Pres. Saltelli / Est. Perrotti

Il socio di società commerciale non è titolare di interesse autonomo ad agire per impugnare atti che ledano la società stessa

1.Processo amministrativo – Legittimazione ad agire – Socio di società commerciale – Interesse legittimo distinto da quello della società – Nei confronti di atti che ledano gli interessi della stessa – Non sussiste – Ragioni

1.La qualità di socio di società commerciali non è idonea ad individuare e radicare in capo a1 singolo socio interessi legittimi distinti da quelli della società nei confronti di atti che ledano gli interessi della stessa; la posizione di socio non legittima pertanto la proposizione di un autonomo ricorso avverso provvedimenti sfavorevoli alla società, potendo al più giustificare un intervento ad adiuvandum nel giudizio instaurato dalla società.
Infatti, seppure sussistono degli interessi legittimi autonomi in ordine alla procedura di evidenza pubblica con il quale l’aspirante socio è scelto, una volta superata questa fase e costituita la società, il socio ne diviene parte e, pur conservando la propria generale soggettività giuridica, affida esclusivamente alla società la realizzazione della missione statutaria affinché questa agisca come nuovo ed unico soggetto nei rapporti con gli altri soggetti dell’ordinamento.
 

Pubblicato il 24/07/2017

N. 03647/2017REG.PROV.COLL.

N. 07905/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 7905 del 2016, proposto da: 
Galatour s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Marco Orlando, Enrico Vitali ed Andrea Ruffini, con domicilio eletto presso lo studio legale Aor Avvocati in Roma, via Sistina, n. 48; 

contro

Comune di Cerveteri, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Giorgio Martellino, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, Lungotevere Sanzio, n. 2; 

nei confronti di

Multiservizi Caerite s.p.a., Autoservizi Rossi Bus s.p.a., Turismo Fratarcangeli Cocco di Cocco Fratarcangeli Vincenzina & C Sas, ognuna in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, non costituite in giudizio; 

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA, Sez. II bis, n. 06457/2016, resa tra le parti, concernente l’affidamento del servizio locale di trasporto alunni e risarcimento danni.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Cerveteri;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 maggio 2017 il Cons. Valerio Perotti e uditi per le parti gli avvocati Marco Orlando e Giorgio Martellino;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.Con delibera di giunta municipale n. 222 del 24 luglio 2002 il Comune di Cerveteri affidava all’allora Azienda speciale Multiservizi Caerite (ASMC) – poi trasformata in s.p.a. – la gestione del servizio di trasporto alunni. Con contratto di servizio sottoscritto in data 3 settembre 2002 il Comune di Cerveteri e la suddetta Azienda formalizzavano l’affidamento del predetto servizio di trasporto scolastico e disciplinavano i reciproci rapporti: il contratto prevedeva, tra l’altro (in conformità alla predetta delibera comunale n. 222) che il servizio venisse successivamente affidato ad una società di scopo.

Con nota prot. 31037 del 3 dicembre 2002, l’allora insediato Commissario straordinario del Comune di Cerveteri autorizzava l’indizione di una gara pubblica per l’individuazione del socio con cui costituire tale società di scopo (per la gestione delle “fasi complementari” del servizio di trasporto alunni).

Con determinazione del direttore generale della ASMC n. 6 del 9 dicembre 2002 venivano quindi individuate le “fasi principali” del servizio di trasporto scolastico spettanti esclusivamente ad ASMC e le “fasi complementari ed altre attività connesse” da affidare alla costituenda società di scopo. Conseguentemente ASMC pubblicava una sollecitazione di manifestazione di interesse alla partecipazione in una società consortile a responsabilità limitata per l’affidamento delle suddette fasi complementari del servizio, con partecipazione al capitale sociale della ASMC pari al 51% e del socio privato pari al 49%.

Nelle more della procedura, inoltre, il Comune e la ASMC sottoscrivevano, in data 4 marzo 2003, un’appendice al contratto di servizio stipulato il 3 settembre 2002, stabilendo (art. 3) che “il contratto ha per oggetto l’affidamento delle fasi complementari ed altre attività connesse del servizio di trasporto alunni … da parte del soggetto gestore ad apposita società di scopo partecipata dall’A.S.M.C. mediante confronto concorrenziale” e (art.6) che il contratto ha “la durata pari all’affidamento delle fasi complementari del servizio di trasporto alunni alla società di scopo, appositamente costituita e partecipata da ASMC”.

2. All’esito della ricordata procedura veniva individuato, quale socio privato della società di scopo, la Società Galatour s.r.l.

La ASMC e la Galatour costituivano, con atto del 14 maggio 2003, la Società “Trasporti

Caerite s.c.a.r.l.”: nell’atto costitutivo (art. 7) e nello Statuto (art. 4) – la cui formulazione era predeterminata dal bando di gara – si prevedeva che la durata della società era fissata al 31 dicembre 2050, potendo però essere prorogata o anticipatamente sciolta con deliberazione dell’Assemblea straordinaria.

In data 13 giugno 2003 veniva sottoscritta da ASMC, da Galatour s.r.l. e dalla società di scopo Trasporti Caerite s.c.a.r.l. una “convenzione quadro a disciplina dei rapporti” con la quale regolare “i rapporti tra i quotisti, tra i quotisti e la società di scopo e tra questi ultimi e i primi“.

La Galatour iniziava quindi ad eseguire le fasi complementari del servizio di trasporto, a partire dal 2003.

3. Nel 2013, a seguito di contrasti insorti tra la società di scopo Trasporti Caerite s.c.a.r.l. e la Galatour, in ordine all’entità del corrispettivo da riconoscere a quest’ultima, veniva avviata da Galatour una procedura arbitrale ai sensi della clausola compromissoria di cui all’art. 19 della Convenzione quadro sottoscritta in data 13 giugno 2003.

All’esito, con lodo arbitrale del 10 luglio 2014, veniva definita la relativa controversia.

Il Collegio arbitrale rilevava, in particolare, a partire dall’anno 2008, l’assenza di un rapporto contrattuale tra la Trasporti Caerite e la Galatour, mentre per il periodo precedente, a detta del Collegio, “dagli atti di gara ha preso vita un rapporto obbligatorio che si configura come vincolo contrattuale a tutti gli effetti” (p. 21). Il Collegio arbitrale, altresì invitava tutte le parti (ivi compresa la Multiservizi Caerite s.p.a., succeduta ad ASMC, chiamata in causa a seguito di integrazione del contraddittorio, ad addivenire alla regolarizzazione del rapporto prima dell’inizio del nuovo anno scolastico.

4. Con deliberazione del 19 agosto 2014, n. 135, avente ad oggetto “Servizio di trasporto scolastico. Direttive”, la giunta comunale deliberava “… e) di avviare l’iter amministrativo necessario per: la rescissione del contratto di servizio per il trasporto alunni, stipulato tra i legali rappresentanti del Comune di Cerveteri e il soggetto gestore in data 3/9/2001 (recte: 3/9/2002) recepito con deliberazione commissariale n. 41 del 4.3.2003; la messa in liquidazione della Società trasporti Caerite s.c.a.r.l., con ogni provvedimento conseguente di pertinenza dell’assemblea dei soci e quindi procedere allo scioglimento della partecipata”. Deliberava altresì “in attesa della definizione di quanto indicato nel punto e) nelle more dell’espletamento delle procedure di appalto per l’affidamento del servizio a partire dall’anno scolastico 2015-2016, di affidare all’attuale soggetto gestore l’appalto del servizio del trasporto scolastico del Comune di Cerveteri per l’anno 2014 2015 …”.

In data 13 settembre 2014, la Multiservizi Caerite s.p.a. e la società di scopo Trasporti Caerite s.c.a.r.l. sottoscrivevano un contratto con il quale la Multiservizi Caerite s.p.a. affidava alla società di scopo Trasporti Caerite il servizio del trasporto scolastico nel Comune di Cerveteri (art.1) sino al 30 giugno 2015 (art. 4). La Trasporti Caerite si impegnava a svolgere il servizio attraverso il socio quotista Galatour s.r.l. (art. 2).

In pari data la società Trasporti Caerite e la Galatour sottoscrivevano un contratto con il quale – dato atto in premessa che “il servizio di trasporto scolastico è stato sino all’anno 2013/2014 assicurato dalla società di scopo Trasporti mediante affidamento al socio quotista Galatour sino al 31.12.2007 in virtù di apposito contratto di servizio e di seguito sino al 30.6.2014 in regime di proroga di fatto” – la Trasporti Caerite “affida al socio quotista Società Galatour…il servizio del trasporto scolastico sul territorio del Comune di Cerveteri” (art. 1). La durata del servizio era fissata sino al 30 giugno 2015 (art. 4).

5. Con deliberazione del Consiglio comunale n. 43 del 9 dicembre 2014, recante “Servizio di Trasporto scolastico. Recessione dal contratto di servizio per il trasporto alunni, sottoscritto in data 3.9.2002 tra il Comune di Cerveteri e l’Azienda Speciale Multiservizi Caerite, ora Società Multiservizi Caerite spa”, il Consiglio Comunale – richiamata la delibera G.C. del 19.8.2014 – deliberava di “recedere dal contratto di servizio per il trasporto alunni, sottoscritto in data 3.9.2002 tra il Comune di Cerveteri e l’Azienda speciale Multiservizi Caerite s.p.a. con ogni provvedimento conseguente di pertinenza dell’assemblea dei soci e quindi procedere allo scioglimento della partecipata Società Trasporti Caerite scarl; di demandare al Sindaco e agli organi preposti gli adempimenti esecutivi conseguenti…”.

Con deliberazione del Consiglio Comunale n. 3 del 19 gennaio 2015si stabiliva quindi “di assumere gli indirizzi, obiettivi e criteri di impostazione di seguito indicati, come riferimento per la predisposizione della gara relativa all’affidamento del servizio di trasporto scolastico nel territorio del Comune di Cerveteri …”, nonché di “demandare al Dirigente responsabile del servizio di trasporto scolastico la redazione di tutti gli atti e provvedimenti che si renderanno necessari e susseguenti, previa approvazione da parte della Giunta Comunale del progetto gestionale; di demandare al Capo “Ripartizione Programmazione Gare e appalti – Contratti” di procedere all’espletamento delle procedure ad evidenza pubblica per l’affidamento del servizio”.

Con successiva deliberazione di giunta n. 36 del 31 marzo 2015, avente ad oggetto “Piano operativo razionalizzazione società partecipate e delle partecipazioni societarie” veniva approvato il piano operativo di razionalizzazione delle società partecipate anno 2015, in esecuzione della previsione di cui all’art. 1, comma 612, l. n. 190 del 2014. Lo stesso dava atto che erano in corso le procedure per la messa in liquidazione della Società Trasporti Caerite s.c.a.r.l.

6. Con ulteriore deliberazione n. 93 del 2 luglio 2015, avente ad oggetto “Servizio di trasporto scolastico. Direttive organizzative. Determinazioni”, la Giunta Comunale deliberava, tra l’altro, di assicurare, fino all’inizio delle vacanze natalizie (previste per il 23 dicembre 2015) il servizio di trasporto scolastico, attraverso la definizione di una procedura negoziata in attesa della definizione della gara ad evidenza pubblica di rilevanza comunitaria (o, comunque, per il minor termine necessario per la conclusione delle procedure per il nuovo affidamento). Conseguentemente l’amministrazione comunale procedeva ad invitare, con lettera del 10 luglio 2015, alcuni operatori del settore alla procedura per l’affidamento “temporaneo” del suddetto servizio. Alla procedura veniva invitata anche la Galatour s.r.l., la quale tuttavia riteneva di non presentare alcuna offerta.

Con deliberazione assembleare del 29 luglio 2015 veniva deliberato lo scioglimento della Società Trasporti Caerite s.c.a.r.l. e nominato il liquidatore.

7. Con bando pubblicato in data 3 agosto 2016 il Comune di Cerveteri indiceva la gara per l’appalto del servizio di trasporto scolastico ed accompagnamento per gli alunni della scuola dell’infanzia, primaria e secondaria di primo grado di pertinenza comunale, con decorrenza dal 1° gennaio 2016 al 31 dicembre 2020.

Nel settembre 2015 l’amministrazione comunale aggiudicava alla società Rossi Bus la procedura negoziata per l’affidamento del servizio “temporaneo” (15 settembre 2015 – 23 dicembre 2015).

Con provvedimento del 27 gennaio 2016, pubblicato all’Albo pretorio in data 5 febbraio 2016, veniva aggiudicata definitivamente la gara di appalto relativa al servizio di trasporto scolastico per il periodo 2016-2020.

8. Con ricorso al Tribunale amministrativo del Lazio la Galatour s.r.l. impugnava la deliberazione consiliare del Comune di Cerveteri n. 43 del 2014, avente ad oggetto “servizio di trasporto scolastico. Recessione del contratto di servizio per il trasporto di alunni sottoscritto in data 3.9.2002 tra il Comune di Cerveteri e l’Azienda speciale Multiservizi Caerite ora Società Multiservizi Caerite s.p.a.”; la deliberazione di giunta n. 135 del 2014 avente ad oggetto “Servizi Trasporto Direttive”; la delibera consiliare del 19 gennaio 2015, avente ad oggetto “atto di indirizzo per l’affidamento del servizio trasporto scolastico”.

Con ricorso per motivi aggiunti notificato il 24 marzo 2015, la Galatour impugnava nuovamente, per illegittimità derivata, la delibera n. 3 del 19 gennaio 2015, trasmessa in data 26 febbraio 2015.

Con un secondo ricorso per motivi aggiunti veniva poi impugnata la delibera di giunta n. 36 del 2015, con allegato piano operativo di razionalizzazione.

Con un terzo atto di motivi aggiunti venivano quindi impugnati: la deliberazione di giunta n. 93 del 2015, con la quale il Comune di Cerveteri, ritenendo sussistere ragioni di urgenza, aveva deliberato di “assicurare fino all’inizio delle vacanze estive (natalizie) previste per il 23 dicembre 2015 il servizio di trasporto scolastico attraverso la definizione di procedure negoziate in attesa della definizione della gara ad evidenza pubblica comunitaria o comunque per il minor termine necessario alla conclusione delle procedure per il nuovo affidamento”; la lettera di invito per la procedura negoziata per l’affidamento del trasporto scolastico per il periodo 15 settembre 2015-23 dicembre 2015 inviata dal Comune alla ricorrente il 10 luglio 2015; il disciplinare di gara; la successiva lettera di invito del 23 luglio 2015 inviata dal Comune di Cerveteri alla Galatour in data 23 luglio 2015, nonché il disciplinare e capitolato integrati e modificati; la delibera consiliare n. 2 del 19 gennaio 2015, con cui il Comune aveva approvato il regolamento per l’esecuzione del servizio di trasporto scolastico.

Con un quarto ricorso per motivi aggiunti Galatour impugnava poi: il provvedimento di aggiudicazione definitiva relativo alla “procedura negoziata avente ad oggetto l’affidamento del servizio di trasporto scolastico delle scuole medie, elementari, e materne nel Comune di Cerveteri. Periodo 15.9.2015-23.12.2015, dal contenuto ed estremi sconosciuti”; l’avviso di avvenuta aggiudicazione della gara dell’11 settembre 2015; bando di gara, disciplinare di gara, capitolato d’oneri e relativi allegati pubblicati in data 3 agosto 2015, a mezzo del quale il

Comune di Cerveteri aveva indetto l’appalto per l’espletamento del servizio di trasporto scolastico sul territorio comunale per il periodo 1° gennaio 2016 – 31 dicembre 2020; nonché, “per quanto occorrer possa”, la delibera di giunta n. 75 del 19 giugno 2015, con la quale l’amministrazione comunale aveva approvato gli atti di gara e la determina a contrarre n. 1098 del 29 giugno 2015.

Con un quinto ricorso per motivi aggiunti, infine, venivano impugnate: la determinazione dirigenziale n. 109 del 27 gennaio 2016, recante aggiudicazione definitiva della gara per l’affidamento del servizio di trasporto scolastico per il periodo 1° gennaio 2016 – 31 dicembre 2020; la deliberazione di giunta n. 178 del 21 dicembre 2015, di affidamento d’urgenza del servizio; la determinazione dirigenziale n. 2217 del 22 dicembre 2015 di aggiudicazione provvisoria del servizio.

Galatour s.r.l. formulava altresì richiesta di risarcimento danni e, in subordine, di indennizzo ai sensi dell’art. 21 quinquies l. n. 241 del 1990.

9. Con sentenza 1° giugno 2016, n. 6457 l’adito tribunale amministrativo del Lazio ha respinto il ricorso, ritenendo infondate le molteplici censure volte a sostenere, in estrema sintesi, che, con gli atti impugnati, l’amministrazione comunale avrebbe determinato illegittimamente di cessare lo svolgimento del servizio pubblico di trasporto locale mediante la Trasporti Caerite s.c.a.r.l. di cui la Galatour s.r.l. era socio d’opera e di affidare il servizio mediante gara pubblica.

10. Avverso tale decisione la Galatour s.r.l. ha interposto appello, deducendo quattordici motivi di gravame, ri-propositivi (in maniera analitica) dei motivi di ricorso (e motivi aggiunti) già dedotti avanti al giudice di prime cure.

Queste, in estrema sintesi, le questioni sollevate:

Error in iudicando. Violazione e falsa applicazione degli artt. 42 e 49 del D.lgs. n. 267/2000 (TUEL). Violazione degli artt. 3, 24, 97 Costituzione, del principio di buon andamento, correttezza ed imparzialità dell’Amministrazione. Eccesso di potere per erroneità de presupposti di fatto. Incompetenza funzionale (relativamente alla mancata revoca, da parte dell’amministrazione, della propria precedente delibera di giunta n. 222 del 2002, con cui aveva trasferito la gestione del servizio di trasporto all’allora ASMC, quale condizione necessaria per poter decidere di cambiare modulo gestorio).

Error in iudicando. Violazione e falsa applicazione degli artt. 42 e 49 del D.lgs. n. 267/2000 (TUEL). Violazione degli artt. 3, 24, 97 Costituzione, del principio di buon andamento, correttezza ed imparzialità dell’Amministrazione. Eccesso di potere per erroneità dei presupposti di fatto. Incompetenza funzionale (relativamente alle motivazioni poste alla base della volontà dell’amministrazione di porre in liquidazione la Trasporti Caerite s.c.a.r.l.).

Error in iudicando. Violazione e falsa applicazione degli artt. 42 e 49 del D.lgs. n. 267/2000 (TUEL). Violazione degli artt. 3, 24, 97 Costituzione, del principio di buon andamento, correttezza ed imparzialità dell’Amministrazione. Eccesso di potere per erroneità dei presupposti di fatto. Incompetenza funzionale (relativamente alla censura della delibera consiliare n. 43 del 2014 e di giunta n. 135 del 2014, sia in quanto non preceduta dalla relazione ex art. 34 comma 20 del d.l. n. 179 del 2012, sia in quanto mancante del parere dei revisori ex art. 239 TUEL).

Error in iudicando. Violazione e falsa applicazione degli artt. 42 e 49 del D.lgs. n. 267/2000 (TUEL). Violazione degli artt. 3, 24, 97 Costituzione, del principio di buon andamento, correttezza ed imparzialità dell’Amministrazione. Violazione degli artt. 7 e ss. della Legge 241/1990. Mancata comunicazione di avvio del procedimento amministrativo. Violazione dei principi del giusto procedimento (relativamente alla mancata comunicazione dell’avvio del procedimento al socio privato Galatour s.r.l.).

Error in iudicando. Illegittimità derivata della deliberazione di c.c. n. 3/2015 per illegittimità degli atti presupposti. Eccesso di potere per difetto di motivazione e di istruttoria (motivo invero non sviluppato in appello).

Error in iudicando. Violazione e falsa applicazione dell’art. 1 commi 611 e ss. Legge n. 190/2014. Violazione e falsa applicazione art. 3 Legge n. 241/1990 e s.m.i. Violazione degli artt. 3 e 97 Costituzione. Violazione dei principi di buon andamento della pubblica amministrazione. Eccesso di potere per erroneità dei presupposti in fatto e in diritto. Illogicità, contraddittorietà e ingiustizia manifesta. Difetto di motivazione e di istruttoria (contestazione, nel merito, delle ragioni poste a fondamento della decisione di mettere in liquidazione la Trasporti Caerite s.c.a.r.l., in particolare gli asseriti elevati costi gestionali e la mancanza di utili che non giustificherebbero il ricorso alla forma societaria per la gestione del servizio, trattandosi di servizi a rilevanza sociale, nonché la presenza di un solo dipendente, a fronte di un consiglio di amministrazione di tre membri).

Error in iudicando. Violazione e falsa applicazione dell’art. 11 Legge n. 190/2014. Violazione e falsa applicazione art. ee Legge n. 241/1990 e s.m.i. Violazione degli artt. 3 e 97 Costituzione. Violazione dei principi di buon andamento della pubblica amministrazione. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione (relativamente alla mancata predisposizione di una relazione tecnica di accompagnamento al Piano operativo di razionalizzazione).

Error in iudicando. Violazione e falsa applicazione dell’art. 1 Legge n. 190/2014. Violazione e falsa applicazione art. 42 del D.lgs n. 267/2000 (TUEL). Violazione dei principi di buon andamento della pubblica amministrazione. Violazione degli artt. 3 e 97 Costituzione. Eccesso di potere per difetto di istruttoria. Incompetenza della Giunta Comunale (relativamente all’incompetenza della giunta comunale ad adottare la deliberazione impugnata, riconducibile alle competenze del consiglio giusto l’art. 42, comma 2, lett. e), del TUEL).

Illegittimità derivata della deliberazione di g.c. n. 36/2015 per illegittimità degli atti presupposti. Eccesso di potere per difetto di motivazione e di istruttoria (relativamente all’invalidità derivata del provvedimento impugnato con motivi aggiunti, in quanto conseguente all’originario provvedimento di recesso dal contratto di servizio tra il Comune e l’Azienda speciale Multiservizi Caerite, a sua volta ritenuto illegittimo).

Error in iudicando. Violazione degli artt. 3, 24, 45, 97 Costituzione, del principio di correttezza, buon andamento ed imparzialità della P.A. Violazione del principio di legittimo affidamento. Eccesso di potere per erroneità dei presupposti di fatto e di diritto. Difetto di motivazione e di istruttoria. Irragionevolezza (riguardo l’illegittimità derivata dei provvedimenti impugnati con motivi aggiunti, in quanto discendenti dal provvedimento di recesso impugnato con l’introduttivo ricorso, a sua volta ritenuto illegittimo).

