Edilizia ed urbanistica – Sequestro penale – Ordinanza di rimessione in pristino – Effetti – Individuazione.

In materia edilizia e urbanistica, il sequestro penale dell’immobile non si riflette sulla legittimità dell’ordinanza di rimessione in pristino, nel senso che non influenza la legittimità dell’ordine di demolizione.

Pres. Savasta – Est. Dato

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 721 del 2021, proposto da
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dall’avvocato Fabrizio Mandanici, con domicilio digitale eletto presso l’indirizzo PEC avv.fmandanici@pec.giuffre.it;

contro

Comune di -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Giuseppe Santilano, con domicilio fisico eletto presso il suo studio in -OMISSIS- via Comunale S. Corrado 7 Condominio “S. Corrado Residence” Pal. F., e con domicilio digitale ex lege come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento, previa sospensione

– dell’ordinanza di demolizione n. 1237 del 16.02.2021, notificato in data 18.02.2021;

– di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di -OMISSIS-;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 87, comma 4-bis, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza straordinaria dedicata allo smaltimento dell’arretrato del giorno 14 ottobre 2024, svoltasi con le modalità di cui all’art. 87, comma 4-bis, cod. proc. amm. (novellato dall’art. 17, comma 7, lett. a), n. 6, del decreto legge 9 giugno 2021, n. 80, convertito con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2021, n. 113), il dott. Giovanni Giuseppe Antonio Dato e uditi per le parti i difensori presenti come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con ricorso notificato in data 16 aprile 2021 e depositato in data 5 maggio 2021 il deducente ha rappresentato quanto segue.

In data 24 dicembre 2020 la Polizia Municipale di -OMISSIS- ha redatto ai danni del ricorrente un verbale di sequestro giudiziario avente ad oggetto “un manufatto di metri 8 circa di lunghezza, metri 1,10 circa di larghezza e metri 2,20 circa di altezza realizzato in mattoni forati, malta cementizia con copertura di materiale coibentato; struttura in metallo scatolare”; nello stesso giorno il sequestro è stato convalidato dal Tribunale di -OMISSIS-.

In data 18 febbraio 2021 il deducente ha ricevuto la notifica del provvedimento di demolizione, avversato con l’atto introduttivo del giudizio.

1.1. Si è costituito in giudizio il Comune di -OMISSIS- chiedendo di ritenere e dichiarare inammissibili, improponibili e infondate nel merito le proposte domande, anche quelle concernenti la pretesa adozione di misure cautelari, rigettandole in conseguenza con qualsivoglia statuizione, nonché di ammettere e disporre i mezzi istruttori che dovessero palesarsi utili e conducenti in corso di causa.

1.2. Con ordinanza 31 maggio 2021, n. 308 è stata respinta la domanda cautelare.

1.3. In vista della celebrazione dell’udienza di discussione il Comune resistente ha depositato documenti e memoria.

1.4. All’udienza straordinaria dedicata allo smaltimento dell’arretrato del giorno 14 ottobre 2024, presente il difensore del Comune resistente, come da verbale, il Collegio ha preso atto dell’avvenuto deposito, in data 8 ottobre 2024, dell’istanza di passaggio in decisione di cui all’art. 13 quater disp. att. cod. proc. amm. da parte del difensore della parte ricorrente e lo ha considerato presente ad ogni effetto in udienza.

Dopo la discussione il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. Con unico articolato mezzo di gravame sono stati dedotti i vizi di Violazione e falsa applicazione dell’art. 21 septies della L. 241/1990. – Eccesso di potere per difetto di istruttoria e travisamento dei fatti presupposti – Mancata valutazione dell’elemento impeditivo.

Per l’esponente, la nullità del provvedimento impugnato emerge in tutta la sua evidenza sol che si consideri che l’immobile di che trattasi è stato oggetto di sequestro ed il processo penale è tutt’ora pendente; ne consegue l’inapplicabilità delle sanzioni previste per l’inottemperanza a ordini di demolizione di manufatti abusivi nelle ipotesi in cui l’immobile sia sottoposto a sequestro penale, come nel caso di specie.

Per il ricorrente, l’ingiunzione impone, infatti, un obbligo di facere inesigibile, in quanto rivolto alla demolizione di un immobile sottratto alla disponibilità del destinatario del comando, come anche ribadito dal Tribunale adito di recente.

2. Il Comune di -OMISSIS- resistente ha contrastato le domande proposte dalla parte ricorrente.

3. Il ricorso deve essere respinto.

3.1. Il Collegio rileva che sulla questione del rapporto fra sequestro dell’immobile e procedimento amministrativo di repressione di abusi edilizi si registrano in giurisprudenza tre distinti orientamenti:

a) secondo il primo, l’ordine di demolizione (o di riduzione in pristino stato) adottato nella vigenza di un sequestro penale è affetto dal vizio di nullità, ai sensi dell’art. 21-septies della legge 7 agosto 1990, n. 241 (in relazione agli artt. 1346 e 1418 cod. civ.) e, quindi, radicalmente inefficace, per l’assenza di un elemento essenziale dell’atto, tale dovendo intendersi la possibilità giuridica dell’oggetto del comando (cfr., ex plurimis, Cons. Stato, sez. VI, 16 aprile 2020, n. 2431; T.A.R. Abruzzo, L’Aquila, sez. I, 13 gennaio 2022, n. 11);

b) in base al secondo, invece, la sottoposizione a sequestro penale preventivo di una costruzione abusiva da parte della competente autorità giudiziaria non esime, in verità, il destinatario dell’ingiunzione demolitoria dall’ottemperanza alla stessa, ben potendo essere richiesto in sede penale il dissequestro del bene al solo fine di provvedere alla demolizione, così da evitare il provvedimento di acquisizione, non rientrando il sequestro tra gli impedimenti assoluti che non consentono di dare esecuzione all’ingiunzione. In questi casi costituisce onere del responsabile dell’abuso motivatamente domandare all’autorità giudiziaria il dissequestro dell’immobile, secondo la procedura prevista dall’art. 85, disp. att. cod. proc. pen. (in materia di restituzione delle cose sequestrate con imposizione di prescrizioni), al fine di ottemperare all’ingiunzione a demolire, ponendo in essere una condotta attiva che rientra nella ordinaria diligenza e non assume carattere di eccezionalità né di inesigibilità (cfr., ex plurimis, Cons. Stato, sez. I, 3 ottobre 2024, n. 1258; Cons. Stato, sez. II, 2 agosto 2024, n. 6950; Cons. Stato, sez. VI, 12 aprile 2024, n. 3365; Cons. Stato, sez. VII, 9 febbraio 2024, n. 1310);

c) infine, per il terzo orientamento, non può mai configurarsi un obbligo di chi abbia patito un provvedimento di sequestro di un suo bene, di attivarsi in alcun modo per assicurare l’esecuzione, in pendenza del sequestro medesimo, di una ingiunzione a demolire e nemmeno è ravvisabile un onere di collaborazione con l’autorità comunale, onde portare ad esecuzione una ingiunzione a demolire, in pendenza di un sequestro penale (per detto orientamento, l’assenza di un obbligo o di un onere siffatto, non porta ad escludere che, in casi particolari, chi sia stato colpito da un sequestro penale, e in pendenza del medesimo, possa comunque – al di fuori di qualunque assetto coercitivo – avere interesse a ottemperare all’ordine di demolizione emanato da una amministrazione comunale, senza attendere l’esito del processo penale). Secondo detto indirizzo ermeneutico, non sembra possa confermarsi l’indirizzo che reputa nulla, nella sostanza per impossibilità dell’oggetto, l’ordinanza comunale a demolire un manufatto abusivo in pendenza del predetto sequestro penale; a ben discernere, l’oggetto di un’ordinanza siffatta, anche perdurante il vincolo penale, esiste nella sua materialità e spiega per intero la sua antigiuridicità, non essendosi in presenza insomma di un oggetto “impossibile”. Semmai, stante quanto sopra considerato in merito all’inesistenza di un obbligo o di un onere di collaborazione contra se con l’autorità amministrativa, per tutta la durata del sequestro l’ordinanza di demolizione non potrà essere eseguita (in assenza della collaborazione dell’interessato nei modi sopra precisati). La provvisoria mancanza dell’esecutività dell’ingiunzione a demolire non può però riverberarsi, a ritroso, sulla validità giuridica del provvedimento. In altri termini, anche qualora ricada su un immobile sequestrato in sede penale, l’ingiunzione a demolire è un provvedimento perfetto e giuridicamente valido, in quanto avente un oggetto individuato e possibile; la medesima ordinanza, invece, è carente di esecutività in ragione di un vincolo esterno rappresentato dal sequestro penale e fintanto che duri l’efficacia del sequestro (cfr., ex plurimis, Cons. Giust. Amm. Reg. Sic., sez. giur., 17 novembre 2023, n. 817; Cons. Giust. Amm. Reg. Sic., Ad. Sez. Riun., 25 maggio 2023, n. 280; Cons. Giust. Amm. Reg. Sic., sez. giur., 15 aprile 2021, n. 309; Cons. Giust. Amm. Reg. Sic., Ad. Sez. Riun., 23 ottobre 2020, n. 277).

3.2. L’indirizzo interpretativo sub a), pur suggestivo e in passato sostenuto anche da questa Sezione, è espressione di un orientamento minoritario e negli ultimi tempi recessivo, che non può più trovare accoglimento.

Ed invero, l’orientamento sub a) non considera adeguatamente la peculiare natura del sequestro penale, “che non sottrae definitivamente il bene alla disponibilità del destinatario del comando (effetto da ricondursi solo alla successiva, eventuale, confisca), ma pone un vincolo cautelare e temporaneo alla possibilità di disporne da parte del titolare” (cfr. Cons. Stato, sez. II, 9 maggio 2024, n. 4193).

Il Collegio ritiene, invero, conformemente al più recente e robusto indirizzo interpretativo, che il sequestro penale dell’immobile “non si riflette sulla legittimità dell’ordinanza di rimessione in pristino” (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 27 marzo 2024, n. 2899), id est “non influenza la legittimità dell’ordine di demolizione” (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 4 dicembre 2023, n. 10495).

Alla luce di quanto sopra, la domanda demolitoria deve ritenersi priva di base.

3.3. In punto di fatto va poi osservato – quanto alla evoluzione della vicenda penale – che, come comprovato dal Comune resistente (cfr. il verbale del 19 gennaio 2023 – Tribunale di -OMISSIS-), l’istanza di dissequestro avanzata dal difensore della parte ricorrente (nel procedimento penale) è stata rigettata ma che lo stesso deducente è stato autorizzato dal Tribunale di -OMISSIS- ad “accedere ai beni in sequestro al solo fine di realizzare la riduzione in pristino dello stato dei luoghi”, ciò che – come emerge dalla successiva nota prot. gen. n. 2023/337952 datata 2 dicembre 2023 del Comune di -OMISSIS-, alla luce del sopralluogo del 27 novembre 2023 – non è avvenuto.

4. In conclusione, per quanto sopra esposto il ricorso deve essere respinto siccome infondato.

5. Sussistono giusti motivi di compensazione delle spese processuali, considerate le oscillazioni giurisprudenziali sulla questione esaminata.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, sezione staccata di Catania (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’art. 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, come modificato dal decreto legislativo 10 agosto 2018, n. 101, e del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti e della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare la parte ricorrente e le persone menzionate.

Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 14 ottobre 2024 svoltasi con le modalità di cui all’art. 87, comma 4 bis, cod. proc. amm. (novellato dall’art. 17, comma 7, lett. a), n. 6, del decreto legge 9 giugno 2021, n. 80, convertito con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2021, n. 113), con l’intervento dei magistrati:

Pancrazio Maria Savasta, Presidente

Francesco Mulieri, Consigliere

Giovanni Giuseppe Antonio Dato, Primo Referendario, Estensore

L'articolo Sugli effetti del sequestro penale dell’immobile sulla legittimità dell’ordinanza di rimessione in pristino. proviene da Giustamm.

Pres. Poli, Est. Carluccio

Sulla legittimità degli atti con cui la Regione Marche e il Sindaco di Ascoli Piceno hanno diffidato la Curatela del Fallimento della “Ocma S.p.A. in Liquidazione” ad effettuare la messa in sicurezza e lo smaltimento dei rifiuti derivanti dalla produzione di profilati di alluminio.

Rifiuti prodotti durante l’esercizio dell’impresa – Messa in sicurezza e smaltimento – Autorizzazione integrata ambientale – Diffida – Curatela del fallimento – Detentore del rifiuto – Responsabilità

La curatela fallimentare, che assume la custodia dei beni del fallito, anche quando non prosegue l’attività imprenditoriale, nella qualità di detentore dei rifiuti prodotti durante l’esercizio dell’impresa, è obbligata a metterli in sicurezza e a rimuoverli, avviandoli allo smaltimento o al recupero.

Pubblicato il 25/07/2017
 
N. 03672/2017REG.PROV.COLL.
 
N. 07985/2016 REG.RIC.
 
REPUBBLICA ITALIANA
 
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
 
Il Consiglio di Stato
 
in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)
 
ha pronunciato la presente
 
SENTENZA
 
sul ricorso numero di registro generale 7985 del 2016, proposto dalla Curatela del fallimento della società OCMA s.p.a. in liquidazione, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Leonardo Filippucci, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Stefania Pazzaglia in Roma, piazza dell’Orologio, 7;
 
contro
 
Comune di Ascoli Piceno, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Sabrina Tosti e Lucia Iacoboni, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Stefano Bassi in Roma, via Crescenzio, 82;
Regione Marche, non costituita in giudizio;
 
per la riforma
 
della sentenza del T.a.r. per le Marche – Sezione I – n. 290 del 6 maggio 2016, resa tra le parti, concernente l’annullamento della diffida volta alla messa in sicurezza e alla smaltimento dei rifiuti risultanti dall’attività industriale oggetto di precedente autorizzazione integrata ambientale.
 
 
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
 
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Ascoli Piceno;
 
Viste le memorie difensive;
 
Visti tutti gli atti della causa;
 
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 giugno 2017 il Cons. Giuseppa Carluccio e uditi per le parti gli avvocati L. Filippucci e S. Tosti.
 
 
FATTO e DIRITTO
 
1. La controversia concerne la messa in sicurezza e lo smaltimento dei rifiuti di un grande impianto di produzione di profilati di alluminio – sito in Ascoli Piceno, zona industriale Campolungo, a suo tempo di proprietà della società OCMA s.p.a. (d’ora in poi società), titolare di Autorizzazione integrata ambientale (d’ora in poi AIA) – a seguito della cessazione dell’attività nel dicembre 2013. In particolare, si discute su chi incomba l’obbligo di messa in sicurezza e smaltimento dei rifiuti dopo che l’attività produttiva è cessata in esito alla crisi aziendale sfociata, dopo il commissariamento, nel fallimento della società.
 
2. Il 30 dicembre del 2009, la Regione Marche, ai sensi dell’art. 29-bis e ss. del d.lgs. n. 152 del 2006, rilasciò alla società l’AIA per l’esercizio dell’impianto di fusione e lega di metalli non ferrosi.
 
3. Nel giugno del 2013 la società fu posta in liquidazione giudiziale con nomina dei commissari. Questi rinvennero sul sito ingenti quantitativi di rifiuti non avviati allo smaltimento e coinvolsero le autorità territorialmente competenti. Nel novembre dello stesso anno, richiesero il concordato preventivo con cessione dei beni ai creditori; preannunciarono che l’attività produttiva non sarebbe proseguita e nel piano previdero circa 7 milioni e mezzo di euro per lo smaltimento dei rifiuti e il recupero del sito.
 
3.1. Nelle more di una riunione tra i commissari e tutte le autorità coinvolte, fissata presso il Comune per il 25 marzo 2014, la Regione Marche, il 20 marzo 2014, emanò un provvedimento di diffida nei confronti della società in liquidazione. I commissari giudiziali furono diffidati ad effettuare lo smaltimento dei rifiuti secondo la normativa ed a provvedere alla messa in sicurezza dei rifiuti da avviare allo smaltimento, nonché a mantenere in efficienza il sistema di depurazione delle acque e di dilavamento dei piazzali. Furono stabiliti dei termini, sia per la messa in sicurezza che per lo smaltimento dei rifiuti. Il provvedimento non fu impugnato.
 
4. In esito al rigetto del concordato preventivo, fu dichiarato il fallimento della società il 16 aprile 2014.
 
5. Con provvedimento n. 380005 del 29 maggio del 2014 (d’ora in poi diffida regionale del maggio 2014), la Regione ha intimato al Fallimento OCMA Spa di dare attuazione a quanto disposto con la diffida precedente, individuando nuovi termini per l’adempimento (messa in sicurezza al 30 giugno 2014; smaltimento al 31 dicembre 2014). Nel provvedimento ha richiamato la precedente diffida rivolta alla società in liquidazione giudiziale, il piano di messa in sicurezza presentato dai commissari e la loro richiesta di proroga, le valutazioni degli altri enti competenti coinvolti; quindi, ha affermato l’urgenza di provvedere alla messa in sicurezza.
 
6. Il Sindaco, il 10 luglio 2014, ha inviato un lettera (prot. 37265/01.02) alle autorità coinvolte e ai curatori fallimentari (d’ora in poi, nota sindacale del luglio 2014).
 
6.1. La suddetta nota – formulata in risposta ad una nota inviata dal fallimento, ove si chiedeva l’adozione di una ordinanza sindacale – ha escluso:
 
a) la sussistenza dei presupposti per l’adozione di un provvedimento sindacale extra ordinem, contingibile e urgente, in presenza del provvedimento della Regione che aveva intimato alla curatela, entro termini precisi, la messa in sicurezza dei rifiuti e l’avvio degli stessi allo smaltimento;
 
b) l’applicabilità alla specie dell’art. 192 del d.lgs n. 152 del 2006, in quanto riferibile all’ipotesi completamente diversa di divieto di abbandono e deposito incontrollato di rifiuti.
 
7. Successivamente, il Sindaco, in data 4 settembre 2014, ha emanato ordinanza (n. 421) ai sensi dell’art. 50, comma 5, del d.lgs n. 267 del 2000 (d’ora in poi ordinanza contingibile e urgente) ordinando alla curatela di provvedere alla urgente messa in sicurezza dei rifiuti. Ha rilevato la situazione di pericolo, con connesso rischio ambientale, determinata da un temporale alluvionale verificatosi in agosto, ed ha constatato che era restata inadempiuta la diffida della Regione rivolta alla curatela nel maggio precedente.
 
7.1. I rifiuti sono stati messi in sicurezza dalla curatela, la quale ha chiesto al Comune, inutilmente, il rimborso della spesa sostenuta (oltre 150 mila euro).
 
8. La curatela ha proposto ricorso dinanzi al T.a.r. avverso la diffida regionale del maggio 2014 e la nota sindacale del luglio 2014; con i motivi aggiunti ha impugnato, inoltre, l’ordinanza contingibile e urgente.
 
8.1. Il primo giudice ha sospeso la diffida regionale del maggio 2014 in sede cautelare, con ordinanza n. 333 del 2014.
 
8.2. Il T.a.r., acquisita la relazione richiesta all’ARPAM (Agenzia Regionale per la Protezione Ambientale delle Marche), ha respinto il ricorso, con la sentenza n. 290 del 6 maggio 2016 oggetto del presente giudizio.
 
9. Preliminarmente, è opportuno dare conto di quanto sopravvenuto nelle more del giudizio di appello.
 
9.1. I curatori, subito dopo la sentenza di primo grado, ed anche nelle more del giudizio di appello, hanno pubblicato numerosi bandi di gara per la vendita dell’azienda, con la previsione dell’accollo a carico degli acquirenti dell’onere della rimozione, avvio al recupero e/o smaltimento dei rifiuti presenti sul sito. Tutte le gare sono andate deserte.
 
9.2. La Regione, con nota del 26 luglio 2016, ha disposto che:
 
a) in caso di aggiudicazione, l’aggiudicatario dovesse procedere alla rimozione dei rifiuti nel termine indicato nel piano industriale, necessariamente inserito nell’offerta;
 
b) in caso di mancata aggiudicazione, la curatela dovesse proceder alla rimozione, entro un anno dalla scadenza del termine per la presentazione delle offerte.
 
9.3. Tale termine scadrà il 26 settembre 2017.
 
10. La curatela del fallimento, nell’ottobre 2016, ha proposto tempestivo ricorso in appello avverso la suddetta sentenza, riproponendo le argomentazioni spese in primo grado, delle quali si darà conto nel prosieguo.
 
Si è costituito il Comune chiedendo il rigetto dell’impugnazione.
 
Non si è costituita la Regione Marche.
 
10.1. Entrambe le parti hanno depositato tempestiva memoria (rispettivamente il 17 e il 19 maggio 2017).
 
10.2. Stante la riproposizione delle questioni discusse nel primo grado di giudizio è opportuno ripercorrerlo, dando conto dell’originario ricorso e della decisione ora gravata.
 
11. Con il ricorso di primo grado, è stata dedotta la violazione degli artt. 29-decies e 192 del d.lgs. n. 152 del 2006, dell’art. 50 del d.lgs. n 267 del 2000, della legge fallimentare.
 
