Pres. Anastasi, Est. Migliozzi

Sull’idoneità delle disposizioni del Piano Territoriale Paesistico Cilento Costiero a intervenire in via sostitutiva in luogo e in assenza di un’espressa pianificazione da parte del Piano Regolatore Generale del Comune di Castellabate.

Piano Territoriale Paesistico – Recupero urbanistico-ambientale – Piano Regolatore Generale – Zona bianca – Valenza sovraordinata – Effetto sostitutivo

La disciplina del Piano Territoriale Paesistico interviene in via sostitutiva in luogo ed in assenza di una espressa pianificazione da parte del Piano Regolatore Comunale, stante la sua valenza sovraordinata, riconducibile alla previsione di cui all’art. 12, comma 7, legge 6 dicembre 1991, n. 394.

Pubblicato il 23/08/2016
N. 03670/2016REG.PROV.COLL.
N. 08166/2015 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 8166 del 2015, proposto da:    
Ivo Pierni, rappresentato e difeso dall’avv. Marcello Fortunato, con domicilio eletto presso Guido Lenza in Roma, Via XX Settembre, 98/E;
contro
Comune di Castellabate, Suap Cilento;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. CAMPANIA – SEZ. STACCATA DI SALERNO: SEZIONE I n. 01499/2015, resa tra le parti, concernente revoca in autotutela di parere urbanistico.
 