Error in iudicando. Violazione degli artt. 3, 24, 97 Costituzione, del principio di buon andamento, correttezza ed imparzialità dell’Amministrazione, dei principi di efficienza, efficacia ed economicità dell’azione amministrativa. Violazione DIR 2004/18/CE. Eccesso di potere sotto il profilo della carenza dei presupposti di fatto e di diritto. Difetto di motivazione e di istruttoria. Irragionevolezza. Sproporzione. Violazione delle regole di par condicio, di pubblicità, della massima concorrenzialità, di tutela della concorrenza e del mercato (relativamente all’illegittimità degli atti di gara per vizio proprio, dedotta in via subordinata, in quanto bandita dall’amministrazione ai sensi dell’art. 57 d.lgs. n. 163 del 2006 in assenza del presupposto dell’urgenza imprevedibile).

Error in iudicando. Violazione degli artt. 3 e 97 Costituzione, del principio di buon andamento, imparzialità e correttezza della Pubblica Amministrazione, dei principi di efficienza, efficacia ed economicità dell’azione amministrativa. Violazione dell’art. 57 e ss. D.lgs. 163 del 2006. Violazione DIR 2004/18/CE. Eccesso di potere sotto il profilo della carenza dei presupposti di fatto e di diritto. Difetto di motivazione e di istruttoria. Irragionevolezza. Sproporzione. Violazione delle regole di par condicio, di pubblicità, della massima concorrenzialità, di tutela della concorrenza e del mercato (relativamente alla dedotta incongruità del prezzo a base di gara, di euro 4,00/km, ritenuto inferiore del 28,2% rispetto a quello analiticamente calcolato dall’appellante sulla base di fonti “neutre” e dunque insostenibile).

Error in iudicando. Illegittimità derivata del provvedimento di aggiudicazione definitiva della procedura negoziata (periodo 15/9/2015-31/12/2015) per illegittimità degli atti presupposti. Eccesso di potere per difetto di motivazione e di istruttoria (relativamente al conseguente venir meno di tale aggiudicazione, una volta accertata l’illegittimità degli atti posti a fondamento della relativa gara).

Error in iudicando. Illegittimità derivata degli atti di gara relativi alla procedura di gara quinquennale (periodo 01/01/2016-31/12/2020) per illegittimità degli atti presupposti. Eccesso di potere per difetto di motivazione e di istruttoria (questione analoga a quella di cui al motivo precedente, riferita però agli atti di gara dell’affidamento quinquennale).

E’ stata rinnovata infine l’istanza risarcitoria ovvero, in subordine, quella di indennizzo ex art. 21 quinquies legge n. 241 del 1990.

11. Si è costituito in giudizio, con memoria di stile, il Comune di Cerveteri, eccependo in primo luogo l’inammissibilità e/o irricevibilità del gravame nonché l’infondatezza e chiedendone conseguentemente la reiezione.

All’udienza del 18 maggio 2017 la causa è passata in decisione.

DIRITTO

12. Con l’introduttivo ricorso al Tribunale amministrativo del Lazio, come si è già detto, l’odierna appellante impugnava la delibera n. 43 del 2014, con cui il consiglio comunale di Cerveteri aveva deliberato di rescindere il contratto di servizio con la società Multiservizi Caerite s.p.a. e, di conseguenza, di sciogliere la partecipata Trasporti Caerite s.c.a.r.l.

L’odierna appellante era socio privato (di minoranza) della suddetta Trasporti Caerite s.c.a.r.l., la quota maggioritaria della stessa essendo detenuta dall’allora Azienda speciale ASMC (poi divenuta Multiservizi Caerite s.p.a.).

Il giudice di prime cure, pur essendosi posto preliminarmente il problema della legittimazione processuale della Galatour s.r.l. – essendogli parsa dubbia l’effettiva sussistenza di un interesse processualmente tutelabile in capo a quest’ultima – ha però ritenuto, alla fine, di prescindere da tale questione, considerando che fosse più rispondente ad esigenze di “giustizia sostanziale” esaminare nel merito i vari profili di ricorso, del resto, a suo avviso, palesemente infondati.

La stessa appellante, evidentemente consapevole della centralità di tale questione, ha ritenuto di doverla affrontare, superandola alla luce del seguente ragionamento: “l’odierna appellante ha sempre ricoperto il ruolo di socio minoritario della Trasporti Caerite s. cons. a r.l. (oggi in liquidazione). Pertanto, tutte le decisioni in merito agli atti impugnati con il ricorso e i successivi motivi aggiunti, non sono stati mai contestati dalla Trasporti Caerite in ragione del fatto che la maggioranza del Consiglio di Amministrazione della società è in capo indirettamente al Comune di Cerveteri (per il tramite della partecipata diretta Multiservizi Caerite S.p.A. che ne detiene il 51% delle quote).

Di conseguenza, l’unico strumento processuale in capo all’odierna appellante, rispetto al quale non si può dubitare della sussistenza di un interesse a ricorrere data la natura degli atti impugnati e della lesione che ha subito dagli stessi, era l’impugnativa avverso i provvedimenti dell’Amministrazione Comunale”.

In sintesi, poiché la diretta destinataria degli atti impugnati (ossia, la società pubblico/privata Trasporti Caerite s.c.a.r.l.) non aveva ritenuto di proporre ricorso per proprie ragioni discrezionali non note (che l’appellante ipotizza siano da ricondurre al fatto che la stessa società era all’atto pratico controllata dal Comune di Cerveteri, per il tramite della partecipata Multiservizi Caerite s.p.a.), Galatour s.p.a. intende in tal modo tutelare i propri interessi di socio minoritario.

La tesi, suggestiva, non merita tuttavia favorevole considerazione.

Premesso che la questione della sussistenza dell’interesse e della legittimazione ben avrebbe potuto essere rilevata anche d’ufficio (ex multis, già Cons. Stato, V, 28 luglio 1978, n. 884; IV, 8 giugno 1982, n. 332) – trattasi, del resto, di un principio generale dell’ordinamento, in quanto attinente al diritto di azione di chiunque faccia valere in giudizio un diritto (o un interesse legittimo), assumendo di esserne titolare (cfr. anche Cass. Sez. Un., 16 febbraio 2016, n. 2951) – non può sottacersi che nel caso di specie essa va risolta alla luce del consolidato orientamento giurisprudenziale, dal quale non vi è motivo di discostarsi che esclude la sussistenza dell’interesse a ricorrere del socio minoritario.

Si può ricordare, tra i tanti precedenti, Cons. Stato, IV, 28 febbraio 2013, n. 1225, a mente del quale “la qualità di socio di società commerciali non è idonea ad individuare e radicare in capo al singolo socio interessi legittimi distinti da quelli della società nei confronti di atti che ledano gli interessi della stessa; la posizione di socio non legittima pertanto la proposizione di un autonomo ricorso avverso provvedimenti sfavorevoli alla società, potendo al più giustificare un intervento ad adiuvandum nel giudizio instaurato dalla società”.

Con ciò non si nega che il socio operativo di una società mista pubblico / privata possa avere un ben precisa aspettativa a svolgere l’attività per la quale era stato inizialmente prescelto, ma solo che tale aspettativa non può trovare tutela impugnatoria avanti al giudice amministrativo, per difetto di presupposti.

Invero, continua il richiamato precedente, “seppure sussistono degli interessi legittimi autonomi in ordine alla procedura di evidenza pubblica con il quale l’aspirante socio è scelto, una volta superata questa fase e costituita la società, il socio ne diviene parte e, pur conservando la propria generale soggettività giuridica, affida esclusivamente alla società la realizzazione della missione statutaria affinché questa agisca come nuovo ed unico soggetto nei rapporti con gli altri soggetti dell’ordinamento”.

L’interesse sostanziale ad assumere compiti operativi è quindi tutelato attraverso il riconoscimento di interessi legittimi nella fase preliminare di gara ed in quella endo-societaria di assegnazione del ruolo posto a base di gara, ma una volta costituito il nuovo soggetto al quale l’amministrazione aggiudicatrice dovrà direttamente affidare la commessa – ferme le posizioni giuridiche endosocietarie – è questo e solo questo che potrà eventualmente dolersi di un successivo e cattivo esercizio del potere che abbia condotto, in concreto, al mancato affidamento o alla revoca di quello già in essere.

Ciò, puntualizza il richiamato precedente, “non già per un motivo processuale o per la sussistenza di uno schermo societario che impedisce la tutela dei reali interessi, ma perché l’aspirazione in ordine all’affidamento diretto costituisce per il socio un’aspettativa di natura economica esposta fisiologicamente al rischio di impresa, anche se presidiata da interessi legittimi riconosciuti in capo alla società che senz’altro tale rischio riducono (è proprio questo il motivo per il quale il socio privato è scelto a mezzo di procedura di evidenza pubblica). Che poi tali posizioni giuridiche siano effettivamente ed efficacemente tutelate dalla società e dal suo amministratore è problema che attiene, come accennato, all’ambito endosocietario”.

A riprova di quanto sopra, va poi considerato che “potrebbe giungersi a soluzioni diverse solo sostenendo che, anche in questo caso, come nell’appalto pubblico, il privato è scelto direttamente e da subito, dall’amministrazione, quale aggiudicatario: la tesi non è pero sostenibile atteso che la società mista si presenta comunque come uno strumento di partneriato pubblico-privato istituzionalizzato (PPPI), dotato di personalità giuridica propria, per la realizzazione e/o gestione di un’opera pubblica o di un servizio, in virtù del quale il socio pubblico assume un ruolo imprenditoriale e profili di rischio così come il socio privato, e tra i profili di rischio, per entrambi sussistenti, rientra anche quello che la società compartecipata non ottenga le commesse per le quali è stata costituita, o soccomba nel giudizio teso all’ottenimento di quelle commesse”.

Conclusivamente, dunque, deve ritenersi che l’interesse sostanziale del socio privato all’ottenimento o al mantenimento, da parte della società mista, della commessa pubblica, è un interesse riflesso e mediato che non assurge ad interesse legittimo e può pertanto essere condotto nel processo amministrativo eventualmente solo attraverso l’intervento ad adiuvandum, impregiudicata restando, ovviamente, l’esperibilità di altri strumenti di tutela civilistici in ambito endosocietario (si pensi all’azione di responsabilità, esperibile dai soci ai sensi dell’art 2393 bisCod. civ., o dal singolo socio direttamente danneggiato, ex art. 2395 Cod. civ.).

In termini più generali, inoltre, anche Cons. Stato, VI, 8 febbraio 2012, n. 676 ricorda che “la qualità di socio di una società non risulta idonea ad individuare in capo al singolo un interesse legittimo distinto da quello proprio della società e non legittima, pertanto, la proposizione di autonomo ricorso contro il provvedimento lesivo di interessi della società”.

13. Sebbene l’accertato difetto di legittimazione dell’appellante è di per sé idoneo a definire l’appello, esigenze di giustizia sostanziali, coerentemente a quanto ritenuto dal giudice di primo grado, impongono di procedere all’esame sintetico del merito dell’appello, stante la sua infondatezza.

14. Con il primo motivo di gravame Galatour s.r.l. deduce che il Comune non avrebbe potuto decidere di modificare (nel 2014) il modulo gestorio del servizio di trasporto alunni senza prima revocare la propria precedente delibera di giunta n. 222 del 2002 (con cui aveva trasferito la gestione del servizio di trasporto all’allora ASMC, poi divenuta Mutiservizi Caerite s.p.a.), con ciò “riappropriandosi” della gestione del servizio. Ad avviso della stessa appellante, peraltro, il contratto di servizio tra Comune ed ASMC sarebbe comunque scaduto nel 2008: quindi, “l’Amministrazione comunale il 9 dicembre, da un lato ha deliberato di recedere da un contratto (non più esistente dal 2003 o comunque dal 2008) e di sciogliere la Trasporti Caerite, dall’altro nulla ha detto in merito alla gestione del trasporto alunni, servizio regolarmente in capo alla Multiservizi Caerite”.

Anche a voler tacere della oscurità di tale doglianza, di cui non si riesce a comprendere con immediatezza la ragione, la stessa è infondata. Con essa la Galatour s.r.l. censura i presupposti della determinazione del Comune e l’iter procedimentale svolto per pervenire allo scioglimento della Trasporti Caerite s.c.a.r.l. (di cui Galatour era socio di minoranza).

Invero, risulta dagli atti che con contratto di servizio del trasporto alunni sottoscritto in data 3 settembre 2002, il Comune di Cerveteri e la ASMC avevano formalizzato l’affidamento alla ASMC (soggetto gestore) del servizio di trasporto scolastico; l’art. 4 fissava la durata del contratto in un massimo di “un anno e comunque fino alla conclusione delle procedure concorsuali occorrenti per l’affidamento del servizio alla società di scopo, appositamente costituita, e da tale momento si intende risolto di diritto”.

Il contratto del 3 settembre 2002, quindi, non esauriva i propri effetti alla data della costituzione della società di scopo, continuando a produrne, con riferimento alle “fasi principiali del servizio” almeno per una durata pari all’affidamento delle fasi complementari alla costituenda società di scopo.

In data 14 maggio 2003 la ASMC e la Galatour costituivano, con atto del 14 maggio 2003, la Società “Trasporti Caerite soc. cons. a r.l.”. Nell’atto costitutivo (art. 7) e nello Statuto (art. 4), era previsto che la durata della società era fissata al 31 dicembre 2050 e poteva essere prorogata o anticipatamente sciolta con deliberazione dell’Assemblea straordinaria. In data 13 giugno 2003 veniva poi sottoscritto da ASMC, da Galatour s.r.l. e dalla società di scopo Trasporti Caerite s.c.a.r.l. una “convenzione quadro a disciplina dei rapporti” con la quale regolare i rapporti tra i quotisti e tra questi ultimi e la società di scopo. La convenzione stabiliva, all’art. 10 (“Lavori o servizi assunti dalla società di scopo ed assegnati ad un solo quotista”), che “l’esecuzione dei lavori o servizi comunque assunti dalla società di scopo possono essere affidati ad un solo quotista […] Ogni assegnazione sarà oggetto di apposito atto contrattuale fra la società di scopo ed il quotista che necessariamente dovrà richiamare l’anzidetta convenzione”.

E’ dunque evidente che, come correttamente rilevato dal giudice di prime cure, non è mai stato stipulato un contratto tra la ASMC e la Trasporti Caerite s.c.a.r.l., nonché tra quest’ultima e la Galatour, atti che però sarebbero stati necessari per disciplinare i rapporti tra i soggetti, l’affidamento del servizio e la durata dello stesso. Del resto, la stessa appellante afferma che, almeno dal 2008, mancasse una regolamentazione pattizia tra le parti ed in particolare tra Società Trasporti Caerite s.c.a.r.l. e Galatour. Analogo riconoscimento è contenuto nelle premesse del contratto stipulato tra Multiservizi Caerite s.p.a. e Trasporti Caerite s..ca.r.l.

Conclusivamente, appare del tutto condivisibile quanto rilevato in sentenza, per cui “in mancanza di un valido rapporto contrattuale che disciplini l’affidamento e la gestione del servizio di trasporto locale, per lo meno con riferimento ai servizi complementari oggetto dell’affidamento alla Trasporti Caerite scarl, la determinazione del Comune di sciogliere la suddetta società appare esente dai vizi denunciati e del tutto ragionevole, tenuto in particolare conto delle ragioni addotte a sostegno della decisione, come riferite alla rilevata inadeguatezza della formula societaria, agli elevati costi di gestione ed al triplo passaggio delle fatturazioni”.

Quanto sopra appare ancor più fondato ove si ritenga – come fa l’appellante – che il rapporto contrattuale tra ASMC e Comune si fosse interrotto prima dell’adozione della delibera impugnata: tale circostanza, infatti, ancor più giustificherebbe lo scioglimento della Trasporti Caerite s.c.a.r.l., che infatti traeva la propria ragion d’essere e la connessa partecipazione sociale maggioritaria della Multiservizi Caerite (e prima della ASMC) nella titolarità in capo a quest’ultima dell’affidamento del servizio di trasporto scolastico.

Infine, per quanto concerne la dedotta incompetenza del consiglio comunale ad adottare il provvedimento impugnato (recesso del Comune dal contratto del 3 settembre 2002 con la ASMC), va evidenziato che con tale atto il consiglio comunale ratificava quanto già statuito dalla giunta con deliberazione n. 135 del 2014 (non a caso espressamente richiamata in premessa), che aveva già determinato di avviare l’iter amministrativo “necessario per la rescissione del contratto di servizio per trasporto alunni stipulato in data … 3.9.2002 … la messa in liquidazione della Società Trasporti Caerite scarl … e quindi procedere allo scioglimento della partecipata“.

Dunque, correttamente la sentenza impugnata rileva che, relativamente al recesso dal contratto ed allo scioglimento della società Trasporti Caerite s.c.a.r.l., sussistevano i pronunciamenti sia della giunta che del consiglio.

Neppure appare inconferente l’ulteriore rilievo – di cui all’appellata sentenza – secondo cui, ad abundantiam, potendosi qualificare la Multitrasporti Caerite s.p.a. un soggetto in house del Comune di Cerveteri, non sarebbe ravvisabile una reale alterità tra ente pubblico e società partecipata al 100%, di talché la determinazione assunta verrebbe a rappresentare una decisione “interna” relativa alle modalità organizzative del servizio. Ai sensi dell’art. 42, secondo comma, lett. e), del TUEL spetta invero proprio al Consiglio Comunale la “organizzazione dei pubblici servizi, costituzione di istituzioni e aziende speciali, concessione dei pubblici servizi, partecipazione dell’ente locale a società di capitali, affidamento di attività o servizi mediante convenzione”.

15.Con il secondo motivo di appello la Galatour s.r.l. contesta le ragioni poste dall’amministrazione a fondamento della propria scelta di porre in liquidazione la Trasporti Caerite s.c.a.r.l. (problematiche di carattere amministrativo, elevati costi di gestione, eccessiva durata dell’affidamento fino al 2050, in violazione delle regole comunitarie in materia di appalti).

A tal proposito va ricordato che, trattandosi di scelta rimessa alla discrezionalità tecnico – amministrativa dell’ente territoriale, l’eventuale sindacato (di mera legittimità) del giudice amministrativo in tanto può svolgersi, in quanto i provvedimenti impugnati appaiano ictu oculi manifestamente contraddittori o frutto di palese travisamento dei fatti: il che, pur alla luce dei rilievi dell’appellante, non si riscontra nel caso di specie.

E’ infatti corretto quanto rilevato dal giudice di prime cure nel ricostruire i passaggi della vicenda: “la impugnata delibera, dopo aver premesso i passaggi relativi all’affidamento del servizio di trasporto scolastico e richiamato che “a seguito dell’avvenuta costituzione della suddetta società di scopo, non si è potuto giungere ad un nuovo contratto di servizio per l’assenza di norme pattizie tra la Multiservizi Caerite s.p.a. e la Trasporti Caerite spa”, si è limitata a richiamare le ragioni che avevano determinato l’insorgere della controversia arbitrale (relativa alla determinazione unilaterale del prezzo a Km), le statuizioni del Collegio arbitrale in ordine all’insussistenza di rapporti contrattuali tra i soggetti coinvolti nella gestione. Infine, è stata rilevata l’inadeguatezza della formula societaria alla conduzione del servizio in ragione della tipologia dello stesso, gli“elevati costi generali di gestione e un triplo passaggio di fatturazioni, con duplicazioni dell’IVA che non risponde certamente ai principi di efficacia ed economicità della gestione”. La motivazione risulta nel suo complesso congrua e ragionevole.

Infatti, il servizio risulta essere stato di fatto svolto integralmente dalla Galatour socio d’opera della Società mista Trasporti Caerite scarl, a sua volta partecipata al 100% dalla Multiservizi Caerite. Ciò ha comportato un’inutile moltiplicazione dei soggetti coinvolti nella gestione e in particolare della Trasporti Caerite, costituita per la gestione del servizio, in realtà svolto dal socio operativo Galatour.

Da ciò derivava che i costi di gestione relativi alla Trasporti Caerite appaiono ragionevolmente essere superflui. Tali aspetti sono poi stati puntualmente indicati nel Piano Operativo di Razionalizzazione approvato con delibera di G.C. n. 36/2015”.

L’assenza di evidenti illogicità ed anomalie nella motivazione del provvedimento rende lo stesso insindacabile, nel merito, da parte del giudice amministrativo, non potendo quest’ultimo sostituirsi all’amministrazione nelle scelte di opportunità amministrativa.

Per quanto poi concerne la specifica questione della durata dell’affidamento (che l’appellante sostiene debba protrarsi sino al 2050), risulta altresì condivisibile il contenuto dell’impugnata sentenza, per cui decisivo risulta il rilievo che non vi fosse una valida regolamentazione contrattuale alla data di approvazione dell’impugnata delibera consiliare. Da ciò deriva che la ricorrente non ha titolo alla prosecuzione del servizio.

“In ogni caso, la ricostruzione non appare convincente. In primo luogo, l’affermazione di controparte comporterebbe che se, in conformità alle norme statutarie, la durata della Trasporti Caerite scarl fosse stata prorogata con una deliberazione assembleare, ciò avrebbe comportato una proroga dell’affidamento del servizio pubblico, circostanza questa che non appare plausibile.

A tale proposito, una durata dell’affidamento del servizio di circa 50 anni (dal 2003 al 2050) prorogabile sine die attraverso una modifica allo statuto della società, appare in contrasto con la normativa vigente in materia di servizi pubblici, di contratti pubblici e con il principio della concorrenza. Giova infatti rilevare che, sulla base di consolidata giurisprudenza, “l’affidamento di un servizio ad una società mista è ritenuto ammissibile a condizione che si sia svolta una unica gara per la scelta del socio e l’individuazione del determinato servizio da svolgere, delimitato in sede di gara sia temporalmente che con riferimento all’oggetto (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 30 settembre 2010, n. Sez. VI, 16 marzo 2009, n. 1555 e Corte Giustizia, sez. III, 15 ottobre 2009, C-196/08, Acoset)” (da ultimo Cons. Stato, Sez. V, 15 marzo 2016, n. 1028).

Nel caso di specie, la procedura di gara per la scelta del socio non indicava la durata dell’affidamento del servizio e neanche della partecipazione del socio privato alla società”.

Né, a confutare l’assunto varrebbe la considerazione dell’appellante che la data del 2050 era desumibile da altri atti, ovvero ancora che la stessa fosse stata “sempre conosciuta e accettata, sin dal 2002, da tutti i soggetti coinvolti nella gestione del servizio”, attesa l’indisponibilità, tra le parti, dei principi di tutela della concorrenza di matrice sovranazionale.

