Pres. Varrone, est. Chieppa
LUCAS ENGINE S.P.A. (Avv. A. Galletti e M. Sanino) c. CONSIP S.P.A.
(Avv. A. Clarizia), EDISON ENERGIA S.P.A. (Avv. E. Bruti Liberati, M.
Molè, M. Bucello e S. Viola)

sulla legittimità dell’esclusione dalla gara per mancata allegazione della copia fotostatica del documento di identità alle dichiarazioni rese ex art. 38 D.p.R. 445/2000

Contratti della P.A. – Gara – Dichiarazioni ex art. 38 D.P.R. 445/2000 – Documento di identità – Mancata allegazione – Esclusione – Legittimità – Ragioni

Ai sensi degli artt. 21, co. 1 e 38, co. 2 e 3, D.P.R. 445/2000, l’allegazione della copia fotostatica, sia pure non autenticata, del documento di identità dell’interessato si configura come l’elemento della fattispecie normativa diretto a comprovare, oltre alle generalità del dichiarante, l’imprescindibile nesso di imputabilità soggettiva della dichiarazione a una determinata persona fisica. Pertanto, la mancata allegazione del documento di identità nelle gare d’appalto non costituisce una mera irregolarità sanabile con la sua produzione postuma, ma integra gli estremi di una palese e insanabile violazione della disciplina regolatrice della procedura amministrativa.

N.3651/08
Reg.Dec.
N. 8153 Reg.Ric.
ANNO 2007
Disp.vo 414/2008

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 8153/2007, proposto da
LUCAS ENGINE S.P.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli Avv. Antonino Galletti e Mario Sanino con domicilio eletto in Roma via G.G. Porro n. 8, presso lo studio dell’Avv. Antonino Galletti;

contro

CONSIP S.P.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’Avv. Angelo Clarizia con domicilio eletto in Roma via Principessa Clotilde n. 2;
EDISON ENERGIA S.P.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli Avv. Eugenio Bruti Liberati, Marcello Molè, Mario Bucello e Simona Viola con domicilio eletto in Roma via della Farnesina n.272/274, presso lo studio dell’Avv. Marcello Molè;

per l’annullamento

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio Sezione III, n. 8927/2007 pubblicata il 14.9.2007.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio delle parti intimate;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 27 maggio 2008 relatore il Consigliere Roberto Chieppa. Uditi gli avv.ti Sanino, Clarizia e Bucello;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO E DIRITTO