11.1. In estrema sintesi e considerando il nucleo centrale della censura, secondo la prospettazione della curatela, nella specie non è applicabile l’art. 29-decies del d.lgs. n. 152 del 2006, riferibile all’attività di impresa autorizzata con l’AIA, ma l’art. 192 dello stesso decreto, applicabile in presenza di abbandono incontrollato dei rifiuti. Tuttavia, sempre secondo la curatela, ai sensi della legge fallimentare, non è configurabile in capo alla curatela l’obbligo di provvedere alla messa in sicurezza e allo smaltimento dei rifiuti della società fallita. Conseguentemente, sarebbe illegittima l’ordinanza contingibile e urgente, emanata nei confronti dei curatori, e sarebbe fondata la richiesta dei curatori del risarcimento del danno patito, consistente nel considerevole esborso per provvedere alla messa in sicurezza dei rifiuti in adempimento della stessa ordinanza.
 
11.2. Il primo giudice ha così, essenzialmente, argomentato il rigetto:
 
a) non è applicabile la giurisprudenza che, in riferimento a situazioni di abbandono incontrollato di rifiuti e di conseguenti provvedimenti del Comune, ha escluso ogni obbligo in capo alla curatela, poiché questa non subentra negli obblighi più strettamente correlati alla responsabilità dell’imprenditore fallito, a meno che non sia accertata una responsabilità diretta della curatela;
 
b) nella specie, è decisiva la natura dei rifiuti presenti sul sito industriale dismesso;
 
c) dalla relazione ARPAM risulta che i rifiuti presenti sul sito sono tutti riconducibili all’attività industriale pregressa, non sono il risultato di eventi eccezionali o di interventi esterni; essi derivano dal mancato rispetto delle prescrizioni dell’autorizzazione AIA per lo smaltimento dei rifiuti dell’attività industriale; non si configura un abbandono incontrollato di rifiuti o discarica;
 
d) il rispetto delle prescrizione dell’autorizzazione AIA, da parte del fallimento, può evitare che si determini la situazione di abbandono e deposito incontrollato di rifiuti; quindi, il rispetto dell’art. 29-decies c.9 del d.lgs. cit. è preliminare” all’intervento del Comune ai sensi dell’art. 192 dello stesso decreto;
 
d) l’attività è cessata nel dicembre del 2013, ma ipoteticamente potrebbe riprendere;
 
e) nella specie, pur avendo la curatela dichiarato di non voler proseguire l’attività, è nominalmente titolare dell’autorizzazione AIA rilasciata alla società e sono ancora valide le prescrizioni di questa, che prima del fallimento valevano nei confronti del liquidatori giudiziali; di conseguenza, la curatela è obbligata a quanto stabilito nella impugnata diffida regionale del 2014;
 
f) il rispetto dell’AIA appare espressione del principio di precauzione, posto dalla normativa europea a tutela dell’ambiente e della salute, in conformità alla Costituzione, secondo la quale la libera attività economica deve tener conto dell’ambiente;
 
g) gli oneri economici devono ricadere sul titolare dell’autorizzazione, che è attualmente il fallimento dell’azienda;
 
h) se la curatela fosse esente da obblighi in ordine allo smaltimento dei rifiuti dell’industria cessata e le operazioni di bonifica gravassero sugli enti pubblici, si favorirebbe la cessione degli asset del fallimento e, paradossalmente, potrebbe seguire una ripresa dell’attività industriale; si avrebbe una sorta di pubblicizzazione degli oneri che dovrebbero essere a carico del fallimento;
 
i) dal rigetto della tesi che la Regione non sarebbe stata “competente” alla diffida del 2014, deriva, prescindendo dagli eccepiti profili preliminari, il rigetto dell’impugnazione avverso la nota sindacale del luglio 2014 cui consegue, inoltre, il rigetto dell’impugnazione avverso l’ordinanza contingibile e urgente, atteso che il peggioramento dovuto al temporale si riconnette al mancato adempimento della diffida da parte dei curatori.
 
12. La curatela fallimentare ha riproposto criticamente, con il ricorso in appello, tutte le censure svolte in primo grado. Formula tre motivi rispetto alla questione centrale di cui si è detto (§.11.1.) e ripropone i motivi aggiunti avverso l’ordinanza contingibile e urgente.
 
12.1. L’appello è privo di pregio e va rigettato; tuttavia, il percorso argomentativo del giudice di primo grado, corretto nell’esito, va per certi versi integrato, come emergerà nel prosieguo.
 
13. Il rigetto dell’appello nel merito consente, in ossequio al criterio della ragione più liquida (cfr. Cons. Stato, Ad. plen., n. 5 del 2015), di prescindere dall’esame di profili preliminari sollevati dal Comune, in riferimento: I) alla mancata impugnazione della diffida regionale del marzo 2014 e all’acquiescenza prestata dai commissari giudiziali; II) al difetto di interesse per carenza di lesività della diffida regionale del maggio 2014, solo confermativa della precedente rivolta ai commissari; III) alla mancanza di lesività della nota sindacale del luglio 2014; peraltro all’evidenza priva di carattere dispositivo e lesivo, posto che si limitava a prendere posizione astrattamente in ordine alla disciplina applicabile alla specie; IV) all’acquiescenza alla sentenza di primo grado, prestata dai curatori attraverso l’inserimento nel bando per la vendita dell’ex sito industriale della clausola di accollo a carico dell’acquirente.
 
14. Per delimitare il confine dell’analisi, è preliminare ricordare, come già accennato nell’esposizione dei fatti di causa, che si tratta di rifiuti presenti sul sito industriale derivanti dalla produzione (e non avviati allo smaltimento) quando l’industria era in attività; nonché di materiali che, se l’attività fosse continuata, sarebbero rientrati nel ciclo della produzione, ma che, con l’attività cessata, sono anch’essi divenuti rifiuti da smaltire. Tanto risulta inequivocabilmente dalla relazione dell’Arpa, acquisita dal giudice di primo grado.
 
14.1. Ciò consente di sgombrare subito il campo da ogni ipotesi di applicazione dell’art. 192 cit. che presuppone la presenza di rifiuti abbandonati da terzi sconosciuti. Né, per giungere ad una conclusione diversa, hanno alcun pregio le argomentazione della curatela ricorrente, la quale, nel tentativo di ricondurre la fattispecie nell’ambito dell’art. 192 cit. (per abbandono anteriore al fallimento, riferibile alla società proprietaria dello stabilimento in funzione e/o a terzi sconosciuti), mette in risalto le seguenti circostanze: I) i rifiuti trovati sul sito non erano stoccati secondo le prescrizioni dell’AIA; II) l’autorizzazione AIA riguardava solo la parte storica dello stabilimento e non la parte nuova; III) la stessa sentenza impugnata nella parte finale (§.4.3.) ribadisce che l’obbligo dei curatori non si estende ad eventuali rifiuti di diversa provenienza.
 
14.2. Rilevante è, invece, la presenza dei rifiuti nel sito industriale e la posizione di detentori degli stessi che i curatori hanno assunto dal momento della dichiarazione del fallimento.
 
15. La questione in diritto attiene ai poteri dell’autorità preposta all’AIA e la valenza di questi poteri nei confronti dei curatori, nella qualità di detentori, quando l’attività industriale è cessata.
 
Il terreno di indagine è dato dal d.lgs. n. 152 del 2006, come incisivamente novellato dal d.lgs. n. 128 del 2010, che ha inserito l’intero titolo III bis “L’autorizzazione Integrata Ambientale”.
 
15.1. Ai nostri fini, rileva la previsione dell’art. 29-decies, c. 9 (oggetto di modifiche non sostanziali ad opera dell’art. 7, c. 9, lett. d) del d.lgs. n. 46 del 4 marzo 2014, nel periodo a cavallo tra la prima diffida della Regione ai commissari e la diffida del maggio 2014 rivolta alla curatela).
 
Tale disposizione disciplina i poteri dell’autorità preposta all’AIA, finalizzati al rispetto delle condizioni dell’autorizzazione da parte dell’azienda che produce rifiuti nello svolgimento della propria attività imprenditoriale. Si rivolge, quindi, in via immediata e diretta alle imprese in attività con impianto autorizzato funzionante. I poteri – come emerge dalla successione in crescendo declinata dal legislatore dalle lettere a), b), c) e d) (nel testo applicabile ratione temporis, ma senza sostanziali variazioni rispetto al precedente) – sono funzionali ad interventi diversi e sono graduati secondo una scala di gravità: dalla diffida alla eliminazione delle inosservanze alle prescrizioni, alle misure provvisorie o complementari reputate necessarie; alla contestuale sospensione dell’attività; alla revoca dell’autorizzazione; alla chiusura dell’installazione.
 
15.1.1. Questa diretta riferibilità all’impresa in attività, non può essere utilizzata, come sostiene la curatela, per escludere che l’autorità preposta alla corretta gestione dei rifiuti prodotti dall’impresa perda ogni potere e responsabilità quando l’attività industriale sia cessata e sul sito si trovino i rifiuti prodotti e non avviati allo smaltimento. Significherebbe ammettere che, perdendo ogni significato le misure previste – prima tra tutte la revoca – rispetto ad una attività che non esiste più e che se riprendesse necessiterebbe all’evidenza di nuova autorizzazione, i rifiuti prodotti smettano di appartenere all’impresa che li ha prodotti nell’ambito del proprio ciclo produttivo.
 
15.1.2. Conseguentemente, l’unica interpretazione compatibile con il sistema delineato dal c.d. codice dell’ambiente e con il diritto europeo, ispirati entrambi ai principi di prevenzione e di responsabilità, è quella che consenta misure appropriate nei confronti dei detentori dei rifiuti prodotti dall’impresa cessata.
 
15.2. A sostegno di tale interpretazione militano altre disposizioni dello stesso codice dell’ambiente.
 
15.2.1. Innanzitutto, la generale previsione (art. 5, lett. r-bis, nella formulazione applicabile ratione temporis) che definisce gestore “qualsiasi persona fisica o giuridica che detiene o gestisce, nella sua totalità o in parte, l’installazione o l’impianto oppure che dispone di un potere economico determinante sull’esercizio tecnico dei medesimi”.
 
15.2.2. Centrale è, poi, l’art. 29-sexies, in particolare il comma 9-quinquies. In una disposizione a carattere generale che riguarda l’AIA, si disciplinano così i poteri dell’autorità competente volti a garantire il rispetto di prescrizioni da parte del gestore (e quindi del detentore). In particolare, con le lett. b), c), d) ed e), è regolata anche l’ipotesi della cessazione dell’attività in riferimento all’inquinamento del sito e a garanzia della prevenzione del rischio per la salute e l’ambiente. Specificamente, la lett. e) prevede che l’autorità competente garantisce che il gestore (detentore), “al momento della cessazione definitiva delle attività esegua gli interventi necessari ad eliminare, controllare, contenere o ridurre le sostanze pericolose pertinenti in modo che il sito, tenuto conto dell’uso attuale o dell’uso futuro approvato del medesimo non comporti un rischio significativo per la salute umana o per l’ambiente a causa della contaminazione del suolo o delle acque sotterranee in conseguenza delle attività autorizzate, tenendo conto dello stato del sito di ubicazione dell’installazione indicato nell’istanza.”.
 
15.2.3.Né da questa disposizione si può inferire che tali obblighi del gestore/detentore sussistono solo in presenza di rischio di inquinamento del suolo o delle acque sotterranee con sostanze pericolose, e che i curatori detentori, legittimamente diffidati alla messa in sicurezza dei rifiuti presenti per prevenire rischi, cessino poi di essere obbligati per il definitivo smaltimento degli stessi.
 
Infatti, ad escludere una simile conclusione, contribuisce proprio la necessità di interpretare l’art. 29-decies cit. e lo stesso art. 29-sexies cit. alla luce dei vincolanti principi che derivano dal diritto comunitario, sui quali ci si soffermerà dopo.
 
16. Tali conclusioni si inseriscono armonicamente all’interno del sistema costruito dal codice dell’ambiente a seguito delle profonde modifiche operate a partire dal 2010.
 
16.1. La responsabilità del gestore/detentore in riferimento ai rifiuti risultanti dallo svolgimento dell’attività imprenditoriale, della quale si è appena detto, trova nello stesso art. 29-decies una disciplina di chiusura speciale, per l’ipotesi che l’inosservanza delle prescrizioni dell’autorità preposta – nella perduranza dell’attività imprenditoriale ovvero anche dopo che l’attività sia cessata – determinino una situazione di pericolo o di danno per la salute.
 
In tale caso, con una previsione residuale rispetto alla individuazione degli obblighi in capo ai gestori/detentori, il comma 10 prevede che l’autorità competente “ne dà comunicazione al sindaco ai fini dell’assunzione delle eventuali misure ai sensi dell’articolo 217 del regio decreto 27 luglio 1934, n. 1265”.
 
Ai fini, quindi, dell’intervento d’ufficio nei modi e nei termini stabiliti nel testo unico della legge comunale e provinciale ed ora, dell’art. 50 del d.lgs. n. 267 del 2000.
 
16.1.1. Proprio a questa previsione è riconducibile l’ordinanza contingibile e urgente emanata dal Sindaco nel settembre 2014, in presenza di situazione di pericolo e di inadempimento della curatela nella messa in sicurezza dei rifiuti, impugnata con i motivi aggiunti con censura riproposta in questa sede, che risulta pertanto immune dai vizi prospettati dalla curatela appellante.
 
16.2. Nella stessa ottica, una disciplina di chiusura speciale si rinviene avuto riguardo al verificarsi di gravi contaminazioni superiori ai valori soglia dei siti che rendano necessaria la bonifica. Infatti, nel caso di mancato intervento di bonifica da parte dei responsabili e proprietari individuati ed intimati, è previsto, gradatamente e in funzione suppletiva, lo speciale intervento d’ufficio dei comuni e delle regioni (artt. 244 e 250 d.lgs. n. 152 cit.).
 
16.3. Parimenti norma residuale e di completamento del sistema è quella introdotta dall’art. 192 dello stesso decreto.
 
Si tratta di una previsione generale di chiusura in materia di rifiuti – nella parte in cui disciplina gli interventi in caso di abbandono e deposito incontrollato, imputabile a soggetti diversi da chi i rifiuti li produce o li gestisce quando rispetto a questi operino altre specifiche disposizioni – la quale prevede il potere tipizzato del sindaco di prescrizione delle operazioni necessarie e l’esecuzione in danno dei soggetti obbligati con recupero delle somme anticipate.
 
16.4. Al generale divieto di abbandono e deposito incontrollato di rifiuti si riconnette l’obbligo di rimozione, avvio al recupero o smaltimento e al ripristino dello stato dei luoghi in capo al trasgressore e al proprietario, in solido, a condizione che la violazione sia ad esso imputabile secondo gli ordinari titoli di responsabilità, anche omissiva, colposa nei limiti della esigibilità, o dolosa. In mancanza della imputabilità della condotta, ogni obbligo è escluso e tanto spiega quella giurisprudenza, sulla quale ci soffermeremo in seguito, che ha correttamente negato che i curatori potessero essere obbligati in forza dell’art. 192 cit., quando fosse esclusa ogni responsabilità per via della cessazione dell’attività dell’impresa che produceva i rifiuti o nell’aggravamento della situazione del sito.
 
17. L’individuazione dell’obbligo di smaltire i rifiuti in capo al detentore trova il suo fondamento anche nel diritto comunitario.
 
17.1. L’art. 3 par. 1 punto 6 della Dir. 19 novembre 2008 n. 2008/98/CE definisce il detentore, in contrapposizione al produttore, come la persona fisica o giuridica che è in possesso dei rifiuti. Nel diritto comunitario la categoria del possesso comprende anche la detenzione secondo il diritto interno (compresa la categoria che qualifica il tipo di detenzione esercitato sui beni del fallimento). Per le finalità perseguite dal diritto comunitario, infatti, è sufficiente distinguere il soggetto che ha prodotto i rifiuti dal soggetto che ne abbia materialmente acquisito la detenzione, senza necessità di indagare il titolo giuridico sottostante. L’elemento decisivo è il carattere materiale della detenzione dei rifiuti. Anche i commercianti e gli intermediari hanno quindi il possesso dei rifiuti, ma nel loro caso la norma comunitaria prevede eccezionalmente che il possesso possa anche non essere materiale (v. 3 par. 1 punti 7-8 della Dir. 2008/98/CE).
 
17.1.1. In base al diritto comunitario (art. 14 par. 1 della Dir. 2008/98/CE), i costi della gestione dei rifiuti sono sostenuti dal produttore iniziale, o dai detentori del momento, o dai detentori precedenti dei rifiuti. Questo costituisce un’applicazione del principio “chi inquina paga” (considerando n. 1 della Dir. 2008/98/CE). In definitiva, la detenzione dei rifiuti fa sorgere automaticamente un’obbligazione comunitaria avente un duplice contenuto: (a) il divieto di abbandonare i rifiuti; (b) l’obbligo di smaltire gli stessi. Se per effetto di categorie giuridiche interne questa obbligazione non fosse eseguibile, l’effetto utile delle norme comunitarie sarebbe vanificato (v. Corte giust. UE, Sez. IV 3 ottobre 2013 C-113/12, Brady, punti 74-75). Solo chi non è detentore dei rifiuti, come il proprietario incolpevole del terreno su cui gli stessi siano collocati, può invocare l’esimente interna dell’art. 192 comma 3 del d.lgs. n.152 del 2006.
 
17.2. La curatela fallimentare, che assume la custodia dei beni del fallito, anche quando non prosegue l’attività imprenditoriale, non può evidentemente avvantaggiarsi dell’art. 192 cit., lasciando abbandonati i rifiuti risultanti dall’attività imprenditoriale dell’impresa cessata. Nella qualità di detentore dei rifiuti secondo il diritto comunitario, la curatela fallimentare è obbligata a metterli in sicurezza e a rimuoverli, avviandoli allo smaltimento o al recupero.
 
17.3. Il rilievo centrale che, nel diritto comunitario, assume la detenzione dei rifiuti risultanti dall’attività produttiva pregressa, a garanzia del principio “chi inquina paga”, appare, del resto, coerente con la sopportazione del peso economico della messa in sicurezza e dello smaltimento da parte dell’attivo fallimentare dell’impresa che li ha prodotti.
 
17.4. D’altra parte, dal rilievo centrale che assume la figura del detentore dei rifiuti, discende la non pertinenza di tutte quelle obiezioni, svolte dalla curatela, che trovano il loro perno nella non configurabilità di un fenomeno giuridico di tipo successorio tra società fallita e curatela. Sia nell’ottica della negazione della successione nella titolarità dell’autorizzazione AIA, che peraltro non è neanche logicamente configurabile in caso di cessazione dell’attività dell’impresa che i rifiuti produceva. Sia nell’ottica della non configurabilità, sulla base del diritto fallimentare, di un subentro nella titolarità del patrimonio della società fallita, che è solo gestito per le finalità connesse al munus publicum del soddisfacimento della massa dei creditori.
 
18. Per quel che consta, gli stessi approdi interpretativi cui il Collegio è pervenuto, risultano seguiti, nell’ambito della giurisprudenza dei Tribunali amministrativi regionali, dal T.a.r. per la Lombardia – Sez. di Brescia (sentenza n. 669 del 2016), in riferimento ad un fattispecie in cui l’attività prefallimentare consisteva nella gestione di una discarica. Mentre, sono ancora numerose le pronunce (tra le tante, T.a.r. per la Campania – Sez. Salerno, sentenza n. 1987 del 2015; T.a.r. per la Lombardia – Sez. terza, sentenza n. 1 del 2016), che prescindono completamente dal diritto comunitario e dalle norme che nel d.lgs. n. 152 del 2006, come modificato a partire dal 2010, pongono al centro il detentore dei rifiuti. In tal modo, escludono correttamente l’applicabilità dell’art. 192 dello stesso decreto alla curatela, per essere la stessa estranea alla causazione dell’inquinamento, e non titolare di un potere sui beni fallimentari, tale da costituire una posizione di garanzia per la salute dei terzi; ma, in contrasto con il diritto comunitario, lasciano un vuoto destinato ad essere impropriamente riempito dall’esercizio di quei poteri in capo alle amministrazioni pubbliche che l’ordinamento prevede, invece, solo a condizioni particolari (§.retro 15.2.2., 16.1 e 16.2.).
 
19. Questo Consiglio, invece, per quel che consta, non si è ancora pronunciato sulla questione dopo le modifiche del d.lgs. n.152 del 2006, apportate nel 2010 e negli anni successivi.
 
Infatti, l’orientamento giurisprudenziale, secondo cui la curatela fallimentare non può essere chiamata a rispondere ai sensi dell’art. 192 cit., è stato affermato in riferimento a fattispecie nelle quali la disciplina applicabile era quella prevista dal previgente d.lgs. n. 22 del 1997 e dal d.m. n. 471 del 1999 (CdS Sez. V n. 4328 del 2003 e n. 3885 del 2009), oppure quella del d.lgs n. 152 in argomento, ma prima delle modifiche apportate nel 2010 (CdS Sez. V n. 3274 del 2014).
 
20. In conclusione, è legittima la diffida regionale del maggio 2014 (§ 5), che ha intimato alla curatela di dare attuazione alla precedente diffida emanata nei confronti dei commissari liquidatori, e, quindi, di provvedere alla messa in sicurezza e allo smaltimento dei rifiuti presenti nel sito industriale. Di conseguenza, nessun fondamento ha la pretesa della curatela al risarcimento del danno consistente nella spesa sopportata per mettere in sicurezza i rifiuti, adempiendo all’ordinanza contingibile e urgente del Sindaco.
 