Del resto, come altresì rilevato dall’amministrazione comunale nel precedente grado di giudizio, l’art. 12 del r.d.. 18 novembre 1923, n. 2440 (Nuove disposizioni sull’amministrazione del patrimonio e sulla contabilità dello Stato) inequivocabilmente stabilisce, per i contratti pubblici, una durata massima di nove anni.

16.Con il terzo motivo di appello la Galatour censura, in particolare, la violazione dell’art. 34, d.l. n. 179 del 2012 che impone la motivazione, mediante apposita relazione, della scelta della modalità organizzativa del servizio da parte dell’amministrazione.

Anche questo argomento non è fondato. E’ condivisibile il rilievo del giudice di prime cure, secondo cui la delibera del consiglio comunale impugnata non determina le nuove modalità di affidamento del servizio, con conseguente inconferenza della doglianza. Ove poi la censura fosse riferita alla deliberazione presupposta della giunta n. 135 del 2014, essa dovrebbe altresì considerarsi tardiva. Quanto alla dedotta violazione dell’art. 239 TUEL, effettivamente la delibera non rientra nell’ambito delle materie in cui l’organo di revisione deve esprimere un parere.

17. Con il quarto motivo di appello viene invece dedotta l’omessa comunicazione dell’avvio del procedimento di revoca ex art. 7, legge n. 241 del 1990, della deliberazione n. 43 del 2014.

Il motivo non è fondato. Invero, il Comune non ha avviato alcun procedimento di revoca di un precedente provvedimento amministrativo ad efficacia durevole del quale fosse destinataria l’odierna appellante, che dunque mai avrebbe avuto titolo a ricevere l’avviso di cui trattasi.

Del resto, correttamente il primo giudice ha rilevato che l’assenza – come in precedenza evidenziato – di un “valido rapporto contrattuale tra la Galatour e la società Trasporti Caerite, nonché tra quest’ultima e la società Multiservizi Caerite, comporta che non è configurabile, neanche in via indiretta, la sussistenza di un rapporto ad efficacia durevole tra la Galatour e l’Amministrazione”.

18. Il quinto motivo di appello, come già rilevato, è un generico rinvio alle questioni già dedotte, nel precedente grado di giudizio, in occasione del primo ricorso per motivi aggiunti. La mancata esposizione di un compiuto motivo di gravame (l’appellante si limita, al riguardo, a rimandare “alle considerazioni di cui al precedente punto”) è però ragione di inammissibilità.

19. Con il sesto, il settimo, l’ottavo e il nono motivo di appello la Galatur s.r.l. ripropone le doglianze già dedotte nel precedente grado di giudizio, con il secondo ricorso per motivi aggiunti.

Anche questi motivi non possono dirsi fondati.

Correttamente, infatti, il giudice di prime cure le ha dichiarate inammissibili per carenza di interesse: il piano operativo impugnato, per quanto attiene alla Società Trasporti Caerite s.c.a.r.l., non risulta infatti avere contenuto dispositivo, così come già evidenziato nella sentenza appellata, limitandosi a dar atto delle iniziative già assunte dall’amministrazione con precedenti atti e delle motivazioni alla base delle stesse. Invero, richiamando le deliberazioni della giunta comunale n. 135 del 2014 e del consiglio comunale 9 dicembre 2014, n. 43, risulta privo di autonoma portata lesiva.

20. Con il decimo, l’undicesimo e il dodicesimo motivo di appello Galatour s.r.l. ripropone i motivi di doglianza di cui al terzo ricorso per motivi aggiunti, con il quale impugnava gli atti relativi alla procedura per l’affidamento del servizio di trasporto scolastico nel periodo 15 settembre 2015- 23 dicembre 2015. In estrema sintesi, l’appellante sostiene che l’amministrazione comunale di Cerveteri non avrebbe dovuto dare luogo alla procedura, essendo Galatour s.r.l., nella sua qualità di socio operativo della Trasporti Caerite s.c.a.r.l., il legittimo gestore del servizio messo a gara.

La tesi è infondata, per le stesse ragioni che giustificano il rigetto dei precedenti motivi di appello (in particolare, il primo ed il secondo): non ravvisandosi un valido rapporto contrattuale e di durata predeterminata certa dell’affidamento del servizio, non sussiste alcun diritto in capo alla Galatour a gestire il servizio sino al 2050.

Neppure è accoglibile – nonostante la difesa dell’appellante, secondo cui si sarebbe trovata nell’impossibilità di parteciparvi – la doglianza secondo cui non sussistevano comunque i presupposti per procedersi a procedura negoziata senza pubblicazione del bando (ex art. 57 d.lgs. n. 163 del 2006), in primis quello dell’urgenza non prevedibile.

Come correttamente si legge in sentenza, infatti, la censura è inammissibile per difetto di interesse, risultando dagli atti che Galatour s.r.l. era stata invitata a partecipare alla gara, da lei però disertata.

Inoltre, nel merito, è del tutto plausibile il rilievo del primo giudice, per cui “l’imminente inizio dell’anno scolastico congiuntamente alla necessità di garantire il servizio per il tempo strettamente necessario alla conclusione della procedura di gara aperta per l’affidamento quinquennale dello stesso costituiscono, ad avviso del Collegio, presupposti idonei a giustificare la scelta della procedura attuata dal Comune”.

Altresì – prosegue condivisibilmente la sentenza – “infondato è l’assunto con il quale la ricorrente afferma che la Trasporti Caerite scarl avrebbe potuto proseguire nella gestione del servizio. Infatti, non soltanto il precedente contratto di servizio (stipulato per l’anno scolastico 2014-2015) era scaduto, ma risulta decisivo che la società è stata sciolta e posta in liquidazione in data 29 luglio 2015, ciò che avrebbe reso impossibile l’assunzione da parte della stessa dell’affidamento del servizio a far data dal 15.9.2015”.

In relazione poi all’asserita irragionevolezza del prezzo posto a base di gara (4 euro / km), ad avviso dell’appellante eccessivamente basso e dunque tale da integrare un elemento impeditivo alla formulazione di un’offerta, deve concordarsi con il rilievo secondo cui lo stesso è in linea con la stima fissata nella delibera del consiglio comunale n. 3 del 2015 – che pure concerne l’affidamento del servizio pubblico per durata assai più estesa (per il periodo 2015-2023) ed ha valore meramente programmatico. Inoltre, come evidenziato in sentenza, effettivamente le deduzioni di Galatour s.r.l. (che indica un prezzo alternativo) risultano indimostrate e si basano su parametri che non trovano puntuale riscontro nella lex specialis di gara o in dati oggettivi.

A confutazione della fondatezza degli assunti dell’appellante, vi è comunque il dato – oggettivo – che di detta procedura sono state presentate ben tre offerte valide.

Le ulteriori deduzioni sono poi inammissibili per difetto di interesse, in difetto di partecipazione alla gara da parte dell’appellante, o comunque infondate (il prezzo unitario chilometrico di cui alla nota del 23 luglio 2015 non è un parametro innovativo, bensì l’esplicazione del prezzo complessivo a base di gara, già correttamente indicato nella lex specialis; inoltre, le obiettive ragioni di urgenza di cui si è detto – date dall’imminente avvio del periodo scolastico – avrebbero verosimilmente giustificato, nel caso di specie, una riduzione del termine di venti giorni di cui all’art. 70, comma 5 del d.lgs. n. 163 del 2006).

21. Infine con il tredicesimo e il quattordicesimo motivo di appello Galatour s.r.l. ripropone le doglianze dedotte, nel precedente grado di giudizio, con il quarto ricorso per motivi aggiunti. Le stesse vanno però respinte, in ragione della reiezione dei precedenti motivi di appello, presupponendo ipotesi di illegittimità derivata dai provvedimenti fatti oggetto di censura da questi ultimi.

Deve poi condividersi il rilievo di inammissibilità della censura mossa contro il bando di gara, in quanto non conforme ai principi e agli indirizzi contenuti nella delibera del consiglio comunale n. 3 del 2015: detta censura, infatti, “non attiene a previsioni escludenti o comunque che avrebbero impedito la presentazione della domanda, né la ricorrente deduce in alcun modo l’ostatività degli asseriti vizi alla presentazione di una domanda”.

Circa infine la dedotta incongruità del prezzo a base di gara, al di là dei rilievi di merito contenuti nella sentenza appellata, va evidenziato come ben sette operatori del settore abbiano preso parte alla procedura competitiva, il che altresì dà atto di come tale prezzo – peraltro definito sulla base di una consulenza tecnica di società specializzata del settore – non possa dirsi irragionevole.

22. Circa le censure a suo tempo dedotte con il quinto ricorso per motivi aggiunti, le stesse non hanno formato oggetto di specifico motivo di appello, trattandosi peraltro di questioni connesse ai profili già precedentemente esaminati. Per l’effetto, non può che rilevarsi la correttezza logica della sentenza appellata che, sul punto, ne ha esclusa la fondatezza in ragione dei rigetto dei presupposti motivi di ricorso.

23. Conclusivamente, il ricorso in appello risulta è infondato e, con esso, anche le istanze risarcitorie (o indennitarie).

La complessità delle questioni trattate ed il mancato svolgimento, da parte dell’amministrazione appellata, di puntuali difese nel corso del presente grado di giudizio, giustificano la compensazione, tra le parti delle relative spese di lite.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Compensa tra le parti le spese di lite del presente grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 18 maggio 2017 con l’intervento dei magistrati:

Carlo Saltelli, Presidente

Roberto Giovagnoli, Consigliere

Claudio Contessa, Consigliere

Raffaele Prosperi, Consigliere

Valerio Perotti, Consigliere, Estensore

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 24/7/2017 n.3647 proviene da Giustamm.

Pres. ed Est. Sapone

Sulla illegittimità dei provvedimenti con cui l’Aifa ha assegnato alla società ricorrente il budget sulla spesa farmaceutica territoriale per l’anno 2013 e 2014 e ha richiesto, con riferimento al primo, il ripiano dello sfondamento del tetto.

1. Normativa in tema di budget e di tetti di spesa – Controllo della spesa farmaceutica territoriale – Aziende che producono e commercializzano ossigeno terapeutico – Medicinali salvavita – Ossigeno terapeutico – Autorizzazione all’immissione in commercio – Aic – Art. 5, d.l. n. 159/2007 – Obblighi di ripiano – Tutela della concorrenza.
 
2. Principio di concorrenza – Art. 5, d.l. n. 159/2007 – Art. 15, d.l. n. 95/2012 – Art. 101 Tfue – Art. 102 Tfue – Tutela della concorrenza – Tutela degli investimenti – Principio di tassatività – Principio di proporzionalità – Finalità di interesse pubblico generale – Principio di sovranità nazionale – Budget farmaceutico – Controllo della spesa farmaceutica.
 
3. Sistema di contenimento della spesa farmaceutica – Principio di trasparenza dell’azione amministrativa – Difetto di istruttoria – Determinazione del budget di spesa territoriale – Obbligo di ripiano – Contenimento della spesa farmaceutica – Principio di partecipazione procedimentale – Tetti di spesa.
 

1. La normativa intervenuta a disciplinare la materia del controllo della spesa farmaceutica territoriale di cui all’art 5, d.l. n. 159/2007, conv. in l. n. 222/2007 si applica alla generalità delle aziende titolari di Autorizzazione alla immissione in commercio (Aic) e, dunque, anche a quelle che producono e commercializzano ossigeno terapeutico per la fornitura delle strutture pubbliche, atteso che, con l’adozione nell’ordinamento interno del d.lgs. 24 aprile 2006, n. 219 (c.d. «codice del farmaco»), l’ossigeno terapeutico è stato qualificato come medicinale per il quale è necessario il possesso dell’Aic, al pari di altri prodotti. Pertanto, ai fini dell’applicazione della normativa in tema di budget e di tetti di spesa, risulta irrilevante la considerazione secondo cui l’ossigeno terapeutico rappresenta un medicinale «salvavita», «infungibile» e «insostituibile», posto che la natura del farmaco non incide sulla dinamica dei rapporti tra impresa produttrice e S.s.n., ma, eventualmente, su quella intercorrente tra Ssn e utente; ugualmente irrilevante, in questo senso, la considerazione secondo cui l’azienda che produce e commercializza un solo medicinale – nel caso di specie, l’ossigeno terapeutico – avrebbe diritto ad un regime derogatorio rispetto a quello applicabile alle aziende che producono e commercializzano molteplici medicinali, perché soggetta ad una discriminazione, sotto il profilo concorrenziale: l’accoglimento di una siffatta tesi, infatti, oltre a pregiudicare il raggiungimento della finalità di controllo della spesa farmaceutica ospedaliera e territoriale perseguita dal legislatore, avrebbe l’effetto di restringere (illegittimamente) il novero delle aziende destinatarie degli obblighi di ripiano, in assenza di una qualsiasi norma specifica volta a consentirlo.
 
2. In base ai criteri di interpretazione del principio di concorrenza, emersi nella sentenza del Tar Lazio, Roma, II, 26 maggio 2014, n. 5611, le disposizioni di cui agli artt. 5, d.l. n. 159/2007 e 15, d.l. n. 95/2012, relative al controllo della spesa farmaceutica, non contrastano con i principi di cui agli artt. 101 e 102 Tfue, concernenti la tutela della concorrenza e degli investimenti. Nella sentenza richiamata, infatti, viene sancito che le disposizioni recanti divieti, restrizioni, oneri o condizioni all’accesso e all’esercizio delle attività economiche debbono essere interpretate ed applicate in senso tassativo, restrittivo e ragionevolmente proporzionato rispetto alle perseguite finalità di interesse pubblico generale, in forza dei principi costituzionali per i quali l’iniziativa economica privata è libera e ammette, nondimeno, un condizionamento (limiti, programmi e controlli) volto ad evitare possibili danni alla salute, all’ambiente, al paesaggio. Così, le disposizioni attributive del budget farmaceutico risultano funzionali al soddisfacimento di un interesse pubblico generale, vale a dire il controllo della spesa farmaceutica, che costituisce espressione del principio di sovranità nazionale e regola tutti i rapporti con l’Unione europea, nonché con gli Stati membri e con i soggetti pubblici e privati operanti in tale ambito.
 
3. Sulla scorta di un orientamento giurisprudenziale ormai consolidato, al fine di attuare il sistema di contenimento della spesa farmaceutica – basato sull’assegnazione di un budget alla singola azienda farmaceutica e nella fissazione per legge di un tetto alla suddetta spesa, il cui sfondamento comporta un obbligo di ripiano – è necessario tenere conto dei dati relativi alla distribuzione «diretta» e alla distribuzione «per conto» dei farmaci, forniti dall’azienda, non potendo l’Aifa adottare dei provvedimenti di ripiano fondati esclusivamente sul dato complessivo nazionale, né su quelli aggregati delle singole regioni, in quanto un siffatto comportamento non consentirebbe alle aziende di verificare l’esattezza complessiva del dato aggregato. Da ciò ne consegue che le aziende farmaceutiche possono ritenersi adeguatamente salvaguardate solamente quando ad esse viene consentito di prendere visione dei dati della singola struttura sanitaria, al fine di compararli con gli unici dati in loro possesso, attinenti alla fornitura dello specifico medicinale a ciascuna struttura, posto che in caso contrario si configurerebbe la violazione del principio di trasparenza dell’azione amministrativa e del principio in base al quale spetta all’amministrazione provare la fondatezza e la veridicità dei fatti sulla cui base ha adottato un provvedimento.
 

N. 03647/2016 REG.PROV.COLL.
N. 12736/2013 REG.RIC.
 
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
(Sezione Terza Quater)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso n.12736 del 2013, integrato da motivi aggiunti, proposto da SAPIO PRODUZIONE IDROGENO OSSIGENO SRL, in persona del rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Riccardo Francalanci e Roberto Giansante ed elettivamente domiciliata dell’avv. Giansante in Roma, Via Raffaele Caverni n.16;
contro
– Ministero della Salute, in persona del Ministro pro-tempore;
– Agenzia Italiana del Farmaco, in persona del legale rappresentante pro-tempore;
rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato presso la cui sede in Roma, via dei Portoghesi n.12, sono per legge domiciliati;
Aifa-Agenzia Italiana del Farmaco, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura, domiciliata in Roma, Via dei Portoghesi, 12; 
nei confronti di
Regione Lazio, non costituita in giudizio;
Soc Firma Spa, non costituita in giudizio;
per ottenere:
– con il ricorso principale:
I) l’annullamento:
1) del provvedimento dell’AIFA di approvazione della nota sulla metodologia applicativa del budget definitivo 2013 spesa farmaceutica territoriale ai sensi dell’art.5, del d.l. n.159/2007, convertito in legge n.222/2007.
2) della determinazione dell’AIFA, di data ed estremi ignoti, pubblicata sul sito Internet dell’Agenzia a partire deal 30.9.2013, che ha fissato per la società ricorrente il budget definitivo della spesa farmaceutica territoriale;
– con il primo atto di motivi l’annullamento della determinazione AIFA del 3 gennaio 2014 che ha fissato per la società ricorrente il nuovo budget definitivo consolidato della spesa farmaceutica territoriale per il 2013;
– con il secondo atto di motivi aggiunti l’annullamento della determinazione con cui l’intimata Agenzia ha riconosciuto alla ricorrente il budget preliminare sulla spesa farmaceutica territoriale 2014, reso disponibile nell’aprile 2014;
– con il terzo atto di motivi aggiunti l’annullamento del provvedimento dell’AIFA pubblicato in data 3 novembre 2014 sul sistema front-end che ha quantificato l’importo del ripiano che SAPIO era tenuta a versare a titolo di ripiano per lo sfondamento del
– con il quarto atto di motivi aggiunti l’annullamento dei provvedimenti di attribuzione a SAPIO del budget definitivo riguardante la spesa farmaceutica territoriale 2014 nonchè la relativa nota metodologica applicativa.
 
