Paolo Corciulo, Presidente Maria Laura Maddalena, Consigliere, Estensore PARTI: OMISSIS, rappresentato e difeso dagli avvocati Nicola Pastore Carbone, Marco Scotti Galletta, contro Comune di Qualiano, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Vittorio Di Procolo, nei confronti Giovanna Bloise, Carla Salemme, Pierpaolo Castrovinci, Fulvio Perrella, Nicola Perrillo, Stefania Sacco, non costituiti in giudizio;

L’apertura di varchi e l’installazione di porte o cancellate in un muro ricadente fra le parti comuni dell’edificio condominiale, eseguite da uno dei proprietari esclusivi delle singole unità  immobiliari non integrano abuso della cosa comune .

Edilizia ed urbanistica- condominio – proprietari esclusivi delle singole unità  immobiliari –  apertura di varchi e l’installazione di porte o cancellate – muri comuni – abuso della cosa comune – va escluso.

L’apertura di varchi e l’installazione di porte o cancellate in un muro ricadente fra le parti comuni dell’edificio condominiale, eseguite da uno dei condomini per creare un nuovo ingresso all’unità  immobiliare di sua proprietà  esclusiva, non integrano, di massima, abuso della cosa comune suscettibile di ledere i diritti degli altri condomini, non comportando per costoro una qualche impossibilità  di far parimenti uso del muro stesso, e rimanendo irrilevante la circostanza che tale utilizzazione del muro si correli non già alla necessità  di ovviare ad una interclusione dell’unità  immobiliare al cui servizio il detto accesso è stato creato, ma all’intento di conseguire una pìù comoda fruizione di tale unità  immobiliare da parte del suo proprietario. Negli edifici in condominio, i proprietari esclusivi delle singole unità  immobiliari possono utilizzare i muri comuni, nelle parti ad esse corrispondenti.
L’apertura di una porta in una parte comune per mettere in comunicazione con il vano scale un’unità  immobiliare in proprietà  esclusiva di un condomino, rientra pur sempre nell’ambito di un concetto di uso (pìù intenso) del bene comune, e non esige, per l’effetto, l’approvazione all’unanimità  dei condomini, nè determina alcuna costituzione di servità¹.

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Pres. I. Correale; Est. R. Ravasio. STEA s.r.l. (Avv. P. Sansone, E. E.L. Bonsignori), contro Unione di Comuni Lombarda – Terre di Frontiera (M.C. Colombo, M. Casati, G.C. Sciacca), nei confronti di Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti (Avv. Gen. dello Stato)

Sul soccorso istruttorio per mero errore materiale nel contratto di avvalimento e le qualificazioni del RTI

1.  Appalti – Contratto di avvalimento – Oggetto – Errore materiale – Soccorso istruttorio – Ammissibile

Il soccorso istruttorio ex art. 83, c. 9, d.lgs. n. 50/2016, trova applicazione anche nel caso di un errore materiale sull’oggetto del contratto di avvalimento. A tal fine non osta il divieto, previsto dall’art. 89, c. 11, d.lgs. 50/2016, di ricorrere all’avvalimento per l’esecuzione di opere di elevato carattere tecnologico, che superino il 10 % del valore totale delle opere appaltate. In tale fattispecie è necessario e sufficiente, infatti, il possesso da parte del RTI delle qualificazioni richieste per eseguire i lavori oggetto di gara.

Pubblicato il 19/03/2019

N. 03667/2019 REG.PROV.COLL.

N. 13782/2018 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 13782 del 2018, proposto da STEA s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Paolo Sansone e Eleonora E.L. Bonsignori, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Unione di Comuni Lombarda – Terre di Frontiera, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Maria Cristina Colombo, Mattia Casati, Giovanni Crisostomo Sciacca, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Giovanni C. Sciacca in Roma, via di Porta Pinciana n. 6; Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per l’annullamento:

– del provvedimento, privo di protocollo, con oggetto <<procedura aperta per la selezione di un operatore economico per le opere di riqualificazione energetica degli impianti di illuminazione pubblica e degli edifici pubblici dei comuni di Bizzarone, Faloppio, Ronago Ed Uggiate-Trevano>>, a firma del RUP, adottato il 23 ottobre 2018, che dispone che il RTI S.T.E.A. SRL/MP NEXT SRL non viene ammesso, con la motivazione che la “scelta di procedere all’avvalimento della qualificazione in categoria OG11 [è] operazione vietata dall’art. 89, comma 11, del D. Lgs. n. 50/2016“;

– del verbale di gara n. 1 redatto in data 26.07 u.s. sospeso per richiesta di chiarimenti;

nonchè

– per la disapplicazione, per contrasto con normativa comunitaria self executing, e/o per l’annullamento del disciplinare di gara (approvato con determina a contrarre n. 394 del 29.05.2018), nella parte in cui, in via meramente ricognitiva, richiamato l’art. 89 del codice, rammenta che “Non è ammesso l’avvalimento qualora nell’oggetto dell’appalto o della concessione di lavori rientrino opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità  tecnica, quali strutture, impianti e opere speciali. E’ considerato rilevante, ai fini della sussistenza dei presupposti di cui al primo periodo, che il valore dell’opera superi il dieci per cento dell’importo totale dei lavori“;

– per la disapplicazione, per contrasto con normativa comunitaria self executing, e/o per l’annullamento, in via incidentale e per quanto occorra, ed in quanto attuativo di norma incostituzionale, del Decreto ministeriale 10 novembre 2016, n. 248 (in G.U. 4 gennaio 2017, n. 3), che all’art.1, comma 2, dà  atto che “Ai sensi dell’articolo 89, comma 11, del Codice il presente decreto individua, in particolare, le opere per le quali non è ammesso l’avvalimento, qualora il loro valore superi il dieci per cento dell’importo totale dei lavori…” (ricomprendendovi la cat. OG 11);

e per l’accertamento:

-della fondatezza della pretesa della Società  ricorrente a essere riammessa alla procedura di gara, se del caso previo soccorso istruttorio.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Unione di Comuni Lombarda Terre di Frontiera e del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 13 febbraio 2019 la dott.ssa Roberta Ravasio e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con bando pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale il 1° giugno 2018 l’Unione di Comuni Lombarda Terre di Frontiera ha indetto una gara per l’affidamento del contratto misto di “riqualificazione energetica degli impianti di illuminazione pubblica e degli edifici pubblici dei comuni di Bizzarone, Faloppio, Ronago ed Uggiate-Trevano“, con affidamento della relativa gestione.

2. L’importo dell’appalto ammontava a complessivi Euro 2.082.966,72, dei quali Euro 617.030,30 per opere di categoria OG1, relative a “Edifici Civili e industriali”, Euro 1.219.757,50 per opere di categoria OG 10 relative ad impianti elettrici, ed Euro 246.178,92 per opere di categoria OG11, relative ad impianti tecnologici: il valore delle opere di categoria OG11, pertanto, superava il 10% del valore totale dell’appalto.

3. Alla gara ha partecipato il ricorrente Raggruppamento, composto dalla società  STEA SRL in qualità  di mandataria e dalla società  MP NEXT SRL, in qualità  di mandante: nella domanda di partecipazione alla gara le due società  hanno dichiarato di partecipare al raggruppamento in percentuale pari alle quote di esecuzione, ovvero: l’80% quanto a STEA s.r.l. ed il 20% quanto a MP NEXT s.r.l.; hanno inoltre dichiarato che STEA s.r.l. avrebbe eseguito il 100% delle opere di categoria OG10 ed OG1, oltre al 20% delle opere di categoria OG11, MP NEXT s.r.l., invece, avrebbe eseguito l’80% delle opere di categoria OG11; relativamente alle opere di categoria OG11, peraltro, STEA S.R.L. ha dichiarato di volersi avvalere di MP NEXT s.r.l., producendo a tale scopo il contratto di avvalimento, interno.