1. Consip s.p.a. ha indetto una gara per l’aggiudicazione dell’appalto annuale di fornitura di energia elettrica e dei servizi connessi a favore delle p.a. e la Lucas Engine s.p.a. ha partecipato relativamente al lotto 3 comprendente il territorio delle regioni Campania, Puglia, Basilicata, Sicilia, Calabria e Sardegna, ma la sua offerta è stata esclusa dalla gara, in quanto la dichiarazione rilasciata ai sensi degli artt. 46 e 47 del DPR n. 445/2000 di cui all’allegato 1 del disciplinare di gara era priva della copia semplice del documento di identità del dichiarante.
Con l’impugnata sentenza il Tar ha respinto il ricorso proposto dalla Lucas Engine s.p.a. avverso il suddetto provvedimento di esclusione ed avverso l’aggiudicazione definitiva della gara alla Edison Energia s.p.a., impugnata con motivi aggiunti; in via consequenziale, il giudice di primo grado ha anche respinto la domanda di risarcimento del danno.
Lucas Engine s.p.a. ha proposto ricorso in appello avverso tale decisione per i motivi che saranno di seguito esaminati.
Consip s.p.a. ed Edison Energia s.p.a. si sono costituite in giudizio, chiedendo la reiezione del ricorso.
All’odierna udienza la causa è stata trattenuta in decisione.
2. L’oggetto del giudizio è costituito dalla soluzione di una unica questione di diritto, relativa agli effetti in una procedura di gara della mancata allegazione alla dichiarazione sostitutiva di copia del documento di identità del dichiarante.
Non è in contestazione che nella procedura in esame la ricorrente abbia omesso di allegare la copia del documento di identità del soggetto dichiarante (o meglio la abbia inviata tardivamente, ma prima dell’apertura dei plichi), ma è contestato l’effetto di tale omissione sulla sua partecipazione alla gara, anche in considerazione della ulteriore documentazione prodotta in sede di gara.
Con il ricorso in appello la Lucas Engine s.p.a. ha contestato l’impugnata sentenza, sostenendo che l’art. 38 del DPR n. 445/2000, disciplinante la dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà, nel prevedere che la suddetta dichiarazione deve essere sottoscritta dal dichiarante e deve essere accompagnata da un documento di identità del sottoscrittore, non contempla espressamente l’essenzialità della produzione documentale ai fini del perfezionamento della fattispecie, con la conseguenza che la mancata produzione del documento di identità deve essere considerata un mero difetto formale suscettibile di regolarizzazione o al limite di sanatoria ex post anche in applicazione del principio del favor partecipationis.
Secondo la ricorrente, la sanatoria in materia di gara pubbliche, sia pure prevista dall’art. 21 del D.lgvo n.406/1991 in materia di lavori pubblici, ben può ritenersi un istituto di carattere generale, anche sulla base dell’art. 6, comma 1, della L. n.241/1990 il quale stabilisce che il responsabile del procedimento può chiedere il rilascio di dichiarazioni e la rettifica di dichiarazioni o istanze erronee o incomplete e può esperire accertamenti tecnici ed ispezioni ed ordinare esibizioni documentali.
Viene aggiunto che l’art. 71 del menzionato DPR n. 445/2000 prevede che nel caso in cui le dichiarazioni di cui agli artt. 46 e 47 presentino delle irregolarità o delle omissioni rilevabili di ufficio non costituenti falsità possa essere disposta la regolarizzazione o il completamento della dichiarazione carente, per cui non costituendo la mancata allegazione del documento di identità un’ipotesi di falsità ben poteva essere disposta la successiva produzione.
Infine, la ricorrente afferma che nella vicenda in esame non poteva in ogni caso essere disposta la contestata esclusione in quanto la mancata produzione del documento di identità del sottoscrittore della dichiarazione prevista dal disciplinare di gara era legittimamente sostituita dalla produzione di una procura notarile del dichiarante a favore di un dipendente della società che consentiva di “accertarne l’identità personale con ben maggior forza rispetto alla mera allegazione di una semplice fotocopia”.
Tali censure sono prive di fondamento.
La tesi sostenuta dall’appellante si pone in contrasto con il consolidato orientamento del Consiglio di Stato, che attribuisce alla produzione della copia del documento di identità il valore di elemento costitutivo della fattispecie descritta dall’art. 38 del d.P.R. n. 445/2000, escludendo che si tratti di un mero difetto formale suscettibile di regolarizzazione.
E’ stato, infatti, evidenziato che nella previsione di cui al combinato disposto degli art. 21, comma 1, e 38, commi 2 e 3, d.P.R. 445/2000, l’allegazione della copia fotostatica, sia pure non autenticata, del documento di identità dell’interessato vale a conferire legale autenticità alla sua sottoscrizione apposta in calce a una istanza o a una dichiarazione, e non rappresenta un vuoto formalismo ma semmai si configura come l’elemento della fattispecie normativa diretto a comprovare, oltre alle generalità del dichiarante, l’imprescindibile nesso di imputabilità soggettiva della dichiarazione a una determinata persona fisica; pertanto, la mancata allegazione del documento di identità non costituisce una mera irregolarità sanabile con la sua produzione postuma, ma integra gli estremi di una palese e insanabile violazione della disciplina regolatrice della procedura amministrativa (Cons. Stato, V, n. 5761/2007; V, n. 5677/2003; IV, n. 435/2005; VI, n. 2745/2005).
Peraltro, il rispetto delle prescrizioni previste dal citato art. 38 assume rilevanza anche ai fini delle responsabilità cui va incontro il dichiarante in caso di dichiarazioni false.
Al riguardo, si osserva come la condotta tipica, penalmente sanzionata, sia esclusivamente quella tassativamente delineata dal combinato disposto della previsione codicistica e dell’art. 76 d.p.r. n. 445/2000, tal che nessuna responsabilità penale potrà mai sorgere qualora il dichiarante, pur avendo sottoscritto una falsa attestazione, non abbia tuttavia rispettato le forme stabilite dagli artt. 47 e 38 del testo unico, tra le quali rientra essenzialmente l’adempimento consistente nell’onere di unire alla dichiarazione la copia fotostatica del documento di identità (Cons. Stato, V, n. 7140/2004).