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio delle intimate amministrazioni;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 marzo 2016 il dott. Giuseppe Sapone e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
FATTO e DIRITTO
Con il proposto gravame la società ricorrente, la quale produce e commercializza ossigeno terapeutico, ha impugnato le determinazioni, in epigrafe indicate, con cui è stato individuato il budget definitivo con riferimento alla spesa farmaceutica territoriale per l’anno 2013 e la relativa metodologia di quantificazione, assegnatole ai sensi ai sensi dell’art.5, del d.l. n.159/2007, convertito in legge n.222/2007, deducendo i seguenti motivi di doglianza:
1) Violazione e falsa applicazione dell’art.5 della L. n.222/2007. Eccesso di potere per difetto dei presupposti, difetto di istruttoria, difetto di motivazione, e per manifesta ingiustizia. Violazione del principio di trasparenza dell’azione amministrativa ex L. n.241/1990. Violazione del principio di buon andamento della P.A. ex art.97 della Costituzione. Disparità di trattamento;
2) Violazione e falsa applicazione dell’art.5 della L. n.222/07 e s.m.i. sotto altri profili. Violazione del principio di trasparenza dell’azione amministrativa ex L. n.241/1990. Eccesso di potere per errore di calcolo. Violazione dell’art.7 della L. n.241/1990. Difetto di istruttoria e di motivazione. Violazione e/o falsa applicazione dell’art.3 della L. n.241/1990. Eccesso di potere per manifesta ingiustizia. Violazione del principio di buon andamento ed imparzialità della P.A.;
3) Violazione e/o falsa applicazione degli artt.3 lett.G), 10 e 81-82 del Trattato istitutivo della Comunità Europea; Violazione della L.n.287/1990;
4) Violazione e/o falsa applicazione degli artt.2, 3, 4, 5, 6 e 7 della Direttiva 89/105/CEE del Consiglio del 21 dicembre 1988. Violazione della L. n.241/1990 sotto il profilo del diritto alla partecipazione al procedimento amministrativo;
5) Illegittimità derivata dei provvedimenti impugnati dall’illegittimità costituzionale dell’art.5 della L.n.222/07 per violazione degli artt. 41, 53, 97 e 42 della Costituzione.
Successivamente la società ricorrente ha proposto i seguenti 4 atti di motivi atti di motivi aggiunti di doglianza:
A) con il primo dei suddetti atti ha impugnato la determinazione del 3.1.2014 con cui l’AIFA le ha riconosciuto un nuovo budget definitivo, sostitutivo di quello precedentemente comunicato, relativo alla spesa farmaceutica territoriale del 2013, prospettandone l’illegittimità derivata e reiterando sostanzialmente le censure già formulate in via principale;
B) con il secondo atto di motivi aggiunti la SAPIO ha impugnato la determinazione con cui l’AIFA le ha assegnato il budget provvisorio 2014, reso disponibile con decorrenza 30 aprile 2014 sul sistema Front -end dell’Agenzia, deducendo a tal fine le seguente doglianza:
b1) Invalidità derivata del provvedimento AIFA di attribuzione di un budget provvisorio 2014 alla ricorrente reso noto in data 30 aprile 2014 dalle illegittimità relative ai precedenti atti impugnati in via principale;
b2) Illegittimità proprie del nuovo provvedimento di attribuzione del budget definitivo territoriale:
b2a)Violazione e/o falsa applicazione dell’art.5 della L. 222/2007; Eccesso di potere per errore, per difetto dei presupposti e per errore di calcolo. Difetto di istruttoria, Assenza di motivazione. Manifesta ingiustizia. Violazione del principio di trasparenza dell’azione amministrativa ex L. n.241/1990. Violazione del principio di buon andamento della P.A. ex art.97 della Costituzione;
b2b) Violazione e/o falsa applicazione dell’art. dell’art.5 della L. 222/2007 sotto altro profilo. Violazione e/o falsa applicazione della L. n.241/1990. Difetto di istruttoria. Assenza di motivazione. Manifesta ingiustizia. Violazione del principio di trasparenza dell’azione amministrativa ex L. n.241/1990. Violazione dell’art.41 della Costituzione. Violazione del principio di buon andamento della P.A.;
b2c) Violazione e/o falsa applicazione dell’art. dell’art.5 della L. 222/2007 sotto altri profili. Violazione del principio di trasparenza dell’azione amministrativa ex L. n.241/1990. Eccesso di potere per errore di calcolo. Violazione e/o falsa applicazione dell’art.7 della L. n.241/1990. Difetto di istruttoria e di motivazione. Violazione dell’art.3 della L. n.241/1990. Manifesta Ingiustizia. Violazione del principio di buon andamento ed imparzialità;
b2d) Violazione dell’obbligo di monitoraggio e della rilevazione periodica dello sfondamento del tetto di spesa di cui all’art.5s, comma 2, della L. n.222/07. Violazione e/o falsa applicazione delle norme sulla trasparenza del procedimento amministrativo;
C) con il terzo atto di motivi aggiunti ha impugnato la determinazione dell’AIFA, pubblicata in data 3 novembre 2014 sul sistema front-end, con cui è stato individuato l’importo che la stessa era tenuta a corrispondere a seguito dell’avvenuto sfondamento del tetto della spesa farmaceutica territoriale relativa al 2013, deducendo le seguenti censure:
c1) Illegittimità derivata del provvedimento di ripiano dello sfondamento attribuito alla ricorrente dalle illegittimità relative ai precedenti atti impugnati con il ricorso principale e con il primo atto di motivi aggiunti;
c2) Eccesso di potere per errore. Difetto dei presupposti. Violazione e falsa applicazione dell’art.5, della L. n.222/07. Manifesta ingiustizia. Difetto di motivazione. Violazione del principio di imparzialità e buon andamento della P.A;
D) infine con il quarto atto di motivi aggiunti l’odierna istante ha contestato la determinazione con cui l’AIFA le ha assegnato il budget definitivo in ambito territoriale per l’anno 2014 deducendo a tal fine le seguenti doglianze:
d1) Illegittimità derivata del contestato provvedimento dalle illegittimità relative alle precedenti determinazioni impugnate in via principale e con i tre precedenti atti di motivi aggiunti;
d2) Violazione e/o falsa applicazione dell’art.5 della L. n.222/2007. Eccesso di potere per errore, difetto dei presupposti ed errore di calcolo per i dati relativi al budget territoriale della ricorrente per l’anno 2014. Difetto di istruttoria. Assenza di motivazione. Manifesta ingiustizia. Violazione del principio di trasparenza dell’azione amministrativa ex L. n.241/1990. Violazione del principio di buon andamento della PA ex art.97 della Costituzione;
d3) Eccesso di potere per errore di calcolo. Travisamento dei fatti. Difetto di istruttoria. Manifesta ingiustizia, Violazione e/o falsa applicazione della L. n.241/1990 sotto il profilo del corretto calcolo della spesa per distribuzione diretta e per conto.
Si sono costituiti il Ministero della salute e l’Agenzia Italiana del Farmaco contestando la fondatezza delle dedotte doglianze e concludendo per il rigetto delle stesse.
Alla pubblica udienza dell’8 marzo 2016 il ricorso è stato assunto in decisione.
Oggetto della presente controversia sono:
A) i provvedimenti con cui l’AIFA ha assegnato, ai sensi dell’art.5, della L. n.222/07, alla società ricorrente il budget sulla spesa farmaceutica territoriale per l’anno 2013 ed ha successivamente richiesto, alla luce del suddetto budget il ripiano dello sfondamento del tetto;
B) i provvedimenti con cui la menzionata Agenzia ha assegnato alla Sapio il budget preliminare e successivamente quello definitivo relativo alla spesa farmaceutica territoriale per l’anno 2014, gravati rispettivamente con il secondo e con il quarto atto di motivi aggiunti.
Ai fini di un’esaustiva disamina della presente controversia è necessario richiamare la normativa intervenuta a disciplinare la materia del controllo della spesa farmaceutica territoriale, art.5 del d.l. n.159/2007, convertito in legge n.222/2007.
Il suddetto decreto stabilisce che:
I) a decorrere dal 2008 la spesa farmaceutica territoriale non puo’ superare a livello nazionale ed in ogni singola regione il tetto del 14 per cento del finanziamento cui concorre ordinariamente lo Stato ( comma 1) – per il 2013 tale tetto è stato stabilito nell’11,35%) –
II) al fine di assicurare il rispetto del tetto annualmente fissato il citato art.5 ha previsto ( comma 2) che:
– l’AIFA attribuisce, a ciascuna Azienda titolare di autorizzazioni all’immissione in commercio di farmaci (AIC), entro il 15 gennaio di ogni anno, un budget annuale calcolato sulla base dei volumi e dei prezzi degli ultimi dodici mesi per i quali sono di
– la somma dei budget di ciascuna Azienda, incrementata del fondo aggiuntivo per la spesa dei farmaci innovativi di cui alla lettera a), nonche’ dell’ulteriore quota del 20 per cento prevista dalla stessa lettera a), deve risultare uguale all’onere a cari
– l’intero sforamento e’ ripartito a lordo IVA tra aziende farmaceutiche, grossisti e farmacisti in misura proporzionale alle relative quote di spettanza sui prezzi dei medicinali, con l’eccezione della quota di sforamento imputabile alla spesa per farmac
Relativamente alle problematiche di cui al punto A) in primis il Collegio, alla luce di quanto evidenziato nelle articolate memorie conclusionali prodotte dalla società ricorrente, osserva che le censure formulate possono essere così suddivise:
a) le censure che riguardano la legittimità costituzionale nonchè quella comunitaria delle citate disposizioni di cui al citato art.5 che prevedono l’assegnazione di un budget anche per le aziende produttrici di ossigeno terapeutico che lo forniscono alle strutture sanitarie pubbliche;
b) le censure che prospettano la tardività del budget assegnato alla ricorrente nonchè la non corretta quantificazione dello stesso;
c) le censure che prospettano l’illegittima quantificazione della spesa farmaceutica territoriale, sulla cui base è stata poi calcolata l’entità del ripiano posto a carico della società ricorrente.
In relazione al primo gruppo di censure è stata in primis dedotta la violazione ad opera degli art.3, 41 e 97 della Costituzione.
La società ricorrente, premesso che l’ossigeno terapeutico è stato classificato specialità medicinale ad opera del Codice del farmaco introdotto con D.Lgs. n. 219/2006, sostiene che tale medicinale avrebbe delle caratteristiche del tutto peculiari che lo distinguerebbero dagli altri medicinali al punto da rendere inapplicabile ad esso la normativa sui tetti di spesa.
L’ossigeno, infatti, è un medicinale salvavita, infungibile ed insostituibile, che le imprese forniscono agli ospedali ovvero alle Asl per l’assistenza al domicilio del paziente attraverso la partecipazione ad apposite gare e la cui fornitura non può essere interrotta o sospesa pena sanzioni anche di rilievo penale.
Inoltre le aziende che producono e commercializzano l’ossigeno medicinale sono aziende monoprodotto ed il loro fatturato dipende esclusivamente dalla produzione e vendita dell’ossigeno e dalla erogazione di servizi ad esso accessori; alla azienda monoprodotto non si attaglierebbe né la lettera né la ratio della normativa che introduce i tetti di spesa e che espressamente disciplina il sistema di budget come pensato per permettere all’azienda di programmare ed indirizzare il proprio comportamento industriale rispetto ad un portafoglio di prodotti.
In via preliminare il Collegio ritiene di escludere che l’art.5 della L. n.222/2007 possa non venire applicato all’ossigeno terapeutico di cui all’odierno ricorso, atteso che con l’adozione nel nostro ordinamento del “codice del farmaco” (D.Lgs. n. 219/2006), anche l’ossigeno è stato qualificato a tutti gli effetti come medicinale, rendendosi obbligatorio anche il possesso di una Autorizzazione all’Immissione in Commercio (AIC).
La sollevata questione è manifestamente infondata.
Osserva il Collegio come i consumi e la spesa dei medicinali a base di ossigeno sono da considerarsi inclusi all’interno del tetto di spesa farmaceutica territoriale (per i consumi erogati in regime convenzionale e in distribuzione diretta e per conto, limitatamente alle confezioni di fascia A) e del tetto della spesa farmaceutica ospedaliera (per i consumi erogati in regime ospedaliero ed in distribuzione diretta, limitatamente alle sole confezioni di fascia C ed H).
Ciò implica che la consegna al paziente di qualsiasi confezione di ossigeno, indipendentemente dall’ambito in cui viene dispensato (territoriale od ospedaliero) ed indipendentemente dalla modalità di erogazione (convenzionale, distribuzione diretta o per conto ovvero ospedaliera), costituisce un atto di distribuzione di un medicinale con AIC.
D’altra parte, la prospettata circostanza secondo la quale l’ossigeno terapeutico rientra nell’ambito dei cd. medicinali “salvavita”, non appare di per sé escludere la applicazione della normativa in tema di budget e di tetti di spesa farmaceutica. La natura del farmaco, infatti, non incide sulla dinamica dei rapporti tra impresa produttrice e S.S.N. ma, eventualmente, sul profilo relativo al rapporto tra S.S.N. ed utente.
Né, del resto, appare costituire un dato rilevante la dedotta impossibilità per gli operatori privati di incidere sul governo degli acquisti deliberati dalle aziende sanitarie e ciò poiché, una volta delineato il tetto di spesa ed il budget assegnato a ciascuna azienda, appare evidente che l’azienda è messa in condizione di valutare – con autonoma scelta imprenditoriale – il rischio di impresa e, conseguentemente, l’opzione di partecipare o meno alla fornitura in relazione al proprio budget assegnato.
Ovviamente, ai fini della legittimità dell’intero sistema, deve escludersi la possibilità che – stipulato il contratto di fornitura – l’azienda possa essere obbligata ad una prestazione di contenuto indefinito o, comunque, in grado di superare i limiti contrattualmente previsti dal momento che ciò si risolverebbe in una vera e propria prestazione imposta in contrasto con il sistema dei limiti al tetto di spesa farmaceutica ospedaliera delineato dal legislatore.
Quanto, poi, alla questione relativa alla circostanza secondo cui la fissazione del budget sarebbe discriminante per le aziende che producono ossigeno in quanto aziende produttrici di un solo prodotto e prive di un portafoglio di specialità medicinali, il Collegio osserva che:
a) la finalità perseguita dal legislatore con l’assegnazione del budget farmaceutico alle aziende in questione è quella di tenere sotto controllo la spesa farmaceutica ospedaliera e territoriale e, pertanto, l’appropriato conseguimento di tale obiettivo esige razionalmente che il budget debba riguardare tutte le imprese operanti nel comparto in questione, prescindendo, quindi, non solo dalla natura del farmaco ma anche dalla tipologia e quantità degli stessi prodotti dalla singola azienda;
b) l’accoglimento della tesi ricorsuale, la quale comporterebbe l’esonero dal budget per le aziende produttrici di un solo prodotto (quale l’ossigeno terapeutico), oltre a pregiudicare il raggiungimento della finalità perseguita dal legislatore, verrebbe a far gravare illegittimamente su un numero più limitato di aziende il ripiano, in assenza di una norma specifica volta ad escludere la spesa sostenuta a favore delle aziende monoproduttrici dalla complessiva spesa farmaceutica.
Alla luce di tali argomentazioni, pertanto, le censure con le quali è stata sostenuta l’illegittimità del budget assegnato alla ricorrente come conseguenza dell’illegittimità costituzionale per violazione degli articoli richiamati delle norme che prevedono l’assegnazione di un budget anche per le aziende produttrici e fornitrici di ossigeno terapeutico devono essere rigettate.
Pure da rigettare è la dedotta illegittimità derivata dei provvedimenti impugnati derivante dal contrasto dell’art. 15 del d.l. 95/2012 con i principi di cui agli articoli 81 e 82 del Trattato UE in quanto la norma introdurrebbe dei principi restrittivi della concorrenza e costituirebbe un inevitabile disincentivo agli investimenti, è da rilevare che pure essa appare destituita di fondamento.
La questione va infatti ricondotta ai criteri di interpretazione del principio di concorrenza come da questo stesso TAR evidenziati (TAR Lazio, sez. II, 26 maggio 2014, n. 5611) e che pongono in rilievo come “le disposizioni recanti divieti, restrizioni, oneri o condizioni all’accesso ed all’esercizio delle attività economiche sono in ogni caso interpretate ed applicate in senso tassativo, restrittivo e ragionevolmente proporzionato alle perseguite finalità di interesse pubblico generale, alla stregua dei principi costituzionali per i quali l’iniziativa economica privata è libera secondo condizioni di piena concorrenza e pari opportunità fra tutti i soggetti, presenti e futuri, ed ammette solo i limiti, i programmi e i controlli necessari ad evitare possibili danni alla salute, all’ambiente, al paesaggio.”
E tra le finalità di interesse pubblico generale perseguite dalla disposizione normativa che assegna un determinato budget farmaceutico territoriale vi è quella di tenere sotto controllo la relativa spesa farmaceutica non incidendo, pertanto, – l’art.5 della L. n.222/07- nemmeno in via derivata né in termini di restrizioni quantitative alle importazioni, né in termini di restrizione della struttura concorrenziale del mercato di riferimento o tanto meno di disincentivo agli investimenti nel nostro Paese, come dedotto.
Nel caso in esame dunque tale finalità di interesse pubblico generale che sovrintende alla normativa in questione costituisce espressione del principio di sovranità nazionale, che regola tutti i rapporti con la Comunità Europea e con gli Stati che ne fanno parte e con i soggetti pubblici o privati al suo interno, con la conseguenza che lo Stato ad esso non può di certo abdicare in nome di interessi sostanzialmente non pubblici, ancorchè debba esercitare la ridetta finalità in termini ragionevolmente proporzionati.
Da accogliere è invece la doglianza prospettante la tardività del budget assegnato alla ricorrente, in palese violazione dell’art. 5, comma 2, lettera a), della legge n. 222/2007, il quale stabilisce che a decorrere dall’anno 2008 è avviato il nuovo sistema di regolazione della spesa dei farmaci a carico del Servizio sanitario nazionale, che è così disciplinato: a) il sistema nel rispetto dei vincoli di spesa di cui al comma 1, è basato sulla attribuzione da parte dell’AIFA, a ciascuna Azienda titolare di autorizzazioni all’immissione in commercio di farmaci (AIC), entro il 15 gennaio di ogni anno, di un budget annuale calcolato sulla base dei volumi e dei prezzi degli ultimi dodici mesi per i quali sono disponibili i dati, distintamente per i farmaci equivalenti e per i farmaci ancora coperti da brevetto.
Al riguardo il Collegio osserva che:
1) come risulta dalla documentazione depositata in atti, al contrario, l’AIFA – con determinazione del 20 febbraio 2013 – pur richiamando l’art. 5, comma 2, del d.l. n. 159/2007, ha tuttavia attribuito in maniera indistinta all’intero mercato dell’ossigeno terapeutico il budget provvisorio territoriale 2013, mentre soltanto con successiva determinazione del 27 settembre 2013 ha provveduto – tardivamente – ad assegnare, distintamente per ogni singolo titolare di gas medicinale, il budget definitivo relativo alla spesa farmaceutica territoriale 2013, peraltro, successivamente modificato con quello approvato nel gennaio 2014.
2) ne consegue che non può essere considerato legittimo il budget definitivo intervenuto a fine settembre 2013, sostituito successivamente da quello adottato nel gennaio 2014, tenuto conto che le singole imprese operanti nel comparto dell’ossigeno terapeutico per quanto concerne la spesa territoriale prima del 2013 non potevano far riferimento al fine di regolamentare la propria attività nel 2013 sull’assegnazione di un budget provvisorio che doveva essere riconosciuto al principio del suddetto anno, atteso che l’AIFA aveva quantificato in via provvisoria nel febbraio 2013 un unico budget riferito indistintamente all’intero comparto e che, in tale contesto, quindi, il budget definitivo 2013 fissato per ciascuna imprese solamente a fine settembre 2013 risulta essere palesemente tardivo.
Fondata è anche la censura di cui al gruppo c) con cui è stata prospettata la violazione dei principi di trasparenza e del difetto di istruttoria in quanto l’intimata AIFA in sede di determinazione del budget di spesa territoriale non ha fornito dati oggettivi in grado di giustificare la loro effettività e correttezza.
A sostegno della suddetta doglianza è stato fatto presente che relativamente all’importo di Euro 2.840.200,000,00 non è stata data alcuna evidenza alle aziende farmaceutiche, in quanto l’AIFA si è limitata ad indicare i meri dati complessivi delle Regioni, con la conseguenza che le suddette aziende non sono state poste in grado di verificare la correttezza dello stesso, in quanto una volta effettuata la fornitura alle aziende sanitarie pubbliche non sono in grado di sapere se i farmaci forniti saranno utilizzati direttamente in ospedale ovvero saranno avviati al canale distributivo della distribuzione di retta.
Secondo la prospettazione ricorsuale, quindi, tale modus operandi risulterebbe essere palesemente insufficiente a tutelare la posizione giuridica delle aziende destinatarie dei provvedimenti di ripiano, atteso che la conoscenza analitica dei dati relativi alla distribuzione diretta assume un valore determinante al fine di verificare la correttezza dei calcoli effettuati dall’intimata Agenzia.
La fondatezza della prospettazione ricorsuale è stata confutata dall’AIFA, la quale ha fatto presente che:
a) la normativa vigente non attribuisce all’Agenzia del Farmaco alcun potere di verificare l’esattezza degli importi trasmessi dalle Regioni e dalle Province Autonome;
b) in ossequio ai principi di trasparenza e partecipazione procedimentale ha messo a disposizione di ogni azienda farmaceutica la piattaforma informatica denominata “Front End” alla quale si accede con il massimo livello di dettaglio ai dati registrati dal Nuovo Sistema Informativo Sanitario, permettendo a ciascuna delle aziende in questione di verificare l’esattezza dei dati forniti dalle Regioni;
c) mentre i dati trasmessi nell’ambito del NSIS sono alimentati dalle aziende farmaceutiche (congiuntamente ai depositari di medicinali e di grossisti) i dati relativi alla distribuzione diretta e per conto sono alimentati dalle Regioni e dalle loro singole strutture sanitarie pubbliche che determinano l’erogazione della singola confezione del medicinale di cui l’azienda è titolare in distribuzione diretta, o in distribuzione per conto o in alternativa sotto forma di consumo ospedaliero, con la conseguenza che il diritto di partecipazione delle Aziende si può spingere fino alle verifica dell’esattezza dei dati solo con riferimento ai dati di cui al NSIS, mentre non può essere esteso ai dati della distribuzione diretta dal momento che non sono dati che le stesse Aziende contribuiscono a formare in quanto sono relativi a scelte che competono alle Regioni, le quali ai sensi di quanto disposto dal DM 31 luglio 2007 sono gli unici soggetti che inseriscono tali dati nel sistema informatico.
In sostanza per quanto concerne la distribuzione diretta e per conto c’è un dato aggregato a livello nazionale, formato sulla base dei dati prodotti dalle singole regioni e un dato aggregato a livello di singola Regione elaborato sulla base dei dati delle singole strutture pubbliche.
Al riguardo il Collegio, in linea con le recenti sentenze, diligentemente richiamate dalla società ricorrente e pronunciate in materia di spesa farmaceutica ospedaliera ma le cui conclusioni non possono non valere anche per la fattispecie in esame, sottolinea che” la mera indicazione da parte dell’AIFA del solo dato complessivo nazionale non consente in alcun modo alle aziende farmaceutiche destinatarie del ripiano dello sfondamento del tetto delle spesa farmaceutica a livello ospedaliero di verificare l’esattezza complessiva del suddetto dato aggregato; nemmeno può ritenersi sufficiente a tal fine la conoscenza dei dati aggregati delle singole regioni in quanto è il risultato dei dati delle singole strutture sanitarie pubbliche ivi ubicate.
In sostanza le esigenze di tutela delle aziende farmaceutiche destinatarie dei provvedimenti di ripiano possono ritenersi adeguatamente salvaguardate solamente consentendo a queste ultime di prendere visione dei dati della singola struttura sanitaria al fine di compararlo con l’unico dato in possesso della singola azienda, che è quello relativo alla fornitura dello specifico medicinale a ciascuna struttura.
Il non consentire un simile confronto comporterebbe che verrebbero vanificate tali esigenze di tutela finendo con l’assegnare in definitiva una sorta di fede privilegiata, al di fuori di una specifica disposizione normativa, sia al dato complessivo nazionale elaborato dall’AIFA sia a quello prodotto dalle singole Regioni, in palese contrasto con il principio di trasparenza dell’azione amministrativa e con il principio che spetta all’amministrazione provare la fondatezza e la veridicità dei fatti sulla cui base ha adottato uno determinato provvedimento.
Ne può ritenersi conferente l’argomentazione dell’AIFA secondo la quale i dati della distribuzione diretta e per conto, essendo stati elaborati dalla singole regioni e nell’ambito di un sistema informativo diverso dal NSIS, non potevano ritenersi accessibili nell’ambito del procedimento di ripiano, in quanto non può essere seriamente contestato che i dati de quibus hanno assunto un valore determinante ai fini della quantificazione esatta della complessiva spesa farmaceutica ospedaliera e della conseguente quantificazione dell’entità dello sforamento del tetto di quest’ultima nonchè della successiva quantificazione del ripiano richiesto a ciascuna azienda farmaceutica”
Ciò premesso, relativamente alle censure formulate avverso il budget 2013 e il successivo ripiano il Collegio:
a) dichiara improcedibili le censure dedotte in sede principale in quanto prospettate avverso il budget provvisorio e il primo definitivo relativi all’anno 2013 in quanto tali atti sono stati superati dal successivo budget definitivo intervenuto nel gennaio 2014 e contestato con i primi motivi aggiunti;
b) accoglie le censure dedotte con il primo atto di motivi aggiunti con cui è stato impugnato tale ultimo budget definitivo, nonchè quelle proposte con terzo atto di motivi aggiunti avverso il contestato provvedimento di ripiano, in quanto l’illegittimità del budget definitivo, come evidenziato dalla società ricorrente, non può non inficiare il conseguenziale provvedimento di ripiano.
Per quanto concerne, poi, le doglianze dedotte con il secondo atto di motivi aggiunti avverso il budget provvisorio 2014, le stesse devono essere dichiarate improcedibili in quanto il suddetto budget è stato sostituito da quello definitivo relativo all’anno 2014, pubblicato il 30 gennaio 2015 ed impugnato con la relativa nota metodologica con il quarto atto di motivi aggiunti.
Relativamente a tali ultime doglianze con una prima serie di motivi insiste in quelli presentati nel ricorso principale, mentre con gli altri prospetta:
– Violazione e falsa applicazione dell’art.5 della L. n.222/2007; eccesso di potere per errore, difetto dei presupposti, errore di calcolo per i dati relativi al budget definitivo ospedaliero della ricorrente per l’anno 2014; difetto di istruttoria, assen
– eccesso di potere per errore di calcolo, travisamento dei fatti, difetto di istruttori, manifesta ingiustizia, violazione e falsa applicazione della legge n. 241/1990 sotto il profilo del corretto della spesa per distribuzione diretta e per conto.
Le suddette censure identiche a quelle prospettate avverso la corretta quantificazione della spesa territoriale 2012 sulla cui base è stato calcolato il budget 2013, per le ragioni di cui sopra vanno accolte.
Inoltre il Collegio ritiene fondamentale sottolineare che:
I) la società ricorrente ha dimostrato, senza essere contestata sul punto, che nel 2013, come era accaduto nel 2012, non ha commercializzato il proprio prodotto sul mercato territoriale, per cui il budget gravato pari a circa 39.000,00 Euro si basava su un dato di vendita inesistente;
II) poichè l’art.5 della L. n.222/2007, come fatto presente dal comunicato AIFA del 27 ottobre 2014, prevede l’inclusione nel procedimento di attribuzione del budget definitivo 2014 degli importi risultanti dal provvedimento di ripiano della spesa farmaceutica 2013, ne discende de plano che l’illegittimità del provvedimento di ripiano 2013, come è dato riscontrare nella vicenda in esame, non può non inficiare la correttezza del budget relativo all’anno successivo.
Per le superiori considerazioni, pertanto, il ricorso principale ed il secondo gruppo di motivi aggiunti vanno dichiarati improcedibili per sopravvenuto difetto di interesse, mentre i restanti motivi aggiunti vanno accolti in parte come in motivazione indicato e fatti salvi i provvedimenti dell’Amministrazione e per il resto vanno respinti.
La peculiarità e la novità delle questioni trattate giustificano la compensazioni delle spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sezione III quater, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, così dispone:
a) dichiara il ricorso principale e il secondo gruppo di motivi aggiunti improcedibili per sopravvenuto difetto di interesse;
b) accoglie i restanti gruppi di motivi aggiunti nei limiti di cui in motivazione fatti salvi gli ulteriori provvedimenti dell’Amministrazione e per il resto li respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 marzo 2016 con l’intervento dei magistrati:
Giuseppe Sapone, Presidente FF, Estensore
Pierina Biancofiore, Consigliere
Alfredo Storto, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 23/03/2016
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
 
 

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III quater – Sentenza – 23/3/2016 n.3647 proviene da Giustamm.