21. Il ricorso in appello va, pertanto, rigettato.
 
22. In ragione della novità della questione controversa, le spese processuali sono interamente compensate.
 
P.Q.M.
 
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo rigetta.
 
Dichiara integralmente compensate le spese processuali del grado.
 
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
 
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 22 giugno 2017 con l’intervento dei magistrati:
 
Vito Poli, Presidente
 
Fabio Taormina, Consigliere
 
Carlo Schilardi, Consigliere
 
Giuseppe Castiglia, Consigliere
 
Giuseppa Carluccio, Consigliere, Estensore
 
                                  
                                  
L’ESTENSORE                           IL PRESIDENTE
Giuseppa Carluccio                    Vito Poli
                                  
 
                                  
 
 
 
 

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 25/7/2017 n.3672 proviene da Giustamm.

Pres. Morelli, est. Chiarini

1. Giurisdizione e competenza – Contratti d’appalto – Condotte illecite di amministratori e appaltatore – Risarcimento del danno erariale – Controversie – Giurisdizione contabile – Esclusione – Ragioni

2.- Responsabilità e risarcimento – Responsabilità della P.A. – Contratti d’appalto – Condotte illecite di funzionari – Imputabilità all’ente – Sussiste – Condizioni

3. Processo – Contratti d’appalto – Risarcimento per condotte illecite dell’appaltatore – Controversie – Poteri del giudice – Accertamento d’ufficio della cooperazione dell’ente – Sussiste

4. Contratti della P.A. – Procedure ad evidenza pubblica – Elusione – Conseguenze – Violazione di norme imperative – Nullità del contratto d’appalto – Compensi derivanti dal contratto – Non sono dovuti

5. Responsabilità e risarcimento – Contratti della P.A. – Illecito penale commesso da dipendenti dell’appaltatore – Responsabilità civile dell’impresa – Sussiste ai sensi dell’art. 2049 c.c. – Anche in caso di mancata partecipazione al processo penale

6. Responsabilità e risarcimento – Responsabilità solidale – Pagamento da parte di uno dei condebitori – Effetti

1. Va escluso che l’esecuzione di un appalto determini l’inserimento dell’impresa appaltatrice nell’esercizio di poteri organizzativi di natura pubblicistica della P.A.. Ne consegue che le relative controversie aventi ad oggetto il risarcimento del danno erariale per effetto di condotte illecite degli amministratori o soci della società appaltatrice non rientrano nella giurisdizione della Corte dei conti, tenuto altresì conto che la giurisdizione in materia di contabilità pubblica, sussistente nei confronti di dipendenti di enti che maneggiano pubblico danaro è indipendente dalla giurisdizione civile per il risarcimento dei danni derivanti da responsabilità contrattuale ed extracontrattuale anche quando il fatto materiale sia il medesimo

2.- In tema di responsabilità della P.A. per fatto lesivo cagionato dall’operato dei suoi dipendenti, non può essere esclusa la sussistenza del rapporto di occasionalità necessaria tra l’attività del dipendente e l’evento lesivo in presenza dell’eventuale abuso compiuto da quest’ultimo o dall’illegittimità anche penale del suo operato, qualora la condotta del dipendente medesimo si innesti, comunque, nel meccanismo dell’attività complessiva dell’ente, sì che il riferimento della condotta del dipendente alla P.A. può venire meno solo quando egli agisca come semplice privato, per un fine strettamente personale ed egoistico, ed il suo comportamento non sia perciò diretto al conseguimento di fini istituzionali che, in quanto propri della Amministrazione, possono anche considerarsi propri dell’ufficio nel quale il dipendente stesso è inserito. Ne consegue che l’ente pubblico committente di un appalto risponde direttamente della condotta dei suoi organi che partecipano alla procedura dell’aggiudicazione ed approvazione del contratto ove ne derivi la violazione della normativa che disciplina la corretta determinazione della misura del prezzo dei lavori per opere pubbliche.

3. Qualora l’ente pubblico danneggiato agisca nei confronti dell’appaltatore, nell’ambito del rapporto giuridico con lo stesso instaurato, per il risarcimento del danno derivatogli dalla condotta illecita da questo perpetrata (nel caso di specie corruzione), il giudice deve indagare, anche d’ufficio ed in base agli atti acquisiti, in ordine alla eventuale cooperazione attiva dello stesso ente danneggiato, cui è direttamente riferibile la condotta, anche dolosa, del suo funzionario od impiegato, a norma dell’art. 41 cod. pen., con conseguente riduzione della responsabilità civile del danneggiante ai sensi dell’art. 1227 c.c., comma 1, (richiamato dall’art. 2056 cod. civ. per quella extracontrattuale), ove i comportamenti dell’uno e dell’altro abbiano determinato una situazione tale che, senza uno di essi, l’evento non si sarebbe verificato (art. 40 cod. pen.) e che nel reato di corruzione – contestato nei procedimenti penali – l’accordo illecito è raggiunto su un piano di sostanziale parità delle parti.

4. L’elusìone delle garanzie di sistema a presidio dell’interesse pubblico (nella specie aggiudicazione dell’appalto a licitazione privata) prescritte dalla legge per l’individuazione del contraente privato più affidabile e più tecnicamente organizzato per l’espletamento dei lavori, comporta la nullità del contratto per contrasto con le relative norme inderogabili. Se poi la violazione di dette norme è stata altresì preordinata alla conclusione di un contratto le cui reciproche prestazioni sono illecite e la cui condotta è assolutamente vietata alle parti e penalmente sanzionata nell’interesse pubblico generale – che nel reato di corruzione è il buon andamento e l’imparzialità dell’amministrazione – la nullità per contrasto con norme imperative sussiste anche sotto tale ulteriore profilo, e deve esser dichiarata onde impedire che dalla commissione del reato derivino ulteriori conseguenze. Con l’ulteriore conseguenza che, in caso di declaratoria di nullità del contratto d’appalto, devono ritenersi non dovuti, dagli enti, i compensi all’appaltatore derivanti dal contratto nullo.

5. Ai sensi dell’art. 2049 c.c., dell’illecito accertato nei confronti dei domestici e commessi di impresa appaltatrice (nel caso di specie, versamento di tangenti a pubbliche amministrazioni), ne risponde anche il datore di lavoro, anche se l’impresa non ha partecipato al giudizio penale.

6. Il pagamento, da parte di uno dei condebitori, di una somma per risarcire il danno fondato sul medesimo titolo e avente il medesimo oggetto, determina l’estinzione “ipso iure” dell’obbligazione, entro i limiti del pagamento effettuato, nei confronti di tutti gli altri coobbligati (ai sensi dell’art. 1292 cod. civ.), poichè la responsabilità plurisoggettiva, riferendosi al medesimo fatto dannoso, non incide sull’entità complessiva del risarcimento conseguibile che è limitato, comunque, al danno effettivamente cagionato.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. MORELLI Mario Rosario – Presidente

Dott. UCCELLA Fulvio – Consigliere

Dott. CALABRESE Renato Luigi – Consigliere

Dott. CHIARINI Maria Margherita – rel. Consigliere

Dott. AMENDOLA Adelaide – Consigliere

ha pronunciato la seguente:

sul ricorso 19461-2005 proposto da:

M.A. (OMISSIS), elettivamente domiciliato in ROMA, VIA COSSERIA 5, presso lo studio dell’avvocato ROMANELLI GUIDO FRANCESCO, che lo rappresenta e difende unitamente all’avvocato BURGHIGNOLI MASSIMO giusta procura speciale del Dott. Notaio SERGIO TODISCO in MILANO 15/6/2005, rep. n. 164.919;

– ricorrente –

contro

IFG TETTAMANTI SPA IN LIQUIDAZIONE ED IN CONCORDATO PREVENTIVO, G.F., B.F., REGIONE LOMBARDIA;

– intimati –

sul ricorso 24842-2005 proposto da:

G.F. (OMISSIS), B.F. (OMISSIS), elettivamente domiciliati in ROMA, VIA B. ORIANI 32, presso lo studio dell’avvocato DI MASI GIUSEPPE, che li rappresenta e difende giusta delega in calce al controricorso e ricorso incidentale;

– ricorrenti –

contro

GESTIONE LIQUIDATORIA AUSSL/(OMISSIS), GESTIONE LIQUIDATORIA ISTITUTO PROVINCIAE MATERNITA’, GESTIONE LIQUIDATORIA AUSSL/(OMISSIS), REGIONE LOMBARDIA;

– intimati –

sul ricorso 24843-2005 proposto da:

IFG TETTAMANTI SPA IN LIQUIDAZIONE ED IN CONCORDATO PREVENTIVO (OMISSIS) in persona del liquidatore arch. G.F. nonchè anche autonomamente e disgiuntamente del liquidatore giudiziale dei beni Dott. G.U., elettivamente domiciliata in ROMA, VIA B. ORIANI 32, presso lo studio dell’avvocato SCIUME’ ALBERTO, che la rappresenta e difende unitamente all’avvocato MERONI MARISA giusta delega in calce al controricorso e ricorso incidentale;

– ricorrente –

contro

G.F., GESTIONE LIQUIDATORIA AZD USSL/(OMISSIS), GESTIONE LIQUIDATORIA ISTITUTO PROVINCIAE DI MATERNITA’, GESTIONE LIQUIDATORIA AZD USSL/(OMISSIS), REGIONE LOMBARDIA;

– intimati –

avverso la sentenza n. 3196/2004 della CORTE D’APPELLO di MILANO, 2^ SEZIONE CIVILE, emessa il 6/10/2004, depositata il 10/12/2004, R.G.N. 3650/2001;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 10/12/2009 dal Consigliere Dott. MARIA MARGHERITA CHIARINI;

udito l’Avvocato MASSIMO BURGHIGNOLI;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. GOLIA AURELIO che ha concluso per l’accoglimento p.q.r. del ricorso principale e incidentale, rigetto nel resto.

Svolgimento del processo

Con citazione dell’ottobre 1996 la U.S.L. n. 38 di Milano conveniva dinanzi al Tribunale la s.p.a. IFG Tettamanti, in liquidazione e in concordato preventivo, deducendo che nel procedimento penale n. 7698/94 e 3626/94 G.F. e B.F., rispettivamente amministratore delegato e socio della predetta, avevano confessato di aver corrisposto tangenti ad amministratori dell’ex Ospedale (OMISSIS) e dell’ex Istituto Provinciale di Maternità per ottenere l’aggiudicazione di appalti pubblici nel periodo tra il (OMISSIS). Pertanto chiedeva il risarcimento dei danni patrimoniali per l’illecita alterazione del prezzo degli appalti e del relativo mercato, e non patrimoniali per la lesione dell’immagine dell’Ente pubblico.

La s.p.a. IFG Tettamanti chiedeva il rigetto della domanda ed in subordine l’accertamento del concorso dei dipendenti della USL nella causazione del danno; in via riconvenzionale la condanna della USL (OMISSIS) a pagare i lavori di ristrutturazione per la stessa eseguiti, per L. 105.164.813.

Il Tribunale di Milano, respinta l’eccezione di difetto di giurisdizione e ritenuta la legittimazione della intervenuta gestione liquidatoria della USL (OMISSIS) anche in rappresentanza processuale della Regione Lombardia e dell’azienda USL (OMISSIS), accoglieva la domanda risarcitoria dei danni patrimoniali e non patrimoniali – determinandoli nella complessiva somma di L. 390 milioni, oltre agli interessi legali dal primo gennaio 1992, e rigettava la riconvenzionale per carenza di prova.

Con sentenza del 10 dicembre 2004 la Corte di appello di Milano, confermata la concorrente responsabilità di G.F. e di B.F. con la società IFG Tettamanti, e di costoro con i dipendenti USL nella misura del 50%, confermava il risarcimento del danno nella misura di L. 390 milioni a favore della Gestione liquidatoria della USL n. 75/3 di Milano e della Gestione liquidatoria IOPM, azienda USL 38, e, in accoglimento della domanda riconvenzionale della società IFG Tettamanti, condannava la Gestione liquidatoria della USL n. (OMISSIS) di Milano, la Gestione liquidatoria IOPM, l’azienda USL (OMISSIS), al pagamento, a favore dell’appaltatrice, di L. 105.164.813, oltre agli interessi legali dalle scadenze delle fatture al pagamento, sulle seguenti considerazioni: 1) l’ordinanza del 9 giugno 1999 di integrazione del 1 contraddittorio nei confronti della Regione Lombardia non ha natura decisoria avendo il primo giudice ritenuto comune la causa anche alla Regione ai sensi dell’art. 107 c.p.c. senza però pronunciarsi sulla legittimazione attiva della medesima, in assenza di dichiarazione di estinzione degli enti da parte del loro procuratore e senza estromissione di altre parti; 2) a seguito della soppressione dell’USSLL e dell’istituzione della Gestione Liquidatoria, e per effetto della successione normativa, con L. n. 31 del 1997 era stata istituita l’ASL di Milano, successore a titolo universale dei rapporti delle USSLL in liquidazione, ma in assenza di dichiarazione del suo procuratore, la causa proseguiva nei confronti dell’USL (OMISSIS) – pur spiegando effetti anche nei confronti dell’ASL – ed infatti la L. n. 724 del 1994, art. 6 aveva individuato nelle Regioni i successori dei rapporti obbligatori delle disciolte USSLL e prescritto l’istituzione di gestioni stralcio, poi gestioni liquidatorie ex L. n. 549 del 1995, conferendo ai direttori generali delle ASL la gestione commissariale di queste ultime per conto delle Regioni, di cui sono organi; 3) non vi era giurisdizione della Corte dei Conti per il concorso del comportamento illecito di privati e pubblici funzionar, consistito nella percezione di tangenti, perchè non si tratta di concorso con la responsabilità amministrativa e contabile di costoro, bensì di responsabilità civile, che non è sussidiaria, ed i relativi giudizi non sono perciò inscindibili, e poichè vi è domanda anche di graduazione delle responsabilità dei privati e degli agenti per ufficio opera il principio della solidarietà ai sensi dell’art. 2055 c.c. che non richiede la presenza di tutti i coobbligati in giudizio; 4) la domanda di responsabilità contrattuale era cumulabile con quella di responsabilità extracontrattuale e stante l’illiceità penale i danni risarcibili erano patrimoniali e non patrimoniali; 5) G. e B. avevano ammesso in sede penale di aver pagato tangenti, nella misura del 7% del valore degli appalti, nell’arco di dieci anni, nell’interesse della società IFG Tettamanti, a funzionarie amministratori di enti pubblici per ottenere l’aggiudicazione dei lavori presso l’ospedale (OMISSIS) e l’Istituto Provinciale di Maternità, alterando le gare a licitazione privata a favore della predetta società, e perciò sussisteva il reato di corruzione, e non di concussione, in mancanza di prova di pressioni degli agenti pubblici sulla società IFG Tettamanti per concederle l’appalto, e G. e B. erano corresponsabili con essa, che non aveva perso la capacità processuale per esser vistata ammessa al concordato preventivo; 6) valutate le prove civili e penali, i fatti erano esistenti e di essi i doveva rispondere la IFG Tettamanti ai sensi dell’art. 2049 c.c., così come in relazione all’art. 28 Cost. sussisteva la responsabilità dell’ente pubblico per fatto del proprio dipendente nell’espletamento delle sue mansioni nel rapporto organico; 7) il pactum sceleris per la violazione dell’art. 318 c.p. comportava un’equiparazione tra agenti per ufficio e agenti per contratto e cioè tra funzionari pubblici e privati che svolgevano un’attività volta a realizzare il pubblico interesse, mentre il dolo egoistico del funzionario non è ostativo all’applicabilità dell’art. 2049 c.c. e art. 28 Cost.; 8) il concorso dei corresponsabili era da ritenere in pari misura sia per il danno patrimoniale che per quello morale; 9) la misura del danno liquidata dal giudice di primo grado – coincidente con quella della tangente, pari al 7% del valore dell’appalto perchè per superare la concorrenza mediante la corresponsione di essa l’importo dei lavori era da ritenere aumentato nella stessa misura, a cui doveva esser aggiunto, in via equitativa, un ricarico del 3% per recuperare il costo fiscale della tangente – era da confermare, non potendosi accogliere il metodo del calcolo matematico richiesto in appello perchè incerto in quanto dipendente da molteplici varianti; 10) la sentenza penale di patteggiamento non impediva l’accertamento del fatto e della sua illiceità in sede civile e quindi era ammissibile il risarcimento del danno a favore dell’ente pubblico – USSLL poi disciolte – perchè le tangenti sono state corrisposte prima della loro liquidazione e la lesione alla pubblica funzione assistenziale è autonoma rispetto al danno patrimoniale per la gestione irregolare dei propri funzionari, ed è distinta dal danno alla collettività;

11) l’acconto di L. trenta milioni corrisposto dal dott. R. sul danno per ottenere il patteggiamento della pena non poteva esser conteggiato essendo egli estraneo al presente giudizio; 12) la liquidazione del risarcimento a favore degli enti pubblici era stata determinata al momento della decisione della sentenza di primo grado e su di essa spettavano rivalutazione monetaria e interessi legali calcolati al complessivo tasso ponderale del 4% annuo a decorrere dalla data della sentenza di primo grado; 13) i lavori di ristrutturazione erano stati eseguiti presso la USL (OMISSIS) e quindi dovevano esser pagate L. 105.164.813 in base alle fatture.

Ricorrono per cassazione M.A., commissario liquidatore della Gestione Liquidatoria della USL (OMISSIS), il commissario liquidatore della Gestione Liquidatoria I.O.P.M. e quello della Gestione liquidatoria dell’azienda – U.S.L. (OMISSIS) di Milano, cui resistono G.F. e B.F. e la società IFG Tettamanti, in liquidazione, che hanno altresì proposto ricorso incidentale. Gli altri intimati non hanno svolto attività difensiva.

Le parti hanno depositato memoria.

1.- Preliminarmente, ai sensi dell’art. 335 cod. proc. civ., i ricorsi vanno riuniti.

1.1- Va pregiudizialmente esaminato il secondo dei motivi articolati dai ricorrenti incidentali G.F. e B.F. e dalla società IFG Tettamanti con il quale viene tralaticiamente reiterata l’eccezione di difetto di giurisdizione del G.O., già respinta in entrambe le pregresse fasi di merito, prospettandosi l’inerenza della presente controversia alla sfera di cognizione della Corte dei Conti.

1.2 – Il rilievo è manifestamente infondato.

Infatti, secondo il consolidato orientamento di questa Corte, la giurisdizione in materia di contabilità pubblica (comprensiva sia dei giudizi di conto che di quelli sulla responsabilità amministrativa patrimoniale) – sussistente, a norma dell’art. 103 Cost., comma 2, nei confronti di dipendenti di enti che maneggiano pubblico danaro (artt. 81, 82 83 R.G. 2440/1923, 43 R.G. 1038/1933, 44 e 52 R.G. 1214/1934; e nella specie L. n. 132 del 1968, artt. 27, 29 e 31; L. n. 833 del 1978, artt. 50 e 51 Corte dei Conti 234/1986; S.U. 3375/1989, 3970/1993, 12708/1998, 1945/2002) – è indipendente dalla giurisdizione civile per il risarcimento dei danni derivanti da ‘ responsabilità contrattuale ed extracontrattuale anche quando il fatto materiale sia il medesimo (S.U. 5943/1993, 22277/2004, 20476/2005). Ed infatti da un lato la costituzione del rapporto processuale nei confronti dell’amministratore o impiegato pubblico è rimessa all’iniziativa del P.G. della Corte dei Conti, tutore dell’interesse generale alla conservazione e alla corretta gestione dei mezzi economici per l’esercizio dell’azione amministrativa e all’osservanza della legge e al corretto esercizio da parte dei pubblici dipendenti delle funzioni e del servizio loro affidati (responsabilità amministrativa patrimoniale di natura contrattuale) nonchè dell’interesse particolare dell’ente danneggiato. Dall’altro è da escludere che l’appalto a licitazione privata per la costruzione o ristrutturazione di un ospedale determini l’inserimento dell’impresa appaltatrice nell’esercizio di poteri organizzativi di natura pubblicistica della P.A. per lo svolgimento del pubblico servizio sanitario e dell’assistenza ospedaliera, presupposto necessario per la r conseguente giurisdizione contabile sulle controversie aventi ad oggetto il risarcimento del danno erariale per effetto di condotte illecite degli amministratori o soci della società appaltatrice (S.U. 22652/2008).

Pertanto correttamente è stata ritenuta sussistente la giurisdizione del giudice ordinario per l’accertamento della responsabilità civile della s.p.a. IFG Tettamanti e dei suoi organi.

2.- Con il primo dei quattro motivi in cui si articola l’impugnazione principale la difesa della Gestione Liquidatoria della USL (OMISSIS), della Gestione Liquidatoria I.O.P.M. e della Gestione liquidatoria dell’azienda U.S.L. (OMISSIS) di Milano, deduce: “Violazione dell’art. 2697 c.c.; insufficiente o contraddittoria motivazione circa un punto decisivo della controversia prospettato dalla parte”.

All’upo assume che a torto il costo di acquisizione della tangente era stato calcolato riduttivamente nella misura del 3% del valore dell’appalto. Invece il calcolo matematico fiscale domandato in primo grado era di circa il 15%, a cui doveva aggiungersi il ricarico di utile di impresa, almeno pari al costo sostenuto, e comunque pari ad un complessivo importo del 42,85% dell’ammontare dell’appalto indicato dal Tribunale per cui la motivazione sulla liquidazione equitativa era insufficiente.