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 aprile 2016 il Cons. Andrea Migliozzi e uditi per le parti gli avvocati Tozzi (per delega Fortunato);
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
FATTO e DIRITTO
Il sig. Ivo Pierni è proprietario di un’area sita nella frazione Ogliastro del Comune di Castellabate, ricadente in zona B3 “residenziale estensiva” e ricompresa altresì in zona RUA (recupero urbanistico ambientale) del Piano Territoriale Paesistico Cilento Costiero.
Il predetto in data 10/9/2012 inoltrava allo sportello unico delle attività produttive – Cilento Vallo della Lucania istanza diretta al rilascio di autorizzazione di un progetto di realizzazione di case ed appartamenti per vacanze.
Il responsabile del Suap convocava la conferenza di servizi che si concludeva ai sensi dell’art. 14 ter comma 7 legge n. 241/90 con parere urbanistico favorevole.
Quindi, il dirigente dell’Area VI lavori pubblici e governo del territorio del Comune di Castellabate, dopo aver inviato la comunicazione ex art. 7 della legge n. 241/90, con provvedimento prot. n. 0020673714 del 19 agosto 2014 disponeva la revoca in autotutela del parere urbanistico favorevole formatosi ex art. 14 ter comma 7 della legge n.241/90.
A tanto l’Amministrazione comunale si determinava sulla base di una serie di rilievi riconducibili in sostanza alla circostanza per cui il progetto interessava un’area ricadente in zona territorialmente omogenea F2 –Verde pubblico del PRG ed in zona RUA del PTPC Cilento Costiero priva di pianificazione urbanistica in cui non è consentita l’edificazione.
Avverso tale provvedimento l’interessato proponeva ricorso innanzi al TAR della Campania – Salerno che con sentenza n.1499/2015 lo rigettava ritenendolo infondato.
Il sig. Pierni ha impugnato tale decisum, deducendo a sostegno del proposto gravame una prima serie censure così indicate:
Error in iudicando; violazione di legge ( art. 5 comma 2 del PTP cilento costiero , art. 145 comma 3 del dlgs n. 4272004, art. 12 comma 7 della legge n. 394/91) eccesso di potere, difetto assoluto del presupposto, arbitrarietà, travisamento , sviamento, difetto di motivazione;
Error in iudicando; violazione di legge ( art. 5 comma 2 del PTP- Cilento Costiero , art. 145 comma 3 del dlgs n. 42/2004, art. 12 comma 7 della legge n. 39471991) ; eccesso di potere ( difetto assoluto del presupposto , arbitrarietà, travisamento, sviamento, difetto di motivazione) sotto altro profilo;
Error in iudicando; violazione di legge ( art. 5 comma 2 del PTP Cilento Costiero , art. 145 del dlgs n.42/2004, art. 12 comma 7 n. 394/1991); eccesso di potere ( difetto assoluto del presupposto, arbitrarietà, travisamento, sviamento, difetto di motivazione) sotto ulteriore profilo;
Error in iudicando; violazione di legge ( art. 5 PTP Cilento Costiero, art. 145 dlgs n. 42/2004, art. 12 comma 7 legge n. 394/1991; art. 14 ter e quater legge 241790 eccesso di potere per erroneità del presupposto, arbitrarietà, travisamento, sviamento, difetto di motivazione) sotto ancora altro profilo;
Error in iudicando;violazione di legge ( art. 5 PTP Cilento costiero, art. 145 dlgs n. 42/2004, art. 12 comma 7 legge n. 394/1991, art. 14 ter e quater legge n. 241/90); eccesso di potere ( difetto assoluto del presupposto ,arbitrarietà, travisamento, sviamento, difetto di motivazione ) per altro profilo.
Parte appellante ha poi dedotto altre doglianze in ordine al presunto contrasto con il PTCP e il preliminare del PUC e relativamente ad aspetti procedimentali.
Quindi vengono denunciati altri profili di illegittimità così articolati :
Sulla illegittimità del merito:
Violazione e falsa applicazione del D.M. 4/10/1997; delle norme in materia di gerarchia degli strumenti urbanistici; eccesso di potere per illogicità manifesta;
Violazione di legge ( D.M. 4/10/1997; eccesso di potere ( difetto assoluto del presupposto, illogicità manifesta);
Violazione di legge( art. 5 comma 2 del piano territoriale paesistico Cilento Costiero in relazione all’art. 12 della legge n. 394/91) eccesso di potere ( difetto assoluto del presupposto, di istruttoria, arbitrarietà, travisamento, erroneità, sviamento);
Violazione del presupposto di legge ( art. 5 comma 2 del PTP Cilento costiero in relazione all’art. 12 legge n. 394/1991) ; eccesso di potere ( difetto assoluto del presupposto, istruttoria, arbitrarietà, travisamento, erroneità, sviamento) sotto altro profilo;
Violazione di legge ( art. 14 ter legge n. 241/90); eccesso di potere (difetto assoluto del presupposto, di istruttoria, arbitrarietà ,travisamento, erroneità, sviamento);
Sul procedimento e sull’autotutela :
Violazione di legge ( art. 14 ter e 14 quater legge n. 241/90)- violazione del giusto procedimento; eccesso di potere ( difetto assoluto del presupposto , di istruttoria, arbitrarietà, travisamento, erroneità, sviamento);
Violazione di legge ( art. 21 nonies legge n. 241/90 ; eccesso di potere ( carenza di motivazione e violazione del principio di affidamento).
Il Comune di Castellabate ancorché intimato non risulta costituito in giudizio.
All’udienza pubblica del 21 aprile 2016 la causa è stata introitata per la decisione.
Tanto premesso, l’appello si appalesa fondato, risultando le osservazioni e prese conclusioni del TAR Salerno non immuni dal vizio di erroneità denunciato con alcuni dei profili di doglianza sopra indicati.
In particolare appaiono condivisibili le censure svolte da parte appellante ed aventi carattere assorbente di cui ai motivi 1), 2) , 3) e I) , II) e III) del gravame come sopra rubricati che per ragioni di intima connessione logica tra loro esistenti vanno unitariamente esaminati.
La determinazione comunale di “revocare” l’assenso già reso dalla conferenza dei servizi, come avallata in concreto dal TAR negli stessi termini dell’Amministrazione, si fonda sostanzialmente su due ordini di ragioni tra loro intrinsecamente collegate, così riassumibili:
l’area interessata all’intervento edilizio proposto dall’appellante ricade in zona F2- verde pubblico ovvero zona bianca in ragione della intervenuta decadenza del vincolo espropriativo, come tale assoggettabile alla normativa del PRG che vieta in tale zona la realizzazione di attrezzature turistiche;