4. Con nota del 27 luglio 2017 la Stazione Appaltante ha rilevato che nel caso di specie l’avvalimento per le opere di categoria OG11 non poteva ritenersi consentito, essendo il relativo valore superiore al 10% del valore totale delle opere appaltante ed a ciù² ostando la previsione del combinato disposto dell’art. 89, comma 11, del D. L.vo 50/2016, dell’art. 1, comma 2, del D.M. n. 248/2016, ed infine dell’art. 11 del Disciplinare di gara: la Stazione Appaltante invitava pertanto il Raggruppamento ricorrente a chiarire la situazione.

5. In risposta a tale richiesta il Raggruppamento ricorrente ha depositato, il 2 agosto 2018, una nuova dichiarazione di partecipazione alla gara, precisando che in quella originaria per mero errore materiale erano state scambiate le indicazioni relative alle percentuali di esecuzione delle opere OG1 e OG11: nella nuova dichiarazione, pertanto, STEA s.r.l. ha dichiarato che avrebbe eseguito il 100% delle opere di OG 10 e OG11, oltre al 20% delle opere di categoria OG1, MP NEXT s.r.l. ha dichiarato che avrebbe invece eseguito l’80% delle opere di categoria OG1, mediante avvalimento interno a favore di STEA s.r.l.

6. Con il provvedimento in epigrafe indicato, del 23 ottobre 2018, la Stazione Appaltante ha deliberato di escludere il Raggruppamento ricorrente dalla gara, rilevando: i) che nella originaria domanda di partecipazione non si evidenziava un errore immediatamente percepibile; ii) che non è possibile esercitare il soccorso istruttorio per colmare lacune di validità  del contratto di avvalimento e che il contratto di avvalimento relativo alle opere OG1 risultava posteriore rispetto alla domanda di partecipazione; iii) che l’attestazione SOA non è frazionabile, in quanto fondata su una determinata organizzazione aziendale, sicchè la ausiliaria STEA s.r.l. non potrebbe mettere a disposizione della mandante MP NEXT s.r.l. una parte della propria organizzazione senza perdere contestualmente i requisiti che le hanno valso l’attestazione SOA.

7. Con il ricorso in epigrafe indicato il Raggruppamento STEA s.r.l. – MP NEXT s.r.l. ha impugnato il provvedimento di esclusione, deducendone la illegittimità  perchè:

– applicativo di una norma, cioè l’art. 89, comma 1, del D. L.vo 50/2016, non conforme all’art. 63 della Direttiva 2014/24/UE;

– applicativo di norma, l’art. 89, comma 11, del D. L.vo 50/2016, da ritenersi incostituzionale con riferimento all’art. 76 Cost., in quanto emanato in violazione dei criteri indicati all’art. 1 della legge di delega n. 11/2006;

– adottato in violazione dell’art. 83, comma 9, del D. L.vo 50/2016, per non aver, la Stazione Appaltante, riconosciuto l’errore materiale nè consentito ad acquisire la nuova dichiarazione di partecipazione ed il nuovo contratto di avvalimento in sede di soccorso istruttorio, soccorso che non avrebbe pregiudicato alcun concorrente in quanto la ricorrente era l’unica partecipante e non si trattava comunque di andare a modificare o integrare l’offerta tecnica o economica;

– applicativo del divieto di avvalimento frazionato, non più¹ esistente nell’ordinamento giuridico.

8. Costituendosi in giudizio la Stazione Appaltante ha insistito per il respingimento del ricorso, deducendone preliminarmente la irricevibilità  ed inammissibilità , rilevando che:

la ricorrente avrebbe dovuto impugnare immediatamente, in quanto escludente, l’art. 11 del bando di gara, che preclude l’avvalimento con riguardo alle opere di categoria OG11: a ciù² non avendo provveduto tempestivamente il Raggruppamento ricorrente, il ricorso sarebbe irricevibile o quantomeno inammissibile, non potendo, la Stazione Appaltante, prescindere dalla applicazione della lex specialis;

sussisterebbe contraddittorietà  interna tra le varie censure articolate dal Raggruppamento ricorrente.

9. Il ricorso è stato chiamato alle camere di consiglio del 16 gennaio e 13 febbraio 2019, allorchè, previo scambio di ulteriori memorie, è stato introitato in decisione ai sensi dell’art. 120, comma 2 bis, c.p.a.

10. Il Collegio ritiene la fondatezza del terzo e quarto dei motivi di ricorso, circostanza questa che consente di prescindere dall’esame dei primi due motivi – che non potrebbero comunque essere decisi con tempistiche compatibili con la natura della causa e dell’interesse azionato dal Raggruppamento ricorrente, richiedendo, tali censure, un preliminare rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia della Unione Europea o alla Corte Costituzionale – nonchè delle eccezioni preliminari di rito sollevate dalla difesa della Stazione Appaltante, aventi rilevanza pregiudiziale solo rispetto all’esame delle menzionate censure.

10.1. L’art. 83, comma 9, del D. L.vo 50/2016 prevede che possa essere sanata attraverso la procedura del soccorso istruttorio “la carenza di qualsiasi elemento formale della domanda“, per tale dovendosi intendere, in particolare, ogni “mancanza, incompletezza e (di) ogni altra irregolarità  essenziale degli elementi del documento di gara unico europeo&.”, escludendosi solo le mancanze, incompletezze ed irregolarità  “afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica” nonchè “le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa“.

10.2. La ratio della norma in esame è stata individuata dalla giurisprudenza, giù  nella vigenza del D. L.vo 163/2006, nell’esigenza di garantire il favor partecipationis e di “evitare espulsioni inappropriate e formalistiche” (Consiglio di Stato sez. V, 28/09/2015, n.4511), con conseguente divieto di far ricorso a tale procedura solo nei casi di “dichiarazioni radicalmente omesse” (ibidem), onde evitare una lesione della par condicio dei partecipanti alla gara.

10.3. La Sezione rileva, inoltre, che all’interno di un raggruppamento di imprese la ripartizione interna delle opere da eseguire sia idonea ad incidere solo sui requisiti di partecipazione, e non giù  anche sulla offerta tecnica od economica, le quali offerte sono funzionali ad identificare il contenuto delle prestazioni offerte, e non tanto e non solo l’operatore che le esegue: a parità  di qualificazioni e di requisiti di partecipazione, dunque, è indifferente per la stazione appaltante che le prestazioni siano eseguite da uno o dall’altro operatore economico che compone il Raggruppamento.

10.4.Tenuto conto di quanto dianzi esposto la Sezione ritiene condivisibile il principio statuito nella pronuncia T.A.R. Toscana, sez. II, 17/07/2018, n.1040, secondo cui “La qualificazione delle imprese che partecipano alle gare per l’affidamento di contratti pubblici è necessaria per garantire la stazione appaltante in ordine alla corretta ed integrale esecuzione del contratto affidato. Tale garanzia, nel caso di concorrenti che partecipano alla gara in raggruppamento temporaneo di imprese, può essere ritenuta operante anche laddove la qualificazione sia posseduta dall’intero raggruppamento, fermo restando che l’esecuzione dovrà  poi essere ripartita tra le imprese raggruppate nei limiti della qualificazione posseduta da ciascuna di esse. Tale esigenza ben può essere soddisfatta con l’applicazione del soccorso istruttorio. Non può quindi essere pronunciata l’esclusione laddove la qualificazione necessaria all’esecuzione del lavoro (come del servizio o della fornitura) sia posseduta dall’intero raggruppamento ma erroneamente ripartita tra le imprese raggruppate: in tal caso la stazione appaltante deve assegnare un termine al concorrente per correggere la dichiarazione circa la suddivisione delle quote di esecuzione al fine di riportarla nei limiti posseduti da ciascuna impresa raggruppata. Infatti, dato che la “par condicio” non viene violata laddove il concorrente sia ammesso a produrre, correggere od integrare alcuna delle dichiarazioni (di scienza) necessarie per l’ammissione alla gara, egualmente non viene incisa laddove il raggruppamento sia ammesso a correggere la dichiarazione (negoziale) di riparto delle quote di esecuzione tra le imprese raggruppate a condizione che il raggruppamento medesimo complessivamente considerato possieda i requisiti per eseguire l’intero contratto affidato.”, principio che del resto è stato fatto proprio anche dalla pronuncia del Consiglio di Stato, Sez. V, n. 1026 del 19 febbraio 2018.