Il motivo è infondato.

Va infatti ribadito che la valutazione equitativa del danno a norma dell’art. 1226 cod. civ. rimessa al potere discrezionale del giudice di merito, si concreta in una parziale “relevatio ab onere probandi” del creditore di fornire la dimostrazione del pregiudizio patrimoniale da i lui subito per impossibilità della relativa prova in base ad elementi oggettivi, ancorchè presuntivi.

Nella fattispecie, pacifica la mancanza di prova del costo fiscale della tangente in base all’esame delle voci dichiarate in bilancio dalla società IFG – anche per la ragione che la cd. contabilità in nero sfugge agli obblighi fiscali – è immune da vizi logici e giuridici la conferma dell’apprezzamento equitativo del giudice di primo grado per la liquidazione del danno derivato alle USSLL dal prezzo di appalto corrisposto in eccedenza.

2.- Con il secondo motivo; le stesse ricorrenti deducono: “Violazione del principio dispositivo (art. 99 c.p.c.); degli artt. 2049 e 2055 c.c.; insufficiente o contraddittoria motivazione circa un punto decisivo della controversia prospettato dalla parte”.

La fattispecie corruttiva del pubblico funzionario comporta la responsabilità dell’amministrazione ai sensi dell’art. 28 Cost. nei confronti dei terzi e non a favore dei danneggianti corruttori come diminuente del loro concorso causale, sicuramente maggiore di quello dei corrotti, potendo quelli recuperare sui prezzi i costi della corruzione neutralizzando il proprio danno e creandone un altro alla P.A., in aggiunta all’alterazione del procedimento per la scelta del contraente. Inoltre il dolo egoistico interrompe il nesso di causalità tra l’ente ed il funzionario. La Corte non spiega perchè nella corruzione vi è l’occasionalità necessaria nè perchè la società Tettamanzi è terza. Peraltro non avendo quest’ultima esercitato il regresso non poteva esser ripartita l’efficienza causale, in violazione del principio dispositivo. L’equiparazione tra agenti privati e pubblici è frutto di travisamento perchè la responsabilità della P.A. per fatto dei propri dipendenti è a favore dei terzi, non dei danneggianti, nè i funzionari percependo le tangenti hanno violato un diritto della Tettamanzi, ma soltanto della P.A. al buon andamento dell’amministrazione. Anche la motivazione sul maggior danno subito dalla P.A. è apparente perchè se mai giustifica il concorso nel reato, ma non l’apporto causale paritetico del danno essendo soltanto la P.A. la danneggiata.

Il motivo è infondato.

2.1- Va infatti ribadito, in tema di responsabilità della P.A. per fatto lesivo cagionato dall’operato dei suoi dipendenti, che non può essere esclusa la sussistenza del rapporto di occasionalità necessaria tra l’attività del dipendente e l’evento lesivo in presenza dell’eventuale abuso compiuto da quest’ultimo o dall’illegittimità anche penale del suo operato, qualora la condotta del dipendente medesimo si innesti, comunque, nel meccanismo dell’attività complessiva dell’ente, sì che il riferimento della condotta del dipendente alla P.A. può venire meno solo quando egli agisca come semplice privato, per un fine strettamente personale ed egoistico, ed il suo comportamento non sia perciò diretto al conseguimento di fini istituzionali che, in quanto propri della Amministrazione, possono anche considerarsi propri dell’ufficio nel quale il dipendente stesso è inserito (Cass. 2089/2008).

Conseguentemente il responsabile civile esser ricollegata ad un fatto reato dell’autore del danno, con la conseguenza che in tal caso al risarcimento dei danni non patrimoniali e tenuto non solo questi ma anche, in solido, il responsabile civile.

Pertanto l’ente pubblico committente di un appalto risponde direttamente della condotta dei suoi organi che partecipano alla procedura dell’aggiudicazione ed approvazione del contratto ove ne derivi la violazione della normativa che disciplina la corretta determinazione della misura del prezzo dei lavori per opere pubbliche a licitazione privata (ex legibus 14/1973, n. 584 del 1977, n. 741 del 1981 e successive modificazioni).

2.2- Qualora poi l’ente danneggiato agisca nei confronti dell’appaltatore, nell’ambito del rapporto giuridico con lo stesso instaurato, per il risarcimento del danno derivatogli dalla condotta illecita da questo perpetrata, il giudice deve indagare – anche d’ufficio, ma nella specie, come emerge dalla narrativa, la società IFG Tettamanti ne ha fatto espressa richiesta – in base agli atti acquisiti, in ordine alla eventuale cooperazione attiva dello stesso ente danneggiato – cui è direttamente riferibile, come detto, la condotta, anche dolosa, del suo funzionario od impiegato (nella specie nella fase deliberativa e di aggiudicazione dei contratti di appalto) – a norma dell’art. 41 cod. pen. (Cass. 18544/2009, 5127/2004), con conseguente riduzione della responsabilità civile del danneggiante ai sensi dell’art. 1227 c.c., comma 1, – richiamato dall’art. 2056 cod. civ. per quella extracontrattuale (Cass. 564/2005, 4954/2007) – ove i comportamenti dell’uno e dell’altro abbiano determinato una situazione tale che, senza uno di essi, l’evento non si sarebbe verificato (art. 40 cod. pen.) e che nel reato di corruzione – contestato nei procedimenti penali – l’accordo illecito è raggiunto su un piano di sostanziale parità delle parti.

A questi principi si è attenuta la Corte di merito nel considerare equivalenti le condotte dolose dell’appaltatore e del committente nella causazione del danno e pertanto il motivo va respinto.

3.- Con il terzo motivo del ricorso in esame si deduce: “Violazione del principio dispositivo e della L. n. 584 del 1977; insufficiente o contraddittoria motivazione circa un punto decisivo della controversia prospettato dalla parte”.

La gestione liquidatoria ha contestato la prova dell’esecuzione delle opere non essendo all’uopo sufficienti le fatture e ha eccepito il difetto della procedura di evidenza pubblica per la scelta del contraente, con conseguente nullità del contratto. Infatti la possibilità di trattativa per lotti successivi ad un primo appalto era condizionata alla conformità al progetto esecutivo generale unitario anche finanziariamente, aggiudicato secondo le procedure stabilite e con l’espressa previsione di tale possibilità di affidamento. Invece nella fattispecie la tacita rinnovazione era uno dei corrispettivi delle tangenti corrisposte. Perciò la nullità del contratto era rilevabile anche d’ufficio ed il compenso tutt’al più poteva esser richiesto per indebito arricchimento.

Il motivo è fondato.

Va infatti ribadito che l’elusìone delle garanzie di sistema a presidio dell’interesse pubblico (nella specie aggiudicazione dell’appalto a licitazione privata) prescritte dalla legge per l’individuazione del contraente privato più affidabile e più tecnicamente organizzato per l’espletamento dei lavori, comporta la nullità del contratto per contrasto con le relative norme inderogabili (L. n. 14 del 1973, L. n. 584 del 1977, L. n. 741 del 1981, L. n. 687 del 1984). Se poi la violazione di dette norme è stata altresì preordinata alla conclusione di un contratto le cui reciproche prestazioni sono illecite e la cui condotta è assolutamente vietata alle parti e penalmente sanzionata nell’interesse pubblico generale – che nel reato di corruzione è il buon andamento e l’imparzialità dell’amministrazione – la nullità per contrasto con norme imperative sussiste anche sotto tale ulteriore profilo, e deve esser dichiarata onde impedire che dalla commissione del reato derivino ulteriori conseguenze.

Pertanto va accolto il motivo e non essendo necessari ulteriori accertamenti di fatto la causa può decidersi nel merito ex art. 384 c.p.c., comma 2, in parte qua dichiarandosi nullo il contratto di appalto in esame e conseguentemente non dovuti, dagli enti, i compensi sulla base di questo erroneamente riconosciuti dall’impugnata sentenza alla società IFG Tettamanti.

4.- Deducono, infine, le ricorrenti principali: “nullità della sentenza per omessa pronunzia sulla statuizione accessoria degli interessi”.

La sentenza impugnata – lamentano – non specifica se la rivalutazione e gli interessi sulla somma risarcitoria sono stati liquidati per il periodo successivo alla sentenza di primo grado, fermi gli interessi legali da questa liquidati, ovvero se la pronuncia di secondo grado ha riformato la sentenza di primo grado. Ancora sulle somme riconosciute alla Tettamanzi non è chiaro se gli interessi legali dalle singole scadenze sono quelli speciali o quelli del c.c. (art. 1284 c.c.).

La prima censura è infondata perchè, come emerge dalla sentenza impugnata – punto 12 della motivazione riassunta in narrativa – i giudici di appello, interpretando la liquidazione del danno effettuata dal giudice di primo grado come riferita al momento della relativa decisione, ha conseguentemente da tale momento riconosciuto interessi e rivalutazione sul complessivo ammontare ed ha conseguentemente annullato il riconoscimento dei soli interessi come invece calcolato dalla sentenza di primo grado.

La seconda censura è assorbita dall’accoglimento del motivo che precede e dalla cassazione del relativo capo di sentenza.

5.- Con il primo motivo i ricorrenti incidentali G. F. e B.F. e la società IFG Tettamanti deducono:

Sulla sentenza non definitiva del Tribunale in punto di legittimazione attiva e sulla diversa …., statuizione assunta con sentenza definitiva: nullità della sentenza per violazione del giudicato interno e per omessa, insufficiente e comunque contraddittoria motivazione sul punto decisivo della controversia rappresentato dalla predetta questione pregiudiziale.

Premettono che il Tribunale si era pronunciato sulla carenza di legittimazione attiva dell’Azienda USL n. (OMISSIS) di Milano e della terza intervenuta gestione liquidatoria (OMISSIS) con sentenza non definitiva, ritenendo unica legittimata all’azione proposta la Regione Lombardia di cui aveva ordinato la chiamata in causa stante la non riconoscibilità dei danni a favore di persone giuridiche estinte, e sostengono che tale provvedimento, ancorchè avente forma di ordinanza, aveva natura di sentenza non definitiva su detta questione pregiudiziale, sì che il Tribunale non poteva con la sentenza definitiva affermare la legittimazione della Gestione Liquidatoria precedentemente negata. Conseguentemente sarebbe stato violato il giudicato interno da parte della sentenza di secondo grado che ha confermato la legittimazione della gestione.

5.1- Erroneamente – aggiungono – la Corte di merito ha negato che il Tribunale si sia espresso sulla questione della legittimazione attiva delle Regioni avendo in esse individuato il successore a titolo particolare delle posizioni attive e passive degli enti disciolti e ne aveva ordinato la chiamata in causa ai sensi dell’art. 107 c.p.c..

5.2- Sotto altro profilo sostengono che l’ordinanza sia censurabile ai sensi dell’art. 360 c.p.c., n. 5 per omessa, insufficiente e comunque contraddittoria motivazione sul punto decisivo della controversia rappresentato dalla natura del provvedimento pronunciato.

5.3 – Le censure sono infondate.

La questione della chiamata in causa del soggetto legittimato ad agire non è pregiudiziale attinente al processo ai sensi dell’art. 279 c.p.c., nnn. 2 e 4 perchè idonea a definire il giudizio, disponendo invece la prosecuzione nei suoi confronti. Pertanto il provvedimento in proposito emesso dal giudice ha in ogni caso contenuto e natura meramente ordinatori non avendo nessun contenuto definitorio, in rito, del giudizio. Conseguentemente esso non può mai configurare sentenza non definitiva suscettibile di impugnazione o, in difetto, di passaggio in giudicato (Cass. 13104/2004).

Pertanto il motivo va respinto.

6).- Lamentano ancora gli stessi ricorrenti incidentali:

A) “Carenza dell’editio actionis e inammissibilità del cumulo alternativo di domande”.

La domanda attorea è rimasta indeterminata in relazione ai titoli di responsabilità e perciò doveva esser dichiarata inammissibile e quindi la sentenza impugnata è censurabile ai sensi dell’art. 360 c.p.c., n. 4. Ulteriore aggravio è costituito dalla chiamata in causa degli esponenti e dalla domanda di condanna solidale o alternativa degli stessi senza indicare il criterio di scelta dell’una o dell’altra richiesta che perciò è rimasta affidata alla discrezionalità del giudice. Su tale inammissibile cumulo alternativo la Corte di merito non si è pronunciata.

La censura è inammissibile.

Ed infatti, rimesso al giudice di merito il potere di interpretazione e qualificazione della domanda avendo riguardo al contenuto sostanziale della pretesa come desumibile dalla situazione dedotta in causa e dalle eventuali precisazioni formulate nel corso del giudizio, nonchè dal provvedimento richiesto in concreto, senza altri limiti che quello di rispettare il principio della corrispondenza della pronuncia alla richiesta, e di non sostituire d’ufficio una diversa azione a quella formalmente proposta, la Corte di merito ha affermato che le domande proposte erano sìa per responsabilità contrattuale che extracontrattuale e che la richiesta disgiuntiva di condanna solidale o alternativa dei convenuti rientrava nella valutazione di dette domande, in tal modo uniformandosi al principio secondo il quale, in tale operazione ermeneutica, occorre aver riguardo all’interesse del creditore alla realizzazione delle proprie aspettative che il vincolo solidale può tutelare più i pienamente. Non avendo i ricorrenti incidentali ottemperato all’onere di trascrivere il contenuto della domanda e di indicare quali canoni ermeneutici sono stati violati nell’esercizio dei suddetti poteri di merito, conformi a diritto, la censura non può esser esaminata.

E formulano ulteriori doglianze:

B). “Sul preteso accertamento dei fatti alla luce della c. atipicità della prova acquisita in sede penale, raffrontata con la mancata contestazione in sede civile”.

Le prove atipiche acquisite nel procedimento penale che possono esser considerate in altro giudizio sono soltanto quelle raccolte in sede dibattimentale mentre sono preclusi gli elementi emersi in sede di indagine preliminare. Peraltro le dichiarazioni stragiudiziali sfavorevoli a colui che le ha pronunciate rilevano come meri argomenti di prova e criterio di valutazione di essa soltanto se rivolte alla controparte mentre il Procuratore della Repubblica è un soggetto estraneo.

Le stesse censure sono state reiterate dinanzi alla Corte di merito.

Il motivo è inammissibile.

Ed infatti, avendo la sentenza impugnata affermato che la dazione di tangenti nell’interesse della IFG Tettamanti da parte di G. e B. è incontroversa, la reiterata doglianza si risolve in un’inammissibile richiesta di una diversa valutazione di tali dichiarazioni.

C.- Sulla “censurabilità della sentenza per omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione su un punto decisivo della controversia”.

La Corte ha affermato che la non contestazione di tale dazione in sede civile comporta la prova di essa, affermando altresì che la mancata partecipazione al giudizio penale della IFG non rileva perchè risponde dei relativi fatti ai sensi dell’art. 2049 c.c., ma la società aveva contestato il versamento delle tangenti e comunque l’accertamento dell’illecito nei confronti dei domestici e commessi non è automaticamente vincolante nei confronti del datore di lavoro.

La censura, formulata da G. e B., è inammissibile (art. 81 cod. proc. civ.), mentre è infondata per la società IFG Tettamanti avendo i giudici di merito accertato che G. e B., inseriti nell’organizzazione della società, avevano da molti anni assunto un ruolo determinante nelle trattative per favorire l’aggiudicazione degli appalti alla stessa che della loro opera si era perciò avvalsa e alla quale conseguentemente dovevano esser imputate le conseguenze giuridiche.

D.- “Sulla qualificazione dei non provati fatti come reato di corruzione anzichè di concussione. Contraddittoria motivazione su un punto decisivo della controversia”.

Erroneamente la Corte ha considerato l’illecita dazione di tangenti come corruzione anzichè concussione mentre essi avevano dichiarato che dal 1980 i pubblici amministratori abusavano delle loro cariche e poteri avanzando pretese e richieste in danno degli imprenditori, che ricattavano.

Ed infatti da un lato la Corte ha riconosciuto valore probatorio alle dichiarazioni di G. e B., dall’altro non ha considerato che essi avevano negato di aver corrotto funzionari e sul punto sussiste la contraddittoria motivazione.

Il motivo è infondato.

Rilevato infatti che ai fini della configurabilità del reato di concussione cd. “ambientale” (e della sua differenziazione rispetto al reato di corruzione) non è sufficiente l’accertamento di una situazione ambientale in cui sia diffuso il mercanteggiamento dei pubblici poteri e la pratica della cd. “tangente” (ben potendo il cittadino approfittare dei meccanismi criminosi in atto per lucrare vantaggi illeciti, divenendo anch’egli protagonista del sistema), i ricorrenti neppure prospettano quali prove siano emerse di una situazione caratterizzata dalla volontà prevaricatrice e condizionante in capo al pubblico ufficiale che sì estrinsechi in una condotta di costrizione o di induzione qualificata, ossia prodotta con l’abuso della qualità o dei poteri, causa della dazione indebita, sì da poter configurare il diverso reato di concussione.

E.- “Sulla graduazione di responsabilità negli illeciti contro la pubblica amministrazione. Ammissibilità ed infondatezza delle avversarie censure. Violazione e falsa applicazione dell’art. 1227 c.c. Insufficiente motivazione su un punto decisivo della controversia”.

La responsabilità tra amministratori e privati non è paritetica, avendo i primi hanno doveri istituzionali a salvaguardia del buon andamento ed imparzialità della P.A. e quindi hanno una responsabilità maggiore di questi. Quindi non è stata considerata la rispettiva gravità della colpa.

Il motivo è assorbito dal rigetto del secondo motivo dei ricorrenti principali.

F.- Sulla mancata prova del danno patrimoniale. Violazione e falsa applicazione dell’art. 2043 c.c. e dell’art. 2697 c.c.”.

La società aveva evidenziato che i prezzi praticati per l’appalto erano quelli dei listini delle CCIIAA ribassati dall’offerta d’asta oppure contenuti nei capitolati individuati dall’amministrazione, mentre la Corte ha presunto il danno, in violazione dell’art. 2043 c.c., in relazione all’art. 2697 c.c., e se gli stessi listini erano gonfiati non ci sarebbe nesso causale tra le tangenti ed il danno subito.

Il motivo è infondato.

Premesso infatti che la prova del giusto prezzo dei lavori appaltati all’epoca alla IFG Tettamanti non poteva esser desunta da listini riferibili agli appalti privati poichè per i contratti di appalto con gli enti pubblici i prezzi di beni e servizi sono indicati in apposite tabelle periodicamente redatte da commissioni nell’interesse della finanza pubblica (D.L.C.P.S. n. 1501 del 1947, art. 1) elaborate sulla base della somma dei prezzi delle varie categorie di essi, in mancanza di prove specifiche legittimamente la quantificazione del danno è stata effettuata assumendo come parametro l’ammontare delle somme di denaro corrisposte quale corrispettivo della corruzione, confessato da G. e B..

G.- “Sull’ingiusto risarcimento del danno non patrimoniale. Vizio di extrapetita commesso dalla Corte di appello nella parte in cui ha riconosciuto il danno non patrimoniale subito dai disciolti enti mutualistici”.

Il danno lamentato era la lesione alla pubblica funzione assistenziale che quindi non si sarebbe verificato in capo agli ex enti assistenziali, ma alla funzione cui le strutture erano deputate;

questo però non è un interesse giuridicamente protetto ossia un interesse sociale tutelato penalmente e la Corte ha invece riconosciuto il danno non patrimoniale di detti enti.

Il motivo è infondato.

Correttamente la Corte di merito ha ravvisato la lesione dell’immagine degli enti pubblici derivata dal discredito sociale degli stessi nella considerazione collettiva in conseguenza della violazione del bene giuridico, costituzionalmente tutelato, dell’imparzialità e del buon andamento dell’amministrazione, leso da provvedimenti adottati per interessi privati anzichè della collettività, in violazione dei doveri di ufficio e di norme penali.

10. Sulla violazione dell’art. 2043 c.c. per omessa considerazione del clamor fori. Omessa, insufficiente e comunque contraddittoria motivazione sul punto della controversia rappresentato dalla intervenuta estinzione dei disciolti enti mutualistici nel momento della verificazione del clamor fori”.

Il danno non patrimoniale è stato correlato non alla condotta illecita, ma al clamor fori, verificatosi quando i ormai le strutture sanitarie ove operavano i pubblici funzionari erano estinte e quindi non vi era danno all’immagine e comunque non poteva trasmettersi iure successionis come per la lesione del bene della vita, non configurabile allorchè il soggetto è estinto, e al riguardo sussiste sia la violazione dell’art. 2043 c.c. sia quella dell’art. 360 c.p.c., n. 5. In merito la Corte sì è limitata ad affermare che le tangenti sono state corrisposte prima della liquidazione delle USSLL. Il motivo, inammissibile nella parte in cui sollecita una nuova valutazione del danno non patrimoniale, è infondato.

Infatti, poichè per effetto della L. n. 724 del 1994, art. 6 le gestioni liquidatorie fruiscono della soggettività dell’ente soppresso (prolungata durante la fase liquidatoria), la soggettività della USL soppressa continua nella gestione per tutta la fase liquidatoria, e pertanto permane la titolarità dei rapporti giuridici costituiti con la originaria unità sanitaria fino alla loro definizione (S.U. 8434/2004).