Pres. C. Rovis, est. F. Guarracino

Sui concorsi per l’ammissione ai corsi di laurea a numero programmato e sul c.d. principio di stabilizzazione

1. Università –  Corsi di laurea a numero programmato –  Art. 4 comma 2-bis L.n.115/2005 – Non si applica – Ragioni

2. Università –  Corsi di laurea a numero programmato –  Esclusione – Candidato – Impugnazione – Interesse processuale – Provvedimento cautelare di ammissione in sovrannumero – Cessata materia del contendere – Non sussiste – Ragioni

3. Abilitazioni e concorsi –   Art. 4 comma 2-bis L.n.115/2005 – Cd. principio di stabilizzazione – Presupposti –  Nuovo accertamento dell’idoneità del candidato a seguito di pronuncia giurisdizionale – Corsi di laure a numero programmato – Non si applica – Ragioni

4. Università –  Corsi di laurea a numero programmato –   Apposizione del “codice a barre” tanto sulla scheda delle risposte quanto sulla scheda anagrafica – Principio dell’anonimato – Violazione – Non sussiste

5. Università –  Corsi di laurea a numero programmato – Apposizione di un codice identificativo sulle buste ed i moduli – Esibizione  sui banchi del documento di identità dei concorrenti – Procedura concorsuale – Non altera – Ragioni
 

1.  Non è applicabile alle procedure concorsuali per l’ ammissione ai corsi di laurea a numero programmato, l’art. 4 comma 2-bis L.n.115/2005, secondo cui conseguono ad ogni effetto l’abilitazione professionale o il titolo per il quale concorrono i candidati, in possesso dei titoli per partecipare al concorso, che abbiano superato le prove d’esame scritte ed orali previste dal bando, anche se l’ammissione alle medesime o la ripetizione della valutazione da parte della commissione sia stata operata a seguito di provvedimenti giurisdizionali o di autotutela, atteso che il cit. art.4 è norma di stretta interpretazione, concernente le abilitazioni professionali, e insuscettibile di estensione alle procedure di carattere selettivo, quali i concorsi per il conferimento di posti a numero limitato, anche perché in dette procedure esistono soggetti controinteressati che hanno diritto ad ottenere dall’autorità giurisdizionale adita una pronuncia definitiva che accerti la legittimità, o meno, dell’ammissione del loro antagonista.(1)

2. Nel processo amministrativo, il candidato alla procedura concorsuale per l’ ammissione ai corsi a numero programmato che impugna la sua esclusione dalla procedura, conserva interesse alla pronuncia nel merito della controversia anche qualora sia stato ammesso con riserva in sovrannumero al corso di laurea con provvedimento giurisdizionale cautelare e abbia sostenuto esami di profitto, atteso che è inapplicabile alla suddetta procedura concorsuale il cd. principio di stabilizzazione ex art. 4 co.2 bis L.n. 168/2005, con la conseguenza che non può essere dichiarata in tal caso la cessata materia del contendere.(Nel caso di specie, il TAR Campania, alla luce di tali principi, ha respinto l’istanza di declaratoria di cessata materia del contendere proposta dalla difesa di parte ricorrente)

3. Presupposto per l’applicazione del cd. principio  di stabilizzazione  ex art. 4 co.2 bis L.n. 168/2005 è che, a seguito di un provvedimento giurisdizionale o di iniziativa della stessa amministrazione, vi sia stato un nuovo accertamento dell’idoneità del candidato, con la ripetizione delle prove o con una nuova valutazione di esse, che la disposizione rende irreversibile.(Nel caso di specie, il TAR Campania ha ritenuto inapplicabile tale principio alla  prova di ammissione ai corsi di laurea per le professioni sanitarie, atteso che la stessa non è finalizzata all’accertamento della capacità in sé del concorrente di seguire con maggior o minor profitto il corso di studi ma a selezionare, tra coloro che hanno presentato domanda, i candidati più meritevoli a ricoprire i posti disponibili, graduandoli secondo il merito.) (2)

4. In tema di prove di ammissione ai corsi di laurea a numero programmato,  l’apposizione del “codice a barre” tanto sulla scheda delle risposte quanto sulla scheda anagrafica  non  integra la violazione dei principi dell’anonimato, qualora non ricorrano, in concreto, ulteriori indizi tali da potere, anche solo astrattamente, insinuare il dubbio della segretezza della procedura concorsuale. (Nel caso di specie, il TAR Campania, rilevato che non sussistono detti ulteriori indizi, ha ritenuto legittima la procedura e rigettato il ricorso) (3)
5. In tema di prove di ammissione ai corsi di laurea a numero programmato, la presenza di un codice identificativo sulle buste ed i moduli non altera le condizioni di correttezza del concorso anche nel caso in cui fosse stato imposto ai candidati di esibire sui banchi il proprio documento di identità atteso che, in applicazione di massime di comune esperienza, le complesse caratteristiche grafiche del codice segreto assegnato a ciascun candidato (costituito da un codice a barre e da una serie alfanumerica) rende del tutto remota la possibilità di una relativa memorizzazione in funzione di un successivo abbinamento col nominativo del candidato, anche tenuto conto dell’elevato numero dei candidati.

(1) cfr. TAR Toscana, sez. I, 27 giugno 2011, n. 1105 :come chiarito dal Consiglio di Stato, sez. VI, nella sentenza 21 luglio 2010 n. 4771; Consiglio di Stato, sez. VI, 21 settembre 2010 n. 7002 e TAR Lazio, sez. III, 9 settembre 2010 n. 32208

(2) cfr:C.Cost.9 aprile 2009, n.108)

(3) cfr: ex ceteris, C.d.S., sez. VI, 5 gennaio 2015, n. 15; TAR Lazio, Roma, sez. III bis, 25 maggio 2015, n. 7463
 

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 6151 del 2014, proposto da: 
Alessi Andrea Francesco, Sperandeo Domenico, Sorrentino Antonio, Pugliese Nicola, Reina Romina Paola, Vignale Marina, Ferrara Maurizio, Silvio Myriam, Tondelli Alessia, Lanza Salvatore, Trunfio Domenico, Cerino Ivan, Parente Daniela, Musella Giovanna, tutti rappresentati e difesi dagli avv.ti Francesco Stallone, Francesco Leone, Gabriele La Malfa Ribolla, Simona Fell e Claudia Caradonna ed elettivamente domiciliati presso la Segreteria del T.A.R. Campania in Napoli, piazza Municipio;
contro
– Università degli Studi di Napoli “Federico II”, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, presso i cui uffici ex lege domicilia in Napoli, via A. Diaz n. 11;
– Cineca – Consorzio Interuniversitario Calcolo Automatico, non costituito;
per l’annullamento
previa sospensione dell’efficacia,
– del decreto rettorale dell’Università degli Studi di Napoli “Federico II” n.926 del 7 luglio 2014, con il quale è stato bandito il concorso per l’accesso a numero programmato per l’anno accademico 2014/2015 ai corsi di laurea delle Professioni sanitarie
– delle graduatorie di merito per l’ammissione ai corsi di laurea delle Professioni sanitarie per l’anno accademico 2014/2015, approvate con decreto rettorale del 17 settembre 2014, nelle quali i ricorrenti risultano collocati oltre l’ultimo posto utile e
– dei verbali delle commissioni di concorso e di quelli delle sottocommissioni d’aula;
della documentazione di concorso distribuita ai candidati e predisposta dal CINECA, nella parte in cui risulta impreso il codice alfanumerico sotto il codice a barre;
– in quanto occorra, dei successivi bandi per la riapertura delle immatricolazioni ai corsi di laurea delle Professioni sanitarie e delle correlative graduatorie;
– di ogni altro atto presupposto o consequenziale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Università degli Studi di Napoli “Federico II”;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella pubblica udienza del giorno 11 giugno 2015 il dott. Francesco Guarracino e uditi per le parti i difensori presenti come specificato nel verbale di udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
Con atto notificato a mezzo p.e.c. il 12 novembre 2014 e depositato il 4 dicembre 2014, i ricorrenti in epigrafe, esponendo di aver partecipato in data 3 settembre 2014 alle prove di ammissione ai corsi di laurea delle professioni sanitarie, indetti dal Rettore dell’Università degli Studi di Napoli “Federico II” con decreto n. 2348 del 3 luglio 2014, e, all’esito, di essersi collocati nelle graduatorie di merito del 17 settembre 2014 in posizione non utile per l’accesso ai corsi, ne hanno impugnato le graduatorie e gli atti presupposti, chiedendone l’annullamento, previa concessione di misure cautelari, ai fini dell’ammissione in sovrannumero ai corsi di laurea prescelti e domandando, in subordine, il risarcimento del danno in forma specifica o per equivalente.
Il ricorso è affidato ad un unico motivo di censura, incentrato sulla violazione del principio dell’anonimato delle prove concorsuali in relazione alla presenza sui fogli risposta di un codice alfanumerico che, associato ad ogni candidato, avrebbe reso conoscibile la paternità di ciascun elaborato ancor prima delle correzioni.
Con provvedimento presidenziale, reso in calce ad una loro istanza in tal senso del 11 dicembre 2014, i ricorrenti sono stati autorizzati ad integrare il contraddittorio mediante notifica per pubblici proclami.
L’Università intimata si è costituita in giudizio per resistere al ricorso con atto di mera forma depositato il 13 dicembre 2014.
Con ordinanza n. 114 del 16 gennaio 2015 la domanda cautelare è stata accolta nel senso di disporre l’immatricolazione dei ricorrenti, in sovrannumero e con riserva, ai corsi di laurea prescelti, ritenendo la Sezione che «a fronte del rigoroso indirizzo interpretativo fatto proprio dal Giudice di appello sul rispetto del principio dell’anonimato e seguito, in subiecta materia, dalla maggioranza delle decisioni di primo grado (sebbene non senza eccezioni: cfr. TAR Sicilia, Catania, sez. III, n. 3051 del 21.11.2014), la domanda cautelare, assistita da un evidente sussistenza del periculum in mora, vada accolta nei sensi di disporre l’immatricolazione in sovrannumero dei ricorrenti ai corsi di laurea per le Professioni sanitarie presso l’Università degli Studi di Napoli “Federico II”, senza pregiudizio e con espressa riserva dell’esito finale del giudizio di merito, bisognevole del necessario approfondimento delle questioni prospettate».
I ricorrenti hanno provveduto ad integrare il contraddittorio con la pubblicazione, il 2 febbraio 2015, dei documenti relativi alla notifica per pubblici proclami sul sito internet dell’Ateneo fridericiano, come da documentazione versata in giudizio il 15 maggio 2015.
Con memoria depositata il 9 maggio 2015 in vista dell’udienza di discussione, parte ricorrente ha chiesto che per tredici ricorrenti su quattordici (i sigg. Alessi Andrea Francesco, Vignale Marina, Sperandeo Domenico, Reina Romina Paola, Pugliese Nicola, Lanza Salvatore, Ferrara Maurizio, Tondelli Alessia, Silvio Myriam, Musella Giovanna, Trunfio Domenico, Parente Daniela, Cerino Ivan) – in virtù del fatto che nelle more, sulla base dell’ordinanza cautelare, si sono immatricolati e hanno sostenuto esami – sia adottata «una pronuncia di merito che stabilizzi la posizione acquisita» dichiarando la cessata materia del contendere ai sensi dell’art. 34 co. 5 c.p.a.
Alla pubblica udienza dell’11 giugno 2015 la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
1. – Occorre preliminarmente esaminare l’istanza di declaratoria di cessazione della materia del contendere, formulata il 9 maggio 2015 dai ricorrenti Alessi, Vignale, Sperandeo, Reina, Pugliese, Lanza, Ferrara, Tondelli, Silvio, Musella, Trunfio, Parente e Cerino ai fini della “stabilizzazione” della propria posizione universitaria.
L’istanza muove dalla circostanza che gli stessi, a seguito all’ordinanza cautelare, si sono immatricolati e hanno sostenuto esami di profitto, ed è motivata richiamando l’orientamento giurisprudenziale che, in casi di ammissione con riserva in sovrannumero a corsi di laurea a numero programmato, ha ritenuto applicabile, nella sostanza ancorché non nella forma, il c.d. principio di stabilizzazione sancito in materia di esami di abilitazione professionale dall’art. 4, comma 2 bis, del D.L. 30 giugno 2005 n. 115 (convertito, con modificazioni, dalla legge 17 agosto 2005 n. 168). (cfr. TAR Lazio, Roma, sez. III bis, 29 dicembre 2014, n. 13145; C.d.S., sez. VI, 6 maggio 2014, n. 2298: col superamento degli esami il candidato dimostra di essere in grado di frequentare il corso per l’ammissione al quale aveva sostenuto il concorso, consolidando l’effettività del titolo alla cui acquisizione erano volte le prove, sicché in tal caso «va … affermato il criterio sostanzialista per il suo effetto di raccordo dimostrativo del dato formale. Ciò attraverso una legittima interpretazione estensiva ispirata ai canoni della ragionevolezza e della logicità»).
Tuttavia, anzitutto l’immatricolazione degli odierni ricorrenti è stata disposta con l’ordinanza cautelare «con espressa riserva dell’esito finale del giudizio di merito» e dunque è stata espressamente subordinata, col medesimo provvedimento, allo scioglimento della riserva stessa, in sede di merito, in senso a loro favorevole.
In ogni caso, l’orientamento citato non appare persuasivo e l’istanza va rigettata di conseguenza.
Secondo un più convincente indirizzo, infatti, l’art. 4 comma 2-bis cit. – in base al quale «Conseguono ad ogni effetto l’abilitazione professionale o il titolo per il quale concorrono i candidati, in possesso dei titoli per partecipare al concorso, che abbiano superato le prove d’esame scritte ed orali previste dal bando, anche se l’ammissione alle medesime o la ripetizione della valutazione da parte della commissione sia stata operata a seguito di provvedimenti giurisdizionali o di autotutela» – è norma di stretta interpretazione, concernente le abilitazioni professionali e insuscettibile di estensione (cfr. TAR Toscana, sez. I, 27 giugno 2011, n. 1105: «come chiarito dal Consiglio di Stato, sez. VI, nella sentenza 21 luglio 2010 n. 4771 tale disposizione si applica solo alle abilitazioni professionali, essendo inserita in un articolo dedicato a “Elezioni degli organi degli ordini professionali e disposizioni in materia di abilitazione e di titolo professionale” essa non può dunque operare nelle procedure di carattere selettivo, quali i concorsi per il conferimento di posti a numero limitato, anche perché in dette procedure esistono soggetti controinteressati che hanno diritto ad ottenere dall’autorità giurisdizionale adita una pronuncia definitiva che accerti la legittimità o meno dell’ammissione del loro antagonista (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 21 settembre 2010 n. 7002 e TAR Lazio, sez. III, 9 settembre 2010 n. 32208) »).
Quest’interpretazione ha trovato autorevole avallo nella giurisprudenza della Corte costituzionale che si è occupata della legittimità della norma in riferimento: «Come confermato anche dalla giurisprudenza amministrativa, la disposizione censurata non si applica ai concorsi pubblici, ma solo agli esami di abilitazione» (C.Cost. 9 aprile 2009, n. 108).
D’altro canto, la Corte ha ricostruito la logica della disposizione in termini che non lasciano spazio per una sua applicazione, neppure analogica, al caso qui in esame: «il bilanciamento di interessi operato dal legislatore, con la disposizione denunciata, non è irragionevole. Il diritto di difesa dell’amministrazione è sì compresso, ma non eliminato, in quanto esso può comunque esplicarsi fino all’eventuale superamento delle prove. E la sua compressione è giustificata dal fatto che dell’interesse pubblico all’accertamento dell’idoneità del candidato, di cui l’amministrazione stessa è portatrice, la disposizione si fa comunque carico, richiedendo il superamento della prova: è solo a seguito della ripetizione della stessa o della nuova valutazione, con esito positivo – e non semplicemente sulla base di un provvedimento giurisdizionale – che il candidato consegue l’abilitazione. Vi è, quindi, comunque un accertamento dell’idoneità del candidato, affidato alla stessa amministrazione o ad altra egualmente portatrice dello stesso interesse pubblico». Per tale ragione, prosegue la Corte, «Presupposto per l’applicazione della disposizione impugnata è che, a seguito di un provvedimento giurisdizionale o di iniziativa della stessa amministrazione, vi sia stato un nuovo accertamento dell’idoneità del candidato, con la ripetizione delle prove o con una nuova valutazione di esse. È questo accertamento amministrativo, e non il provvedimento del giudice, a produrre l’effetto di conseguimento dell’abilitazione, che la disposizione rende irreversibile. Il legislatore ha ritenuto che, una volta operato il nuovo accertamento, la prosecuzione del processo, avviato per contestare l’esito del precedente accertamento, fosse superflua e potesse andare a detrimento dell’affidamento del privato e della certezza dei rapporti giuridici».
Il caso dell’ammissione con riserva in sovrannumero ai corsi di laurea a numero programmato in esecuzione di un provvedimento cautelare del giudice è diverso da quello preso in considerazione dalla norma ed illustrato dal Giudice costituzionale e, quindi, non assume rilievo che gli interessati, nelle more, abbiano sostenuto esami con esito positivo.
La prova di ammissione ai corsi di laurea per le professioni sanitarie, infatti, non è finalizzata all’accertamento della capacità in sé del concorrente di seguire con maggior o minor profitto il corso di studi (tanto è vero che non è previsto un punteggio minimo di ammissione), ma a selezionare, tra coloro che hanno presentato domanda, i candidati più meritevoli a ricoprire i posti disponibili, graduandoli secondo il merito. Il fatto di aver superato uno o più esami di profitto non dimostra che l’interessato avrebbe avuto diritto a una collocazione poziore nella graduatoria degli aspiranti all’iscrizione, con differenza netta, sul piano strutturale e su quello della consistenza degli interessi pubblici e privati in gioco, rispetto al caso dell’art. 4 cit., volto a sancire l’irreversibilità del conseguimento di un titolo ottenuto pur sempre mediante un nuovo accertamento dell’idoneità del candidato attraverso la ripetizione o nuova valutazione della stessa prova sub iudice.
2. – Prima di passare all’esame del merito, occorre evidenziare che i ricorrenti non domandano l’annullamento integrale delle graduatorie, strumentale alla ripetizione delle prove, bensì chiedono «di accogliere il gravame limitatamente alla posizione dei ricorrenti, con la loro iscrizione in sovrannumero, senza alcun effetto sulla posizione degli altri candidati utilmente collocati in graduatoria», che si otterrebbe attraverso un peculiare effetto conformativo della sentenza di annullamento, per la cui ammissibilità invocano precedenti di giurisprudenza ; in subordine, domandano il risarcimento del danno in forma specifica – sempre nel senso dell’ammissione ai corsi di laurea, a quanto è dato capire – o, in ulteriore subordine, per equivalente monetario.
Non mirando a scavalcare coloro che li precedono nella graduatoria finale, evitano in questo modo di incorrere in profili di inammissibilità del ricorso per conflitto di interessi interno tra i singoli ricorrenti e, al contempo, di farlo soggiacere al vaglio della prova di resistenza.
Pertanto, è solo per opportuna completezza che può aggiungersi al quadro fattuale che le graduatorie prodotte in giudizio dai ricorrenti rivelano come il punteggio minimo utile per l’ammissione al c.d.l. in Infermieristica è risultato pari a punti 47,3 (a fronte di punti 29,1 del ricorrente Cerino; 22,9 del ricorrente Lanza; 34,7 della ricorrente Tondelli; 33,5 del ricorrente Trunfio; 18,4 della ricorrente Vignale); che per il c.d.l. in Fisoterapia è risultato di punti 58 (a fronte di punti 38,9 del ricorrente Alessi; 23,7 del ricorrente Ferrara; 25,7 della ricorrente Parente); che per il c.d.l. in Logopedia è stato di punti 48,2 (a fronte di punti 25,9 della ricorrente Reina; 36,4 della ricorrente Silvio; 27,6 del ricorrente Sperandeo); che per il c.d.l. in Radiologia medica è stato di punti 45,1 (a fronte di punti 28,5 del ricorrente Pugliese); che, infine, per il c.d.l. in Igiene dentale è stato di punti 45,1 (a fronte di punti 21,5 del ricorrente Sorrentino).
3. – Non vi è bisogno di fermarsi ad esaminare i profili di problematicità legati al petitum della domanda (che trascende la tutela della semplice chance che si assume lesa), giacché il ricorso merita comunque di essere respinto.
3.1. – Con un unico motivo di censura, lamentando che la prova selettiva si sarebbe svolta con modalità tali da comprometterne il regolare svolgimento, i ricorrenti sostengono che sarebbe stato violato il principio dell’anonimato delle prove per la presenza sui fogli risposta di un codice alfanumerico (una sequenza di nove lettere e cifre) associato univocamente al candidato, che avrebbe reso oggettivamente conoscibile la paternità degli elaborati prima ancora della loro correzione.
Più nello specifico, secondo i ricorrenti l’anonimato del test di ammissione è stato violato, in concreto, per le seguenti ragioni:
– ogni candidato conosce il proprio codice perché non coperto (ragion per cui può memorizzarlo, annotarlo, comunicarlo a terzi coinvolti in un intento collusivo);
– il codice viene consegnato alla fine della prova a ciascun candidato su un foglio contenente username e password per l’accesso all’area riservata del sito del Ministero, dove consultare l’esito della prova; la username corrisponde al codice alfanumerico
– le buste contenenti gli elaborati recano una finestra trasparente finalizzata alla visualizzazione dall’esterno del codice alfanumerico;
– il codice alfanumerico è riportato sul questionario, sulla scheda anagrafica del candidato e su un secondo modulo risposte, destinati a rimanere in possesso dell’amministrazione, al qual proposito i ricorrenti osservano: «il secondo modulo risposte, for
3.2 – Secondo questa ricostruzione, il pericolo di alterazione della genuinità della prova selettiva risiede nella possibilità che il modulo risposte compilato durante la stessa e restituito alla fine potesse essere fraudolentemente sostituito col modulo risposte di riserva, recante lo stesso codice alfanumerico: con l’omissione della verifica e della verbalizzazione dell’annullamento di uno dei due moduli, infatti, la commissione avrebbe lasciato spazio per un suo uso truffaldino, mediante la sua compilazione ex post e la sua sostituzione a quello riempito dal candidato nel corso della prova.
A fronte dell’impossibilità di scambiare tra i candidati i rispettivi moduli risposta, perché univocamente associati a ciascuno di essi mediante il codice alfanumerico, i ricorrenti ipotizzano, dunque, la vulnerabilità della prova assumendo che il foglio contenente le risposte potesse essere sostituito con quello di riserva, compilato opportunamente.
Tuttavia, non vi è riscontro in atti che il bando prevedesse la consegna ai candidati di un secondo modulo risposte per il caso di ripensamenti nel corso della prova, come invece sostenuto nel ricorso («il secondo modulo risposte, fornito a norma del bando per tutelare un possibile ripensamento nella compilazione delle risposte, dovrebbe essere annullato a cura del candidato. Tale disposizione del bando, tuttavia, in uno all’apposizione del codice alfanumerico sui prefati documenti, concreta un serio rischio di alterazione delle prove»).
Infatti, il decreto rettorale che ha bandito il concorso (doc. 1 parte ricorrente) nulla stabilisce al riguardo, mentre l’ivi richiamato decreto del Ministro dell’Istruzione e dell’Università n. 85 del 5 febbraio 2014 (recante “Modalità e contenuti delle prove di ammissione ai corsi di laurea e laurea magistrale a ciclo unico ad accesso programmato a livello nazionale a.a. 2014/2015”) prevede in effetti la consegna ai candidati di due moduli di risposte, di cui quello non utilizzato e annullato dal candidato da trattenersi dal Presidente della Commissione d’aula o dal responsabile d’aula, ma soltanto per le prove di ammissione ai corsi di laurea e laurea magistrale di cui agli articoli 2, 4, 5 e 6, ai sensi dell’Allegato 1 al quale gli stessi articoli fanno rinvio (vale a dire per le prove di ammissione ai corsi, rispettivamente, di laurea magistrale in medicina e chirurgia e in odontoiatria e protesi dentaria; di laurea magistrale in Medicina Veterinaria; di laurea e di laurea magistrale a ciclo unico, direttamente finalizzati alla formazione di Architetto; di laurea e di laurea magistrale a ciclo unico finalizzati alla formazione di Architetto con didattica prevalentemente erogata in lingua inglese): nulla del genere, infatti, è previsto dal d.m. all’art. 7, riguardante la prova di ammissione ai corsi di laurea delle professioni sanitarie.
Neppure nei verbali della prova concorsuale, depositati in giudizio dai ricorrenti, vi è indizio alcuno di questo secondo modulo risposte.
A fronte di ciò, non appare casuale che al n. 4 della produzione documentale di parte ricorrente, indicato come “modello di modulo risposte”, sia stato depositato soltanto il modulo risposte compilato dal ricorrente Sorrentino e non anche questo supposto secondo modulo risposte di riserva.
Tutto questo vale anche ad escludere la possibilità di ritenere ammessi i fatti in base al principio di non contestazione di cui all’art. 64 c.p.a., poiché il giudice deve valutare le prove in base al comportamento della parte, ex art. 64, comma 4, c.p.a., e tenendo conto di tutte le risultanze processuali.
3.3 – Analogamente, l’affermazione dei ricorrenti secondo cui alla fine della prova il codice alfanumerico individuale sarebbe stato consegnato a ogni candidato su un foglio contenente username e password per l’accesso all’area riservata del sito internet del Ministero non è stata suffragata in alcun modo, nonostante la semplicità con cui gli stessi avrebbero potuto fornire evidenza documentale di quanto denunciato, se corrispondente al vero; inoltre, quanto il bando non prevedeva affatto l’accesso al sito internet ministeriale per consultare l’esito della prova, bensì stabiliva, all’art. 10, che le graduatorie sarebbero state rese note «esclusivamente mediante pubblicazione informatica all’Albo Ufficiale dell’Università degli Studi di Napoli Federico II presente nel sito web di Ateneo www.unina.it …».
Anche in questo caso, i ricorrenti paiono piuttosto fare riferimento alle procedure dettate dall’Allegato 1 del d.m. citato per le prove di ammissione ai corsi di laurea in medicina e chirurgia e odontoiatria e protesi dentaria (e gli altri summenzionati), che non riguardano, come già detto, le prove di ammissione ai corsi di laurea delle professioni sanitarie.
3.4 – Sulla scorta di questo complessivo contegno processuale, non possono darsi per ammessi neppure gli ulteriori elementi, non provati in giudizio, che, secondo i ricorrenti, avrebbero aggravato la situazione denunciata: segnatamente, che durante lo svolgimento della prova i candidati avrebbero lasciato aperto e leggibile sul banco il documento di identità, che al termine del test le buste contenenti la scheda anagrafica e la griglia delle domande sarebbero state consegnate aperte su espressa disposizione dei commissari, che non sarebbe stata chiesta ai candidati la consegna dei dispositivi elettronici (specificamente proibiti dal bando), che non vi sarebbe stata assegnazione dei posti a sedere: circostanze tutte che, parimenti, non hanno riscontro nellalex specialis della prova selettiva e nei relativi verbali.
Infine, non è chiaro sotto che profilo sarebbe stata alterata la regolarità della prova per il fatto che, secondo i ricorrenti, le buste adoperate per i moduli delle risposte sarebbero state prive di internografia.
3. 5 – Occorre aggiungere, a questo punto, che, trattandosi di una prova basata su domande a risposta multipla, la correzione delle risposte (che non è stata gestita dall’amministrazione universitaria, ma affidata al Cineca) era scevra da ogni profilo di valutazione che potesse essere influenzato dalla conoscenza del nominativo dei candidati.
Pertanto, la manipolazione del risultato finale avrebbe richiesto una manipolazione materiale delle risposte stesse.
Per questa ragione i ricorrenti hanno prospettato un pericolo di sostituzione dei moduli risposta nei termini innanzi esaminati, che però si sono rivelati inidonei a sostenere la plausibilità del loro assunto.
Ciò non toglie che sul piano ipotetico conoscere l’identità dei candidati potrebbe consentire di riempire a posteriori con le risposte corrette un modulo riconsegnato volutamente in bianco, trattandosi semplicemente di barrare delle caselle.
Sennonché, proprio l’ampia giurisprudenza in tema di prove di ammissione ai corsi di laurea in medicina e chirurgia, richiamata da parte ricorrente, ha chiarito che «di per sé sola, la circostanza dell’apposizione del “codice a barre” tanto sulla scheda delle risposte quanto sulla scheda anagrafica (modalità che, a fronte di centinaia di partecipanti, vale anzi a scongiurare la possibilità di errori ed anzi a garantire che le risposte fornite da un candidato non possano essere “scambiate” con quelle di un altro) non [è] tale da integrare la violazione dei principi dell’anonimato, qualora non ricorrano, in concreto, ulteriori indizi tali da potere, anche solo astrattamente, insinuare il dubbio della segretezza della procedura concorsuale», indizi che in quelle prove era stato rinvenuto nel fatto che l’amministrazione aveva richiesto (si badi bene) «con direttive assunte formalmente» che il documento di identità dei candidati venisse lasciato aperto sul banco (cfr., ex ceteris, C.d.S., sez. VI, 5 gennaio 2015, n. 15; TAR Lazio, Roma, sez. III bis, 25 maggio 2015, n. 7463), circostanza questa che non risulta, invece, nel caso che è qui in esame.
Tanto basta per respingere il ricorso anche in relazione a quest’ulteriore dubbio di possibile manipolazione del test, mancando, come si è detto, quell’ ulteriore indizio che è comunque necessario a concretare il pericolo di alterazione secondo la stessa giurisprudenza più favorevole alle posizioni degli odierni ricorrenti.
3.6 – Fermo tutto quanto si è appena detto, va aggiunto che, rispetto a questa giurisprudenza, risulta maggiormente persuasivo l’indirizzo più rigoroso seguito da un diverso orientamento del Giudice di appello nella stessa materia dell’anonimato delle prove di ammissione ai corsi di laurea a numero chiuso.
Secondo questo secondo indirizzo (maturato anch’esso con riferimento alle prove di ammissione ai corsi di laurea in medicina, che presentavano ex tabulas alcune delle criticità denunciate ora dai ricorrenti) la presenza di un codice identificativo sulle buste ed i moduli non altererebbe le condizioni di correttezza del concorso di ammissione anche nel caso in cui fosse stato imposto ai candidati (come nel caso delle prove preselettive per medicina) di esibire sui banchi il proprio documento di identità: «La censurata disposizione della commissione di gara, secondo cui – in conformità alle Linee guida di base per lo svolgimento delle prove di accesso ai corsi di cui al DM del 28 giugno 2012, n. 196, richiamate dalla nota ministeriale n. 965/UFFVIII/DGUS del 24 agosto 2012, in atti – i candidati erano tenuti a deporre il proprio documento di identità in evidenza sul banco in modo da poter essere consultato dai membri della commissione in ogni momento, all’evidente fine di impedire possibili sostituzioni di persona tra candidati o scambi di elaborati, non poteva ritenersi lesiva dei principi di segretezza ed anonimato posti a presidio dell’imparzialità delle valutazioni e di parità di trattamento nei concorsi pubblici. Infatti, in applicazione di massime di comune esperienza, le complesse caratteristiche grafiche del codice segreto assegnato a ciascun candidato (costituito da un codice a barre e da una serie alfanumerica) rendevano del tutto remota la possibilità di una relativa memorizzazione in funzione di un successivo abbinamento col nominativo del candidato, anche tenuto conto dell’elevato numero dei candidati e della circostanza che la sorveglianza in aula non era eseguita solo dai commissari, ma anche dai componenti del comitato di vigilanza, aventi la funzione esclusiva di vigilare sul corretto svolgimento della prova preselettiva ed estranei alla commissione. Peraltro, nella specie non v’era possibilità alcuna per i commissari né di influire sulla predisposizione dei quesiti oggetto di prova – predisposti, ai sensi dell’art. 2 d.m. 28 giugno 2012, n. 196, direttamente dal M.i.u.r. –, né di influire sulla correzione degli elaborati, affidata esclusivamente al consorzio interuniversitario Cineca, con modalità elettroniche, il quale era, altresì, incaricato della predisposizione dei plichi destinati a ciascun candidato, della stampa dei fogli di istruzione per la compilazione del modulo-risposte e della determinazione del punteggio relativo ad ogni modulo-risposte fornito dai candidati, con comminatoria di nullità della prova, qualora la scheda anagrafica fosse inserita nella busta destinata al Cineca o la busta contenente il modulo-risposte risultasse firmata o contrassegnata dal candidato; in particolare, esaminate le modalità per l’inserimento di documenti nelle buste, la chiusura delle stesse e la loro consegna al Cineca, che solo successivamente alla conoscenza, da parte dei soli candidati, del punteggio conseguito nella prova preselettiva, il Cineca acquisiva dai responsabili del procedimento dei vari Atenei, attraverso il sito web riservato http://accessoprogrammato.cineca.it, i dati identificativi di ogni studente tratti dalla scheda anagrafica» (nel caso ora in esame, l’abbinamento dei nominativi con i risultati della prova è stato effettuato dalla Commissione d’esame dell’Ateneo partenopeo dopo aver prelevato dal sito del Cineca i risultati della prova di selezione: cfr. verbale n. 3 del’11 settembre 2014 della riunione della Commissione medesima); tutto ciò ha portato il Giudice di appello a concludere osservando che «da quanto sopra emerge in modo chiaro ed univoco che l’impugnata disposizione commissariale era, non solo in concreto, ma anche in astratto, oggettivamente inidonea ad influire sulle valutazioni e sull’esito delle prove preselettive e ad intaccare le regole dell’anonimato e della segretezza delle operazioni concorsuali nella fase delle correzioni, ed a violare i principi di imparzialità delle relative valutazioni e di parità di trattamento tra i candidati» (C.d.S., sez. VI, 26 gennaio 2015, n. 315).
Da ciò l’infondatezza a monte delle tesi degli odierni ricorrenti.
4. – Non sussistendo, alla luce di tutto quanto detto, l’ingiustizia del danno, non vi è spazio neppure per l’accoglimento delle domande risarcitorie formulate da parte ricorrente.
5. – In conclusione, per le ragioni esposte, il ricorso deve essere respinto.
Tuttavia, in ragione della presenza di orientamenti giurisprudenziali confliggenti in materia, le spese di giudizio debbono essere interamente compensate.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe (n. 6151/14), lo respinge. —
Spese compensate. —
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 11 giugno 2015 con l’intervento dei magistrati:
Claudio Rovis, Presidente
Leonardo Pasanisi, Consigliere
Francesco Guarracino, Consigliere, Estensore