11. Nel caso di specie il Raggruppamento ha dichiarato, all’atto della domanda (si veda d.g.u.e. presentato da STEA s.r.l., doc. 3 di parte ricorrente): di possedere attestazione SOA per le opere di categoria OG1, classe III e per le opere di categoria OG11, classe III bis; di avvalersi di altro operatore economico per le opere di categoria OG10, categoria III bis; di riservarsi il ricorso al subappalto, indicando i nominativi dei possibili subappaltatori. In altre parole il Raggruppamento ha dichiarato, tempestivamente, di possedere tutte le qualificazioni necessarie ad eseguire tutti i lavori oggetto di gara.

12. Dopo aver ricevuto dalla Stazione Appaltante la richiesta di chiarimenti, il Raggruppamento si è limitato a modificare la domanda di partecipazione solo quanto alla indicazione delle opere che ciascuna delle due imprese partecipanti avrebbe realizzato, lasciando inalterata la composizione del Raggruppamento, le rispettive quote di partecipazione (80% STEA s.r.l. e 20% MP NEXT s.r.l.) e l’impresa mandataria (STEA s.r.l.), la quale ha contestualmente dichiarato di voler ricorrere ad avvalimento interno, sia pure per opere di categoria OG 1, anzichè OG11: per porre rimedio alla impossibilità  di ricorrere all’avvalimento per le opere di categoria OG11, dunque, al Raggruppamento non è stato necessario ricorrere ad ulteriori operatori economici esterni al Raggruppamento, nè si è reso necessario allargare il Raggruppamento ad altri soggetti o modificare le prestazioni oggetto della offerta tecnica.

12.1. E’ ben vero che la indicata modificazione ha comportato la necessità  di stipulare, inter partes, un contratto di avvalimento diverso rispetto a quello originariamente prodotto, perfezionato in data posteriore alla presentazione della domanda di partecipazione alla gara, ma tale circostanza di fatto non ha comportato alcuna lesione della par condicio, non solo perchè non è stata presentata alcuna altra domanda di partecipazione, da parte di altri operatori economici, ma anche per la ragione che, appunto, STEA s.r.l. possiede personalmente la qualificazione per tutte le opere, aveva speso i relativi titoli sin dalla presentazione della domanda di partecipazione e la modificazione proposta non ha comportato alcuna modificazione della offerta tecnica.

12.2. Per le sopra indicate ragioni il Collegio ritiene che la Stazione Appaltante avrebbe potuto e dovuto acquisire, con la procedura del soccorso istruttorio, la documentazione prodotta dalla ricorrente dopo la richiesta di chiarimenti, dal che consegue la fondatezza del terzo dei motivi di ricorso.

13. Con il quarto motivo la ricorrente censura il provvedimento che l’ha esclusa dalla gara, nella parte in cui esso afferma che STEA s.r.l. non poteva mettere a disposizione di MP NEXT s.r.l. la propria qualificazione SOA per le opere di categoria OG1, senza contestualmente perdere la qualificazione necessaria ad eseguire il 20% delle opere della medesima categoria che STEA s.r.l. si è obbligata ad eseguire: la censura è fondata, benchè non solo per la ragione indicata dal ricorrente, ovvero perchè il divieto di avvalimento frazionato è generalmente venuto meno dopo le sentenze rese dalla Corte di Giustizia nelle cause C-94/12 e C-27/15.

13.1. In realtà  la Stazione Appaltante ha sollevato un problema che non attiene solo al divieto di avvalimento frazionato, ma ha a che vedere, piuttosto, con il fatto che la qualificazione ad eseguire determinati lavori si consegue in presenza di una specifica struttura organizzativa – della cui esistenza la attestazione SOA dà  solo contezza – che non può essere parcellizzata senza compromettere la persistenza della capacità  dell’operatore economico: la Stazione Appaltante ha infatti sostenuto, nel provvedimento impugnato, che se STEA s.r.l. mette a disposizione la propria struttura organizzativa a favore di MP NEXT s.r.l., affinchè questa possa realizzare in avvalimento l’80% delle opere di categoria OG1, essa non può contestualmente utilizzarla per eseguire l’ulteriore 20% delle opere OG1, che STEA s.r.l. si è assunta.

13.2. La questione, astrattamente prospettabile, deve perಠessere verificata in fatto, risultando fondata solo nei casi in cui la struttura organizzativa messa a disposizione da un operatore economico sia totalmente assorbita per l’esecuzione di un singolo appalto.

13.3. Nel caso specifico, tuttavia, STEA s.r.l. è titolare, per le opere di categoria OG1, di una attestazione SOA per classe superiore a quella relativa all’importo dei lavori oggetto di gara: tale circostanza fa presumere che STEA s.r.l. sia dotata di una struttura organizzativa tale da poter far fronte sia all’80% delle opere che deve eseguire MP NEXT s.r.l., mediante avvalimento, sia al 20% delle opere che STEA s.r.l. deve eseguire in proprio, e ciù² a maggior ragione per il fatto che si tratta di opere che afferiscono al medesimo contratto d’appalto e che vanno dunque realizzate nel medesimo contesto spazio-temporale, senza determinare un “frazionamento” fisico della struttura organizzativa.

14. Il ricorso va conclusivamente accolto in ragione della fondatezza del terzo e quarto dei motivi di ricorso, che hanno rilievo assorbente.

15. Il provvedimento di esclusione impugnato va conseguentemente annullato.

16. In esecuzione della presente decisione la Stazione Appaltante acquisirà , ai sensi dell’art. 83, comma 9, D. L.vo 50/2016, la documentazione prodotta dal Raggruppamento ricorrente il 2 agosto 2018, esaminandola e determinandosi alla luce delle statuizioni che precedono.

17. Le spese del giudizio possono essere compensate alla luce della peculiarità  della vicenda portata alla attenzione del Collegio, salvo quanto previsto dall’art. 13, comma 6 bis.1, d.p.r. n. 115/02 sul contributo unificato, da porsi a carico dell’Unione di Comuni resistente a cui è imputabile l’impugnata esclusione.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla il provvedimento 23 ottobre 2018, con cui la Stazione Appaltante ha escluso il Raggruppamento ricorrente dalla gara indetta per l’affidamento del contratto misto di “riqualificazione energetica degli impianti di illuminazione pubblica e degli edifici pubblici dei comuni di Bizzarone, Faloppio, Ronago ed Uggiate-Trevano“.

Visto l’art. 34, comma 1, lett. e), dispone che la Stazione Appaltante provveda a quanto indicato al paragrafo 16 della motivazione.

Compensa le spese del giudizio, salvo quanto previsto dall’art. 13, comma 6bis.1, d.p.r. n. 115/02 sul contributo unificato, da porsi a carico della Unione di Comuni resistente.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

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Pres. Mastrocola, Est.Stanizzi
DESCO’ S.r.l. (Avv. Verbari) c. Ministero della Difesa, nei confronti C.I.R. s.c.a.r.l. (Avv. Marchianò e Giuffrè)

la presenza di rappresentanti di una società capogruppo mandataria dell’A.T.I. alle operazioni di gara non integra in capo alla società mandante la piena conoscenza dell’atto lesivo

Contratti della pubblica amministrazione – Procedura ad evidenza pubblica – ATI – Presenza alle operazioni di gara di un rappresentante della società mandataria – Estensione alla mandante della piena conoscenza in ordine alle determinazioni assunte in sede di gara – E’ esclusa – Decorrenza del termine di impugnzione dell’esclusione per la mandante – E’ esclusa

Ai fini del decorso, in capo alla società mandante di un’ATI, del termine per l’impugnazione di un provvedimento di esclusione dalla gara a licitazione privata non integra la piena conoscenza dell’atto la circostanza che la società mandataria della medesima ATI abbia appreso tale provvedimento a mezzo di un proprio rappresentante presente alle operazioni di gara, poiché la distinta ed autonoma legittimazione ad agire riconosciuta in capo alle singole imprese mandanti richede che la piena conoscenza sia attribuible direttamente alle stesse; pertanto non rileva, a tal fine, una conoscenza riconducibile unicamente alla società capogruppo, che non può riferirsi automaticamente anche alla società mandante