non è applicabile la normativa di tipo favorevole contenuta nel Piano Territoriale Paesistico Cilento Costiero, prevalendo la disciplina dello strumento urbanistico comunale a garanzia della futura attività di pianificazione per le zone bianche riservata al Comune.
Ebbene, rileva il Collegio che le cause pretesamente ostative di cui ai suddetti punti a) e b) sono prive di fondamento, per essere entrambe inficiate da errore nei presupposti.
Quanto al primo dei suddetti rilievi, quello relativo alla destinazione urbanistica dell’area de qua, esso si fonda su un errore di fatto.
Invero, l’area deputata ad ospitare le strutture edilizie per cu è causa riguarda le particelle nn.273 e 274 del foglio 35 e tali porzioni di terreno hanno ricevuto espressamente la destinazione di zona B3 residenziale estensiva .
Nel provvedimento di revoca si fa invece riferimento alla destinazione di F2 Verde pubblico del PRG, ma tale dato è smentito dalla certificazione dichiarativa depositata in giudizio, laddove secondo il certificato di destinazione urbanistico rilasciato dal Comune in data 2/11/2015 l’area è compresa in zona B3 residenziale espansiva e trattasi esattamente delle porzioni di terreno catastalmente contrassegnate in catasto alle particelle nn. 273 e 274 del foglio 35, e del dato catastale in questione dà contezza (nella parte relativa all’oggetto) lo stesso Comune proprio nel provvedimento in contestazione.
Quello della destinazione urbanistica B3 zona residenziale è da considerarsi un dato pacificamente acquisito, e d’altra parte l’Amministrazione non ha avuto cura di contestare la fondatezza di tale decisiva circostanza di fatto e di diritto, non essendosi costituita in giudizio e non rilevando il Collegio aliunde elementi di giudizio diretti a sconfessare l’attestazione contenuta nel prodotto cdu (certificato di destinazione urbanistica).
Questo sta a significare che il regime giuridico da applicare al rapporto in questione non è quello (erroneamente assunto dal Comune di Castellabate prima e dal TAR poi ) costituito dalle previsioni dello strumento urbanistico comunale in ordine alla disciplina urbanistica delle zone bianche di sostanziale inedificabilità (ex art. 9 del DPR n. 380/2001), proprio perché l’area in questione non può farsi rientrare nelle c.d. zone bianche, prive cioè di pianificazione.
Stante quindi il dato di fondo rappresentato dal fatto che l’area è inserita in zona B3 residenziale estensiva che lo stesso PRG del Comune di Castellabate destina a “ prevalente destinazione residenziale e turistica” occorre a questo punto individuare la disciplina urbanistica da applicare al caso di specie e al riguardo non può non convenirsi con la tesi della parte appellante volta ad evidenziare la conformità urbanistica del progettato intervento alle previsioni recate dal PTP Cilento Costiero.
E’ pacifico che il territorio del Comune di Castellabate rientra nell’ambito del Piano Territoriale Paesistico Cilento Costiero che si atteggia com’è noto a strumento di pianificazione di tipo sovraordinato sia pure a contenuto prevalentemente paesaggistico – ambientale.
Ora il predetto PTP all’art.14, nel dettare la disciplina per le aree comprese nelle zone di recupero urbanistico- edilizio ( come la zona B3 del Comune di Castellabate ) prevede la possibilità di edificare nuove attrezzature turistiche ricettive a mezzo di piani esecutivi o progetto convenzionato nel rispetto di parametri edilizi ivi contemplati.
Quella testè riportata è una previsione che ha una indubbia valenza prescrittiva in campo edilizio oltrechè vincolistica stante la natura e valenza dello strumento territoriale in questione, laddove peraltro una siffatta prescrizione deve considerarsi applicabile anche a voler considerare come zona bianca quella in cui è inserita l’area di proprietà del sig. Pierni.
Invero la disciplina recata dal Piano paesistico (PTP Cilento Costiero), come peraltro sul punto affermato da un preciso orientamento giurisprudenziale, interviene in via sostitutiva in luogo ed in assenza di una espressa pianificazione da parte del PRG comunale, stante , appunto la valenza sovraordinata dello strumento di pianificazione paesaggistico-ambientale con valenza urbanistico- edilizia ( Cons Stato Sez. VI 10/12/2012 n. 6292; Cons Stato Sez. IV 21/10/2014 n. 5821).
E’ il caso di aggiungere in ordine alla prevalenza delle previsioni recate dal piano paesistico che la caratteristica di strumento sovraordinato e con efficacia vincolante è data direttamente dal legislatore con la previsione di cui all’art. 12 comma 7 della legge n. 394/1991 (come fondatamente fatto rilevare peraltro dalla parte appellante).
Se così è, se cioè nella specie torna applicabile la disciplina di tipo non restrittivo dell’esercizio dello ius aedificandi (ovviamente con le modalità prescritte dallo stesso PTP) , appare evidente che la determinazione comunale di revocare il precedente atto di assenso in base ad una pretesa non conformità urbanistica del progettato intervento appare affetta da un errore nei presupposti e perciò stesso si rivela illegittima e va conseguentemente rimossa.
In forza delle suesposte considerazioni l’appello, per la fondatezza dei suillustrati profili di doglianza va accolto, senza che sia necessario procedere alla disamina degli altri motivi di censura che rimangono assorbiti.
Avuto riguardo alla peculiarità della vicenda all’esame sussistono peraltro giusti motivi per compensare tra le parti le spese del doppio grado del giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)
definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma dell’impugnata sentenza, accoglie il ricorso di primo grado con conseguente annullamento del provvedimento comunale di autotuela ivi gravato.
Compensa tra le parti le spese del doppio grado del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 aprile 2016 con l’intervento dei magistrati:
Antonino Anastasi, Presidente
Nicola Russo, Consigliere
Fabio Taormina, Consigliere
Andrea Migliozzi, Consigliere, Estensore
Carlo Schilardi, Consigliere