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione II – Sentenza – 9/7/2015 n.3647 proviene da Giustamm.

Pres. Maruotti – Est. Atzeni
Gestioni Industriali s.r.l. (Avv.ti P. Guadagni, E. Soprano) c/ il Ministero dell’interno, U.T.G. – Prefettura di Napoli (Avv. Stato)

in tema di presupposti per l’adozione dell’informativa prefettizia antimafia

1. Contratti della P.A. – Informativa antimafia – Adozione – Presupposti – Elementi presuntivi e
indiziari – Sufficienza – Insussistenza reati in sede penale – Irrilevanza.

2. Contratti della P.A. – Informativa antimafia – Adozione – Quadro indiziario – Valutazione – Discrezionalità – Conseguenze – Sindacato del G.A. – Difetto di motivazione, illogicità, travisamento – Merito – Preclusione.

3. Contratti della P.A. – Informativa antimafia – Adozione – Presupposti – Intercettazioni tra terzi – Rilevanza.

4. Contratti della P.A. – Informativa antimafia – Adozione – Elementi indiziari – Successivo comportamento contrario – Decorso del tempo – Discrezionalità – Sussiste.

1. L’informativa antimafia, emessa ai sensi dell’art. 10, comma 7, lett. c) d.P.R. 252/1998, prescinde completamente da ogni provvedimento penale a carico degli appartenenti all’impresa, sia pure di carattere preventivo o anche assolutorio, e si giustifica considerando il pericolo dell’infiltrazione mafiosa, che non deve essere immaginifico né immaginario, ma neppure provato, purché sia fondato su elementi presuntivi e indiziari, la cui valutazione è rimessa alla lata discrezionalità del prefetto, sindacabile in sede di legittimità sotto il profilo della illogicità, incoerenza o inattendibilità. Infatti, l’informativa antimafia non risponde a finalità di accertamento di responsabilità, ma ha carattere accentuatamente preventivo-cautelare, con la conseguenza che elementi, che, in sede penale, non sono valsi ad accertare la sussistenza di un reato, possono ben essere suscettibili di diversa valutazione in sede amministrativa, al fine di fondare un giudizio di possibilità che l’attività considerata possa subire condizionamenti da soggetti legati alla criminalità organizzata.

2. Il Prefetto, nel rendere le informazioni antimafia richieste ai sensi dell’art. 10, comma 7, lett. c), d.P.R. n. 252 del 1998, non deve basarsi necessariamente su specifici elementi, ma deve effettuare la propria valutazione sulla scorta di uno specifico quadro indiziario, ove assumono rilievo preponderante i fattori induttivi della non manifesta infondatezza che i comportamenti e le scelte dell’imprenditore possano rappresentare un veicolo di infiltrazione delle organizzazioni criminali negli appalti delle pubbliche amministrazioni, per cui il sindacato del giudice amministrativo non può impingere nel merito, restando, di conseguenza, circoscritto a verificare sotto il profilo della logicità, il significato attribuito agli elementi di fatto e l’iter seguito per pervenire a certe conclusioni, anche perché le informative prefettizie in questione costituiscono esplicazione di lata discrezionalità, non suscettibile di sindacato di merito in assenza di elementi atti a evidenziare profili di deficienza motivazionale, di illogicità e di travisamento.

3. E’ legittima l’informativa antimafia adottata a carico di un’impresa nell’ipotesi in cui gli amministratori della suddetta, siano descritti, in una conversazione intercettata, intercorsa fra due appartenenti alla criminalità organizzata, come soggetti che hanno pagato periodicamente tangenti al gruppo criminale, il quale in contraccambio li ha agevolati nell’acquisizione di commesse.

4. In tema di informativa antimafia, gli elementi ricavabili dalla presenza di forti indizi di contiguità con la criminalità organizzata possono essere superati solo qualora questi siano contraddetti da un successivo comportamento tale da non confermare il suddetto elemento indiziario; rientra nella discrezionalità dell’Amministrazione valutare per quanto tempo debba protrarsi tale comportamento per superare la rilevanza dei suddetti indizi.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4805 del 2010, proposto da

Gestioni Industriali s.r.l. in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avv.ti Pasquale Guadagni ed Enrico Soprano, con domicilio eletto presso l’avv. Enrico Soprano in Roma, via degli Avignonesi n. 5;

il Ministero dell’interno, U.T.G. – Prefettura di Napoli, in persona del Ministro in carica, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliato per legge presso i suoi uffici in Roma, via dei Portoghesi n. 12;
il Comune di Pomigliano d’Arco in persona del Sindaco in carica, non costituito in questo grado del giudizio;

Sigma s.a.s. in persona del legale rappresentante, non costituita in questo grado del giudizio;

Visti il ricorso in appello ed i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dell’Interno, U.T.G. – Prefettura di Napoli;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 5 aprile 2011 il Cons. Manfredo Atzeni e uditi per le parti gli avvocati Soprano e dello Stato Vitale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. Con ricorso al Tribunale amministrativo della Campania, sede di Napoli, rubricato al n. 3682/2009, Gestioni industriali s.r.l. in persona del legale rappresentante impugnava la nota n. 783/09 in data 29 maggio 2009 con la quale la Sigma s.a.s., appaltatrice per il Comune di Pomigliano D’Arco di alcuni lavori pubblici, avendo chiesto alla stazione appaltante l’autorizzazione ad avvalersi della suddetta s.r.l. per la fornitura ed il trasporto di calcestruzzo, le comunicava che alla luce delle informative antimafie ricevute ed in ottemperanza al dettato del protocollo di legalità sottoscritto con la Prefettura di Napoli era impossibile definire alcun accordo commerciale.

La società impugnava inoltre la nota del Comune di Pomigliano d’Arco n. 3603 in data 26 maggio 2009, di diniego dell’autorizzazione di cui si tratta, e la nota della Prefettura di Napoli n. 3879 in data 5 maggio 2009, nonché ogni ulteriore atto connesso e conseguente.

Essa lamentava carenza di istruttoria e motivazione, nonché l’assenza di elementi indiziari di controindicazione mafiosa, nulla emergendo dai certificati del casellario giudiziale e dei carichi pendenti degli amministratori della Società, chiedendo quindi l’annullamento dei provvedimenti impugnati.

Con la sentenza in epigrafe, n. 1835 in data 8 aprile 2010, il Tribunale amministrativo della Campania, sede di Napoli, Sezione Prima, respingeva il ricorso.

2. Avverso la predetta sentenza propone appello Gestioni industriali s.r.l., contestando gli argomenti che ne costituiscono il presupposto e chiedendo la sua riforma, previa sospensione, e l’accoglimento del ricorso di primo grado.

Alla camera di consiglio del 13 luglio 2010 è stata decisa la riunione al merito dell’istanza cautelare.

Si è costituito in giudizio il Ministero dell’interno chiedendo il rigetto del ricorso.

L’appellante ha depositato memoria.

La causa è stata assunta in decisione alla pubblica udienza del 5 aprile 2011.

3. L’appello è infondato.

3.1. I termini della discrezionalità attribuita all’Amministrazione in ordine al rilascio di informative antimafie sono stati precisati da orientamento, invero pacifico, di questa Sezione, del quale è espressione, ad esempio, la decisione 14 aprile 2009, n. 2276, con la quale è stato affermato che l’informativa antimafia, emessa ai sensi dell’art. 10, comma 7, lett. c) d.P.R. 252/1998, prescinde completamente da ogni provvedimento penale a carico degli appartenenti all’impresa (sia pure di carattere preventivo o anche assolutorio), e si giustifica considerando il pericolo dell’infiltrazione mafiosa, che non deve essere immaginifico né immaginario, ma neppure provato, purché sia fondato su elementi presuntivi e indiziari, la cui valutazione è rimessa alla lata discrezionalità del prefetto, sindacabile in sede di legittimità sotto il profilo della illogicità, incoerenza o inattendibilità.

Pur se non è accettabile, in presenza di elementi indiziari evanescenti, che venga enfatizzato il rischio di infiltrazione mafiosa al fine di emettere una informativa antimafia, non è altrettanto accettabile che lo stesso rischio venga sottovalutato perché, in sede penale, non sono stati accertati elementi sufficienti per affermare la responsabilità penale.