— *** —

Con commento dell’Avv. Stefano Tarullo Associazioni temporanee di imprese: aumentano le garanzie processuali per la mandante

La presenza di rappresentanti di una società capogruppo mandataria dell’A.T.I. alle operazioni di gara non integra in capo alla società mandante la piena conoscenza dell’atto lesivo

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 1731/2004 Reg. Ric.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DEL LAZIO
ROMA – SEZIONE PRIMA bis

composto dai Magistrati: CESARE MASTROCOLA – Presidente; ROBERTO POLITI – Consigliere; ELENA STANIZZI – I Referendario Rel. Est. ha pronunciato la seguente

SENTENZA

Sul ricorso N. 1731/2004 R.G. proposto dalla
DESCO’ S.r.l. , in persona del legale rappresentatnte pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. Giovanni Battista Verbari ed elettivamente domiciliata in Roma, Viale Angelico n. 38, presso lo studio legale dell’Avv. Vincenzo Sinopoli;

CONTRO

– il MINISTERO DELLA DIFESA, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato presso il cui Ufficio sito in Roma, Via dei Portoghesi n. 12 è, ope legis, domiciliato;

E NEI CONFRONTI DI

– C.I.R. – Cooperativa Italiana di Ristorazione s.c.a.r.l. , in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avv.Giovanna Marchianò e dall’Avv. Adriano Giuffrè ed elettivamente domiciliata presso lo studio legale di qu

PER L’ANNULLAMENTO
– del decreto dirigenziale n. 037/D.G./2003 datato 19 dicembre 2003, emesso dal Direttore Generale della Direzione Generale del Commissariato e dei Servizi Generali del Ministero della Difesa, recante l’esclusione della società ricorrente dalla partecipaz
– di ogni altro atto connesso, presupposto e consequenziale;

E CON RICORSO PER MOTIVI AGGIUNTI, PER L’ANNULLAMENTO
– del verbale del seggio di gara datato 4 dicembre 2003 e dell’allegato 6, recante l’esclusione della società ricorrente e dell’ATI cui appartiene, dalla gara a licitazione privata per l’appalto del servizio di vettovagliamento presso il Ministero della D

E PER OTTENERE
– il risarcimento dei danni subiti;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione della Difesa e della controinteressata C.I.R.-Cooperativa Italiana di Ristorazione;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi alla Pubblica Udienza del 22 aprile 2004, l’Avv. Giovanni Battista Verbari per la parte ricorrente, l’Avv. dello Stato De Figueiredo per l’Amministrazione resistente e l’Avv. Adriano Giuffrè per la controinteressata C.I.R. – Giudice relatore il Primo Referendario Elena Stanizzi;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

F A T T O

Premette la società odierna ricorrente di aver preso parte, quale mandante della A.T.I. avente come capogruppo CAMST s.c.r.l.., alla licitazione privata per l’appalto del servizio di vettovagliamento presso il Ministero della Difesa, relativamente al lotto 2.
Dalla suddetta procedura di selezione, con verbale del 4 dicembre 2003, è stata esclusa – sia con riferimento al lotto 2 che con riguardo al lotto 10 – in quanto risultata non in regola con gli obblighi relativi al pagamento delle imposte e delle tasse secondo la legislazione italiana a seguito di verifiche disposte dall’Amministrazione procedente presso il competente Ufficio dell’Agenzia delle Entrate.
Con il decreto epigrafato, la società ricorrente è stata, inoltre, esclusa dalla partecipazione alle gare indette dall’Amministrazione della Difesa per la durata di anni due, disponendosi, altresì, la comunicazione del decreto a tutte le Amministrazioni dello Stato.
Avverso tale provvedimento – gravato con il ricorso introduttivo del presente giudizio – parte ricorrente deduce i seguenti motivi di censura:
– eccesso di potere per erroneità dei presupposti;
– carenza assoluta di motivazione;
– violazione dell’art. 3 della legge n. 241 del 1990;
– carenza di potere;
– violazione dell’art. 37, comma 2 del Capitolato generale d’oneri per i contratti stipulati dal Ministero della Difesa e dell’art. 68 del Regolamento di Contabilità Generale dello Stato;
– violazione dell’art. 7 della legge n. 241 del 1990 per mancato avviso dell’avvio del procedimento.
Nell’assumere di essere in piena regola con il pagamento dei contributi previdenziali e assistenziali, nonché delle imposte e delle tasse, lamenta, innanzitutto, parte ricorrente, l’erroneità del presupposto del gravato decreto di esclusione dalla partecipazione alle gare per due anni, basato su presunte irregolarità con gli obblighi relativi al pagamento delle imposte e delle tasse.
Contesta, inoltre, la mancanza, in capo all’Amministrazione procedente, del potere sanzionatorio esercitato, ricordando come l’eventuale irregolarità fiscale possa al più determinare l’esclusione della ditta dalla gara in sede di verifica dei requisiti, laddove l’esclusione da gare future può essere disposta unicamente con riferimento a comportamenti intervenuti durante l’esecuzione di rapporti contrattuali, come previsto dall’art. 37, comma 2, del Capitolato generale d’oneri per i contratti stipulati dal Ministero della Difesa e dell’art. 68 del Regolamento di Contabilità Generale dello Stato, con disposizioni non suscettibili di applicazione estensiva o analogica.
Con ricorso per motivi aggiunti, la società ricorrente ha impugnato altresì il verbale del seggio di gara datato 4 dicembre 2003 e l’allegato 6, nella parte in cui viene disposta l’esclusione della stessa, e dell’ATI cui appartiene, dai lotti 2 e 10 della gara a licitazione privata per l’appalto del servizio di vettovagliamento presso il Ministero della Difesa, in quanto non risultata in regola con gli obblighi relativi al pagamento delle imposte e delle tasse secondo la legislazione italiana, ulteriormente sollecitando il riconoscimento del pregiudizio asseritamente sofferto a seguito dell’esecuzione dell’atto impugnato, con riveniente accertamento del danno e condanna dell’Amministrazione intimata alla liquidazione della somma a tale titolo spettante.
A sostegno dell’azione impugnatoria, parte ricorrente ribadisce l’erroneità del presupposto della gravata esclusione nonchè dell’attestato dell’Agenzia delle Entrate su cui la stessa si basa, sostenendo di essere in regola con i pagamenti delle imposte alla data di scadenza della presentazione delle offerte e lamentando l’omesso avviso dell’avvio del procedimento di verifica della regolarità fiscale.
Contesta, infine, la ricorrente, la legittimità della gravata esclusione anche nella parte in cui fa riferimento al lotto 10, per il quale non ha partecipato.
Si è costituita in resistenza l’intimata Amministrazione sostenendo, con articolate controdeduzioni, l’infondatezza del ricorso con richiesta di corrispondente pronuncia.
Si è costituita in giudizio anche la controinteressata C.I.R. – collocatasi al 3 posto della graduatoria ed aggiudicataria della gara – la quale ha eccepito la tardività dell’impugnativa proposta avverso l’esclusione della ricorrente dalla gara, nonché l’inammissibilità del ricorso e dei motivi aggiunti per carenza di interesse nella parte in cui si rivolgono avverso l’esclusione della ricorrente dalla gara in questione, essendosi la ricorrente collocata al quarto posto della graduatoria stilata dalla commissione di gara, sostenendo inoltre, nel merito, l’infondatezza delle proposte censure.
Con ordinanza n. 1735/2004 è stata accolta la domanda incidentale di sospensione degli effetti dei gravati provvedimenti, limitatamente al decreto di esclusione della società ricorrente dalla partecipazione alle gare per anni due.
Alla Pubblica Udienza del 22 aprile 2004, la causa è stata chiamata e, sentiti i difensori delle parti, trattenuta per la decisione, come da verbale.