1.- Su “l’importo versato in sede penale per ottenere il provvedimento di applicazione della pena su richiesta.

Contraddittoria motivazione”.

Il R. aveva versato L. 30 milioni a titolo di acconto sul maggior danno subito dall’amministrazione e pur se egli non è un giudizio è tuttavia un pagamento di cui possono avvalersi gli altri condebitori solidali.

Il motivo è fondato.

Il pagamento, da parte di uno dei condebitori, di una somma per risarcire il danno fondato sul medesimo titolo e avente il medesimo oggetto, determina l’estinzione “ipso iure” dell’obbligazione, entro i limiti del pagamento effettuato, nei confronti di tutti gli altri coobbligati (ai sensi dell’art. 1292 cod. civ.), poichè la responsabilità plurisoggettiva, riferendosi al medesimo fatto dannoso, non incide sull’entità complessiva del risarcimento conseguibile che è limitato, comunque, al danno effettivamente cagionato (Cass. 11039/2006).

Pertanto dalle somme liquidate dalla Corte di merito devono esser detratte L. 30 milioni, imputandole alla somma capitale liquidata per il danno, con gli interessi legali a decorrere dalla data della effettiva corresponsione. In tal senso può decidersi la causa anche su tale punto, nel merito previa cassazione della contraria statuizione della Corte di Appello.

Si confermano le spese liquidate in primo e secondo grado e per la complessità e novità di alcune questioni dibattute in questa sede, avuto altresì riguardo all’esito complessivo della lite, si compensano le spese del giudizio di cassazione.

P.Q.M.

La Corte riunisce i ricorsi, accoglie il terzo motivo dei ricorsi principali e l’ultimo degli incidentali, respinti gli altri. Cassa in relazione ai motivi accolti e, decidendo nel merito, ex art. 384 cod. proc. civ., rispettivamente dichiara: a) non dovuti i compensi alla s.p.a. IGM Tettamanti per i lavori eseguiti in base a contratto nullo stipulato con la USL 38; b) detraibile dall’importo risarcitorio liquidato a favore degli enti pubblici la somma di L. trenta milioni, con gli interessi legali dalla data del versamento, in acconto a tale titolo, dal condebitore R.. Conferma la liquidazione delle spese dei precedenti gradi di giudizio e compensa le spese del giudizio di cassazione.

Così deciso in Roma, il 10 dicembre 2009.

Depositato in Cancelleria il 16 febbraio 2010

L'articolo Corte di Cassazione – Sezione III civile – Sentenza – 26/2/2010 n.3672 proviene da Giustamm.

Pres. S. Veneziano, est. C. Polidori
Edilgreen s.r.l. (Avv.ti Lucio e Federico M. De Luca di Melpignano) c. Ministero per i Beni e le Attività Culturali – Soprintendenza per i beni architettonici ed il paesaggio di Napoli e Provincia (Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli) c. Comune di Sorrento (N.C.)

sul potere riconosciuto al Ministero dei Beni Culturali ai sensi dell’art. 159 D.Lgs. 42/04

Ambiente e Territorio – Beni culturali e ambientali – Art. 159 d.lgs. n. 42/2004 – Vincolo paesaggistico – Potere del Ministero per i beni culturali – Natura – Annullamento per motivi di legittimità – Riesame nel merito della valutazione dell’Ente delegato – Esclusione

Il potere riconosciuto al Ministero per i Beni Culturali ai sensi dell’articolo 82 del D.P.R. n. 616/1977 – ora articolo 159 del D.Lgs. n. 42/2004 – è da intendersi quale espressione non già di un generale riesame nel merito della valutazione dell’Ente delegato, bensì di un potere di annullamento per motivi di legittimità, riconducibile al più generale potere di vigilanza, che il legislatore ha voluto riconoscere allo Stato nei confronti dell’esercizio delle funzioni delegate alle Regioni ed ai Comuni in materia di gestione del vincolo, fermo restando che il controllo di legittimità può riguardare anche tutti i possibili profili dell’eccesso di potere (1)

— *** —

cfr. T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VII, 16 ottobre 2008, n. 16426; Corte Cost., 7 novembre 2007, n. 367

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso n. 6273/2008, proposto

dalla società EDILGREEN s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso, per mandato a margine del ricorso, dagli avvocati Lucio e Federico M. de Luca di Melpignano, con i quali è elettivamente domiciliato in Napoli, via Cesario Console n. 3,

– il Ministero per i beni e le attività culturali – Soprintendenza per i beni architettonici ed il paesaggio di Napoli e Provincia, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli nei cui

– il Comune di Sorrento, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio,

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

del decreto della Soprintendenza per i beni architettonici e paesaggistici di Napoli e Provincia in data 5 agosto 2008, con il quale è stata annullata l’autorizzazione paesaggistica n. 1 del 2 luglio 2008, rilasciata dal Commissario ad acta nominato dal Presidente della Provincia di Napoli con decreto n. 152 in data 18 aprile 2008, per la realizzazione di un’autorimessa interrata nel fondo sito al Vico Rota n. 20;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero per i beni e le attività culturali;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18/06/2009 il dott. Carlo Polidori e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

1. Con atto notificato in data 13 novembre 2008 e depositato in data 28 novembre 20098 la ricorrente ha impugnato il decreto della Soprintendenza in data 5 agosto 2008, con il quale è stata annullata l’autorizzazione paesaggistica n. 1 del 2 luglio 2008, rilasciata dal Commissario ad acta nominato dal Presidente della Provincia di Napoli, per la realizzazione di un’autorimessa interrata nel fondo sito al Vico Rota n. 20.

L’impugnato decreto è motivato come segue: “trattasi del progetto per la costruzione di un’autorimessa interrata multipiano da realizzarsi in un agrumeto, ai sensi della legge 122/1989 e della L.R. 19/2001. L’area di intervento è un fondo agricolo di mq 3200, con fronte su strada di circa mt 22 costituito da un muro continuo in tufo e profondità di circa mt 105, andamento leggermente inclinato … . L’area interessata dall’intervento è coltivata ad agrumeto (50 alberi) e sono presenti anche 4 noci e 4 ulivi di notevoli dimensioni. Si prevede lo sbancamento dell’intera superficie, l’espianto di tutti gli alberi la creazione di tre livelli interrati per 252 box auto. In copertura si prevede la messa in sito di uno spessore di terreno vegetale, con altezza variabile da mt 2,00 a 2,60, e griglie di areazione pari ad 1/25 della superficie dell’autorimessa. Le griglie di areazione si prevedono occultate con fioriere emergenti oltre la quota del fondo e poste lungo tutto il confine dello stesso. È previsto il reimpianto dell’agrumeto e dei 4 ulivi esistenti e la realizzazione di un pergolato di copertura. Sul fronte si prevede la creazione di due valichi carrabili contigui di mt 3,00 di ampiezza ciascuno, conformati ad arco ribassato. Il progetto in argomento è quasi del tutto analogo a quello non autorizzato in via surrogatoria dalla Soprintendenza con Decreto Soprintendentizio dell’11.09.2007, impugnato dalla parte e per il quale pende ancora ricorso presso il T.A.R. Campania. La C.E.I. ha ritenuto la proposta progettuale superare le ragioni ostative al rilascio dell’autorizzazione poste dalla Soprintendenza B.A.P. nel provvedimento dell’11.09.2007 sopra citato e ha considerato l’opera non comportare sostanziale alterazione dei valori paesaggistici del contesto. Si rileva invece che il parere della C.E.I. e il connesso provvedimento autorizzativo del Commissario ad acta si basano sull’erroneo presupposto del superamento dei motivi ostativi addotti dalla Soprintendenza, esplicitati nella eccessiva dimensione del varco d’accesso, con conseguente negativa alterazione della compattezza e continuità del fronte su strada (la prima versione progettuale prevede un varco di 6,00 metri, mentre quella in esame ne contempla due da 3,00 metri ciascuno, per un totale ancora di 6,00 metri), nella collocazione e nell’eccessiva estensione e dimensione delle griglie di aerazione in copertura (il progetto in esame prevede il medesimo numero, sviluppo e collocazione delle griglie, e ne marca la presenza con una fioriera soprelevata che costituisce ulteriore e più evidente separazione dalla parte di fondo agricolo non investito dalle opere), nella perizia agronomica priva dell’analisi delle alberature presenti e del relativo attesto sulla presenza o assenza di alberi di valore botanico e/o paesaggistico (la relazione agronomica allegata al progetto in esame è la stessa di quella del progetto non autorizzato dalla Soprintendenza). Pertanto il decreto del Commissario ad acta è illegittimo perché viziato di eccesso di potere per carenza istruttoria e contraddittorietà”.

Di tale provvedimento la ricorrente chiede l’annullamento per i seguenti motivi.

I) Violazione del decreto legislativo n. 42/2004, dei principi in materia di tutela ambientale e del P.U.T. dell’area Sorrentino-Amalfitana, approvato con la legge regionale Campania n. 35/1987, nonché dei D.M. del 29 novembre 1955 e del 2 maggio 1958, della legge regionale Campania n. 19/2001 e della legge n. 241/1990 e, in particolare, dell’art. 3; eccesso di potere per difetto dei presupposti, travisamento, sviamento, straripamento, difetto di istruttoria e di motivazione.

La presente censura riguarda le ragioni che hanno determinato l’annullamento dell’autorizzazione paesaggistica rilasciata in favore della ricorrente. Innanzi tutto la Soprintendenza non avrebbe considerato che l’intervento in esame non pone alcun problema di compatibilità paesaggistica, in quanto comporta la riqualificazione di un agrumeto incolto ed abbandonato da decenni, ubicato su un’area completamente circondata da fabbricati risalenti agli anni ’70. Inoltre deduce che le valutazioni espresse dalla Soprintendenza sulla compatibilità paesaggistica dell’intervento costituiscono il frutto di un indebito controllo di merito sulle valutazioni espresse dal Commissario ad acta. Infine, quanto alle supposte carenze della perizia agronomica, la ricorrente sostiene che il provvedimento impugnato si basa un presupposto erroneo in quanto la perizia giurata allegata al progetto chiarisce che “Attualmente il fondo è interessato da una cinquantina di piante di agrumi dissetante (40-60 anni), da quattro piante di ulivo di circa 70-80 anni e da quattro esemplari di juglans regia (noce) di età circa 15-25 anni. Esse sono disposte in modo sparso, irregolare ed in consociazione tra loro. Lo stato colturale e fitosanitario delle piante arboree presenti è purtroppo molto scadente; infatti l’intera area mostra palesemente segni di scarsa coltivazione”.

II) Violazione e falsa applicazione dell’art. 146, comma 9, del decreto legislativo n. 42/2004 e dell’art. 10 bis della legge n. 241/1990.

La presente censura è incentrata sull’omessa comunicazione dell’avvio del procedimento, che ha impedito alla ricorrente di evidenziare la compatibilità dell’intervento con i valori paesistici dell’area e, in particolare: che le griglie di aerazione hanno un impatto ambientale quasi nullo; che il vecchio ed improduttivo agrumeto sarà sostituito da un nuovo e moderno limoneto specializzato irriguo con pergolato sorrentino di protezione; che il parcheggio è totalmente interrato e non prevede neppure la realizzazione delle usuali rampe d’accesso; che i due varchi (per l’accesso e l’uscita delle autovetture), larghi tre metri l’uno (in luogo dell’originario varco unico di sei metri) sono necessari per motivi di sicurezza e saranno realizzati con caratteristiche ricorrenti nella tipologia edilizia della zona.

2. In data 15 gennaio 2009 la ricorrente ha depositato copia di una relazione tecnica giurata da cui risulta quanto segue: che il parcheggio è ubicato al di sotto del piano naturale di campagna; che le griglie di ventilazione non sono visibili né dalla strada, né dall’alto; che identici varchi d’accesso sono ubicati nelle immediate vicinanze e sempre nella medesima zona territoriale 6 del PUT; che la perizia agronomica è puntuale e dettagliata ed il reimpianto dell’ agrumeto è conforme alla circolare della Comunità europea del 29 gennaio 2007; che il parcheggio è ubicato in zona densamente edificata e servirà i numerosi fabbricati che lo circondano. Inoltre in data 25 maggio 2009 la ricorrente ha depositato documentazione fotografica relativa ad un antico portale d’ingresso analogo a quello previsto per il parcheggio in questione.

3. Il Ministero per i beni e le attività culturali si è costituito in giudizio in data 16 gennaio 2009 e in data 21 gennaio 2009 ha depositato copia di una relazione della Soprintendenza sui fatti di causa.

4. Alla pubblica udienza del 18 giugno 2009 il presente ricorso è stato chiamato e trattenuto per la decisione.

DIRITTO

1. Il presente ricorso – avente ad oggetto il decreto della Soprintendenza in data 5 agosto 2008, con il quale è stata annullata l’autorizzazione paesaggistica n. 1 del 2 luglio 2008, rilasciata dal Commissario ad acta nominato dal Presidente della Provincia di Napoli per la realizzazione di un’autorimessa interrata nel fondo sito al Vico Rota n. 20 – è fondato per le seguenti ragioni.

2. In punto di diritto, si deve innanzi tutto convenire con la ricorrente quando sostiene che il potere di annullamento attribuito alla Soprintendenza non può comportare un riesame complessivo delle valutazioni tecnico-discrezionali compiute dall’Ente locale, tale da consentire la sovrapposizione o la sostituzione di una nuova valutazione di merito a quella compiuta in sede di rilascio dell’autorizzazione, ma si estrinseca in un mero controllo di mera legittimità.

Infatti, secondo una consolidata giurisprudenza, anche di questa Sezione (T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VII, 16 ottobre 2008, n. 16426), il potere riconosciuto al Ministero per i beni Culturali ai sensi dell’articolo 82 del D.P.R. n. 616/1977 – ora articolo 159 del decreto legislativo n. 42/2004 – è da intendersi quale espressione non già di un generale riesame nel merito della valutazione dell’Ente delegato, bensì di un potere di annullamento per motivi di legittimità, riconducibile al più generale potere di vigilanza, che il legislatore ha voluto riconoscere allo Stato nei confronti dell’esercizio delle funzioni delegate alle Regioni ed ai Comuni in materia di gestione del vincolo, fermo restando che il controllo di legittimità può riguardare anche tutti i possibili profili dell’eccesso di potere (da ultimo, Corte Cost., 7 novembre 2007, n. 367).

Inoltre, in punto di fatto, si deve evidenziare che l’autorizzazione paesaggistica di cui trattasi risulta supportata da una analitica motivazione, costituita dall’integrale richiamo del parere favorevole espresso dalla Commissione edilizia integrata nella seduta del 24 giugno 2008, secondo il quale “il progettato intervento, superate le ragioni ostative al rilascio dell’autorizzazione, poste dalla Soprintendenza BB.AA. di Napoli con provvedimento reso in data 11/09/07, risulta non comportare sostanziale alterazione dei valori paesistici del contesto circostante, prevedendo altresì il progetto di copertura e riqualificazione dell’area a verde, secondo quanto descritto nella relazione agronomica”.

Poste tali premesse, il Collegio ritiene che il provvedimento impugnato si traduca in un inammissibile riesame nel merito delle valutazioni compiute dall’Amministrazione comunale. Infatti la Soprintendenza nella motivazione del provvedimento impugnato – invece di evidenziare i vizi che potrebbero inficiare la legittimità del nuovo giudizio di compatibilità paesistica posto a fondamento dell’autorizzazione rilasciata in favore della ricorrente – si è sostanzialmente limitata ad affermare che tale autorizzazione si basa “sull’erroneo presupposto” del superamento dei motivi ostativi addotti dalla stessa Soprintendenza con il precedente provvedimento in data 11 settembre 2007, senza tuttavia considerare che tali motivi ostativi sono – a ben vedere – frutto della sovrapposizione di una nuova valutazione di merito a quella compiuta in sede di rilascio dell’autorizzazione paesistica.

3. In particolare, quanto alla “eccessiva dimensione del varco d’accesso, con conseguente negativa alterazione della compattezza e continuità del fronte su strada”, si deve innanzi tutto evidenziare che la Soprintendenza – pur avendo preso atto della circostanza che la precedente versione del progetto dell’intervento prevedeva un varco di 6,00 metri, mentre quella relativa al progetto di cui trattasi in questa sede ne contempla due da 3,00 metri ciascuno – non si è peritata di chiarire per quale ragione la nuova soluzione progettuale, evidentemente finalizzata a ridurre la “negativa alterazione della compattezza e continuità del fronte su strada”, risulta anch’essa incompatibile con i valori protetti dal vincolo. Del resto, come evidenziato dalla ricorrente, la nuova soluzione progettuale consente di evitare la realizzazione delle usuali rampe d’accesso e si rende necessaria per consentire, in condizioni di sicurezza, l’accesso e l’uscita delle autovetture dall’autorimessa). Inoltre (e tale circostanza assume decisiva rilevanza, in assenza di puntuali contestazioni al riguardo da parte della Soprintendenza) dalla relazione tecnica giurata prodotta dalla ricorrente in data 15 gennaio 2009 (a firma dell’Ing. Graziano Maresca) e, in particolare, dalla documentazione fotografica riportata alle pagine 4 e 5 della stessa, si evince che la tipologia dei varchi d’accesso prevista dalla nuova soluzione progettuale è identica a quella di altri varchi già autorizzati dalla stessa Soprintendenza sia nelle immediate vicinanze dell’area di cui trattasi, sia in altre zone aventi la medesima classificazione di Zona territoriale 6 del P.U.T. dell’Area Sorrentino-Amalfitana.

Analoghe considerazioni valgono per l’ulteriore motivo ostativo addotto dalla Soprintendenza, consistente “nella collocazione e nell’eccessiva estensione e dimensione delle griglie di aerazione in copertura”. Infatti – premesso che non può attribuirsi specifica rilevanza al fatto che il nuovo progetto preveda, rispetto a quello precedente, il medesimo numero, sviluppo e collocazione delle griglie, perché tale circostanza risulta evidentemente connessa ad incomprimibili esigenze di aerazione dell’autorimessa interrata – si deve evidenziare che nella suddetta relazione tecnica giurata è stato dimostrato (attraverso apposite simulazioni) che le tre griglie, essendo alte 80 cm ed ubicate al di sotto del livello del preesistente muro di contenimento del terrapieno, non solo non saranno visibili dalla strada, ma neppure dall’alto, sia perché destinate ad essere ricoperte con fioriere, sia perché, in luogo dell’esistente vetusto agrumeto, verrà realizzato un moderno limoneto irriguo, protetto dal tradizionale pergolato sorrentino. Pertanto non si comprende per quale ragione tale soluzione progettuale sia incompatibile con i valori paesistici protetti dal vincolo.

4. Né può pervenirsi a diverse conclusioni in ragione delle ulteriori considerazioni svolte dalla Soprintendenza in relazione alla perizia agronomica allegata al progetto in esame, che sarebbe identica a quella allegata al progetto non autorizzato dalla Soprintendenza e risulterebbe “priva dell’analisi delle alberature presenti e del relativo attesto sulla presenza o assenza di alberi di valore botanico e/o paesaggistico”.

Infatti, come evidenziato nella suddetta relazione tecnica giurata, la relazione agronomica asseverata relativa al progetto in esame (redatta dal dott. Mauro Costantino, tecnico iscritto all’albo dei dottori agronomi e forestali) è sufficientemente dettagliata in quanto indica, oltre alla tipologia ed al numero delle piante presenti sul fondo, anche lo stato colturale e fitosanitario delle stesse. Inoltre (e tale circostanza assume decisiva rilevanza, in assenza di puntuali contestazioni al riguardo da parte della Soprintendenza) a pag. 8 della predetta relazione agronomica il tecnico assevera espressamente che “nell’area di ingombro del parcheggio a farsi non esistono alberi secolari e/o di alto valore botanico, agricolo o paesistico”.

5. Stante quanto precede, il presente gravame deve essere accolto e, per l’effetto si deve disporre l’annullamento del decreto della Soprintendenza per i beni architettonici ed il paesaggio di Napoli e Provincia in data 5 agosto 2008, con assorbimento delle restanti censure.

Sussistono comunque giusti motivi per disporre la compensazione delle spese di giudizio tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Napoli, Sezione Settima, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 6273/2008 lo accoglie e, per l’effetto, annulla il decreto della Soprintendenza per i beni architettonici e paesaggistici di Napoli e Provincia in data 5 agosto 2008.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 18/06/2009 con l’intervento dei Magistrati:

Salvatore Veneziano, Presidente

Arcangelo Monaciliuni, Consigliere

Carlo Polidori, Primo Referendario, Estensore

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione VII – Sentenza – 2/7/2009 n.3672 proviene da Giustamm.