IL SEGRETARIO
 

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 23/8/2016 n.3670 proviene da Giustamm.

Pres. Trovato – Est. Lotti
Azienda Ausl Rm C (Avv. A. Maggisano) c/ Engineering Sanità Enti Locali Spa in proprio e in qualita’ di Mandataria Rti , Rti – British Telecom Italia Spa e in proprio (Avv.ti S. Vinti, E. Barbieri) e Helite in proprio e in qualita’ di mandataria Rti, Rti – Telecom Italia Spa e in proprio (Avv.ti F. Cardarelli, F. Lattanzi)

sulla necessità in tema di avvalimento di provare l’effettiva disponibilità dei mezzi messi a disposizione dall’impresa avvalsa

1. Contratti della p.a. – Avvalimento – Ammissibilità – Presupposti – Effettiva disponibilità mezzi – Prova rigorosa – Necessità – Conseguenze – Allegazione legami societari – Insufficienza

2. Contratti della p.a. – Offerta – Elementi essenziali – Mancanza – Conseguenze – Inammissibilità – Sussiste – Ragioni

3. Responsabilità e risarcimento – Mancata aggiudicazione – Perdita di chance – Riconoscimento – Conseguenze – Risarcimento per equivalente – Inammissibilità – Ragioni

4. Responsabilità e risarcimento – Lucro cessante – Liquidazione in via equitativa al 10 % – Ammissibilità – Presupposto – Mancato utilizzo mezzi e manodopera – Prova – Necessità – Sussiste

1. La facoltà di avvalimento costituisce una rilevante eccezione al principio generale che impone che i concorrenti ad una gara pubblica possiedano in proprio i requisiti tecnici, organizzativi e finanziari di qualificazione; pertanto, la prova circa l’effettiva disponibilità dei mezzi dell’impresa avvalsa deve essere fornita in modo rigoroso, mediante la presentazione di un apposito impegno da parte di quest’ultima, riferito allo specifico appalto e valido per tutta la durata della prestazione dedotta in gara, con la conseguenza che non è sufficiente a tal fine la mera allegazione dei legami societari, che avvincono due soggetti, non fosse altro che per l’autonomia contrattuale di cui godono le singole società del gruppo.

2. Nelle procedure ad evidenza pubblica, l’assenza di elementi essenziali rende l’offerta inammissibile e non valutabile, in quanto difforme a quanto richiesto dalla stazione appaltante. Non può quindi essere ammessa l’offerta dell’impresa che, in riferimento all’organizzazione del gruppo di lavoro operativo, abbia previsto l’utilizzazione di dipendenti di una società esterna al raggruppamento partecipante alla gara, senza indicare il titolo contrattuale costituente il fondamento dell’obbligo di tali addetti a fornire la loro prestazione lavorativa nell’attuazione del progetto tecnico in gara.

3. Quando l’impresa partecipante ad una gara pubblica ottiene il risarcimento del danno per mancata aggiudicazione, ovvero anche per la semplice perdita della possibilità di aggiudicazione, non sussistono i presupposti per il risarcimento per equivalente dei costi di partecipazione alla gara, atteso che mediante il risarcimento non può farsi conseguire all’impresa un beneficio maggiore di quello che deriverebbe dall’aggiudicazione.

4. In materia di quantificazione del danno per lucro cessante, l’ammontare del risarcimento può essere determinato in via equitativa nella misura del 10% dell’importo dell’offerta, solo se e in quanto l’impresa possa documentare di non aver potuto utilizzare – in quanto apprestati ed approntati in previsione dell’appalto da aggiudicare . mezzi e maestranze per l’esecuzione di altri contratti. Pertanto, quando tale dimostrazione non sia stata offerta, dovendosi peraltro ragionevolmente ritenere che l’impresa possa avere riutilizzato mezzi e manodopera per lo svolgimento di altre attività imprenditoriali, così limitando la perdita di utilità, il danno va liquidato riducendo detta percentuale in via equitativa.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9530 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Azienda Ausl Rm C, rappresentata e difesa dall’avv. Andrea Maggisano, con domicilio eletto presso il medesimo in Roma, via Costantino Morin, 1;

