudice ordinario e giudice amministrativo, rileva non già la prospettazione delle parti, bensì il cosiddetto petitum sostanziale, il quale va identificato non tanto in funzione della statuizione richiesta al giudice, ma soprattutto in funzione della causa petendi, ossia dell’intrinseca consistenza della posizione soggettiva addotta in giudizio ed individuata dal giudice stesso con riguardo alla sostanziale protezione accordata a quest’ultima dal diritto positivo (n. 489/2002; ex multis: Cass., sez. un., 21 dicembre 1999, n. 915; 28 aprile 1999, n. 279, 10 marzo 1998, n. 2643; 14 febbraio 1997, n. 1398).
Non è rilevante, dunque, che la ricorrente abbia chiesto l’annullamento dei precitati provvedimenti amministrativi di richiesta e di quello successivo di autorizzazione all’accesso domiciliare, dovendosi, invece, stabilire quale sia la natura della posizione giuridica azionata, che, nella fattispecie, come sopra evidenziato, si .concretizza nella censura di un procedimento prodromico all’accertamento e alla connessa pretesa impositiva fiscale.
Per le ragioni sopra esposte il ricorso deve essere dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione, fatta salva, nei limiti, la conservazione degli effetti della domanda originaria nel processo riassunto, secondo l’orientamento espresso di recente dalla Corte costituzionale nella sentenza 12 marzo 2007 n. 77 nel dichiarare l’incostituzionalità, in parte qua, dell’art. 30 L. 6/12/1971, n. 1034.
Ricorrono giusti motivi per compensare interamente tra le parti le spese del presente giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa – Sezione Autonoma di Bolzano – disattesa ogni contraria istanza ed eccezione, definitivamente pronunciando, dichiara inammissibile il ricorso per difetto di giurisdizione.
Spese di lite compensate.
Ordina che la presente sentenza venga eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Bolzano, nella camera di consiglio del 07.11.2007.

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