Pres. Iannotta, est. Carlotti
TRIBUTARIA INTERCOMUNALE S.P.A. (avv. G. Notarnicola) c. COMUNE DI CASSANO DELLE MURGE (avv.ti F. E. Lorusso e F. Lorenzoni)

sulla giurisdizione del G.A. sulle controversie concernenti la validità di una convenzione regolante un rapporto di servizio pubblico e sulla possibilità di istituire una concessione di servizio pubblico attraverso lo schema dell’affidamento diretto a società mista

1. Contratti della P.A. – Affidamento delle attività di elaborazione e di gestione di anagrafe tributaria – Appalto di servizi – Inconfigurabilità – E’ considerata concessione di servizio pubblico

2. Servizi pubblici – Attività di liquidazione, accertamento e riscossione di tributi locali – Configurabilità distinta e disgiunta come attività di servizio pubblico – Sussiste

3. Giurisdizione e competenza – Servizi pubblici – Controversia sulla validità della convenzione – concessione di servizio pubblico – Giurisdizione del G.A. – Sussiste – Motivi

4. Servizi pubblici – Affidamento diretto del servizio pubblico a società mista – Configurabilità come concessione di servizio – Sussiste – Motivi

5. Processo – Ricorso di società mista liquidata – Improcedibilità per difetto di interesse – Non sussiste – Motivi

6. Servizi pubblici – Affidamento del servizio a società mista a prevalente partecipazione privata – Illegittimità – Sussiste – Motivi

1. Le prestazioni di elaborazione e di gestione di un’anagrafe tributaria rese da una società mista all’amministrazione non rientrano nello schema degli appalti di servizi, bensì nello schema della concessione di servizio pubblico.

2. La liquidazione, l’accertamento e la riscossione dei tributi locali costituiscono distinte e disgiunte attività di servizio pubblico.

3. Rientrano nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie concernenti la validità della convenzione stipulata a seguito di affidamento diretto del servizio pubblico ad una società mista. Infatti, in questo caso, si è in presenza di un rapporto concessorio, regolato dalla convenzione successivamente stipulata, creato attraverso l’affidamento diretto a società mista (con socio privato individuato in base a pubblica gara).

4. Poiché la concessione di servizi rientra nelle forme di partenariato pubblico – privato “istituzionalizzato”, basate sulla cooperazione tra soggetto pubblico e soggetto privato (da individuarsi in base a procedure selettive), attraverso la creazione di un’entità distinta, caratterizzata dalla precipua missione di assicurare la fornitura del servizio, ne consegue che è possibile istituire una concessione di servizio pubblico mediante l’utilizzo dello schema dell’affidamento diretto ad una società mista.

5. Non può ritenersi improcedibile per difetto di interesse il ricorso di una società mista ormai liquidata, poiché da un lato la liquidazione non è una condizione irreversibile e, dall’altro, una eventuale pronuncia favorevole può arrecare un’indubbia utilità alla società ricorrente in termini di legittimazione a successive azioni risarcitorie.

6. È illegittimo l’affidamento di un servizio pubblico ad una società a prevalente partecipazione privata, poiché l’art. 52 D.Lgs. n. 446 del 1996 impone l’affidamento del servizio, previa adozione di un apposito regolamento comunale, soltanto a società a partecipazione pubblica maggioritaria (fattispecie in materia di servizio di anagrafe tributaria comunale)

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

decisione

sul ricorso in appello n. 7752 del 2002 proposto dalla

TRIBUTARIA INTERCOMUNALE S.P.A., in persona del vice Presidente del Consiglio di amministrazione l.r. p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Gennaro Notarnicola, elettivamente domiciliata in Roma, alla via Mantegazza n. 24, presso il cav. Luigi Gardin;

contro

il COMUNE DI CASSANO DELLE MURGE, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avv.ti Felice Eugenio Lorusso e Fabio Lorenzoni, elettivamente domiciliato in Roma, alla via del Viminale n. 43, presso lo studio del secondo difensore;

per la riforma
della sentenza n. 1659 del 20.2.2002/2.4.2002, pronunciata tra le parti dal Tribunale amministrativo regionale della Puglia, Bari, sez. I;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’ente civico intimato;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore il consigliere Gabriele Carlotti;
Uditi alla pubblica udienza dell’8.2.2005 l’avv. G. Notarnicola per la Società appellante e gli avv.ti F. Lorenzoni e F.E. Lorusso per il Comune di Cassano delle Murge;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO E DIRITTO

1. Viene in decisione l’appello interposto dalla Tributaria Intercomunale S.p.a. (d’ora innanzi, “Tributaria Intercomunale”) contro la sentenza, specificata in epigrafe, pronunciata dal T.a.r. della Puglia su tre ricorsi riuniti, di cui due proposti dalla società ricorrente (allibrati al registro generale del Tribunale barese coi nn. 304/2000 e 1711/2000) e l’altro dal Comune di Cassano delle Murge (iscritto col n. 1483/2000).

2. Nel giudizio così promosso si è costituito l’ente civico appellato, contestando tutte le deduzioni avversarie e concludendo per l’integrale reiezione del gravame.

3. All’udienza dell’8.2.2005 parti e causa sono state assegnate in decisione.

4. Per un corretto inquadramento delle questioni sottoposte all’esame del Collegio è indispensabile premettere alla successiva esposizione una sintetica ricostruzione della complessa vicenda sulla quale s’innesta la controversia devoluta alla cognizione della Sezione.
A tal fine è utile far riferimento alla dettagliata narrativa contenuta nel “Fatto” della decisione impugnata.

5. Con la deliberazione n. 8 del 9.3.1995 il Consiglio comunale di Cassano delle Murge, richiamato l’art. 12 della legge n. 498 del 1992, promosse la costituzione di una società a prevalente partecipazione privata, da denominare “Tributaria Intercomunale S.p.A.”, con capitale sociale ammontante a lire 200.000.000 (di cui il 60% riservato ad un socio privato da selezionarsi attraverso il previo esperimento di una procedura di evidenza pubblica), «… allo scopo di realizzare e gestire un’anagrafe tributaria comunale con personale specializzato e con tecnologie avanzate sgravando il Comune da tutti gli adempimenti connessi».
Nel dispositivo della deliberazione, recante contestualmente l’approvazione dello statuto, dell’atto costitutivo della costituenda società, nonché lo schema di convenzione per l’affidamento in concessione del servizio – si precisava, al punto 1), che nell’ambito dell’oggetto sociale rientrava anche la «… gestione di tutti i tributi comunali con monitoraggio dell’evasione e pianificazione finanziaria».

5.1. Con una successiva deliberazione – la n. 20 del 1°.3.1996 – il Consiglio comunale approvò modifiche allo statuto, all’atto costitutivo ed allo schema di convenzione.
In seguito la Giunta municipale, con proprio atto n. 210 del 29.7.1997, indisse un’asta pubblica col sistema di cui agli artt. 73, lett. c), e 76 del R.D. n. 827/1924, contestualmente approvandone il bando, onde «selezionare il partner privato della costituenda società mista»; nel contempo, a modifica dell’art. 12 dello schema di convenzione si riconobbe alla società concessionaria costituenda «… un rimborso forfettario commisurato a £. 4.000 per ogni unità costituente gli schedari» (ovvero gli schedari immobiliari per l’imposta comunale sugli immobili; quelli delle persone fisiche, delle società e delle associazioni per l’imposta comunale sull’industria, le arti e le professioni; lo schedario generale dei contribuenti per la tassa sulla raccolta dei rifiuti solidi urbani).

5.2. Alla gara pubblica partecipò, quale unica concorrente, la società “il Pellicano” S.r.l., corrente in Cassano delle Murge, offrendo un aggio percentuale nella misura del 28,50%, a fronte di quello pari al 30% stabilito nel bando.
5.3. Con deliberazione della Giunta municipale n. 321 del 16.11.1997 venne approvato il verbale di aggiudicazione, con autorizzazione al Sindaco ad intervenire nella stipulazione dell’atto pubblico per la costituzione della società.
5.4. Con deliberazione del Consiglio comunale n. 6 del 5.3.1998, preso atto del limite minimo stabilito dal D.P.R. 16.9.1996, n. 533, il capitale sociale fu elevato a £. 1.000.000.000, ripartito in £. 300.000.000 a carico dell’amministrazione comunale ed in £. 700.000.000 in capo al socio privato, con conseguente modifica dello statuto.
5.5. La società venne quindi costituita il 3.8.1998, con atto omologato dal Tribunale di Bari il 28.9.1998; indi iscritta al registro delle imprese, ed – una volta sottoscritta, il giorno 31.10.1998, la convenzione per l’affidamento in concessione (prot. n. 1241) rogata dal Segretario generale del Comune in forma pubblica amministrativa – la società mista venne immessa nella gestione del servizio.
5.6. Con nota sindacale, prot. n. 10260, del 4.8.1999, richiamato l’art. 52 del D.Lgs. n. 445/1997 in tema di affidamento dei servizi di accertamento e di riscossione dei tributi a società a prevalente partecipazione di capitale pubblico con soci privati iscritti nell’apposito albo di cui al successivo art. 53 (salvo che per le società già costituite alla data di entrata in vigore del decreto), si chiese un parere al Ministero delle Finanze ed al Ministero dell’Interno circa l’esistenza, nel caso della Tributaria Intercomunale, dei «… requisiti formali e sostanziali per ritenere conforme all’ordinamento» la detta società mista, a prevalente capitale privato”.
5.7. Con nota del Dipartimento delle entrate – Direzione centrale per la fiscalità locale del Ministero delle Finanze, n. 7/158604-99 di prot. del 19.11.1999, si evidenziò come, nelle more della istituzione dell’albo di cui all’art. 53 del D.Lgs. n. 446/1997 e dei regolamenti ministeriali di attuazione, risultasse «… evidente la totale mancanza dei requisiti prescritti dalla normativa vigente da parte della suddetta società», reputandosi «… la costituzione della società mista in questione … del tutto illegittima, con la conseguenza che la eventuale attività deve essere considerata, fin dall’inizio, svolta senza titolo».
Il Comune venne quindi invitato «… ad attivarsi prontamente ai fini del ripristino della legalità, mantenendo al corrente [la Direzione erariale] delle iniziative intraprese in tal senso, e rammentando le personali responsabilità degli amministratori che pongono in essere e mantengono situazioni illegittime».

5.8. Con deliberazione n. 48 del 18.12.1999, nel prendere atto del suddetto parere, il Consiglio comunale si determinò a «dar corso alla nota…» ministeriale, ad «… assumere le iniziative atte a garantire il totale e pieno ripristino della legalità nella gestione della funzione tributaria … uniformandosi alle prescrizioni in tal senso fornite dal Ministero delle Finanze», ad «… attivare le procedure … necessarie per definire i consequenziali rapporti con il contribuente, in primo luogo recuperando al Comune la funzione tributaria», a «… provvedere in tal senso a porre in essere le iniziative volte ad assicurare la presenza dell’Ufficio Tributi all’interno dell’apparato attualmente esistente…» ed, infine, a «…dichiarare e significare sin d’ora la volontà di ripristinare, nelle forme e nei modi consentiti, la legalità dal Ministero assunta, nella fattispecie, come violata, riservandosi per il prosieguo ogni eventuale occorrendo atto deliberativo».
5.9. Con nota, prot. n. 134, del 4.1.2000 l’ente chiese alla Tributaria Intercomunale di fornire «… i dati relativi alla gestione dei tributi effettuata in virtù della convenzione … con riferimento agli esercizi 1998 e 1999, suddivisi per tipo di tributo e per anno», con produzione «senza indugio» degli archivi informatici e cartacei depositati presso la società «… al fine di consentire … lo svolgimento dell’attività di accertamento e riscossione dei tributi, della TARSU, ICI e ICIAP», significando che «… a partire dal 3.1.2000 ogni attività riguardante l’attività in corso [dovesse] necessariamente essere sospesa».
5.10. Con nota, prot. n. 125, del 5.1.2000 il Sindaco – ribaditi i contenuti della deliberazione consiliare n. 48 del 18.12.1999 e richiamate le ragioni di illegittimità divisate nel parere del Ministero, oltre ai profili di non economicità della gestione per l’amministrazione – comunicò «… l’avvio del procedimento di autotutela in materia da parte dei competenti organi municipali…» nonché il nominativo del relativo responsabile, con facoltà della società di «… proporre eventuali memorie e/o osservazioni».
5.11. Con un primo ricorso, iscritto al n. 304/2000 r.r., la società Tributaria Intercomunale impugnò tanto la deliberazione consiliare n. 48 del 18.12.1999, quanto le note dianzi indicate n. 134 del 4.1.2000 e n. 125 del 5.1.2000, ma non anche il parere ministeriale. 5.12. Con successiva deliberazione di Consiglio comunale n. 30 del 13.6.2000, richiamati gli sviluppi amministrativi della vicenda ed evidenziati i profili di illegittimità relativi alla costituzione della società mista ed all’affidamento della gestione del servizio (in relazione alla violazione di varie disposizioni del D.P.R. n. 533 del 1996, sia con riferimento al capitale sociale iniziale e alla sua composizione per omessa previsione di quota da destinare all’azionariato diffuso, sia alle modalità della gara svolta per la scelta del socio privato di maggioranza, sia alla carenza dei requisiti soggettivi in capo a quest’ultimo in violazione del D.Lgs. n. 446 del 1997, sia a profili di sostanziale onerosità della gestione affidata alla società mista rispetto alla gestione diretta comunale, sulla scorta di apposita relazione dell’ufficio tributi), si dispose l’annullamento in via di autotutela delle deliberazioni consiliari n. 8 del 9.3.1995, n. 20 del 1°.3.1996 e n. 6 del 5.3.1998, rinviando alla Giunta municipale per l’annullamento degli atti ad esse consequenziali, nonché di «… procedere dinanzi le competenti sedi giurisdizionali, proponendo le necessarie azioni giudiziarie per l’accertamento della sussistenza di cause di nullità e/o di annullabilità nella concessione-convenzione», riservando a separati provvedimenti le iniziative conseguenti.
5.13. Con deliberazione di Giunta municipale n. 115 del 14.6.2000 venne quindi disposto l’annullamento in autotutela delle deliberazioni n. 210 del 29.7.1997 e n. 321 del 14.11.1997.
5.14. Con ulteriore ricorso, iscritto al n. 1711/2000 r.r., la società Tributaria Intercomunale impugnò gli atti deliberativi da ultimo richiamati.
5.15. Con ricorso, iscritto al n. 1483/2000 r.r., il Comune di Cassano delle Murge propose domande dirette ad ottenere la declaratoria della nullità della convenzione stipulata il 3.8.1998 o, alternativamente, l’annullamento della stessa.
5.16. Con atto notificato il 25.12001 la società Tributaria Intercomunale controdedusse alle domande avversarie e spiegò, a sua volta, domanda riconvenzionale, con cui chiese in via successivamente gradata:
– il rigetto delle avverse domande con declaratoria della piena validità ed efficacia della concessione-convenzione sino alla scadenza contrattuale e la condanna del Comune di Cassano delle Murge al pagamento della somma di £. 1.408.850.035 a titolo di co
– in caso di declaratoria di annullamento della concessione-convenzione, la condanna del Comune di Cassano delle Murge al pagamento della somma di £. 1.408.850.035 a titolo di corrispettivo per le prestazioni rese dalla società sino alla fine dell’anno 19
– in caso di declaratoria di nullità della concessione-convenzione, l’accertamento della responsabilità del Comune di Cassano delle Murge in ordine al danno cagionato alla società, esclusa ogni responsabilità della medesima, con condanna del Comune di Cas
– con aggiunta, in ogni caso, della rivalutazione monetaria e degli interessi e con riserva di richiedere e di quantificare in corso di giudizio gli ulteriori crediti maturati e maturandi.
5.17. Con la sentenza specificata in epigrafe il T.a.r. della Puglia si pronunciò in via definitiva sui tre ricorsi riuniti e, segnatamente:
– rigettò i ricorsi n. 304/2000 e 1711/2000 promossi dalla Tributaria Intercomunale;

– accolse in parte il ricorso n. 1483/2000 del Comune e, per l’effetto, dichiarò la nullità della convenzione stipulata tra il Comune di Cassano delle Murge e la Tributaria Intercomunale; condannò quest’ultima alla restituzione al Comune di Cassano delle Murge degli archivi informatici e cartacei depositati presso la sede della stessa società nonché degli elaborati concernenti la gestione dei tributi negli anni 1998, 1999 e 2000;

– respinse sia la domanda di condanna alla restituzione al Comune di Cassano delle Murge di quanto percepito a titolo di compensi derivanti dall’esecuzione della convenzione da parte della Tributaria Intercomunale sia le domande riconvenzionali da questa spiegate.

6. Tanto doverosamente premesso, occorre principiare l’esame dell’appello interposto dalla Tributaria Intercomunale, accordando preferenza allo scrutinio della pregiudiziale eccezione di difetto di giurisdizione.
6.1. L’eccezione è infondata.

7. Va detto che il T.a.r. della Puglia rinvenne la base legislativa della propria cognizione nell’art. 33, comma 2, lett. a) e b) del D.Lgs. 31.3.1998, n. 80, opinando che le domande proposte dal Comune di Cassano delle Murge afferissero all’ambito delle controversie concernenti la istituzione, la modificazione o l’estinzione di soggetti gestori di pubblici servizi (lett. a)) e, comunque, inerissero in via residuale a quelle instaurate tra i ridetti gestori e le amministrazioni pubbliche (lett. b)).
7.1. Di contro la Tributaria Intercomunale patrocina la tesi che il servizio affidatole dal Comune di Cassano delle Murge non avesse alcuna attinenza con la materia dei “servizi pubblici” propriamente intesi secondo la nozione delineata dalla dottrina oltre che dai numerosi pronunciamenti della giustizia amministrativa, consistendo piuttosto i “servizi” affidatile dall’ente civico appellato in mere attività di supporto all’esercizio di una funzione pubblica.
7.2. Il Collegio osserva che sulla questione, testé esposta nei suoi termini essenziali, interferisce il portato precettivo della sentenza della Corte costituzionale n. 204/2004.
L’interpretazione teleologica del principio stabilito dall’art. 5 del c.p.c. impedisce difatti al giudice d’appello di annullare una sentenza per motivi di giurisdizione, qualora la juris dictio, seppur ipoteticamente carente in origine e tuttavia ritenuta dal primo decidente, sia nondimeno sopravvenuta nel corso del giudizio di seconde cure. In linea generale deve invero stimarsi che l’irrilevanza, ai fini della distribuzione della giurisdizione tra le magistrature civile ed amministrativa, dei mutamenti legislativi successivi alla proposizione della domanda, sancita dall’art. 5 succitato, operi soltanto nel caso in cui il sopravvenuto mutamento dello stato di diritto privi il giudice della giurisdizione da questo avuta al momento dell’introduzione del giudizio e non anche nella fattispecie inversa, in cui i nova comportino l’attribuzione al giudice che ne fosse stato inizialmente privo della potestà di conoscere la specifica controversia.

È quindi indifferente che la norma o il fatto cui si riconnette l’effetto attributivo della giurisdizione intervenga nel corso del processo d’impugnazione, dovendosi in ogni caso accordare preminente rilievo al principio di economia processuale che è alla base di ogni sana amministrazione della giustizia: sarebbe davvero irragionevole pensare che il giudice d’appello, una volta investito in via devolutiva di tutte le questioni non passate in cosa giudicata, non possa decidere alla stregua del diritto da applicarsi, per aver medio tempore acquisito vigenza e forza tali da consentirgli di disciplinare anche situazioni od effetti di situazioni prodottisi anteriormente. (in termini, Cass., sez. un., 19.2.2002, n. 2415).

7.3. Siffatti principi vanno ribaditi con maggior forza in quei casi, come quello di specie, in cui il fattore sopravvenuto, modificativo delle regole allocative della juris dictio, non sia consistito in un mutamento normativo, in genere valevole solo per l’avvenire, ma in una pronuncia del Giudice delle leggi che, limitamente ai processi in corso ed in relazione alle vicende non esaurite, spiega di fatto un’efficacia propriamente retroattiva.
7.4. Doverosamente, pertanto, il Collegio, chiamato dall’appellante a pronunciarsi sulla giurisdizione, non deve tanto interrogarsi sulla correttezza del ragionamento a suo tempo sviluppato dal T.a.r. della Puglia, quanto piuttosto sull’effettiva spettanza, allo stato attuale, al giudice amministrativo della potestà di conoscere del genere di liti introdotte dal Comune di Cassano delle Murge.
7.5. Una volta nitidamente precisate le linee lungo le quali può svilupparsi l’iter decisorio della Sezione, occorre prendere le mosse dal nuovo testo dell’art. 33 del D.Lgs. n. 80/1998, risultante dal penetrante intervento manipolativo su di esso operato dalla Consulta.
È noto che il Giudice delle leggi, oltre ad aver dichiarato costituzionalmente illegittimo l’intero secondo comma della disposizione, ha riscritto il primo nei seguenti termini: «Sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie in materia di pubblici servizi relative a concessioni di pubblici servizi, escluse quelle concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi, ovvero relative a provvedimenti adottati dalla pubblica amministrazione o dal gestore di un pubblico servizio in un procedimento amministrativo disciplinato dalla legge 7 agosto 1990, n. 241, ovvero ancora relative all’affidamento di un pubblico servizio, ed alla vigilanza e controllo nei confronti del gestore, nonché afferenti alla vigilanza sul credito, sulle assicurazioni e sul mercato mobiliare, al servizio farmaceutico, ai trasporti, alle telecomunicazioni e ai servizi di cui alla legge 14 novembre 1995, n. 481».