DIRITTO

Con il ricorso in esame è impugnato il decreto – meglio indicato in epigrafe nei suoi estremi – con il quale è stata disposta l’esclusione della società ricorrente dalla partecipazione alle gare indette dall’Amministrazione della Difesa per la durata di anni due, prevedendosi altresì la comunicazione del decreto stesso a tutte le Amministrazioni dello Stato.
Tale determinazione trova il proprio fondamento nell’intervenuto riscontro, a carico della società ricorrente, di irregolarità con gli obblighi relativi al pagamento delle imposte e delle tasse secondo la legislazione italiana, come emerse a seguito di accertamenti disposti nel corso dello svolgimento della gara a licitazione privata per l’appalto del servizio di vettovagliamento presso il Ministero della Difesa, cui la ricorrente ha partecipato, con riferimento al lotto 2, in associazione temporanea di impresa con la capogruppo mandataria CAMST s.c.r.l.
L’oggetto della introdotta azione impugnatoria è ampliato mediante proposizione di motivi aggiunti rivolti avverso il verbale del seggio di gara recante l’esclusione della società ricorrente, e conseguentemente dell’ATI cui appartiene, dai lotti 2 e 10 della predetta gara, in ragione della riscontrata irregolarità con gli obblighi relativi al pagamento delle imposte e delle tasse, da cui, come dianzi accennato, ha tratto origine anche l’esclusione della società ricorrente dalla partecipazione alle gare indette dall’Amministrazione della Difesa per la durata di anni due e la comunicazione del decreto a tutte le Amministrazioni dello Stato, già gravata con ricorso principale.
All’azione impugnatoria proposta e sopra delineata nel suo oggetto, si affianca contestuale domanda di riconoscimento del pregiudizio patrimoniale asseritamente sofferto in relazione al danno all’immagine della società arrecato dai gravati atti.
Così ricostruito l’oggetto del presente giudizio, deve preliminarmente procedersi – nella gradata elaborazione logica dell’iter decisionale sulla lite che qui occupa – all’esame delle eccezioni di inammissibilità del ricorso e dei motivi aggiunti sollevate dalla controinteressata C.I.R. – Cooperativa Italiana di Ristorazione s.c.a.r.l.
Sotto un primo profilo, contesta la società controinteressata la tempestività dell’azione impugnatoria proposta avverso il verbale con il quale è stata disposta l’esclusione della ricorrente dalla gara a licitazione privata per l’appalto del servizio di vettovagliamento presso il Ministero della Difesa.
A sostegno della proposta eccezione, la controinteressata individua il momento in cui parte ricorrente avrebbe avuto piena conoscenza della gravata esclusione nella data di adozione del verbale che tale esclusione ha disposto – datato 4 dicembre 2003 – stante la presenza, durante le relative operazioni del seggio di gara, di un rappresentante della società.
Ne discenderebbe la tardività, rispetto a tale atto, secondo la prospettazione della controinteressata, sia del ricorso introduttivo – in quanto notificato in data 4 febbraio 2004 – sia dei motivi aggiunti, notificati in data 4 marzo 2004.
L’eccezione non è meritevole di accoglimento, per le ragioni che si andranno ad esporre.
Risulta dall’elenco dei soggetti che hanno presenziato alle operazioni di gara, confluite nel gravato verbale del 4 dicembre 2004, la presenza di due rappresentanti della CAMST – società capogruppo mandataria dell’associazione temporanea di impresa di cui fa parte la società ricorrente – mentre nessun rappresentante della società ricorrente risulta ricompreso tra le persone che hanno presenziato alle operazioni di gara.
Tale circostanza in fatto va riguardata e decisa – ai fini della delibazione in ordine all’eccezione di tardività che qui occupa – previa ricognizione dei principi enucleabili con riferimento, innanzitutto, alla possibilità ed alle condizioni per potersi integrare la piena conoscenza di un atto lesivo in ragione della presenza, alle relative operazioni di gara, di un rappresentante dell’impresa partecipante, per poi procedere al loro coordinamento con i principi regolanti i rapporti tra imprese raggruppate in associazione temporanea.
Con riguardo al primo profilo, si è formato un orientamento giurisprudenziale che, salve isolate pronunce, si è ormai consolidato nel senso di ritenere che ai fini del decorso del termine per l’impugnazione in tema di contratti della Pubblica Amministrazione, la presenza di rappresentanti delle imprese concorrenti alle sedute di gara integra gli estremi della piena conoscenza degli atti che vengono adottati durante le sedute medesime solo a condizione che i rappresentanti medesimi siano muniti di mandato ad hoc o comunque rivestano una specifica carica sociale, in modo tale da poter riferire alla società concorrente la conoscenza avuta del provvedimento lesivo adottato dalla Commissione giudicatrice (Cons. Stato – Sez. V – 11 luglio 2002 n. 3909; 3 aprile 2001 n. 1998; 7 settembre 2001 n. 4675; 25 gennaio 2002 n. 25; Sez. VI – 20 ottobre 1999 n. 1483; 28 maggio 2001 n. 2919), non comportando ex se la presenza di un rappresentante della ditta partecipante ad una gara d’appalto nella riunione nella quale la Commissione giudicatrice ha escluso la ditta medesima dalla gara, la piena conoscenza dell’atto di esclusione ai fini della decorrenza del termine per l’impugnazione, richiedendosi a tale fine, come accennato, che il rappresentante sia munito di mandato ad hoc, oppure rivesta una specifica carica sociale per cui la conoscenza avuta dal medesimo debba ritenersi riferibile alla società concorrente (Cons. Stato – Sez. V – 8 maggio 2002 n. 2473; 25 gennaio 2002 n. 416; 10 aprile 2000 n. 2082; 14 dicembre 1992 n. 1482; Sez. VI – 30 settembre 1997 n. 1418; T.A.R. Lazio – Roma – Sez. III – 18 giugno 2002 n. 5576; T.A.R. Toscana – 12 luglio 2000 n. 1642; T.A.R. Campania – Napoli – 13 novembre 2001 n. 4841; 12 giugno 2001 n. 2692; 27 giugno 2000 n. 2436; T.A.R. Toscana – 12 luglio 2000 n. 1642; T.A.R. Lombardia – Brescia – 1 giugno 1999 n. 484; 23 febbraio 1999 n. 109; T.A.R. Piemonte – Sez. II – 21 gennaio 1999 n. 14; T.A.R. Veneto – 21 febbraio 1996 n. 229; T.A.R. Puglia – Bari – Sez. I – 7 febbraio 1995 n. 57; T.A.R. Campania – Salerno – 18 febbraio 2002 n. 142).
Altrimenti detto, la presenza del rappresentante di una società ad una riunione, nel corso della quale siano state assunte o comunicate determinazioni sfavorevoli per la stessa società, non può comportare automaticamente la piena conoscenza delle dette determinazioni ai fini della decorrenza del termine di impugnazione, qualora non risulti che il rappresentante fosse effettivamente tale perché munito di mandato ad hoc ovvero in base alla carica rivestita, circostanze queste che sole consentono che la conoscenza avuta dal medesimo possa intendersi riferibile alla società anche in base all’art. 1391 del codice civile (T.A.R. Molise – Campobasso – 24 giugno 1993 n. 122; Cons. Stato – Sez. V – 14 dicembre 1992 n. 1482 cit; A.P. – 29 febbraio 1992 n. 2).
La possibilità di veicolare, attraverso la presenza di un rappresentante dell’impresa alle operazioni di gara, la ricorrenza del presupposto della piena conoscenza, utile ai fini del decorso del termine per l’impugnazione, va coniugata con il corrispondente onere per la Pubblica Amministrazione di identificare nel verbale della gara d’appalto, con l’indicazione delle generalità e delle rispettive funzioni e poteri rappresentativi, i soggetti che partecipano alle operazioni in rappresentanza delle imprese offerenti. Ne discende che quando non viene assolto questo onere documentale, non può dirsi che sia stata acquisita la prova della piena ed immediata conoscenza degli atti della Commissione da parte del rappresentante comparso che risulti indicato in modo generico, con la conseguenza che tale presenza non vale per far decorrere il termine per l’impugnazione della esclusione dalla gara disposta dalla Commissione stessa (Cons. Stato – Sez. V – 10 aprile 2000 n. 2082).