Soc. Engineering Sanita’ Enti Locali Spa in proprio e in qualita’ di Mandataria Rti , Rti – British Telecom Italia Spa e in proprio, rappresentati e difesi dagli avv. Stefano Vinti ed Elia Barbieri, con domicilio eletto presso l’avv. Stefano Vinti in Roma, via Emilia n. 88;

Soc. Helite in proprio e in qualita’ di mandataria Rti, Rti – Telecom Italia Spa e in proprio, rappresentati e difesi dagli avv. Francesco Cardarelli e Filippo Lattanzi, con domicilio eletto presso l’avv. Francesco Cardarelli in Roma, via G. Pierluigi Da Palestrina, 47;

della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA: SEZIONE III QUA n. 33406/2010, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO PROGETTAZIONE E GESTIONE IN REGIME DI GLOBAL SERVICES DEL SERVIZIO INFORMATIVO-INFORMATICO

Visti il ricorso in appello, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Soc. Engineering Sanita’ Enti Locali Spa in proprio e in qualita’ di Mandataria Rti e di Rti – British Telecom Italia Spa e in proprio e di Soc. Helite in proprio e in qualita’ di Mandataria Rti e di Rti – Telecom Italia Spa e in Proprio;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 aprile 2011 il Cons. Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti e uditi per le parti gli avvocati Maggisano, Barbieri e Lattanzi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sez. III-quater, con la sentenza n. 33406 dell’11 novembre 2010, definitivamente pronunciando sul ricorso proposto dalla Soc. Engineering Sanità Enti Locali, ha annullato la delibera 26 novembre 2007, n. 1393 con la quale l’Azienda USL – Roma C ha disposto l’aggiudicazione della gara per l’affidamento quinquennale della progettazione e gestione in regime di global services del servizio informativo-informatico della USL RM/C alla Soc H. Elite S.r.l., dichiarando l’inefficacia del contratto già stipulato, fissando il subentro nel contratto alla data del 10 gennaio 2011 e condannando la stazione appaltante ed il RTI controinteressato al risarcimento del danno, ciascuno tenuto per la metà, ma con vincolo solidale; infine, ha dichiarato inammissibili i due atti di motivi aggiunti.

In sintesi, le motivazioni della sentenza di primo grado si incentrano sul fatto che l’aggiudicazione della gara, per cui è controversia, alla controinteressata di primo grado è risultata viziata, in quanto l’offerta doveva essere esclusa non rispondendo la stessa alle caratteristiche essenziali indicate in capitolato; di conseguenza, l’offerta della ricorrente è venuta a collocarsi al primo posto in graduatoria.

2. Con rituale atto di appello avverso il dispositivo di sentenza, l’Azienda USL – Roma C chiedeva la riforma di tale sentenza, deducendone l’erroneità, in quanto in contrasto con le precedenti ordinanze cautelari del TAR e del Consiglio di Stato, emesse in sede cautelare: non sussisterebbero vizi attinenti all’esercizio della discrezionalità tecnica da parte della stazione appaltante, discrezionalità che il TAR avrebbe sindacato senza neppure fare ricorso ad una CTU; infine, in quanto i fatti penali che hanno coinvolto l’Amministrazione in relazione all’appalto in oggetto non comporterebbero influssi sul procedimento di gara, di natura amministrativa.

In sede di motivi aggiunti d’appello, l’appellante precisava ed integrava ulteriormente i motivi di appello, contestando in radice la sussistenza delle difformità radicali dell’offerta apprezzate dal TAR. In tale sede si contestavano, per conseguenza, anche le connesse statuizioni in punto dichiarazione di inefficacia del contratto e risarcimento del danno.

3. Si costituiva la Soc. Engineering Sanità Enti Locali Spa, anche per l’associata BT Italia spa, proponendo appello incidentale autonomo, incentrato sulla contestazione circa i costi del subentro (che non sarebbe stato oggetto di giudizio) e sulla contestazione circa la misura del risarcimento del danno disposta in primo grado, misura comportante un abbattimento del danno integrale, decurtato in via equitativa dal giudice, atteso che il danneggiato non ha provato, anche in via presuntiva, di non aver potuto utilizzare altrove le risorse aziendali, a causa dell’impegno derivante dalla presentazione dell’offerta.

Con l’appello incidentale vengono, inoltre, riproposti i motivi aggiunti di primo grado relativi all’atto di transazione sottoscritta tra l’Amministrazione e l’originaria aggiudicataria in data 17 dicembre 2008 (quest’ultimo motivo solo in via subordinata); nonché i motivi legati al procedimento penale che ha pesantemente coinvolto l’Amministrazione e l’originario aggiudicatario; inoltre, si ripropongono i motivi connessi ai vizi escludenti dell’originario aggiudicatario e relativi alla documentazione amministrativa, nonché quelli connessi all’irragionevolezza delle valutazioni tecniche, motivi tutti assorbiti dal TAR.