Da ciò deriva che l’effetto di “certificazione” di quanto affermato dal privato può scaturire da una dichiarazione sostitutiva dell’atto notorio nei soli casi in cui essa, laddove mendace, sia astrattamente suscettibile di condurre alla punizione del dichiarante a norma dell’art. 483 c.p., ovverosia sia idonea a garantire, attraverso quel minimo ineludibile di formalità rappresentato dalla produzione della copia del documento di identità, la provenienza soggettiva.
Nelle dichiarazioni sostitutive dunque il collegamento esistente tra il profilo dell’efficacia amministrativa dell’attestazione proveniente dal cittadino e quello della responsabilità penale del dichiarante si presenta come assolutamente inscindibile, giacché l’impegno consapevolmente assunto dal privato a “dire il vero” costituisce l’architrave che regge l’intera costruzione giuridica degli specifici istituti di semplificazione: è evidente infatti che, in questa parte, il sistema amministrativo collasserebbe laddove l’ordinamento non presidiasse il rispetto di tale “patto” di reciproca e leale collaborazione tra cittadini e p.a. con adeguate sanzioni, anche di natura penale (in questo senso, v. sempre, Cons. Stato, V, n. 7140/2004).
La tesi non è contraddetta dall’art. 71 d.p.r. n. 445/2000, che prevede che “qualora le dichiarazioni di cui agli articoli 46 e 47 presentino delle irregolarità o delle omissioni rilevabili d’ufficio, non costituenti falsità, il funzionario competente a ricevere la documentazione dà notizia all’interessato di tale irregolarità. Questi è tenuto alla regolarizzazione o al completamento della dichiarazione; in mancanza il procedimento non ha seguito”.
Si rileva che la questione nodale non è stabilire se, in concreto, la dichiarazione resa corrisponda, o meno, al vero, quanto se essa sia o meno efficace e, quindi, se essa costituisca idoneo adempimento di quanto prescritto dalla lex specialis della gara.
In presenza di un difetto implicante, come rilevato in precedenza, l’inesistenza della dichiarazione sostitutiva non era possibile procedere a regolarizzazione, che la giurisprudenza ha invece ammesso per irregolarità di altro tipo (Cons. Stato, V, n. 7339/2004, secondo cui l’allegazione di copia fotostatica di un documento scaduto non importa l’inesistenza della dichiarazione, ma semplicemente la sua irregolarità, che, in forza del citato art. 71, impone al funzionario competente a ricevere la documentazione di darne notizia all’interessato, al fine della regolarizzazione o del completamento della dichiarazione).
Chiarito il principio di diritto, l’esame della caso concreto non giustifica alcuno scostamento dal suesposto orientamento.
Infatti, alcuna diversa disposizione era contenuta nella lex specialis della gara, che anzi prevedeva l’esclusione dei partecipanti che avessero omesso di presentare i documenti richiesti o che non si fossero attenuti alle modalità e alle formalità previste e chiariva che la dichiarazione sostitutiva doveva essere prodotta unitamente a copia di un documento di identità (All. 1 del Disciplinare).
In presenza di una tale clausola non è utile invocare l’ulteriore disposizione di gara, che consentiva alla Commissione di invitare i concorrenti a completare la documentazione in caso di irregolarità formali, non compromettenti la par condicio tra i concorrenti, non trattandosi in questo caso di irregolarità formale, come già argomentato.
Inoltre, la nota del Presidente della Commissione del 28-6-2006, non è idonea a giustificare la non applicazione dei descritti principi generali, trattandosi solo di una richiesta di chiarimenti alla Consip e facendo riferimento ad ulteriori documenti in base a cui accertare l’identità del dichiarante.
Ma il problema non è quello di accertare tale identità, ma di verificare l’esistenza di una dichiarazione sostitutiva, avente i requisiti di cui all’art. 38 del d.P.R. n. 445/2000.
La procura richiamata dall’appellante, e prodotta in sede di gara ad altro fine, era idonea ad accertare l’identità del legale rappresentante della società, ma non a completare la fattispecie di cui all’art. 38 del d.P.R. n. 445/2000.
Come rilevato dal Tar, la procura notarile non lascia presumere la provenienza effettiva della dichiarazione richiesta dal disciplinare di gara dal suo autore apparente; tanto che in assenza della copia del documento, la dichiarazione non può essere imputata al dichiarante apparente e, anche in presenza di altri elementi, quali la procura, non sarebbero applicabili le sanzioni in ipotesi di dichiarazione non veritiera.
Va, infine, fatto riferimento alla precedente ordinanza di questa Sezione n. 1427/07, con cui, in sede di esame della domanda cautelare, l’ordinanza del Tar di reiezione dell’istanza era stata riformata ai sensi dell’art. 23-bis della L. n. 1034/1971 ai fini della fissazione dell’udienza di merito sulla base della seguente motivazione “sussistenza di sufficienti elementi di fumus in relazione alla situazione di fatto in concreto verificatasi, con riguardo alla complessiva produzione documentale dell’originaria ricorrente”.
Infatti, l’accoglimento parziale di una domanda cautelare ai sensi dell’art. 23-bis della L. Tar, pur presupponendo una delibazione sommaria sull’esito del ricorso, è diretto proprio a provocare un tempestivo e più approfondito esame della controversia nella naturale sede di merito.
Tale approfondito esame ha determinato ora un esito del giudizio sfavorevole alla ricorrente e la ratio dell’art. 23-bis è proprio quella di giungere ad una pronta definizione nel merito delle controversie, che il legislatore ha compreso tra quelle cui si applica il suddetto rito speciale.
3. In conclusione, l’appello deve essere respinto, anche con riferimento alla domanda risarcitoria, che assumendo carattere consequenziale non può ritenersi fondata a seguito della reiezione dell’azione di annullamento. Peraltro, non può non rilevarsi come, anche accogliendo la prospettazione della società appellante, l’eventuale danno subito sarebbe essenzialmente dipeso da un errore commesso dalla stessa società in corso di gara, non direttamente imputabile alla Consip.
Tenuto conto della peculiarità in fatto della controversi, ricorrono giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese di giudizio.