L’esigenza di identificazione del soggetto che interviene alle operazioni per conto dell’impresa, difatti, non si svolge solo sul piano formale della redazione del verbale, ma attinge al dato sostanziale dell’individuazione dei presenti e dei poteri rappresentativi loro spettanti. E tale esigenza si coniuga con il congegno della rappresentanza il quale, per produrre i suoi effetti, necessita, quali ineludibili requisiti, la contemplatio domini, desumibile dal contesto dell’atto (sia esso soggetto a forma libera o meno), ed il conferimento del potere di rappresentanza ad un dato soggetto.
Sicché la determinazione amministrativa di esclusione, pure assunta come immediatamente lesiva, non può dirsi pervenuta a conoscenza dell’esclusa, ai fini della decorrenza del termine per l’impugnazione, se l’Amministrazione non abbia assolto quest’onere preliminare.
Considerazioni, queste ultime, che conservano la loro validità anche nell’ambito nel diverso orientamento giurisprudenziale – a dire il vero, minoritario – che riconosce al rappresentante dell’impresa, in quanto tale da intendersi munito dei necessari poteri di partecipazione alla procedura e di esternazione nell’interesse di questa, la concorrente ed automatica funzione di rappresentanza passiva circa la ricezione degli atti di esclusione, con l’effetto della decorrenza immediata del termine per l’impugnazione giurisdizionale, nel ritenuto presupposto che la presenza di rappresentanti delle imprese concorrenti alle sedute di gara integra ex se gli estremi della piena conoscenza in capo alle imprese medesime degli atti che vengono adottati durante le sedute medesime (Cons. Stato – Sez. IV – 12 luglio 1999 n. 1217; Sez. V – 13 aprile 1999 n. 182; Sez. VI – 20 ottobre 1999 n. 1483; T.A.R. Campania – Napoli – 4 ottobre 2001 n. 4474; T.A.R. Calabria – Catanzaro – 18 maggio 2000 n. 540; 27 novembre 2001 n. 1753; T.A.R. Basilicata – Potenza – 7 ottobre 2000 n. 579; 24 novembre 1999 n. 641; 8 novembre 1997 n. 374).
La ritenuta configurabilità, in caso di presenza del rappresentante dell’impresa, ai fini della verifica della tempestività dell’impugnazione, della piena conoscenza delle determinazioni assunte nella seduta di gara per l’aggiudicazione di contratti della Pubblica Amministrazione, anche in mancanza di una procura ad hoc, muove dalla considerazione che il rappresentante dell’impresa, in quanto ausiliario dipendente dall’imprenditore e deputato alla partecipazione alle sedute di gara, è necessariamente munito di poteri di rappresentanza, e tali poteri si riferiscono non solo alle dichiarazioni da rendere, ma anche agli stati soggettivi rilevanti, ivi ricompresa, quindi, la conoscenza degli atti emanati nella seduta di gara.
Con la conseguenza che ai fini del decorso del termine per l’impugnazione in tema di contratti della Pubblica Amministrazione, la presenza di rappresentanti delle imprese concorrenti alle sedute di gara integra automaticamente gli estremi della piena conoscenza degli atti che vengono adottati durante le sedute medesime, ferma restando la loro lesività (da ultimo: Cons. Stato – Sez. V – 21 giugno 2002 n. 3404).
Poste tali precisazioni di ordine generale circa la valenza, ai fini dell’individuazione del momento di acquisizione della piena conoscenza e della decorrenza del termine dell’impugnazione, della presenza del rappresentante dell’impresa alle operazioni di gara, la vicenda in fatto sulla quale il Collegio è chiamato a pronunciarsi – che vede la presenza di due rappresentanti della società capogruppo mandataria dell’ATI di cui la ricorrente fa parte, alle operazioni di gara nel corso delle quali è stata disposta l’esclusione di quest’ultima – impone la disamina della tematica circa la riconducibilità, anche alla società mandante, della piena conoscenza, eventualmente acquisita dal rappresentante della capogruppo, dell’intervenuta esclusione della mandante stessa.
Dovendo, peraltro, precisarsi che, a voler aderire al primo degli orientamenti giurisprudenziali sopra riportati, non è possibile rinvenire, con riferimento alla fattispecie in esame, la sussistenza, in capo ai soggetti presenti per la capogruppo CAMST S.c.r.l., dei necessari poteri rappresentativi desumibili dalla carica rivestita (non indicata nel verbale) o dal possesso di un mandato ad hoc.
Ciò posto ed impregiudicata l’adesione all’una o all’altra tesi, preme al Collegio affrontare e risolvere la questione in esame dal diverso angolo prospettico inerente la possibilità di estensione della piena conoscenza acquisita dal rappresentante della società mandataria anche alle società mandanti.
Trattasi di problematica la cui soluzione trova le proprie coordinate di riferimento nel meccanismo interno che sorregge i rapporti tra i componenti di un’associazione temporanea di impresa.
In particolare, sembra possano trarsi decisivi suggerimenti ermeneutici dalla – pacificamente – riconosciuta autonoma legittimazione attiva in capo alle singole imprese mandanti, il che presuppone, in via logica e giuridica, l’insussistenza, ai fini della proposizione di azione impugnatoria ed a quelli che qui interessano, di un’unica, unitaria ed assorbente soggettività del raggruppamento, riferibile alla capogruppo.
In proposito, il Collegio si riporta, difatti, ai principi, enucleati dalla giurisprudenza amministrativa, secondo cui il mandato conferito alla capogruppo di un raggruppamento temporaneo di imprese non preclude alla singola impresa mandante di proporre autonoma impugnazione avverso l’esclusione dalla gara, sulla base di un’autonoma legittimazione ad agire, pur giovando l’eventuale accoglimento del ricorso anche alle imprese del raggruppamento, e la proposizione dell’impugnazione non fa venir meno il mandato (Cons. Stato – Sez. IV – 22 aprile 1996 n. 528; T.A.R. Lombardia – Brescia – 28 dicembre 2001 n 1659; 23 aprile 2002 n. 787; T.A.R. Marche – 29 settembre 2000 n. 1308; T.A.R. Umbria – 4 ottobre 1999 n. 797; T.A.R. Friuli Venezia Giulia – 7 giugno 1999 n. 800; T.A.R. Campania – Napoli – 18 settembre 2001 n. 4228; 14 marzo 2000 n. 708;T.A.R. Sicilia – Catania – 20 maggio 1997 n. 885).
Ciò in ragione della sussistenza di un concorrente, autonomo e distinto interesse delle imprese mandanti ad una legittima esplicazione della procedura concorsuale, con conseguente legittimazione all’impugnazione degli atti relativi ad una gara d’appalto sia del raggruppamento nella persona dell’impresa capogruppo, sia, anche, della sola impresa mandante. Con l’ulteriore conseguenza che la sussistenza della legittimazione non può essere ritenuta preclusa dall’eventuale acquiescenza prestata agli atti di gara da parte dell’impresa capogruppo (Cons. Stato – Sez. IV – 22 aprile 1996 n. 528 cit.).
Con specifico riferimento alle procedure di aggiudicazione di appalto di servizi, inoltre, il sistema di raggruppamento temporaneo di imprese, disciplinato dall’ art. 11 del D. Lgs. 17 marzo 1995 n. 157, non comporta sul piano processuale la legittimazione esclusiva della capogruppo, con la conseguenza che anche le imprese mandanti sono legittimate ad impugnare i provvedimenti di aggiudicazione.
Tale assetto si riverbera in materia di individuazione dei soggetti controinteressati all’impugnazione, dovendo ritenersi tali, in caso di aggiudicazione di un appalto di servizi ad un raggruppamento temporaneo di imprese, le singole imprese riunite in raggruppamento e non il raggruppamento d’imprese nel suo insieme, con la conseguenza che è ammissibile – salva la necessità di integrare il contraddittorio – il ricorso notificato all’impresa mandante e non anche alla capogruppo (Cons. Stato – Sez. V – 28 dicembre 2001 n. 6451; Sez. IV – 1 febbraio 1994 n. 83; 28 maggio 1988 n. 478; 4 settembre 1985 n. 335; A..P. – 17 ottobre 1994 n. 13).