Seguiva uno scambio di memorie tra le parti costituite.

All’udienza pubblica del 12 aprile 2011 la causa veniva trattenuta in decisione.

DIRITTO

4. L’appello principale, nonché i motivi aggiunti devono ritenersi infondati.

4.1. Preliminarmente, deve essere disattesa la prospettazione difensiva dell’appello proposto sul dispositivo, sia in quanto le eventuali divergenti pronunce della fase cautelare non inficiano la legittimità di una sentenza che le abbia disattese in quanto di contrario avviso (peraltro, nella specie, la pronuncia cautelare d’appello ha anche omesso ogni considerazione sul fumus); sia in quanto i dedotti vizi attinenti all’esercizio della discrezionalità tecnica da parte della stazione appaltante, e ai fatti penali che hanno coinvolto l’Amministrazione, non hanno costituito ratio decidendi della sentenza impugnata.

4.2. In relazione, invece, ai motivi aggiunti, si deve rilevare che il TAR ha annullato l’aggiudicazione sulla base del fatto l’offerta è risultata carente di vari elementi essenziali per la sua completezza e, quindi, non avrebbe potuto essere valutabile.

In particolare, in primo luogo, è stato riscontrato che nel piano attuativo (uno dei tre elementi in cui doveva articolarsi il progetto tecnico) la vincitrice, con riferimento all’organizzazione del gruppo di lavoro operativo, ha previsto l’utilizzazione di dipendenti della Soc. Nolmalife, cioè di una società esterna al raggruppamento partecipante alla gara, senza indicare il titolo contrattuale costituente il fondamento dell’obbligo di tali addetti di fornire la loro prestazione lavorativa nell’attuazione del progetto tecnico in gara.

Né tale titolo può essere dedotto, come sostiene l’appellante con i motivi aggiunti, dai rapporti societari legati alla proprietà delle quote dell’aggiudicataria da parte di tale società; come è noto, infatti, la facoltà di avvalimento costituisce una rilevante eccezione al principio generale che impone che i concorrenti ad una gara pubblica possiedano in proprio i requisiti tecnici, organizzativi e finanziari di qualificazione; pertanto, la prova circa l’effettiva disponibilità dei mezzi dell’impresa avvalsa deve essere fornita in modo rigoroso, mediante la presentazione di un apposito impegno da parte di quest’ultima, riferito allo specifico appalto e valido per tutta la durata della prestazione dedotta in gara, con la conseguenza che non è sufficiente a tal fine la mera allegazione dei legami societari, che avvincono due soggetti, non fosse altro che per l’autonomia contrattuale di cui godono le singole società del gruppo (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 20 novembre 2008, n. 5742).

Infatti, nel caso di specie, l’avvalimento riguarda la diversa società Almaviva e non la società Nolmalife, pur in joint venture con quest’ultima.

In secondo luogo, il TAR ha affermato l’assenza di un completo collegamento wireless, che nel progetto dell’originaria aggiudicataria era previsto solo negli ospedali dell’Az. sanitaria appaltante e presso la nuova sede in costruzione di S. Caterina delle Rose, mentre (con riguardo ai collegamenti di rete geografica e cablaggi di edificio) il capitolato tecnico (pag. 49-51), secondo quanto chiarito dalla stazione appaltante su apposito quesito con nota 10 sett. 2007 prot. e/50034, richiedeva che wireless e cablaggio dovessero essere sistemi complementari entrambi integrati nella rete di comunicazione aziendale per garantire elevate prestazioni, anche in considerazione dei nuovi servizi Wi-Fi fonia voip ed altri simili richiesti; inoltre, il capitolato al par. 15.2.2. (pag. 51) precisava che disponendo l’Az. sanitaria appaltante di 2456 punti rete, l’offerente doveva prevedere collegamenti in modalità wireless in un progetto di rete integrato esteso alle diverse sedi, con requisiti minimi di prestazione specificamente indicati.

Invece, sul punto, l’aggiudicataria ha limitato le proprie soluzioni progettuali, con un’offerta non completa per tale aspetto ora illustrato.

Infatti, a sostegno delle argomentazioni del TAR, si deve rilevare che l’aggiudicataria teneva unicamente conto di 142 punti di accesso rete (in luogo dei 2456 citati); la sua offerta, pertanto, non tenendo conto di tali aspetti (anche per le quantificazioni dei costi), doveva essere esclusa in quanto non valutabile con riferimento al criterio di aggiudicazione indicato nel bando.