P. Q. M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, respinge il ricorso in appello indicato in epigrafe.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, il 27 maggio 2008 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sez.VI -, riunito in Camera di Consiglio, con l’intervento dei Signori:
Claudio Varrone Presidente

Carmine Volpe Consigliere

Luciano Barra Caracciolo Consigliere

Aldo Scola Consigliere

Roberto Chieppa Consigliere Est.

Presidente
CLAUDIO VARRONE

Segretario
STEFANIA MARTINES

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 23/07/2008

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 23/7/2008 n.3651 proviene da Giustamm.

Pres. Fiduccia, est. Scarano
Foti e altri (Avv. D. Mangiola) c. ANAS (Avv. Stato)

sulla configurabilità della responsabilità ex art. 2051 c.c. dell’ente gestore delle autostrade per i danni conseguenti ad omessa o insufficiente manutenzione

1. Responsabilità e risarcimento – Responsabilità ex art. 2051 c.c. – Danno cagionato da cosa in custodia – Configurabilità nel caso di danni conseguenti ad omessa o insufficiente manutenzione delle strade pubbliche – Sussiste Presunzione di responsabilità – Rilevanza del carattere demaniale del bene, della notevole estensione, dell’uso diretto della cosa da parte degli utenti – Esclusione

2. Responsabilità e risarcimento – Responsabilità ex art. 2051 c.c. – Prova liberatoria – Individuazione – Contenuto

3. Responsabilità e risarcimento – Responsabilità ex art. 2051 c.c. – Rilevanza del fatto del danneggiato – Qualificazione – Concorso di colpa

4. Responsabilità e risarcimento – Responsabilità ex art. 2051 c.c. – Autostrade, pertinenze ed accessori – Dovere di custodia

1. La responsabilità dell’amministrazione ex art. 2051 c.c., per i danni conseguenti ad omessa o insufficiente manutenzione delle strade pubbliche non è esclusa per il ricorrere del carattere demaniale del bene, per l’uso diretto della cosa e per la notevole estensione della medesima. Pertanto l’ANAS, in quanto custode delle strade pubbliche, ha l’obbligo di manutenzione delle stesse strade, con conseguente operatività nei confronti dell’ente della presunzione di responsabilità ex art. 2051 c.c. in caso di omessa prevenzione e mancato impedimento del danno a terzi, salva la prova circa la ricorrenza del caso fortuito.

2. La prova liberatoria, idonea a sollevare il custode dalla presunzione di responsabilità, consiste nella dimostrazione che il danno si è verificato in modo non prevedibile né superabile con l’adeguata diligenza, e cioè con lo sforzo diligente dovuto in relazione alle circostanze concrete del caso. Essa si sostanzia pertanto nella prova che, pur essendosi mantenuto il comportamento diligente nel caso dovuto, il danno si è ciononostante verificato per un evento non prevedibile né superabile con la normale ed adeguata diligenza in relazione alla natura della cosa, alla sua funzione ed alle circostanze del caso concreto. Di conseguenza, oggetto della prova non è l’estraneità del fatto causativo del danno alla sfera di custodia (quindi il fatto del terzo o dello stesso danneggiato), ma la dimostrazione dell’esplicazione della doverosa attività di controllo, vigilanza e manutenzione, adeguata alla natura della cosa.

3. Il custode (nel caso di specie l’ente autostradale), in mancanza di prova del caso fortuito, può, in presenza di condotta che valga ad integrare la fattispecie ex art. 1227, co. 1, c.c., dedurre e provare il concorso di colpa del danneggiato (senz’altro configurabile anche nei casi di responsabilità presunta ex art. 2051 c.c. del custode).

4. Anche con riferimento al ponte attraversato da una strada, così come per altri elementi accessori e relative pertinenze di proprietà della Stato o di enti locali, è configurabile la responsabilità per danni da cose in custodia ex art. 2051 c.c.

Per visualizzare il testo del documento clicca qui

L'articolo Corte di Cassazione – Sezione III civile – Sentenza – 20/2/2006 n.3651 proviene da Giustamm.