La riconosciuta legittimazione delle singole imprese costituite in raggruppamento temporaneo ad impugnare in via autonoma gli atti della gara cui abbiano preso parte nell’ambito del raggruppamento trova puntuale coordinamento a sistema nella consentita possibilità, secondo il disposto del comma 5 dell’art. 13 della legge 11 febbraio 1994 n. 109, di presentazione di offerte da parte delle associazioni temporanee di impresa anche se non ancora costituite, ed in tal caso l’offerta deve essere sottoscritta da tutte le imprese che costituiranno il raggruppamento e contenere l’impegno che, in caso di aggiudicazione della gara, le stesse imprese conferiranno mandato collettivo speciale con rappresentanza ad una di esse, da indicare in sede di offerta e qualificata come capogruppo, la quale stipulerà il contratto in nome e per conto proprio e delle mandanti.
Orbene, la dichiarazione preliminare relativa alla futura costituzione di un raggruppamento temporaneo di imprese, se abilita l’Amministrazione appaltante ad invitare alla gara il costituendo raggruppamento temporaneo di imprese, implica che ciascuna delle imprese che abbiano manifestato quella volontà negoziale sia legittimata attivamente all’impugnazione degli atti di gara, senza che possa assumere alcun rilievo l’assenza del mandato collettivo speciale con rappresentanza che, ai sensi della normativa applicabile deve essere conferito solo in caso di aggiudicazione della gara (Cons. Stato, IV Sez., 22 aprile 1996 n. 528; T.A.R. Sardegna – 13 marzo 1998 n. 206).
Ne discende che non può disconoscersi la legittimazione attiva delle singole imprese, sia in quanto già individuate nella domanda di partecipazione alla gara quali mandatarie e capogruppo, sia come imprese partecipanti al costituendo raggruppamento, sia come imprese destinatarie dell’eventuale provvedimento di esclusione dalla gara (T.A.R. Puglia – Bari – Sez. I – 5 settembre 1997 n. 528), corrispondendo la legittimazione delle singole imprese, partecipanti ad una gara in forma di raggruppamento, ad impugnare gli atti di gara all’interesse di ciascuna di esse a svolgere le censure di legittimità contro i provvedimenti di gara, senza che il mancato coinvolgimento delle altre imprese facenti parte del raggruppamento medesimo comporti una limitazione del diritto di azione a difesa dei propri interessi.
La sussistenza, dunque, in capo all’impresa mandante, di una autonoma soggettività, che si evince dalla – e a sua volta si traduce nella – legittimazione alla proposizione di autonoma impugnazione avverso gli atti della gara cui abbia preso parte nell’ambito di un raggruppamento, consente di fondere le precedenti enunciazioni nella formulazione di un’ipotesi ricostruttiva più esaustiva della problematica in esame circa la valenza, ai fini della decorrenza del termine per l’impugnazione nei confronti di un’impresa mandante – quale la ricorrente – della presenza di un rappresentante dell’impresa mandataria alle operazioni di gara, nel corso delle quali è stata disposta l’esclusione della mandante e, per l’effetto, dell’intero raggruppamento.
Coordinando a sistema quanto sin qui illustrato, quindi, non può che addivenirsi alla soluzione tesa a negare la possibilità di ritenere utile, ai fini del decorso del termine per l’impugnazione da parte della ditta mandante, la piena conoscenza eventualmente acquisita dalla capogruppo.
Ciò in quanto la distinta ed autonoma legittimazione ad agire riconosciuta in capo alle singole imprese mandanti richiede – quale ineludibile corollario – che la piena conoscenza si sia formata in capo alle stesse, dovendo quindi aversi riguardo al momento in cui la singola impresa ha avuto conoscenza del provvedimento lesivo, a nulla rilevando, nei loro riguardi, ai fini della decorrenza del termine per l’impugnazione, una conoscenza riconducibile unicamente alla capogruppo, e che non può dunque riferirsi automaticamente anche alla società mandante.
E difatti la piena conoscenza dell’atto lesivo si determina allorquando l’interessato conosca almeno i suoi elementi essenziali, e ciò si verifica nel caso in cui il legittimato all’impugnativa abbia avuto la concreta possibilità di rendersi conto del provvedimento lesivo.
Soluzione, questa, che coincide e pienamente si concilia con le premesse teoriche sopra riferite, desumibili dai principi che, in materia di impugnazione, presidiano la permanenza di una autonoma soggettività delle imprese mandanti, pur se costituite in raggruppamento.
Prospettata nei termini descritti e con riferimento ai fatti controversi, traendo le debite conclusioni da quanto sin qui illustrato, deve dunque ritenersi che la presenza di rappresentanti della capogruppo CAMST S.c.r.l. alle operazioni di gara confluite nella redazione del gravato verbale del 4 dicembre 2004, recante l’esclusione della società ricorrente dalla gara, non integri in capo a quest’ultima il presupposto della piena conoscenza, a quella data, della contestata esclusione, di talchè, per quest’ultima, il termine per l’impugnazione non può farsi decorrere da detta data.
Per l’effetto – non avendo la controinteressata fornito alcuna ulteriore indicazione ed elemento probatorio circa la eccepita tardività del ricorso introduttivo e dei motivi aggiunti proposti – l’eccezione di inammissibilità degli stessi, in quanto asseritamente tardivamente proposti rispetto alla data di adozione del gravato verbale, deve essere disattesa.
Diversa sorte va, invece, assegnata alla ulteriore eccezione – sollevata dalla ditta controinteressata, aggiudicataria della gara, costituitasi in giudizio – di inammissibilità per carenza di interesse dell’azione impugnatoria proposta, mediante motivi aggiunti, avverso il verbale del seggio di gara del 4 dicembre 2003 nella parte in cui dispone l’esclusione della società ricorrente, e dell’ATI cui appartiene, dai lotti 2 e 10 della gara a licitazione privata per l’appalto del servizio di vettovagliamento presso il Ministero della Difesa, in quanto non risultata in regola con gli obblighi relativi al pagamento delle imposte e delle tasse secondo la legislazione italiana.
Decisivo rilievo, ai fini della positiva delibazione in ordine all’eccezione in esame, assume la circostanza che la società ricorrente si è collocata, in ragione dell’offerta presentata dal raggruppamento di cui fa parte, al quarto posto, laddove la controinteressata CAMST si è collocata al terzo posto, ed ha ottenuto l’aggiudicazione della gara.
Ne consegue che anche in ipotesi di accoglimento dell’azione impugnatoria proposta avverso il provvedimento di esclusione dalla gara della ricorrente e del raggruppamento di cui fa parte, questa non potrebbe comunque aspirare all’aggiudicazione della gara, il che si riverbera in una ipotesi di carenza di interesse all’azione.
Difatti, pur se l’interesse a ricorrere in capo ad un’impresa esclusa dalla gara per l’aggiudicazione di un contratto d’appalto della Pubblica Amministrazione è configurabile ex se e non occorre la dimostrazione che l’esito della gara stessa sarebbe stato sicuramente o probabilmente ad essa favorevole (Cons. Stato – Sez. V – 24 marzo 2001 n. 1708), deve ritenersi inammissibile, per carenza di interesse, il ricorso proposto contro l’atto di esclusione da una gara d’appalto quando risulti con certezza che il ricorrente non potrebbe comunque risultare aggiudicatario del contratto (Cons. Stato – Sez. IV – 11 dicembre 1998 n. 1629; Sez. V – 3 agosto 1995 n. 1159; T.A.R. Lazio – Latina – 26 luglio 2001 n. 813; 24 maggio 2002 n. 592; T.A.R. Emilia Romagna – Parma – 21 marzo 2002 n. 178; T.R.G.A. – Bolzano – 15 dicembre 1998 n. 364; T.A.R. Valle d’Aosta – 14 maggio 1999 n. 47).
Più specificamente, laddove risulti inequivocabilmente, sulla base degli atti di causa, che la società ricorrente, in caso di accoglimento del ricorso, non sarebbe aggiudicataria della gara dalla quale è stata esclusa, non è configurabile in capo alla stessa l’interesse al ricorso avverso l’esclusione stessa, con conseguente inammissibilità dell’impugnazione proposta.