Inoltre, sotto un terzo profilo, il capitolato, al punto 15.10 software di office automation, richiedeva la fornitura anche di 30 licenze di Microsoft Project, da installare, prevalentemente su PC di area amministrativa, e di 100 licenze di Adobe Acrobat nell’ultima versione disponibile da installare prevalentemente su PC di area amministrativa sanitaria: tali forniture non risultano menzionate nel progetto tecnico della H.Elite, né si può sostenere che il limitato costo di esse non potesse influenzare l’offerta, atteso che il tenore della richiesta del capitolato (pag. 77) è da tale da rendere la presenza delle licenze, anche in relazione alle future evoluzioni progettuali, assolutamente essenziale, non surrogabile da un prodotto cd. open source, non sovrapponibile alle funzioni di Microsoft Access per la gestione di database, richiesto dal disciplinare.

Soltanto in relazione alla prescrizione contenuta nel capitolato (al p. 14.12), relativamente alla garanzia di reperibilità degli incaricati al fine di fronteggiare in qualsiasi momento, anche nei giorni festivi e di notte, le emergenze, le situazioni di pericolo o di inagibilità, nonché i danni, può condividersi la tesi dell’appellante, circa la sufficienza, ai fini dell’ammissibilità dell’offerta, di un presidio di reperibilità a rete e su remoto; pertanto, in questo caso, contrariamente a quanto stabilito dal TAR, si deve ritenere che non manchi un elemento essenziale della proposta contrattuale; nella sostanza in sintesi, l’assistenza è presente, salva una diversa apprezzabilità qualitativa della stessa, che può comportare l’attribuzione di punteggi ovviamente diversi.

Infine, sotto il profilo della conservazione delle informazioni e dei sistemi di backup/restore, l’offerta della H.Elite non consente di ripristinare informazioni antecedenti i sei mesi, mentre il capitolato richiedeva che in qualsiasi momento doveva essere garantito il ripristino delle informazioni relative ai dati utente, codice applicativo, ecc., ad uno degli stati del ciclo di backup/restore; tale deduzione, contrariamente a quanto afferma l’appellante, costituisce deduzione specifica del ricorrente in primo grado, in quanto relativa all’insufficienza tecnica dell’offerta; in primo grado, osserva il Collegio, tale deduzione non è stata in specifico contestata, dovendosi pertanto fare applicazione del disposto di cui all’art. 64, comma 2, del c.p.a., espressivo del principio generale di non contestazione dei fatti di causa, che devono, dunque, essere dati per ammessi.

Pertanto, sotto il profilo dell’esattezza della decisione del TAR in primo grado, il Collegio ritiene che vadano confermate in toto le relative statuizioni, con l’unica rilevante eccezione, come già detto, della questione concernete la reperibilità, questione, tuttavia, che non è in grado di incidere sotto il profilo sostanziale poiché le altre carenze riscontrate nell’offerta circa elementi essenziali mancanti, individuati dal TAR e, come detto, riscontrate anche da questo Collegio, comportano indiscutibilmente l’annullamento dell’aggiudicazione, così come disposto in primo grado.

Come è noto, infatti, la giurisprudenza di questo Consiglio, che si è occupata della carenza degli elementi essenziali dell’offerta soprattutto sotto il profilo dell’inammissibilità di integrazioni postume, ha asserito definitivamente che l’assenza di elementi essenziali rende inammissibile l’offerta in quanto difforme a quanto richiesto dall’Amministrazione (cfr., di recente, Consiglio di Stato, sez. VI, 29 dicembre 2010, n. 9577).

4.3. La conferma della sentenza di primo grado comporta l’improcedibilità dell’appello incidentale in relazione agli ulteriori motivi di illegittimità dell’appalto, proposti in primo grado anche con motivi aggiunti e dichiarati inammissibili, in quanto parte ricorrente in primo grado (appellante incidentale) non trarrebbe ulteriore vantaggio.

5. L’appellante incidentale, tuttavia, propone appello incidentale autonomo in relazione, come detto, ai costi del subentro e alla misura del risarcimento del danno.

Deve essere premesso che il Collegio ritiene in toto condivisibile la prospettazione del TAR circa la sussistenza della giurisdizione sulla domanda di annullamento del contratto sottoscritto dalla stazione appaltante con l’aggiudicatario, atteso che, nelle more del giudizio, è stato emanato prima il d.lgs. n. 53/2010 e poi il c.p.a., agli artt. 119 e 120, che la hanno prevista espressamente, e circa la dichiarazione di inefficacia; occorre verificare la correttezza delle statuizioni di primo grado in ordine alla quantificazione del risarcimento, quantificazione che include anche i costi del subentro e che, quindi, sotto questo profilo, non determinano alcun vizio di ultrapetizione o difetto di giurisdizione come afferma invece l’appellante incidentale con l’anzidetto atto di appello incidentale autonomo.