7.6. A questo Collegio spetta dunque il compito di verificare se la domanda avanzata dall’ente civico appellato, intesa ad ottenere la declaratoria di nullità della concessione-convenzione regolante il servizio pubblico di elaborazione e gestione dell’anagrafe tributaria comunale, rientri o no entro i confini del campo di giurisdizione del giudice amministrativo siccome tracciati dal Corte costituzionale.
Non coglie quindi nel segno l’eccezione, sollevata dal Comune appellato, in ordine all’asserita inammissibilità dello specifico motivo formulato dalla Tributaria Intercomunale: invero, quand’anche il profilo attinente all’esatta qualificazione dell’oggetto della convenzione non fosse stato prospettato in prime cure, nondimeno la Sezione non potrebbe ritenersi esonerata dall’affrontarne d’ufficio l’esame, in quanto imposto dal prioritario ed indefettibile scrutinio sulla giurisdizione.

7.7. Sul punto, l’appellante, con vari argomenti, mira a sostenere che:
– l’attività dedotta nella convenzione in parola non fosse qualificabile come “pubblico servizio” e nemmeno come “attività strumentale a pubblico servizio” (semmai a “pubblica funzione”);
– per l’effetto, il rapporto instaurato tra il Comune e la società non integrasse una “concessione di pubblico servizio”, trattandosi invece di “appalto di servizi”.
7.8. In particolare, la critica articolata dell’appellante prende l’abbrivo dalla nozione generale di “concessione di pubblico servizio”, nei termini delineati dalla dottrina e dalla giurisprudenza più recenti, e tenta quindi di dimostrare come siffatta nozione non si attagli alla specifica fattispecie in esame. Ed invero, a detta della Tributaria Intercomunale, le attività di elaborazione e di gestione di un’anagrafe tributaria, delle quali si controverte, esulerebbero completamente dal concetto di servizio pubblico, perché dedotte in un rapporto convenzionale di natura esclusivamente bilaterale (intercorrente tra l’amministrazione ed il soggetto affidatario) e comunque non diretto a soddisfare veruna esigenza della collettività locale di riferimento, in quanto unicamente finalizzato ad ausiliare la p.a. committente, onde consentirle, attraverso lo svolgimento di tutte le attività prodromiche alla gestione dei tributi comunali, un più efficace ed efficiente esercizio della funzione pubblica impositiva.

8. Le prospettazioni della società appellante non convincono; ad avviso del Collegio sia l’esegesi del quadro normativo rilevante sia l’analisi del contenuto delle prestazioni affidate dal Comune di Cassano delle Murge alla Tributaria Intercomunale convergono, di contro, nella qualificazione della complessa fattispecie in disamina alla stregua di un affidamento di servizio pubblico e vieppiù in una vera e propria concessione di servizi.
8.1. Prima di tutto occorre soffermarsi a considerare il contenuto e la fisionomia delle attività assegnate dal Comune alla Tributaria Intercomunale.
8.2. Al riguardo si condivide quanto osservato dal T.a.r.: in effetti, ad una lettura obiettiva del regolamento dedotto nella convenzione stipulata e degli atti del procedimento di selezione ad essa prodromico, si evince che alla società appellante vennero affidati, non soltanto compiti di mero censimento anagrafico a fini fiscali, bensì tutte le attività preparatorie relative alla gestione dei tributi comunali (poteri istruttori e di verifica, di liquidazione e di predisposizione degli atti di accertamento), con unica salvezza della firma degli atti a rilevanza esterna (ossia degli atti di accertamento) demandata al responsabile del servizio in doverosa applicazione delle pertinenti disposizioni tributarie (in tema di ICI, TOSAP, TARSU, dell’imposta sulle pubbliche affissioni e dell’ICIAP).
Eloquenti in tal senso sono gli artt. 5 e 7 della concessione suddetta: il primo, in disparte la rubrica intitolata “Gestione anagrafe tributaria”, precisa che l’oggetto dell’affidamento in via esclusiva alla Tributaria si estende ad ogni adempimento ed operazione materiale concernenti «l’accertamento dei tributi presenti e futuri, i poteri d’indagine (questionari, richiesta di dati su soggetti passivi presso gli uffici pubblici competenti, ecc.), la liquidazione, la rettifica delle dichiarazioni, l’irrogazione delle sanzioni e degli interessi, e di quanto altro di competenza comunale nel settore in questione», mentre il secondo contempla anche la possibilità di un futuro affidamento del servizio di riscossione dei tributi locali.

Ancora va richiamato l’art. 4 dello statuto secondo cui la società si prefigge «… la formazione di una “Anagrafe Tributaria Comunale” e conseguente gestione di tutti i tributi comunali, con monitoraggio dell’evasione e pianificazione finanziaria … [e] una efficiente gestione delle imposte e tasse comunali e una decisa caccia alle evasioni».

8.3. Orbene, non v’è dubbio che gli adempimenti testé richiamati, lungi dal consistere in mere operazioni preparatorie rispetto al successivo esercizio della potestà impositiva dell’ente comunale, costituissero diretto svolgimento delle attività di liquidazione e di accertamento dei tributi.

9. Si pone dunque il problema di verificare se esse possano considerarsi attinenti ad un “pubblico servizio” o, di converso, in attività strumentali all’esercizio di una funzione pubblica, affidabili a privati tramite appalto.
9.1. Per una corretta disamina della questione va però ripudiato il metodo sillogistico prospettato dalla Tributaria Intercomunale, teso a negare la sussumibilità dell’oggetto della convenzione nella nozione generale del “pubblico servizio”.
9.2. In realtà, in questa parte l’intero sviluppo argomentativo delle critiche dell’appellante risulta mal calibrato rispetto al tema centrale della contesa.
9.3. Secondo il Collegio la liquidazione, l’accertamento e la riscossione dei tributi locali costituiscono altrettante distinte (e “disgiunte”) attività di “servizio pubblico”, sebbene l’affermazione postuli un’accezione del sintagma in un senso affatto peculiare, non perfettamente collimante con il concetto teorico sul quale ha lungamente insistito la Tributaria Intercomunale.
9.4. Invero quest’ultimo (al pari della connessa problematica sui tratti distintivi dell’idea antitetica di “funzione”) mal si attaglia alle attività in parola, né ad esse è possibile adattare perfettamente la disciplina generale sui servizi pubblici, e tutte le ricostruzioni sistematiche su di essa radicate.
La regolamentazione dell’accertamento e della liquidazione dei tributi comunali deve piuttosto rinvenirsi nella distinta ed autonoma normativa settoriale ad essi dedicata. Non è, tuttavia, priva di rilevanza esegetica la circostanza che tale normativa preveda, nella parte d’interesse per il presente giudizio, forme di affidamento e di gestione analoghe a quelle dei servizi pubblici locali (v., infra, l’art. 52 del D.Lgs. n. 446/1997) e che rinvii alle relative prescrizioni (come l’art. 22 della L. n.142/1990) legislative (ed, implicitamente, anche quelle regolamentari di attuazione).

10. Una volta chiarita la natura del “servizio” deputato alla società appellante, occorre individuare esattamente, in una corretta prospettiva diacronica, la normativa applicabile alla vicenda in contenzioso, tenendo presente che la promozione della costituzione di una società a prevalente partecipazione privata rimonta alla delibera n. 8 del 1995, la costituzione della Tributaria Intercomunale alla data del 3.8.1998 e la stipula della convenzione al giorno 31.10.1998.
10.1. L’indagine investe due differenti aspetti della controversia e, segnatamente, da un lato, è necessario verificare se nel 1998 le attività sopra descritte potessero formare oggetto di una concessione e, dall’altro lato, se quella stipulata dal Comune di Cassano delle Murge fosse realmente nulla per contrarietà a norme imperative, siccome divisato dal primo decidente.
10.2. Ad entrambi i quesiti va data risposta affermativa.
10.3. Il quadro normativo di riferimento è stato analiticamente e compiutamente ricostruito dal T.a.r. della Puglia.
Il primo giudice ha condivisibilmente osservato che, nel settore specifico delle forme organizzatorie di gestione dei tributi locali, assumono preminente rilievo le disposizioni del D.Lgs. 15.12.1997, n. 446 (Istituzione dell’imposta regionale sulle attività produttive, revisione degli scaglioni, delle aliquote e delle detrazioni dell’Irpef e istituzione di una addizionale regionale a tale imposta, nonché riordino della disciplina dei tributi locali), entrato in vigore, ai sensi dell’art. 66, il 1°.1.1998.

In dettaglio, il quinto comma dell’art. 52 di siffatto decreto, all’epoca dei fatti dei quali è causa, stabiliva che «I regolamenti [dei comuni e delle province], per quanto attiene all’accertamento e alla riscossione dei tributi e delle altre entrate, sono informati ai seguenti criteri:

a) l’accertamento dei tributi può essere effettuato dall’ente locale anche nelle forme associate previste negli articoli 24, 25, 26 e 28 della legge 8 giugno 1990, n. 142;
b) qualora sia deliberato di affidare a terzi, anche disgiuntamente, la liquidazione, l’accertamento e la riscossione dei tributi e di tutte le altre entrate, le relative attività sono affidate: 1) mediante convenzione alle aziende speciali di cui all’articolo 22, comma 3, lettera c), della legge 8 giugno 1990, n. 142, e, nel rispetto delle procedure vigenti in materia di affidamento della gestione dei servizi pubblici locali, alle società per azioni o a responsabilità limitata a prevalente capitale pubblico locale previste dall’articolo 22, comma 3, lettera e), della citata legge n. 142 del 1990, i cui soci privati siano prescelti tra i soggetti iscritti all’albo di cui all’articolo; 2) nel rispetto delle procedure vigenti in materia di affidamento della gestione dei servizi pubblici locali, alle società miste, per la gestione presso altri comuni, ai concessionari di cui al decreto del Presidente della Repubblica 28 gennaio 1988, n. 43, ai soggetti iscritti nell’albo di cui al predetto articolo 53;
c) l’affidamento di cui alla precedente lettera b) non deve comportare oneri aggiuntivi per il contribuente;
d) il visto di esecutività sui ruoli per la riscossione dei tributi e delle altre entrate è apposto, in ogni caso, dal funzionario designato quale responsabile della relativa gestione».
10.4. Il chiaro tenore del quinto comma dell’art. 52 (le cui successive modifiche non hanno eliminato i rinvii alla L. n. 142/1990) fuga ogni dubbio relativo alla giurisdizione del giudice amministrativo, posto che la disposizione indubbiamente disciplina una forma di affidamento di un servizio pubblico (v. l’art. 33 del D.Lgs. n. 80/1998 siccome riscritto dalla Corte costituzionale).
10.5. Sennonché la conclusione appena rassegnata non è del tutto appagante, dal momento che le critiche della Tributaria Intercomunale alla sentenza impugnata non si rivolgono tanto (o, meglio, non soltanto) contro la ritenuta giurisdizione in ordine alla procedura di affidamento del servizio (traguardo esegetico agevolmente raggiungibile anche percorrendo la via alternativa di una non impossibile interpretazione estensiva dell’art. 6, comma 1, della L. n. 205 del 2000), ma investono la questione dal lato, ben più problematico, della sussistenza in capo al giudice amministrativo di un potere di conoscere dell’invalidità della convenzione, ossia dell’atto “negoziale” stipulato dopo il perfezionamento della sequela procedimentale conclusasi con la costituzione della società.
Occorre quindi sindacare l’effettiva resistenza logica delle premesse su cui riposano le argomentazioni dell’appellante; più in particolare, deve verificarsi se la vicenda amministrativa si presti realmente ad una disamina parcellizzata (come quella suggerita dalla ricorrente), fondata cioè sulla netta separazione, giuridica e cronologica, degli aspetti relativi alla costituzione della società mista da quelli attinenti alla validità della convenzione-concessione.

10.6. Ad avviso del Collegio, l’opzione ermeneutica da preferire è quella del ripudio di ogni artificiosa disarticolazione di una fattispecie sostanzialmente unitaria, al di là dell’apparente autonomia dei plurimi atti giuridici nei quali è scomponibile.
Per spiegare le ragioni di siffatto convincimento bisogna prendere le mosse dalla considerazione che l’affidamento di un servizio pubblico ad una società mista, seppure costituente un modello apparentemente alternativo alla “concessione” (intesa nel senso ristretto e formalistico di “provvedimento” costitutivo, traslativo o derivativo-costitutivo), a ben riflettere non si pone in radicale antitesi con il più generale e variegato fenomeno, in uno organizzatorio ed autoritativo, di tipo concessorio, qualora i tratti distintivi di quest’ultimo siano ricostruiti interpretando i dati del diritto interno al lume del formante comunitario.

10.7. All’uopo deve farsi riferimento a quanto chiarito dalla Commissione europea con il “Libro Verde relativo ai partenariati pubblico-privati ed al diritto degli appalti pubblici e delle concessioni” (COM) 2004-327, presentato in Bruxelles il 30.4.2004, secondo cui attengono al partenariato pubblico-privato (“PPP”) tutte le forme di cooperazione, tra le autorità pubbliche ed il mondo delle imprese, che mirino a garantire il finanziamento, la costruzione, il rinnovamento, la gestione o la manutenzione di un’infrastruttura o la fornitura di un servizio.
Più in particolare la Commissione ha distinto due tipi di partenariato: quello “puramente contrattuale” e quello “istituzionalizzato”.

Al primo, basato esclusivamente su legami contrattuali tra i vari soggetti, debbono sicuramente ricondursi l’appalto e la concessione di lavori pubblici.
Presenta invece talune peculiarità il caso della concessione di servizi.

Al riguardo la Commissione ha, in primo luogo, osservato come anche l’art. 17 della dir. 2004/18/CE (Direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, pubblicata in G.U.C.E. n. L 134 del 30.4.2004, entrata in vigore in pari data ma non ancora recepita in Italia) preveda l’inapplicabilità delle nuove disposizioni di coordinamento alla concessione di servizi (ora definita dall’art. 1, § 4. della direttiva come il «contratto che presenta le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di servizi, ad eccezione del fatto che il corrispettivo della fornitura di servizi consiste unicamente nel diritto di gestire i servizi o in tale diritto accompagnato da un prezzo»), ad eccezione di quelle di cui all’art. 3 (sul principio di non discriminazione).

Si è così ribadito che non esistono norme specifiche di diritto comunitario per dette concessioni (v., in argomento, la comunicazione interpretativa della Commissione europea sulle concessioni del 12.4.2000, nella G.U.C.E. 121/5 del 29.4.2000, alla quale si è rifatta la circolare della Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento per le politiche comunitarie, del 1°.3.2002, n. 3944), soggette unicamente alle norme ed ai principi procedurali derivanti dal Trattato.

Di maggiore interesse per il tema della presente controversia è tuttavia la considerazione che la concessione di servizi va ascritta, come species, al secondo modello di PPP, quello istituzionalizzato; essa, invero, implica una cooperazione tra il settore pubblico e il settore privato che si attua mediante la creazione di un’entità distinta, in genere un’impresa compartecipata dal pubblico e dal privato (quest’ultimo da scegliersi in base a procedure selettive), investita della precipua mission di assicurare la fornitura di un’opera o di un servizio.

Proprio facendo leva sul concetto di “missione” assegnata alla società mista, la Commissione ha ampiamente valorizzato il collegamento che deve indefettibilmente intercorrere tra la funzionalità dell’entità interposta e la concessione affidata, quasi configurando la prima come un particolare ed essenziale strumento di esercizio della seconda («… l’operazione consistente nel creare tale impresa non solleva generalmente problemi riguardo al diritto comunitario applicabile, qualora costituisca una modalità d’esecuzione dell’incarico affidato nel quadro di un contratto ad un partner privato»; v. il § 59).

In altre parole, volendo utilizzare un’espressione icastica, tale tipo di PPP altro non è che una “concessione” esercitata sotto forma di società, attribuita in esito ad una selezione competitiva che si svolge a monte della costituzione del soggetto interposto (soltanto incidentalmente si osserva che la fattispecie in esame nulla ha a che spartire con il diverso fenomeno dell’in house providing, regolato dai differenti principi affermati dalla giurisprudenza “Teckal” e “Stadt Halle”, tra i quali qui viene soprattutto in rilievo l’esigenza che sull’organismo in house l’ente pubblico eserciti un controllo – analogo a quello che esercita sui propri servizi – presupponente una partecipazione pubblica totalitaria).

10.8. Tirando le fila di tutto quanto fin qui considerato, deve pertanto concludersi che la convenzione, della cui validità si controverte, aveva ad oggetto attività di pubblico servizio e che, soprattutto, essa perfezionava un rapporto concessorio, regolato dalla convenzione successivamente stipulata, la cui fattispecie costitutiva – a formazione progressiva – si era realizzata attraverso il modello dell’affidamento diretto a società mista (con socio privato individuato in base a pubblica gara).
Non inficia il percorso argomentativo svolto la circostanza che, da un punto di vista esclusivamente contabile, i ricavi della Tributaria Intercomunale consistessero in un corrispettivo versato dal Comune: in realtà, la struttura di tali corrispettivi secondo la convenzione in esame si articolava in un rimborso fisso, di natura forfetaria, per unità di schedario compilata, nonché in due compensi, entrambi annui, l’uno sul volume delle entrate gestite, risultanti dal conto consuntivo approvato, e l’altro – aggiuntivo – sulle maggiori imposte accertate.

Sebbene per il tramite delle operazioni contabili riservate al Comune, l’entità dei ricavi conseguibili della Tributaria Intercomunale dipendeva quindi in gran parte – da un punto di vista economico – dall’alea “gestionale” dei servizi affidatile, quantunque inerenti l’attuazione di prestazioni patrimoniali imposte.

Non residua dunque alcun dubbio in ordine all’appartenenza della giurisdizione in materia al giudice amministrativo.

Le conclusioni appena rassegnate sono, d’altronde, coerenti con la tendenza, ormai in atto da diversi decenni e sempre più accelerata dalle suggestioni interne e comunitarie (v. le modifiche all’art. 11 della L. n. 241/1990, apportate dalla recente L. n. 15/2005), verso la progressiva “contrattualizzazione” e la parallela “detipicizzazione” dei rapporti concessori.

11. L’approdo esegetico del Collegio nemmeno è scalfito dalla circostanza che la convenzione in discorso recasse, all’art. 25, una clausola compromissoria, sul deferimento ad un collegio arbitrale di «qualsiasi controversia … in ordine alla interpretazione, esecuzione o risoluzione delle clausole» in essa dedotte.
Sul punto possono svolgersi alcuni dirimenti riflessioni.

In primo luogo la Tributaria Intercomunale erroneamente configura l’eccezione come una pregiudiziale, è noto infatti che la questione del riparto della cognizione tra giurisdizione e “giustizia privata” appartiene al novero delle cc.dd. “preliminari di merito”, in quanto i rapporti tra i giudici e gli arbitri non si pongono sul piano della distribuzione della juris dictio.

L’effetto giuridico della clausola compromissoria consiste, infatti, proprio nella rinuncia alla giurisdizione ed all’azione giudiziaria.

In secondo luogo, l’oggetto della clausola compromissoria sopra riportata non riguarda anche i casi di nullità della convenzione.

Inoltre, quand’anche fosse superabile quest’ultimo aspetto, dovrebbe comunque ritenersi la nullità e la conseguente inefficacia della clausola in discorso (la cui validità è autonomamente scrutinabile ai sensi dell’ultimo comma dell’art. 808 c.p.c.), dacché convenuta in vigenza della L. 6.12.1971, n. 1034 e prima dell’entrata in vigore della L. 21.7.2000, n. 205, ovvero in un’epoca in cui l’ordinamento non consentiva di rimettere ad un collegio arbitrale tutte le questioni che potessero insorgere, durante la concessione, in merito all’interpretazione ed all’esecuzione di una convenzione “di diritto pubblico”, laddove si trattasse di questioni afferenti a materie riservate alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

Né vale in contrario invocare la norma inserita nell’art. 6, comma 2, della L. n. 205/2000, giacché la disposizione, pur innovativamente introduttiva anche in tali materie della facoltà di avvalersi di un arbitrato rituale di diritto, rimane comunque priva di portata retroattiva.

Di qui la conseguenza dell’irrimediabile nullità di tutte le clausole compromissorie precedentemente stipulate e non rinnovate con autonoma pattuizione in epoca successiva all’entrata in vigore dell’art. 6 succitato.

12. Ribadita la sussistenza della giurisdizione amministrativa, è d’uopo esaminare, prima di procedere oltre, l’eccezione di improcedibilità dell’appello sollevata dal Comune di Cassano delle Murge.
12.1. Sostiene l’ente civico appellato che la sopravvenuta liquidazione della Tributaria Intercomunale avrebbe determinato la carenza di interesse della società alla coltivazione del gravame o, almeno, l’interruzione del processo.
12.2. Non è conferente il richiamo all’interruzione, che è una peculiare vicenda estintiva del processo ricorrente unicamente nelle ipotesi tassative individuate dal legislatore (tra le quali non è compreso il caso della messa in liquidazione che, come noto, implica sul piano logico e giuridico una limitata sopravvivenza della personalità societaria).
12.3. È altresì destituito di fondamento l’argomento della improcedibilità per difetto di interesse, non soltanto perché la liquidazione non è una condizione irreversibile (arg. ex art. 2487-ter c.c.), ma anche perché l’eventuale accoglimento dell’appello, ancorché nella sola parte relativa alla contestazione della pronuncia di legittimità, arrecherebbe un’indubbia utilità alla Tributaria Intercomunale in termini di legittimazione a successive azioni risarcitorie.