Pertanto, l’informativa antimafia non risponde a finalità di accertamento di responsabilità, ma ha carattere accentuatamente preventivo-cautelare, con la conseguenza che elementi, che, in sede penale, non sono valsi ad accertare la sussistenza di un reato, possono ben essere suscettibili di diversa valutazione in sede amministrativa, al fine di fondare un giudizio di possibilità che l’attività considerata possa subire condizionamenti da soggetti legati alla criminalità organizzata.

Deve dunque concludersi nel senso che il prefetto, nel rendere le informazioni antimafia richieste ai sensi dell’art. 10, comma 7, lett. c), d.P.R. n. 252 del 1998, non deve basarsi necessariamente su specifici elementi, ma deve effettuare la propria valutazione sulla scorta di uno specifico quadro indiziario, ove assumono rilievo preponderante i fattori induttivi della non manifesta infondatezza che i comportamenti e le scelte dell’imprenditore possano rappresentare un veicolo di infiltrazione delle organizzazioni criminali negli appalti delle pubbliche amministrazioni, per cui il sindacato del giudice amministrativo non può impingere nel merito, restando, di conseguenza, circoscritto a verificare sotto il profilo della logicità, il significato attribuito agli elementi di fatto e l’iter seguito per pervenire a certe conclusioni, anche perché le informative prefettizie in questione costituiscono esplicazione di lata discrezionalità, non suscettibile di sindacato di merito in assenza di elementi atti a evidenziare profili di deficienza motivazionale, di illogicità e di travisamento.

3.2. Nel caso di specie, l’Amministrazione ha operato nel rispetto dei principi appena riassunti.

L’informativa, negativa per l’appellante, si basa principalmente su un’intercettazione ambientale risalente all’anno 2001 (il provvedimento impugnato risale all’anno 2009).

Nella conversazione, intercorsa fra due appartenenti alla criminalità organizzata, gli amministratori della società appellante sono descritti come soggetti che hanno pagato periodicamente le tangenti al gruppo criminale, il quale in contraccambio li ha agevolati nell’acquisizione di commesse.

Ritiene il Collegio che giustamente l’indizio è stato valutato di estrema gravità, e costituisca quindi utile presupposto dell’informativa.

E’ vero che l’appellante, o meglio i suoi amministratori, sono descritti, nella conversazione intercettata, come vittime del reato di estorsione, ma al tempo stesso gli intercettati danno atto di una loro piena compenetrazione nel sistema criminale, al quale hanno contribuito finanziariamente ma ricavandone benefici per il conseguimento di nuove commesse, sulle quali ovviamente pagare ulteriori tangenti.

Gli amministratori della Società appellante sono risultati quindi come vittime ma allo stesso tempo beneficiari del sistema criminale.

Ad avviso del Collegio un elemento indiziario di tale gravità conserva la propria forza nel tempo, e rientra nella discrezionalità dell’Amministrazione valutare quando questa sia venuta meno.

Al riguardo, più che il semplice decorso del tempo rilevano elementi positivi, dai quali risulti che gli indizi, pur gravi, sono superati in forza di successivi comportamenti.

In altri termini, afferma il Collegio che gli elementi ricavabili dalla presenza di forti indizi di contiguità con la criminalità organizzata possono essere superati solo qualora questi siano contraddetti da un successivo comportamento tale da non confermare il suddetto elemento indiziario; rientra nella discrezionalità dell’Amministrazione valutare per quanto tempo debba protrarsi tale comportamento per superare la rilevanza dei suddetti indizi.

L’argomentazione proposta non può, in conclusione, essere condivisa.

4. L’appello deve, di conseguenza, essere respinto.

Le spese del presente grado del giudizio, liquidate in dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) definitivamente pronunciando sull’appello n. 4805/10, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna l’appellante al pagamento, in favore della controparte costituita, di spese ed onorari del presente grado del giudizio, che liquida in complessivi € 4.000,00 (quattromila/00), oltre agli accessori di legge, se dovuti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 5 aprile 2011 con l’intervento dei magistrati:

Luigi Maruotti, Presidente

Rosanna De Nictolis, Consigliere

Maurizio Meschino, Consigliere

Bruno Rosario Polito, Consigliere

Manfredo Atzeni, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 15/06/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 15/6/2011 n.3647 proviene da Giustamm.

Pres. Giordano, est. Gisondi
Cooperativa Tuttinsieme a r.l. (Avv. F. Arrigoni) c. Comune di Milano (Avv.ti M.R. Surano, M.T. Maffey e E. D’Auria )

sulle ragioni per le quali deve ritenersi necessaria la previa impugnazione del provvedimento amministrativo lesivo ai fini del risarcimento da lesione dell’interesse legittimo

1. Giurisdizione e competenza – Giudizio di risarcimento – Art. 45 del D.Lgs 80/98 – Competenza del G.O. – Solo per i giudizi risarcitori già incardinati alla data del 30/06/1998 – Conseguenze – Domande “autonome” di risarcimento del danno conseguenti all’annullamento di un provvedimento amministrativo proposte successivamente al 1/7/1998 – Giurisdizione del G.A. – Sussiste
2. Processo amministrativo – Giudizio di risarcimento – Impugnazione dell’atto lesivo – Necessità – Ragioni
3. Processo amministrativo – Giudizio di risarcimento – Ingiustizia del danno – Riconoscimento – Presupposti – Rimozione degli effetti autoritativi dell’atto negativo illegittimo
4. Processo amministrativo – Giudizio di risarcimento – Impugnazione dell’atto lesivo – Necessità – Ragioni5. Processo amministrativo – Giudizio di risarcimento – Impugnazione dell’atto lesivo – Necessità – Ragioni
6. Processo amministrativo – Giudizio di risarcimento – Natura principale o consequenziale del giudizio – Ipotesi di giurisdizione esclusiva o di legittimità – Distinzione

7. Processo amministrativo – Giudizio di risarcimento – Impugnazione dell’atto lesivo – Necessità – Ragioni

1. Per effetto della norma transitoria di cui all’art. 45 del D.Lgs 80/98 rimangono al giudice ordinario solo i giudizi risarcitori già perfettamente incardinati innanzi a tale giudice alla data del 30/06/1998 . E ciò in coerenza con il principio della perpetuatio jurisdictionis sancito dall’art. 5 c.p.c.. Pertanto, la giurisdizione del giudice ordinario non può estendersi alle domande “autonome” di risarcimento del danno conseguenti all’annullamento di un provvedimento amministrativo proposte successivamente al 1/7/1998 che si sostanziano in un vero e proprio nuovo giudizio innestato innanzi al nuovo giudice competente, ossia il giudice amministrativo.

2. Ai fini del risarcimento del danno per lesione dell’interesse legittimo, è necessaria la previa impugnazione dell’atto lesivo (c.d. pregiudiziale amministrativa). Del resto la sussistenza della c.d. pregiudizialità amministrativa trova conferma nella recente riforma dell’art. 2 della legge n. 241 del 1990 (operata dal D.L. 35/05), nella quale il legislatore pur introducendo per la prima volta nel giudizio amministrativo di legittimità un’azione di accertamento della fondatezza della pretesa ad un provvedimento amministrativo favorevole, non ha attribuito a tale azione una portata generale (come avviene in altri ordinamenti) ma ne ha limitato l’esperibilità all’ipotesi in cui la p.a. non abbia tempestivamente provveduto sulla istanza del privato, ribadendo così che di fronte ad un provvedimento espresso di diniego la tutela giudiziale della suddetta posizione soggettiva debba procedere attraverso il consueto schema impugnatorio.

3. L’ingiustizia del danno, quale presupposto per il riconoscimento del risarcimento per lesione da interesse legittimo, presuppone la rimozione degli effetti autoritativi dell’atto negativo illegittimo, tenendo distinti i fenomeni dell’allargamento dell’area del danno risarcibile, conseguente al riconoscimento della rilevanza di interessi giuridici diversi dai diritti soggettivi, e della efficacia imperativa del provvedimento amministrativo. Infatti l’accoglimento o il rigetto della tesi della pregiudizialità amministrativa non dipende dal tipo di posizione soggettiva lesa bensì dal regime giuridico che si voglia riconoscere al provvedimento amministrativo (ed, in particolare, al provvedimento amministrativo illegittimo).

4. Il provvedimento amministrativo non può essere considerato come un mero «fatto» da cui derivano conseguenze pregiudizievoli. Esso costituisce, invece, un atto giuridico i cui effetti consistono proprio nel giustificare, in funzione del pubblico interesse, determinate conseguenze lesive (di diritti o di interessi) che, altrimenti, sarebbero illecite. Invero, se non si riconosce anche all’atto illegittimo la fondamentale funzione di «copertura giuridica» dell’operato della p.a. l’impossibilità per il soggetto leso di ottenere la reintegrazione della sua posizione soggettiva, si risolve in una generale attribuzione alla autorità amministrativa del potere di mantenere in essere situazioni illecite da essa stessa create pagandone il prezzo in termini risarcitori, conclusione questa che, oltre a minare le fondamenta della teoria dell’atto amministrativo (che anche se illegittimo è annullabile e non nullo) intorno alla quale è stata costruita tutta la giurisdizione di legittimità del GA, non appare conforme ai principi che regolano l’attività amministrativa.
5. La possibilità che la situazione determinata dall’atto possa essere dichiarata illecita fino a quando perduri la possibilità di esperire l’azione risarcitoria comporta una interpretazione del tutto riduttiva del termine decadenziale previsto per l’impugnazione degli atti amministrativi, il cui decorso produrrebbe solo una stabilizzazione di fatto dell’assetto di interessi prodotto dall’atto ma non la sua incontrovertibilità (dal momento che la vicenda potrebbe essere rimessa in discussione nel giudizio risarcitorio), che, invece, costituisce un effetto tipico della decadenza anche nei rapporti di diritto privato.

6. L’art. 7 della L. 205/00, che ha attribuito al giudice amministrativo la giurisdizione sulle domande risarcitorie conseguenti all’illegittimo esercizio del potere amministrativo, si muove in una logica del tutto opposta a quella che vede nell’accertamento del credito risarcitorio la questione principale del giudizio e nella lesione dell’interesse legittimo un punto meramente pregiudiziale Essa, infatti, considera quale elemento principale del giudizio la lesione dell’interesse legittimo e come elemento consequenziale il danno che ne deriva. Emblematica, in tal senso, è la differente formulazione del comma 3° dell’art. 7 della L. 1034/71, che prevede la devoluzione al GA delle questioni risarcitorie nell’ambito della giurisdizione di legittimità, rispetto a quella dell’art. 35 comma 1° del D.Lgs 80/98 che introduce analoga possibilità nell’ambito della giurisdizione esclusiva (ove l’illecito esercizio del potere della p.a. si manifesta attraverso comportamenti e non mediante atti imperativi). Invero, mentre l’art. 35, richiamando la formula dell’art. 2043 c.c., afferma che il GA, nell’ambito della giurisdizione esclusiva, possa disporre del risarcimento del danno «ingiusto», l’art. 7 prevede che il danno risarcibile sia quello «consequenziale» rispetto alla cognizione sulla lesione dell’interesse legittimo che il GA già compie nell’ambito della sua giurisdizione di legittimità (che, salvo il caso del silenzio, non conosce una azione di mero accertamento ma solo quella costitutiva di annullamento).

7. La concentrazione della tutela demolitoria e risarcitoria innanzi al GA non significa che questi possa conoscere della lesione dell’interesse legittimo talvolta principaliter (se l’atto viene impugnato) e talaltra incidenter tantum (se la domanda risarcitoria viene proposta in via autonoma), come avrebbe fatto il giudice ordinario. Il titolo che legittima l’attrazione della domanda risarcitoria innanzi al giudice amministrativo rimane sempre la cognizione principale sulla lesione degli interessi legittimi che tale giudice già compiva nell’ambito della sua (preesistente) giurisdizione attraverso l’azione demolitoria e che ora compie anche in funzione della domanda risarcitoria.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA LOMBARDIA
(Sezione III)

ha pronunciato la seguente

sul ricorso n. 184/06 proposto dalla

Cooperativa Tuttinsieme a r.l. in persona del suo Presidente pro-tempore con l’avv. Fabio Arrigoni nel cui studio in Milano, via A. Oriani n. 3 è elettivamente domiciliata

Comune di Milano, in persona del Sindaco pro-tempore rappresentato e difeso dagli avvocati M.R. Surano, M.T. Maffey ed E. D’Auria della civica avvocatura comunale nel cui ufficio in Milano in via della Guastalla n. 8 è elettivamente domiciliato

del Comune di Milano al risarcimento del danno conseguente alla sentenza n. 1459 in data 18/08/1997 con la quale il TAR per la Lombardia ha annullato la delibera della Giunta Comunale di Milano n. 4563 del 14/11/1996 nella parte in cui disponeva la aggiudicazione del sesto lotto del servizio di assistenza domiciliare per le famiglie in difficoltà con minori alla Cooperativa C.E.P.I.

VISTO il ricorso con i relativi allegati;
VISTA la costituzione in giudizio del Comune di Milano
VISTE le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
VISTI gli atti tutti della causa;
Nominato relatore alla pubblica udienza del 3 luglio 2008 il ref. Dott. Raffaello Gisondi
UDITI alla pubblica udienza gli avvocati delle parti come da separato verbale
Considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

Con ricorso iscritto al R.G. nn. 4828/96 e 800/97 la Cooperativa a r.l. Età insieme impugnava innanzi al TAR per la Lombardia la delibera della G.M. n. 4563/96 del Comune di Milano nella parte in cui aggiudicava definitivamente il sesto lotto del servizio di assistenza domiciliare alle famiglie in difficoltà con minori alla Coop. C.E.P.I Nel giudizio interveniva ad adiuvandum anche la Cooperativa Tuttinsieme a r.l. Esponeva la ricorrente che il Comune di Milano aveva bandito un appalto concorso per l’assegnazione del servizio predetto suddividendolo in sei lotti in correlazione ad altrettante zone del territorio cittadino ove le prestazioni avrebbero dovuto essere espletate. A ciascun lotto era stato assegnato un monte ore che andava da un minimo di 8.000 del lotto I, ad un massimo di 22.000 ore del lotto VI. Il bando precisava che ciascun concorrente avrebbe potuto essere assegnatario di un solo lotto anche se le offerte potevano essere presentate per più lotti. La Cooperativa Età insieme partecipava alla gara concorrendo per i lotti I, II, V e VI, mentre la Coop Tuttinsieme partecipava per il lotto V. La Commissione di gara, esaminate le offerte, redigeva in un primo momento una graduatoria dei vincitori procedendo alla assegnazione dei singoli lotti in base ad un criterio che teneva conto del relativo peso economico; in tal modo al primo classificato veniva assegnato il lotto VI, che comportava un maggior numero di ore, e via via alle ditte che seguivano nella graduatoria venivano assegnati i restanti lotti in ordine decrescente di rilievo economico.
La applicazione di tale criterio comportava la aggiudicazione alla Coop. Età insieme del 6° lotto e alla Coop Tuttinsieme del 5°.
Tuttavia, a seguito di intervento del segretario Generale, la Commissione modificava il criterio di assegnazione del lotti ai vincitori procedendo per ordine progressivo di numerazione e non di importanza degli stessi.
Per effetto di tale decisione alla Cooperativa Età insieme veniva assegnato il 2° lotto in luogo del 6°. La Cooperativa Tuttinsieme , invece, non beneficiava più della aggiudicazione di alcun lotto, in quanto, il riaggiustamento della graduatoria faceva sì che il 5° lotto venisse assegnato ad altro concorrente.
Con sentenza n. 1458 del 18/08/1997 il TAR per la Lombardia accoglieva il ricorso e, per l’effetto, annullava la delibera della G.M. del Comune di Milano nella parte in cui assegnava il sesto lotto del servizio alla Coop C.E.P.I. anzichè alla Coop. Età Insieme.
Il Tribunale riteneva, infatti, che il criterio da ultimo adottato dalla Commissione di gara per la ripartizione dei lotti fosse contrario ai principi di imparzialità e buon andamento della p.a. a lume dei quali i lotti comprendenti un maggior numero di ore avrebbero dovuto essere assegnati, in ordine decrescente, alle imprese che avevano formulato le offerte più vantaggiose sotto il profilo economico, in modo da garantire un risparmio di risorse al Comune ed una più equa distribuzione delle commesse fra le ditte utilmente collocatesi nella graduatoria.
In esecuzione ella predetta sentenza la Coop Tuttinsieme chiedeva che le fosse aggiudicato il 5° lotto del servizio.
Il Comune di Milano, tuttavia, non dava corso alla richiesta ed, anzi, appellava la predetta sentenza innanzi al Consiglio di Stato. Ma la V Sezione del Supremo Consesso, con sentenza n. 5663 del 1/10/2003, dichiarava l’appello irricevibile in quanto tardivo.
Con ricorso notificato il 22/12/2005 (oggi in decisione) la Coop Tuttinsieme chiede, quindi, che l’Amministrazione comunale venga condannata al risarcimento del danno derivante dalla mancata assegnazione del 5° lotto del servizio in violazione del corrispondente obbligo che derivava dalla sentenza n. 1459/97 del TAR Milano.
Il danno risarcibile, a detta della ricorrente, deriverebbe dalle spese sostenute per la formulazione del progetto presentato a corredo dell’offerta, dal mancato utile (quantificato nella percentuale del 10% rispetto all’importo a base d’asta decurtato del ribasso operato in sede di offerta), e dalle spese sostenute per l’assunzione di personale (rimasto poi improduttivo) in vista dell’assegnazione dell’appalto.
Si è costituito il Comune di Milano per resistere al ricorso.
All’udienza fissata per la discussione il Collegio informava le parti di aver rilevato un profilo, potenzialmente idoneo a determinare l’inammissibilità o l’infondatezza del ricorso, non sollevato negli atti difensivi e consistente nella mancata impugnazione da parte della Coop Tuttinsieme della aggiudicazione del 5° lotto del servizio ad altra impresa.
Esaurito il dibattito, anche con riguardo a tale questione, il ricorso veniva trattenuto in decisione.