Secondo il Collegio, il criterio di quantificazione del danno, da ricondursi ai poteri equitativi i materia riconosciuti al giudice ai sensi dell’art. 1226 c.c., è corretto e risponde agli orientamenti della giurisprudenza di questo Consiglio in punto risarcimento danni derivanti dagli appalti pubblici.

Infatti, quando l’impresa partecipante ad una gara pubblica ottiene il risarcimento del danno per mancata aggiudicazione, ovvero anche per la semplice perdita della possibilità di aggiudicazione, non sussistono i presupposti per il risarcimento per equivalente dei costi di partecipazione alla gara, atteso che mediante il risarcimento non può farsi conseguire all’impresa un beneficio maggiore di quello che deriverebbe dall’aggiudicazione (Consiglio di Stato , sez. IV, 7 settembre 2010, n. 6485).

Inoltre, sempre secondo tale orientamento da cui il Collegio non ritiene di doversi discostare, agli effetti della quantificazione del danno per lucro cessante, che l’impresa partecipante a gara pubblica assume di aver ingiustamente sofferto per effetto dell’illegittima mancata aggiudicazione dell’appalto, occorre che essa fornisca la prova rigorosa della percentuale d’utile che avrebbe conseguito se fosse risultata aggiudicataria, prova desumibile dall’esibizione dell’offerta economica da essa presentata al seggio di gara, non costituendo il criterio del 10% del prezzo a base d’asta un criterio automatico, ma solo presuntivo.

Pertanto, l’ammontare del risarcimento nella componente del lucro cessante può essere determinato in via equitativa nella misura del 10% dell’importo dell’offerta, solo se e in quanto l’impresa possa documentare di non aver potuto utilizzare — in quanto apprestati ed approntati in previsione dell’appalto da aggiudicare — mezzi e maestranze per l’esecuzione di altri contratti; al contrario, quando tale dimostrazione non sia stata offerta, dovendosi peraltro ragionevolmente ritenere che l’impresa possa avere riutilizzato, come detto sopra, mezzi e manodopera per lo svolgimento di altre attività imprenditoriali, così limitando la perdita di utilità, il danno va liquidato riducendo detta percentuale in via equitativa.

Perciò, applicando tali criteri, immuni dalle censure che l’appellante incidentale propone, è stato riconosciuto alla ricorrente in primo grado, in via equitativa, il risarcimento del danno per equivalente per la mancata aggiudicazione del servizio per il periodo dal genn. 2008 al genn. 2011 nella misura forfetaria di euro 715.000,00.

Quanto alle spese di subentro, la relativa statuizione del TAR si limita soltanto ad evidenziare, condivisibilmente, che il subentrante non potrà porre a carico della stazione appaltante alcun onere ulteriore, rispetto alla propria offerta seconda classificata, collegato in via diretta o indiretta alla vicenda del subentro in corso di contratto, poiché, in tal guisa operando, verrebbe meno la certezza dell’offerta e la par condicio rispetto agli altri concorrenti.

Ove invece la ricorrente dichiarasse formalmente di rinunciare al subentro, poichè il contratto con l’ATI H.Elite, comunque, è dichiarato inefficace dal 10 genn. 2011 la stazione appaltante dovrebbe valutare l’opportunità di indire una nuova gara entro tale data, nel rispetto dei principi di legalità e di buon andamento che ne devono evidentemente connotare anche l’attività discrezionale.

Nessun rilievo di ultrapetizione, pertanto, può porsi rispetto a tale statuizione che si limita ad asserire principi giuridici del tutto condivisibili condizionanti in ogni procedura di gara il cd. subentro nel contratto del secondo classificato.

6. Ciò determina il rigetto dell’appello, la conferma della sentenza impugnata e il rigetto dell’appello incidentale autonomo.

Sussistono giusti motivi (reciproca soccombenza) per l’integrale compensazione tra le parti delle spese del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta),

definitivamente pronunciando sull’appello principale e sull’appello incidentale autonomo, come in epigrafe proposti, li respinge.

Compensa le spese del presente grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 12 aprile 2011 con l’intervento dei magistrati:

Pier Giorgio Trovato, Presidente

Vito Poli, Consigliere

Roberto Chieppa, Consigliere

Eugenio Mele, Consigliere

Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 20/06/2011

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