Poste le riassunte premesse, deve rilevarsi, con riguardo alla fattispecie in esame, che la circostanza della collocazione della associazione temporanea di impresa di cui la ricorrente fa parte al quarto posto della graduatoria, laddove la gara è stata aggiudicata alla terza classificata, esclude in radice la possibilità per la ricorrente di ottenere un qualsiasi beneficio dall’eventuale accoglimento del ricorso proposto avverso la sua esclusione dalla gara, e ciò anche sulla base della teorica di riferimento secondo cui il partecipante ad una procedura di gara ha interesse ad impugnare i relativi atti non solo nelle ipotesi in cui l’accoglimento della richiesta di annullamento comporti l’aggiudicazione in suo favore dell’appalto, ma anche nelle ipotesi in cui debba poi procedersi all’espletamento di una nuova procedura di gara, laddove con la rinnovazione della stessa il ricorrente possa ottenere una nuova chance di partecipazione e di vittoria, nella specie – però – insussistente, non potendo dalla ripetizione del procedimento evidenziarsi alcun vantaggio quanto meno potenziale per l’impresa esclusa, e cioè la possibilità di un qualsiasi risultato favorevole, da individuarsi nella possibilità di aggiudicazione.
Ne consegue che, nella fattispecie in esame, nessun interesse, neanche strumentale, può ravvisarsi in capo alla società ricorrente, con conseguente inammissibilità dell’azione impugnatoria proposta avverso la propria esclusione dalla gara.
In esito al vaglio delle eccezioni, sollevate dalla controinteressata, di inammissibilità del ricorso e dei motivi aggiunti proposti da parte ricorrente, residua, quale oggetto del giudizio impugnatorio su cui il Collegio è chiamato a pronunciarsi, la domanda di annullamento giurisdizionale del decreto recante l’esclusione della società ricorrente dalla partecipazione alle gare indette dall’Amministrazione della Difesa per la durata di anni due e la comunicazione del decreto a tutte le Amministrazioni dello Stato, adottato sulla base del riscontro, in capo alla stessa, di irregolarità inerenti agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e delle tasse secondo la legislazione italiana.
Relativamente a tale capo di domanda, assume rilievo, di carattere assorbente, la fondatezza dell’argomentazione di parte ricorrente volta a contestare l’irrogazione della misura interdittiva de qua in ragione della sostenuta inapplicabilità al caso di specie delle disposizioni, dall’Amministrazione evocate a presupposto dell’esercitato potere, di cui agli artt. 37 del D.M. 14 aprile 2000 (Capitolato generale d’oneri per i contratti stipulati dal Ministero della Difesa) e 68 del R.D. 23 maggio 1924 n. 827.
Difatti, se la prima delle rammentate previsioni consente l’adozione di tale misura interdittiva nei casi di “accertata malafede, frode o negligenza nell’esecuzione del contratto”, l’art. 68 del citato R.D. n. 827 del 1924 ha stabilito che “sono escluse dal fare offerte per tutti i contratti le persone o ditte che nell’eseguire altra impresa si siano rese colpevoli di negligenza o malafede”.
Entrambe le riportate indicazioni normative riconducono quindi l’esclusione dalla partecipazione a pubbliche gare all’emersione di una condotta – connotata da “negligenza”, “malafede” o “frode” – che il privato contraente abbia osservato nel corso dell’esecuzione di un (precedente) contratto.
Nel caso di specie, diversamente, la predetta misura è stata disposta, a carico dell’odierna ricorrente, in relazione ad una situazione di “irregolarità” di carattere fiscale suscettibile, ai sensi dell’art. 12 del D. Lgs. 17 marzo 1995 n. 157, di determinarne unicamente l’esclusione dalla gara in questione.
Impregiudicata la fondatezza del rilievo relativo alla effettiva situazione di “irregolarità” come sopra sanzionata dall’art. 12 del citato D. Lgs. n. 157 del 1995, quello che rileva ai fini della delibazione in ordine al capo di domanda in esame è che l’applicazione del complesso normativo integrato dagli artt. 37 del D.M. 14 aprile 2000 e 68 del R.D. 23 maggio 1924 n. 827 non può venire legittimamente in considerazione al di fuori delle ipotesi dalle disposizioni anzidette espressamente disciplinate, al di fuori cioè, del caso in cui un soggetto, nell’esecuzione di un contratto, si sia reso responsabile di “negligenza”, “malafede” o “frode”.
A tale ipotesi non può, con ogni evidenza, essere assimilata la (pur accertata) “irregolarità” fiscale la quale, quand’anche positivamente acclarata, se pur può consentire l’esclusione dalla singola gara (nel corso del cui iter venga, per l’appunto, riscontrata), non può costituire presupposto per l’irrogazione di una misura interdittiva destinata a produrre effetti di carattere permanente nell’arco temporale (biennale) di durata dell’inibizione a partecipare alla pubbliche procedure di selezione.
Quand’anche possa discutersi in ordine al carattere “sanzionatorio” o “para-sanzionatorio” assunto dalla misura di interdizione biennale alla partecipazione a gare indette dal Ministero della Difesa, è incontroverso che siffatta determinazione rivesta sicura valenza affittiva e, ulteriormente, sia suscettibile di involgere conseguenze sicuramente pregiudizievoli sulla facoltà di contrattare e, in ultima analisi, sull’esercizio del diritto di impresa riconosciuto e tutelato dall’art. 41 della Costituzione.
Ne consegue la sicura inapplicabilità della disciplina interdittiva di cui agli artt. 37 del D.M. 14 aprile 2000 e 68 del R.D. 23 maggio 1924 n. 827 al di fuori dalle ipotesi dalle stesse norme espressamente disciplinate, nonché, ulteriormente, l’inapplicabilità di altre fattispecie analogamente interdittive – dettate, ad esempio, in materia di contratti della Pubblica Amministrazione aventi ad oggetto l’esecuzione di lavori pubblici, ovvero la realizzazione di opere pubbliche – atteso che l’illustrata peculiare connotazione affittiva dell’inibizione di che trattasi rende, con ogni evidenza, impraticabile qualsiasi operazione ermeneutica fondata sull’analogia legis e, men che meno, sull’analogia juris.
Ribadite le esposte considerazioni, il ricorso si dimostra dunque, alla stregua delle esposte considerazioni, accoglibile in relazione al profilo di censura preso in esame, con riveniente assorbimento dei rimanenti argomenti di doglianza, per l’effetto imponendosi l’annullamento della determinazione con esso impugnata.
Il carattere pienamente reintegrativo assunto dalla presente decisione in relazione all’interesse sostanziale dalla parte ricorrente fatto valere in giudizio mediante la proposizione di azione volta ad ottenere il risarcimento del danno subito alla propria immagine, unitamente alla mancata allegazione di elementi di prova in ordine alla sussistenza ed alla quantificazione del danno di cui si invoca la tutela risarcitoria, induce il Collegio a rigettare il relativo capo di domanda.
Valutati tutti gli elementi della vicenda contenziosa possono integralmente compensarsi tra le parti le spese, le competenze e gli onorari del presente giudizio.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
– Roma -Sezione Prima bis-

Pronunciando sul ricorso N. 1731/2004 R.G., come in epigrafe proposto, così statuisce:
– dichiara inammissibile l’impugnativa proposta avverso l’esclusione della ricorrente dalla gara a licitazione privata per l’appalto del servizio di vettovagliamento presso il Ministero della Difesa di cui al verbale del seggio di gara datato 4 dicembre 2
– accoglie l’impugnativa proposta avverso il decreto dirigenziale del 19 dicembre 2003, emesso dalla Direzione Generale del Commissariato e dei Servizi Generali del Ministero della Difesa, con il quale è stata disposta l’esclusione della ricorrente dalla
– rigetta la domanda di risarcimento del danno.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio del 22 aprile 2004.

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