13. È allora possibile esaminare il secondo dei profili delineati nel precedente § 10.1., propriamente attinente al merito della controversia.
13.1. A tal proposito meritano piena adesione i rilievi del primo giudice che, con ampia motivazione, ha ritenuto che la convenzione in questione, avendo affidato la gestione del servizio a società a prevalente partecipazione privata (peraltro nemmeno iscritta nell’albo di cui all’art. 53 del D.Lgs. n. 446/1997), fosse manifestamente in contrasto con l’art. 52 del medesimo decreto (imponente l’affidamento del servizio, previa adozione di apposito regolamento comunale – nella specie perfino mancante -, soltanto a società a partecipazione pubblica maggioritaria), norma sicuramente imperativa, in quanto diretta a restringere l’ambito dell’autonomia negoziale dei comuni e dei privati attraverso la previsione di forma societaria tipica.
13.2. D’altronde il T.a.r. non ha mancato di evidenziare anche la radicale illegittimità della sequenza procedimentale presupposta alla convenzione (costituita dalla deliberazione del Consiglio comunale n. 8 del 9.3.1995 e degli atti deliberativi conseguenti, quali la deliberazione consiliare n. 20 del 1°.3.1996 e n. 6 del 5.3.1998; le deliberazioni di Giunta municipale n. 210 del 29.7.1997 e n. 321 del 14.11.1997, oltre agli atti della gara pubblica), sia per aver promosso – con l’approvazione dell’atto costitutivo, dello statuto e della convenzione per l’affidamento del servizio – la costituzione di una società mista a prevalente capitale privato in violazione del disposto normativo dell’art. 12 della legge n. 498 del 1992 (non immediatamente applicabile, ma divenuto efficace solo a seguito dell’emanazione, in virtù della previsione dell’art. 4 del D.L. 31.1.1995, n. 26, del regolamento di cui al D.P.R. 16.9.1996, n. 533), mancando totalmente nella specie i presupposti normativi cui collegare la concreta operatività della previsione relativa alla costituzione delle società miste a partecipazione pubblica minoritaria, sia per aver (mediante le deliberazioni giuntali di attuazione) provveduto a indire e ad approvare gli atti di gara pubblica col metodo del massimo ribasso in totale violazione delle disposizioni del D.P.R. testé citato.
13.3. Coerentemente, pertanto, il primo giudice ha altresì accolto, la domanda di condanna della Tributaria Intercomunale alla restituzione degli archivi informatici e cartacei depositati presso la sede della società, nonché degli elaborati concernenti la gestione dei tributi negli anni 1998, 1999 e 2000, stante il difetto di un valido titolo alla detenzione degli stessi, mercé la pronuncia di nullità della convenzione.

14. Destituita di fondamento è pure la censura diretta contro il capo della sentenza con cui, disattendendo le doglianze dell’odierna appellante, il primo giudice ritenne legittimamente esercitata la potestà comunale di autotutela.
14.1. A tal proposito la Tributaria Intercomunale critica la decisione del T.a.r. pugliese per aver ritenuto “doveroso” il ritiro dei precedenti atti rivolti alla costituzione della società in ragione della radicale illegittimità degli stessi, quantunque l’autotutela amministrazione, tipica espressione di discrezionalità amministrativa, postuli sempre l’esistenza di uno specifico interesse pubblico, concreto, attuale ed, in ogni caso, differente dalla mera esigenza di ripristino della legalità violata.
14.2. La censura è priva di pregio.
14.3. L’affermazione della “doverosità” dell’annullamento utilizzata dal primo giudice è bensì impropria dal punto di vista terminologico, nondimeno si rammostra indubbiamente corretta qualora intesa nel senso della “piena giustificabilità” dell’esercizio della potestà amministrativa attivata.
14.4. Innanzitutto non può obliterarsi che, nell’articolata e complessa motivazione della delibera di annullamento, il Consiglio comunale di Cassano delle Murge ha dato atto della antieconomicità della gestione svolta dalla Tributaria Intercomunale, avendo messo in luce – mediante la relazione tecnica allegata alla delibera – un profilo di interesse all’annullamento d’ufficio sicuramente concreto ed attuale nonché idoneo a sostanziare un quid pluris rispetto alla mera esigenza di ripristino della legalità violata.
14.5. D’altra parte l’annullamento in discorso ben resiste alle critiche dell’appellante anche a prescindere dall’effettuazione di una verifica comparativa tra i costi del servizio gestito alla Tributaria Intercomunale e quelli di altre società operanti sul mercato.
Per scrutinare la legittimità dell’operato del Comune di Cassano delle Murge, non v’è infatti alcuna necessità di svolgere un’indagine preliminare sugli aggi correnti nel mercato od in altre realtà territoriali, dal momento che l’onerosità della gestione può risultare anche dal confronto tra i “costi”, non soltanto finanziari, della scelta di esternalizzare il servizio e l’alternativa, giuridicamente praticabile, di una gestione diretta dello stesso da parte dell’amministrazione (v. il terzo punto della relazione sunnominata).

In aggiunta, vale osservare come, nel caso di specie, l’onerosità della gestione, per l’ente civico appellato, fosse obiettivamente sussistente, consistendo nell’immobilizzazione di un capitale, corrispondente alla partecipazione azionaria detenuta, in una società unicamente costituita per lo svolgimento di un servizio affidato contra legem.

Non occorre, pertanto, dilungarsi sulla patente diseconomia che sarebbe derivata dall’ipotetica protrazione di un investimento finanziario irrecuperabilmente in perdita.

15. Restano da scrutinare le domande, subordinate, con cui la società appellante ha riproposto le domande riconvenzionali, respinte dal T.a.r., intese ad ottenere la condanna dell’amministrazione al pagamento delle prestazioni già rese in favore del Comune per indebito oggettivo ex art. 2033 c.c. o per arricchimento senza causa a norma dell’art. 2041 c.c., nonché al risarcimento del danno da responsabilità precontrattuale per esser stato predisposta una convenzione radicalmente invalida.
15.1. Tali domande erano tutte irricevibili, siccome già eccepito dal Comune avanti al T.a.r. con la memoria depositata il 13.2.2002 (nel fascicolo relativo al ricorso n. 1483/2000), dacché non introdotte con tempestivo ricorso incidentale.
15.2. Invero, l’appartenenza di una controversia alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo non esonera la parte interessata dal rispetto delle forme processuali imposte dal rito, la cui liturgia esige che la riconvenzionale (v. Cons. St., sez. V, 31.1.2001, n. 353) venga promossa nel rispetto del termine di notificazione cui all’art. 22 della L. 6.12.1971, n. 1034 (peraltro, nemmeno soggetto a dimidiazione ai sensi dell’art. 23-bis della stessa legge).
Né vale obiettare, in contrario, che il Comune, avendo accettato il contradditorio sul punto, avrebbe “sanato” il vizio d’irricevibilità, giacché, in disparte il rilievo dirimente del difetto in concreto del presupposto sul quale poggia l’obiezione (ossia l’avvenuta accettazione del contraddittorio), le determinazioni volontaristiche delle parti del giudizio amministrativo non sono in grado di interferire sull’applicazione delle regole in tema di proposizione del ricorso principale o incidentale, la cui violazione è sempre rilevabile d’ufficio dal giudice, anche in grado d’appello.

15.3. Oltretutto le riconvenzionali introdotte dalla Tributaria Intercomunale erano inammissibili anche per una diversa e preminente ragione.
Occorre invero considerare che la giurisdizione amministrativa sugli affidamenti e le concessioni di servizi sussiste soltanto in presenza di un titolo valido.

Di converso, qualora il giudice amministrativo abbia accertato, come nel caso in esame, la nullità del rapporto concessorio ed, in generale, della sua fattispecie costitutiva, viene meno anche il connesso ed esteso potere cognitorio.

In altri termini, una volta verificata la legittimità degli atti di annullamento e dopo aver dichiarato la nullità della concessione, il Collegio barese avrebbe dovuto arrestare il suo sindacato, essendo “sostanzialmente” mutata la causa petendi che sorreggeva le domande avanzate in riconvenzione dalla società appellante: l’accertamento della radicale inefficacia del titolo postulato dall’affidamento, confermata in questo grado, ha infatti comportato la conseguenza di recidere definitivamente ogni possibile nesso della vicenda con un’espressione di “autoritatività” in grado di legittimare la speciale giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, determinando di contro l’automatica riespansione della generale potestà cognitoria del giudice ordinario.

I diritti riconosciuti dagli artt. 1337, 1338, 2033 o 2041 c.c. presuppongono infatti, almeno nei termini prospettati dalla Tributaria Intercomunale, la radicale inefficacia dell’affidamento del servizio.

16. In conclusione, l’appello è infondato ed il ricorso emarginato merita integrale reiezione.

17. La complessità delle questioni scrutinate giustifica la compensazione delle spese di lite del grado.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando, respinge l’appello.
Compensa integralmente tra le parti le spese di lite del grado.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, nella camera di consiglio dell’8.2.2005, con l’intervento dei signori magistrati:

Raffaele Iannotta – Presidente

Raffaele Carboni – Consigliere

Aldo Fera – Consigliere

Claudio Marchitiello – Consigliere

Gabriele Carlotti #NOME?

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 1/7/2005 n.3672 proviene da Giustamm.

Pres. Corsaro, Est. Santoleri
Magro (Avv. Pederzoli e Crocco) c. Ministero dei Trasporti e della Navigazione

il parere del C.P.P.O. non può discostarsi da quello della C.M.O. se non viene motivato congruamente in riferimento alle caratteristiche della patologia

Assistenza e previdenza – Pensioni di riversibilità – Riconoscimento equo indennizzo al coniuge superstite – Parere del C.P.P.O. discordante rispetto a quello espresso dalla C.M.O. – Discordanza di parere reso senza adeguata motivazione – Illegittimità

Ai fini del riconoscimento dell’equo indennizzo, il C.P.P.O. non può discostarsi dal parere reso dalla C.M.O. se non enuncia nella sua decisione un articolato supporto motivazionale in ordine all’accertamento della dipendenza da causa di servizio della patologia del dipendente, alle cause verificatesi alla luce delle attuali conoscenze medico-scientifiche, alle condizioni dell’ambiente di lavoro, alle caratteristiche della prestazione lavorativa, alla possibile incidenza causale dell’ambiente di lavoro ed alle modalità della prestazione lavorativa sulla patologia riscontrata.

Il parere del C.P.P.O. non può discostarsi da quello della C.M.O. se non viene motivato congruamente in riferimento alle caratteristiche della patologia

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Sent. n.r. 3507/97

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
Sezione Terza Ter

composto dai signori magistrati: Dott. Francesco Corsaro – Presidente; Dott. Umberto Realfonzo – Consigliere Consigliere, relatore ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 3507/97, proposto da
MAGRO Marta Angela vedova dell’Ing. GARZONE Domenico, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Italico Pederzoli e Domenico Crocco ed elettivamente domiciliata presso lo studio del secondo sito in Roma, Viale Parioli n. 160.

contro

il MINISTERO DEI TRASPORTI E DELLA NAVIGAZIONE in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato presso i cui uffici di Roma Via dei Portoghesi n. 12 è domiciliato per legge

per l’annullamento
della nota-provvedimento del 27/12/96 del Ministero dei Trasporti – Direzione Generale della Motorizzazione Civile e dei Trasporti in Concessione – con la quale è stata respinta la domanda volta al riconoscimento del diritto all’equo indennizzo.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione resistente;

Vista la memoria prodotta da parte ricorrente a sostegno delle proprie difese;

Visti tutti gli atti di causa;

Relatore alla pubblica udienza del 4 marzo 2004 la Dott.ssa Stefania Santoleri, e uditi, altresì, l’Avv. Domenico Crocco per la parte ricorrente e l’Avv. dello Stato Alessandra Bruni per l’Amministrazione resistente.

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

ESPOSIZIONE IN FATTO

Con istanza del 20/12/94, la ricorrente, vedova dell’Ing. Domenico Garzone già in servizio presso l’Ufficio Provinciale della Motorizzazione Civile e dei Trasporti in Concessione (MCTC) di Potenza, deceduto il 29/11/94 per neoplasia rettale – arresto cardiaco -, ha chiesto la concessione dell’equo indennizzo.
Con verbale del 3/7/96, la Commissione Medica Ospedaliera di Caserta (CMO), effettuata la dovuta istruttoria, ha riconosciuto la dipendenza da causa di servizio del decesso del coniuge della ricorrente.
Il Comitato per le pensioni privilegiate ordinarie (CPPO), nella seduta del 12/9/96, ha invece espresso parere negativo al riconoscimento dell’equo indennizzo.
L’Amministrazione, recependo detto parere, ha negato alla ricorrente il beneficio richiesto.
Avverso il provvedimento di diniego dell’equo indennizzo, la ricorrente deduce il seguente motivo di gravame:
1) Eccesso di potere per recepimento acritico del parere del CPPO, difetto di motivazione, illogicità manifesta.
Sostiene la ricorrente che l’Amministrazione avrebbe dovuto approfondire la disamina della questione, non potendo limitarsi a recepire il parere negativo del CPPO, essendovi stato il parere favorevole della CMO.
Inoltre l’affermazione della CPPO secondo cui non sarebbero stati accertati fattori specifici potenzialmente idonei a dar luogo ad una genesi neoplastica, sarebbe del tutto apodittica e smentita dalla valutazione resa dalla CMO e da quanto ritenuto dalla stessa Amministrazione, che aveva inviato al CPPO la proposta favorevole alla concessione del beneficio.
Dalla documentazione allegata sarebbe risultata chiara l’esposizione del ricorrente ai gas tossici, elementi potenzialmente cancerogeni e l’esistenza di fattori ambientali (stress, alimentazione irregolare, ecc.) che avrebbero contribuito in modo efficiente e determinante al manifestarsi della neoplasia.
Insiste quindi la ricorrente per l’accoglimento del ricorso.
L’Amministrazione intimata si è costituita in giudizio depositando documenti.
In prossimità dell’udienza di discussione parte ricorrente ha depositato memoria e documenti ed ha insistito per l’accoglimento del ricorso.
All’udienza pubblica del 4 marzo 2004, su concorde richiesta delle parti, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Con l’unico articolato motivo di ricorso, la ricorrente, vedova dell’Ing. Garzone Domenico già in servizio presso gli uffici della Motorizzazione Civile di Potenza, deceduto per neoplasia rettale – arresto cardiaco, ha impugnato il provvedimento con il quale le è stato negato l’equo indennizzo deducendo censure di difetto di motivazione.
Il provvedimento è stato adottato recependo il parere del CPPO reso nella seduta del 12/9/96, secondo cui il “carcinoma rettale non può riconoscersi dipendente da causa di servizio, in quanto, nei precedenti di servizio dell’interessato, non risultano fattori specifici potenzialmente idonei a poter dar luogo ad una genesi neoplastica. Pertanto è da escludere ogni nesso di causalità o di concausalità non sussistendo, altresì, nel caso di specie, precedenti infermità o lesioni imputabili al breve servizio prestato (5 anni) che col tempo possano essere evolute in senso metaplastico”.
Con il medesimo provvedimento l’Amministrazione oltre a negare l’equo indennizzo, ha altresì respinto la richiesta di concessione della pensione privilegiata di reversibilità, sulla base del predetto parere del CPPO.
Sulla questione relativa al diniego di concessione del trattamento pensionistico si è pronunciata la Corte dei Conti con sentenza n. 211 del 24/7/01, di accoglimento del ricorso.
La decisione della Corte dei Conti è stata resa recependo le conclusioni del consulente tecnico di ufficio, nominato proprio per consentire al giudice di meglio approfondire la questione relativa all’esistenza del nesso eziologico, tra il concreto svolgimento dell’attività lavorativa da parte del marito della ricorrente e l’insorgenza della malattia, atteso che da ambedue le parti – la vedova ed il Ministero – era stata prodotta copiosa documentazione medica specialistica che perveniva a conclusioni contraddittorie.
Il travagliato iter seguito dalla Corte dei Conti dimostra che la questione relativa all’esistenza del nesso di causalità tra il servizio reso dall’Ing. Garzoni e l’insorgenza della neoplasia rettale non era comunque di facile risoluzione, tant’è vero che il precedenza la CMO di Caserta, esaminata la documentazione sanitaria e quella relativa ai compiti di istituto e alle condizioni ambientali nelle quali era reso il servizio, aveva espresso parere contrario a quello del Comitato, ritenendo sussistente il nesso di causalità.
La stessa Amministrazione aveva reso parere favorevole, ritenendo provata l’esposizione a fattori tossici (gas di scarico) e a notevoli stress psicofisici, e la Commissione Medica Ospedaliera aveva sottolineato che non soltanto la provata esposizione settimanale a fattori tossici, ma anche gli stress psicofisici, le inclemenze atmosferiche ed ambientali potevano aver indebolito il sistema immunitario agendo in forma efficiente e preponderante nel determinismo della patologia causativa del decesso.
Quegli stessi fattori, – l’esposizione continua e concentrata di oltre 1440 ore per 5 anni ai gas di scarico identificati come IPA (idrocarburi policiclici aromatici) direttamente implicati nell’insorgenza delle neoplasie, le cattive abitudini alimentari e l’attività stressante derivante dallo svolgimento del servizio in modo particolarmente diligente nonchè il ritardo nella diagnosi – hanno successivamente portato il C.T.U. nel giudizio dinanzi alla Corte dei Conti a ritenere provato il nesso eziologico.
Pertanto, sebbene secondo la giurisprudenza, nell’ambito del procedimento per la concessione dell’equo indennizzo per infermità, in presenza di pareri discordi l’Amministrazione non abbia l’obbligo di motivare la preferenza accordata al CPPO, dovendo motivare solo qualora intenda discostarsi dal suddetto parere (cfr. T.AR. Lombardia Sez. I Milano 15/1/03 n. 48), e ciò poiché in detta materia l’ordinamento non ipotizza la concorrenza di una serie di pareri equiordinati resi da organi consultivi diversi e dotati di identica competenza sui quali orientarsi, ma affida al CPPO il compito di esprimere un parere conclusivo, anche sulla base di quello reso dalla CMO (cfr. Cons. Stato Sez. VI 14/1/03 n. 94; 4/6/02 n. 3151; ecc.), nondimeno il parere del CPPO può essere recepito dall’Amministrazione – in quanto momento di sintesi e di superiore valutazione dai giudizi espressi da altri organi – solo dopo che essa abbia verificato che l’organo in questione, nell’esprimere le proprie valutazioni, abbia tenuto conto delle considerazioni svolte da altri organi ed, in caso di disaccordo, che le abbia valutate.
In altre parole, il CPPO può discostarsi dal parere della CMO nell’accertamento della dipendenza da causa di servizio della patologia del dipendente, ma è tenuto a farlo con congrua motivazione, esaminando le caratteristiche della patologia, le sue cause alla luce delle attuali conoscenze medico-scientifiche, le condizioni dell’ambiente di lavoro, le caratteristiche della prestazione lavorativa, la possibile incidenza causale dell’ambiente di lavoro e delle modalità della prestazione lavorativa sulla patologia riscontrata (cfr. Cons. Stato Sez. VI 3/5/02 n. 2342), e a sua volta l’Amministrazione può limitarsi ad uniformarsi al parere negativo reso dal Comitato solo quando abbia accertato che detto organo abbia compiutamente esaminato e valutato le considerazioni svolte dalla Commissione Medica Ospedaliera (Cons. Stato Sez. VI 14/1/03 n. 94).
Nella fattispecie, dalla lettura del parere reso dal Comitato, non sembra emergere la prova di una compiuta valutazione delle affermazioni rese dalla Commissione Medica Ospedaliera, tenuto conto che a giudizio del Comitato “non risultano fattori specifici potenzialmente idonei a poter dar luogo ad una genesi neoplastica “, fattori invece rinvenuti ed evidenziati da parte dell’organo sanitario (esposizione a gas tossici, stress, fattori ambientali in genere).
Anche il riferimento alla mera durata del servizio, (cinque anni) ritenuto troppo breve secondo il Comitato per l’insorgenza o l’aggravamento della patologia, e ritenuto invece congruo dalla Commissione Medica Ospedaliera (e successivamente dal C.T.U. nominato dalla Corte dei Conti), non pare al Collegio di per sé idoneo a sostenere l’assunto del Comitato – giacchè l’organo consultivo si è limitato a richiamare la durata del servizio reso alle dipendenze dello Stato, ma non sembra aver esaminato – come invece ha poi fatto il C.T.U. – l’entità dell’esposizione e la nocività delle sostanze inalate, oltre all’esistenza di tutti gli altri fattori predisponenti o aggravanti cui la Commissione Medica Ospedaliera aveva fatto cenno.
Ritiene pertanto il Collegio che il provvedimento sia carente nella motivazione, poiché recepisce acriticamente senza ulteriori valutazioni il parere del CPPO, anch’esso carente sul piano motivazionale.
Il ricorso deve essere pertanto accolto per difetto di motivazione.
Quanto alle spese di lite, sussistono comunque giusti motivi per disporne la compensazione tra le parti.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio- Sezione Terza Ter-
accoglie
il ricorso in epigrafe indicato e per l’effetto annulla il provvedimento impugnato.
Compensa tra le parti le spese del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 4 marzo 2004.

Francesco Corsaro PRESIDENTE
Stefania Santoleri ESTENSORE

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III ter – Sentenza – 3/5/2004 n.3672 proviene da Giustamm.