DIRITTO

Occorre in via preliminare esaminare le eccezioni di difetto di giurisdizione del giudice amministrativo e prescrizione del diritto al risarcimento del danno formulate dal Comune di Milano.
1. Nelle memorie della difesa comunale si richiama l’art. 45 del D.Lgs 80/98 a mente del quale la giurisdizione esclusiva del GA in materia di urbanistica e servizi pubblici prevista dagli artt. 33 e 34 del medesimo decreto opera a far data dal 1/7/1998, mentre per i giudizi pendenti alla data del 30 giugno 1998 rimangono fermi i criteri di riparto previsti dalla previgente legislazione.
Da tale norma il Comune deduce che essendo pendente già dal 1997 il giudizio impugnatorio relativo all’annullamento della aggiudicazione del servizio di assistenza domiciliare, la conseguente domanda risarcitoria andrebbe proposta al giudice ordinario in quanto competente a conoscere le controversie in ordine ai diritti patrimoniali consequenziali, secondo gli artt. 30 RD 26/06/1924 n. 1054 e 7 comma 3° L. 6/12/1971 n. 1034 nella loro formulazione previgente alla entrata in vigore del D.Lgs n. 80 del 1998.
L’eccezione è infondata.
In primo luogo occorre osservare che la controversia in ordine alla aggiudicazione del servizio di assistenza domiciliare decisa con la sentenza 1459/97 del TAR Milano non sembra rientrare nell’ambito della materia dei «pubblici servizi». E ciò sia in base alla originaria formulazione dell’art. 33 del D.Lgs 80/98, sia sulla scorta della riscrittura di tale articolo operata dalla Corte Costituzionale con la sentenza n. 204/04.
Infatti, già anteriormente alla sentenza n. 204/04 della Consulta, la Suprema Corte aveva precisato che il pubblico servizio comporta una prestazione resa alla generalità degli utenti da un soggetto pubblico o privato che in forza di vari meccanismi si sostituisca al primo, mentre esulano da tale nozione le prestazioni rese in favore dell’amministrazione per consentire alla stessa di disporre dei beni utilizzati per gestire il servizio, le quali si collocano a monte del servizio stesso (Cass. SSUU 19/04/2004 n. 7461; 30/03/2000 n. 71, 30/03/2000 n. 72).
Nel caso di specie il rapporto che si andava ad instaurare fra l’Amministrazione comunale di Milano e le ditte aggiudicatarie non poteva in alcun modo essere qualificato come «sostituzione» nell’espletamento del servizio di assistenza domiciliare.
Invero, tenuto conto della disciplina comunitaria in materia di affidamento di appalti, si realizza una fattispecie di «concessione» di servizio pubblico solo laddove il soggetto affidatario ricavi la remunerazione del servizio da un rapporto contrattuale instaurato direttamente con l’utenza. Solo in tal caso le prestazioni rese sono direttamente imputabili al terzo e non alla p.a.
Nel caso di specie, viceversa, la remunerazione del servizio era posta a carico dell’Amministrazione, mentre le ditte appaltatrici, lungi dal sostituirsi alla stessa nel rapporto con l’utenza, svolgevano il compito di meri «ausiliari» (art. 1228 c.c.) nella esecuzione di prestazioni che rimanevano imputabili alla stessa A.C. in forza di un contatto che essa intratteneva direttamente con i soggetti disagiati a cui il servizio era rivolto.
Si trattava dunque non di sostituzione ma di un rapporto che rimaneva nell’ambito della organizzazione dei mezzi con cui il Comune approntava il servizio, rapporto che, come tale, esulava dalla sfera di operatività dell’art. 33 del D.Lgs 80 del 1998 anche nella sua primigenea formulazione.
Tale conclusione deve a maggior ragione essere tenuta ferma a seguito dell’intervento della Corte Costituzionale che con la sentenza 204 del 2004 (la quale spiega efficacia retroattiva per tutti i rapporti non ancora esauriti) ha limitato l’ambito di applicazione della giurisdizione esclusiva in materia di servizi pubblici prevista dall’art. 33 del D.Lgs 80/98 solo alle controversie relative a concessioni di pubblici servizi, a provvedimenti adottati dalla p.a. o dal gestore di un pubblico servizio, ovvero ancora all’affidamento di un pubblico servizio ed alla vigilanza e controllo nei confronti del gestore.
La nuova formulazione della norma rafforza l’idea secondo cui la giurisdizione esclusiva in materia di servizi pubblici opera soltanto quando fra p.a. ed esecutore del servizio si instaura un rapporto nell’ambito del quale la prima esercita prerogative che non sono solo contrattuali ma costituiscono esercizio di poteri pubblicistici. Cosa che non accade nella fattispecie in esame nella quale la relazione fra il Comune di Milano e le ditte esecutrici dell’appalto rimaneva esclusivamente sul piano del diritto privato.
Alla luce di quanto sopra si deve pertanto concludere che la controversia relativa alla aggiudicazione dell’appalto del servizio di assistenza domiciliare pendente alla data del 30/6/1998 non rientrava fra quelle poi devolute alla giurisdizione esclusiva dall’art. 33 del D.Lgs 80 del 1998, ma apparteneva, anche dopo l’entrata in vigore del suddetto decreto, alla generale giurisdizione di legittimità del GA.
La domanda risarcitoria consequenziale all’annullamento non è quindi conosciuta dal giudice amministrativo in forza del combinato disposto degli artt. 33 35 del citato decreto legislativo (in relazione ai quali opera la disciplina transitoria prevista dall’art. 45), ma dell’art. 7 della L. 205 del 2000 il quale ha stabilito che il GA, nell’ambito della sua giurisdizione (anche di legittimità) conosce delle domande risarcitorie e degli altri diritti patrimoniali consequenziali.
Non essendo prevista alcuna norma transitoria nella L. 205 del 2000 in relazione alla attribuzione al GA, in sede di giurisdizione di legittimità, delle controversie risarcitorie, deve ritenersi operante il generale criterio previsto dall’art. 5 c.p.c. secondo cui la giurisdizione si radica in base alla legge vigente al momento della domanda; con la conseguenza che essendo stato notificato il ricorso il 22/12/2005 la domanda risarcitoria in esso contenuta rientra nella giurisdizione del GA ai sensi dell’art. 7 della L. 205/00.
Peraltro, anche a voler ritenere soggetta alla disciplina transitoria sancita dall’art. 45 del D.Lgs 80 del 1998 la presente controversia, la giurisdizione del GA non verrebbe meno.
A tal proposito occorre dare atto che in ordine al significato da attribuirsi alla suddetta norma transitoria la giurisprudenza amministrativa non ha espresso un indirizzo univoco.
Il Consiglio di Stato nelle sentenze n. 5677 in data 12/10/2002 della V Sezione e n. 887 del 7/3/2005 della IV Sezione ha ritenuto che alle domande risarcitorie consequenziali a giudizi pendenti alla data del 30/6/1998 si applicano le regole di riparto della giurisdizione previgenti alla entrata in vigore del D.Lgs 80/98, in quanto solo con l’art. 35 del medesimo decreto il legislatore avrebbe sancito il principio di concentrazione davanti al GA delle controversie risarcitorie, vertenti su diritti soggettivi, e di quelle relative all’illegittimo esercizio della funzione amministrativa da parte della p.a.
Il medesimo Consiglio di Stato, tuttavia, nelle sentenze n. 4567 del 7/8/2003 (Sez. VI) e 25/5/2005 n. 2646 (Sez. VI) ha affermato che per effetto della norma transitoria di cui all’art. 45 del D.Lgs 80/98 rimangono al giudice ordinario solo i giudizi risarcitori già perfettamente incardinati innanzi a tale giudice alla data del 30/06/1998 . E ciò in coerenza con il principio della perpetuatio jurisdictionis sancito dall’art. 5 c.p.c., Pertanto, la giurisdizione del GO non potrebbe estendersi alle domande “autonome” di risarcimento del danno conseguenti all’annullamento di un provvedimento amministrativo proposte successivamente al 1/7/1998 che si sostanziano in un vero e proprio nuovo giudizio innestato innanzi al nuovo giudice competente.
Il Collegio ritiene di aderire a quest’ultima impostazione.
Infatti, secondo l’insegnamento impartito dalla Corte Costituzionale nelle fondamentali sentenze nn. 204 del 2004 e 191 del 2006, e sostanzialmente recepito dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione nelle ordinanze nn. 1359 e 1360 del 30/06/2006, l’attribuzione al GA delle controversie relative al risarcimento derivante dalla lesione di interessi legittimi, non costituisce una deroga all’ordinario criterio di riparto basato sulle posizioni soggettive lese di cui all’art. 103 Cost. La tutela risarcitoria, infatti, spetta naturaliter al giudice amministrativo in quanto costituisce un «rimedio» alla lesione dell’interesse legittimo che si affianca a quello demolitorio-conformativo di cui il GA tradizionalmente dispone.
Se tale conclusione è esatta ne deriva che l’art. 45 del D.Lgs 80/98 deve essere interpretato nel senso di conservare la giurisdizione del GO sulle controversie risarcitorie aventi causa nella lesione di interessi legittimi introdotte prima che il legislatore ne attribuisse la cognizione al GA, quale elemento integrante della tutela da egli apprestata a tali posizioni soggettive. E ciò è accaduto con l’entrata in vigore del D.Lgs 80/98, per le controversie rientranti nell’ambito della giurisdizione esclusiva in materia di urbanistica e servizi pubblici, e con l’entrata in vigore della L. 205 del 2000 per tutte le altre controversie attribuite alla giurisdizione amministrativa.
Concludendo in punto di giurisdizione è appena il caso di osservare che il richiamo alle sentenze n. 22370/07 e 9040/08 della Corte Suprema a sostegno della spettanza al GO della giurisdizione sulla controversia risarcitoria non appare pertinente in quanto la prima sentenza si riferisce ad una caso in cui la domanda di risarcimento del danno era stata proposta innanzi al Tribunale ordinario il 24 giugno 1998 , ed era quindi pendente alla data del 30/06/1998. La seconda sentenza si riferisce invece al diverso caso della «accessione invertita» in cui non sono coinvolti interessi legittimi, bensì diritti soggettivi che si fronteggiano a comportamenti costituenti manifestazione di potere amministrativo.
2. La difesa della Amministrazione comunale eccepisce poi la prescrizione del diritto al risarcimento del danno in quanto la società ricorrente non avrebbe tempestivamente introdotto il giudizio di ottemperanza per ottenere l’esecuzione in forma specifica della sentenza n. 1459/97 del TAR Milano. A sostegno della eccezione si richiama ancora la sentenza 9040/08 delle Sezioni Unite della Corte Suprema secondo la quale il venir meno della cd. «pregiudizialità amministrativa» comporterebbe che la domanda risarcitoria potrebbe essere esperita senza attendere l’annullamento dell’atto illegittimo con conseguente decorrenza del termine di prescrizione dal momento del verificarsi del danno e non da quello in cui l’atto è stato annullato con sentenza passata in giudicato.
L’esame della eccezione presupporrebbe in verità che la società abbia acquisito un diritto al risarcimento del danno estintosi poi per intervenuta prescrizione. Come meglio si dirà tale diritto in realtà non è mai sorto non essendo stato impugnato l’atto lesivo dell’interesse legittimo.
A prescindere da ciò l’eccezione di prescrizione è comunque priva di fondamento.
Infatti, la certezza del passaggio in giudicato della sentenza n. 1459/97 del TAR Milano si è avuta solo a seguito della declaratoria di irricevibilità dell’appello intervenuta con la sentenza del Consiglio di Stato n. 5663 del 1/10/2003. Prima del deposito della predetta sentenza non poteva dunque essere esperito nè il giudizio di ottemperanza nè alcun altro mezzo processuale per dare esecuzione alla sentenza di primo grado (in quanto all’epoca non era ancora vigente la L. 205/00).
Quanto alla sentenza n. 9040/08 delle Sezioni Unite della S.C., tale pronuncia si basa sull’assunto che la domanda risarcitoria per lesione di interessi legittimi possa essere esperita anche a prescindere dall’impugnazione dell’atto amministrativo lesivo; assunto che, come tra poco si dirà, non è condiviso dal Collegio.
3. La domanda risarcitoria va in ogni caso respinta anche se per ragioni diverse da quelle indicate dalla difesa Comunale.
Occorre infatti osservare che la Coop. Tuttinsieme non ha autonomamente impugnato l’aggiudicazione del 5° lotto del servizio di assistenza domiciliare ad altra impresa partecipante alla gara. Essa è intervenuta ad adiuvandum nel ricorso introdotto dalla Coop. Età insieme per l’annullamento della aggiudicazione del 6° lotto.
La sentenza n. 1459/97 del TAR Milano non ha quindi inciso sulla aggiudicazione del 5° lotto limitandosi, in corrispondenza alla domanda della ricorrente, ad annullare la delibera della G.M. 4563 del 14/11/1996 solo «nella parte in cui ha assegnato il sesto lotto alla cooperativa C.E.P.I».
Dal passaggio in giudicato della predetta pronuncia non scaturiva pertanto alcun diritto della Coop Tuttinsieme ad ottenere la aggiudicazione del 5° lotto.
Occorre infatti ricordare che gli effetti conformativi del giudicato si producono solo fra le parti (CdS, IV, 18/01/1996 n. 49). La figura dell’interveniente ad adiuvandum nel processo amministrativo non è in alcun modo assimilabile a quella della parte ricorrente, in quanto egli non gode di una posizione autonoma ma fa valere solo un proprio interesse riflesso all’accoglimento del ricorso. Tant’è che gli è preclusa la proposizione dell’appello (Cons. Giust. Amm. Sic., 13-02-2007, n. 36; Cons. Stato Sez. VI, 03-01-2000, n. 20) e, a maggior ragione, la legittimazione ad introdurre il giudizio di ottemperanza che rimane riservata alla parte ricorrente in funzione del conseguimento del bene della vita che il giudicato le ha riconosciuto.
Non sono estensibili alla Coop Tuttinsieme nemmeno gli effetti caducatori che derivano dalla sentenza del TAR Milano.
L’annullamento giurisdizionale dell’atto ha infatti efficacia ultra partes solo qualora i relativi effetti siano inscindibili. Tali non possono considerarsi gli atti relativi alle procedure concorsuali in quanto «bando di un concorso e gli atti successivi della procedura, tra cui l’atto di nomina dei vincitori, pur essendo provvedimenti con pluralità di destinatari, sono atti scindibili nei loro effetti che possono essere accettati o meno dai singoli e che in relazione a tale circostanza divengono per alcuni definitivi e per altri possono essere rimossi» (Cons. Stato , V, 12/10/2002 n. 5514).
La suddetta conclusione vale a maggior ragione nel caso di specie in cui l’oggetto della gara non riguardava un bene unitario, ma più lotti del medesimo servizio fra loro del tutto indipendenti, con la conseguenza che l’annullamento della aggiudicazione di un singolo lotto non poteva comportare la automatica caducazione anche della aggiudicazione di tutti gli altri lotti in cui il servizio era stato ripartito.
Non appare fondata, poi, l’obiezione secondo cui l’esecuzione del giudicato relativo al sesto lotto da parte della Amministrazione comunale avrebbe provocato un «effetto a cascata» da cui sarebbe inevitabilmente conseguita la assegnazione del quinto lotto alla Cooperativa Tuttinsieme. Invero, il fatto che la suddetta Cooperativa avrebbe potuto beneficiare in via riflessa della esecuzione del giudicato, non significa, infatti, nè che essa abbia diritto ad essere risarcita perchè il giudicato non è stato adempiuto (cosa di cui potrebbe dolersi solo la Cooperative Età insieme), nè che essa possa rimettere in discussione la aggiudicazione del quinto lotto ad altra impresa in assenza di tempestiva impugnazione del provvedimento che la ha disposta.
4. Rimane quindi da esaminare la questione se la domanda risarcitoria relativa alla illegittima aggiudicazione del quinto lotto del servizio di assistenza domiciliare ad altra impresa, anzichè alla Cooperativa Tuttinsieme, possa essere ritenuta fondata a prescindere dalla impugnazione della aggiudicazione di tale lotto e del suo conseguente annullamento giurisdizionale.
Viene così in rilievo l’annoso problema della pregiudizialità amministrativa che, come è noto, ha visto schierarsi su posizioni contrapposte i due massimi organi della giurisdizione civile ed amministrativa del nostro ordinamento (per tutte Cass. SSUU 13/06/2006 nn. 1359 e 13660 e Cons Stato Ad. Plen 22/10/2007 n. 12) e, parimenti, ha diviso e continua a dividere anche la dottrina.
La questione, sulla quale è stato già detto e scritto molto, rimane ancora aperta, essendo le opinioni espresse dai fautori dei due opposti orientamenti dotate di una loro plausibilità logica e sistematica.
Proprio per questo il Collegio, pur ritenendo di aderire alla tesi della necessaria pregiudizialità dell’annullamento giurisdizionale dell’atto amministrativo rispetto all’accoglimento della domanda risarcitoria, reputa di dover motivare «a fondo» il proprio convincimento prendendo posizione sulle principali questioni che formano oggetto del dibattito.
4.1 A tal fine occorre innanzitutto prendere le distanze dall’opinione secondo cui la riaffermazione della centralità della azione di annullamento nel giudizio amministrativo di legittimità sarebbe il frutto di una superata concezione «oggettiva» della giustizia amministrativa, vista come strumento volto primariamente ad assicurare la legittimità degli atti emanati dalla pubblica amministrazione, nella quale l’interesse legittimo avrebbe una funzione «meramente ancillare e famulativa rispetto all’interesse pubblico» (come sembrano ritenere le Sezioni Unite nelle citate ordinanze nn 1359 e 13660 del 2006)
Invero, l’affermarsi della concezione che vede l’interesse legittimo come posizione soggettiva sostanziale ed autonoma rispetto all’interesse pubblico perseguito dalla p.a. non trova affatto il suo naturale epilogo nel superamento della natura impugnatoria del giudizio amministrativo.
Anche a voler aderire alle impostazioni più avanzate che concepiscono la suddetta posizione soggettiva alla stregua di una pretesa giuridicamente tutelata avente ad oggetto un esercizio del potere amministrativo satisfattivo dell’interesse alla conservazione o al conseguimento di un bene della vita, non pare contestabile che, ove detta pretesa venga frustrata da un provvedimento amministrativo illegittimo, la sua tutela giudiziale debba necessariamente avvenire attraverso il filtro della impugnazione dell’atto lesivo.
Ciò trova conferma nella recente riforma dell’art. 2 della legge n. 241 del 1990 (operata dal D.L. 35/05), nella quale il legislatore pur introducendo per la prima volta nel giudizio amministrativo di legittimità un’azione di accertamento della fondatezza della pretesa ad un provvedimento amministrativo favorevole, non ha attribuito a tale azione una portata generale (come avviene in altri ordinamenti) ma ne ha limitato l’esperibilità all’ipotesi in cui la p.a. non abbia tempestivamente provveduto sulla istanza del privato, ribadendo così che di fronte ad un provvedimento espresso di diniego la tutela giudiziale della suddetta posizione soggettiva debba procedere attraverso il consueto schema impugnatorio.
Occorre ancora osservare che la persistente ispirazione del giudizio amministrativo di legittimità (esclusa l’ipotesi del silenzio) ad un modello impugnatorio non è da imputarsi alla inadeguatezza della sua (datata) disciplina a fornire all’interesse legittimo, quale «pretesa» giuridicamente protetta, tutto il bagaglio di tutele processuali (di accertamento e condanna) che assiste tradizionalmente il diritto soggettivo.
Il modello impugnatorio, infatti, costituisce il riflesso dei connotati (sostanziali) degli atti con cui viene esercitato il potere amministrativo, tradizionalmente identificati nella forza imperativa, che ne comporta la attitudine a realizzare in via autoritativa un certo assetto di interessi travolgendo tutte le posizioni soggettive con esso incompatibili, e nella attitudine a produrre effetti, pur se illegittimi, fino a quando non vengano annullati.
Pertanto, se è senz’altro vero che la tutela processuale dell’interesse legittimo, va ben oltre l’annullamento dell’atto lesivo, estendendosi fino alla conformazione più o meno completa del rapporto, è, tuttavia, altrettanto incontestabile che ogni forma «ulteriore» di tutela di tale posizione soggettiva non possa prescindere dalla rimozione degli effetti del provvedimento quale fattispecie precettiva idonea a cristallizzare un determinato componimento fra i diversi interessi, pubblici e privati, coinvolti in una determinata fattispecie concreta.
Ed è proprio con la persistente attualità di tali nozioni che il problema della pregiudizialità dell’azione di annullamento rispetto a quella risarcitoria deve misurarsi.
4.2 La tesi contraria alla pregiudizialità amministrativa parte dall’assunto secondo cui l’efficacia imperativa del provvedimento vale sì ad estinguere le posizioni soggettive incompatibili con l’assetto di interessi che l’Amministrazione intende realizzare per la cura del pubblico interesse, ma non comporta anche che il danno con ciò provocato al privato sia «giusto», «legale», e, quindi, non risarcibile. Efficacia imperativa del provvedimento e danno ingiusto sono quindi situazioni giuridiche che coesistono tutte le volte in cui il danno che il cittadino ha subito per essere stato privato di una posizione soggettiva di vantaggio non trovi una copertura «legale» in un provvedimento amministrativo legittimo.
Secondo questo modo di vedere nell’ambito del giudizio risarcitorio la legittimità dell’atto non viene in considerazione per metterne in discussione gli effetti, ma per accertare la loro illiceità. Il provvedimento illegittimo, quindi, non rileva come atto invalido (e quindi annullabile o disapplicabile) ma come fatto che, in presenza degli altri presupposti previsti dall’art. 2043, concorre a determinare un illecito civile.
Siffatta tesi non è affatto nuova, nè, come spesso si afferma, è una necessaria conseguenza della riconosciuta risarcibilità degli interessi legittimi.
La possibilità di una pluriqualificazione del provvedimento adottato dall’amministrazione in violazione delle norme che regolano l’esercizio del potere
come invalido (e, quindi, annullabile) o come illecito (cd modo della distinzione), era stata a suo tempo già prospettata dalla dottrina per contrastare la sottrazione al giudice ordinario della tutela (risarcitoria) dei diritti soggettivi lesi da provvedimenti amministrativi illegittimi; sottrazione che derivava dall’accoglimento da parte della giurisprudenza della teoria della «degradazione» dei diritti ad interessi.
La Corte Suprema, tuttavia, ha sempre rifiutato di accogliere tale suggerimento.
E ciò non solo per ragioni attinenti il riparto di giurisdizione, ma anche in forza di argomentazioni di carattere sostanziale facenti leva sulla efficacia imperativa riconosciuta ai provvedimenti della p.a. Si affermava, infatti, che dal provvedimento invalido non può derivare la commissione di un illecito in quanto tale provvedimento, al pari di quello valido, produce il crollo della protezione eretta dall’ordinamento a tutela dell’interesse del privato ad un certo bene della vita, precludendo così che il pregiudizio arrecato dalla p.a. possa considerarsi contrario al diritto (cd modo della equiparazione).
In tale prospettiva la domanda risarcitoria formulata senza il previo annullamento dell’atto illegittimo non avrebbe dovuto essere dichiarata inammissibile per difetto di giurisdizione, bensì infondata nel merito per mancanza del requisito della ingiustizia del danno (fra le tante Cass. 10453/97).
Con la sentenza n. 500 del 1999 la Cassazione ha mutato avviso abbracciando la tesi secondo cui solo il danno arrecato da un provvedimento legittimo può considerarsi giustificato dall’ordinamento. Non invece quello prodotto da un provvedimento illegittimo del quale la p.a. può sempre essere chiamata a rispondere a prescindere dal suo annullamento.
La Corte Suprema afferma che il nuovo indirizzo costituirebbe la conseguenza del riconoscimento della risarcibilità degli interessi legittimi. L’equiparazione fra atti legittimi ed illegittimi era infatti funzionale ad un sistema che, considerando risarcibili solo i diritti soggettivi, rendeva necessaria, ai fini della tutela risarcitoria, la loro riemersione attraverso l’annullamento dell’atto viziato. La risarcibilità degli interessi legittimi avrebbe invece determinato per la p.a. una responsabilità direttamente riferibile alla illegittimità degli atti che li ledono.
E’ proprio tale fondamentale passaggio della tesi in esame a non convincere.
Le ragioni per cui la Cassazione, prima della sentenza 500/99, riteneva infondata nel merito la domanda risarcitoria proposta senza la previa impugnazione dell’atto lesivo di un diritto soggettivo, valgono, infatti, anche se ad essere leso è un interesse legittimo.
Ciò in quanto il provvedimento amministrativo anche quando incide su interessi legittimi, produce effetti sfavorevoli che, se non rimossi attraverso la sua (tempestiva) impugnazione, si consolidano, determinando la definitiva estinzione delle posizioni di vantaggio che ne stanno alla base.
Si pensi al caso degli atti negativi: essi estinguono l’obbligo della p.a. di provvedere sulla istanza del privato il quale non può più vantare alcuna posizione soggettiva acciocchè l’amministrazione riesamini nuovamente la questione. L’interesse legittimo pretensivo ad un provvedimento favorevole, al pari del diritto soggettivo, riemerge solamente a seguito dell’annullamento dell’atto negativo che fa rivivere (ex tunc) l’obbligo dell’amministrazione di riprenderlo in considerazione.
Anche in tal caso, pertanto, l’ingiustizia del danno presuppone la rimozione degli effetti autoritativi dell’atto negativo illegittimo non essendo pensabile che la violazione dell’obbligo di provvedere possa ritenersi al contempo insussistente ai fini dell’esperimento dei rimedi amministrativi (come ad esempio un ricorso avverso il silenzio serbato su un’istanza di riesame) ma illecita ai fini della responsabilità civile determinata dal comportamento silente della p.a.
Occorre quindi tenere distinti i fenomeni dell’allargamento dell’area del danno risarcibile, conseguente al riconoscimento della rilevanza di interessi giuridici diversi dai diritti soggettivi, e della efficacia imperativa del provvedimento amministrativo.
L’accoglimento o il rigetto della tesi della pregiudizialità amministrativa non dipende dal tipo di posizione soggettiva lesa bensì dal regime giuridico che si voglia riconoscere al provvedimento amministrativo (ed, in particolare, al provvedimento amministrativo illegittimo).
Il provvedimento, infatti, non può essere considerato come un mero «fatto» da cui derivano conseguenze pregiudizievoli. Esso costituisce, invece, un atto giuridico i cui effetti consistono proprio nel giustificare, in funzione del pubblico interesse, determinate conseguenze lesive (di diritti o di interessi) che, altrimenti, sarebbero illecite.
Ritenere che tale efficacia sia propria del solo provvedimento legittimo e non anche di quello illegittimo significa, quindi, negare a quest’ultimo la capacità di produrre i propri effetti giuridici alterandone così il regime tipico (che non è quello di presunzione di legittimità ma quello di disgiunzione della efficacia dalla invalidità).
A nulla vale affermare in senso contrario che l’effetto dell’atto illegittimo sarebbe quello di precludere le azioni reintegratorie del diritto o dell’interesse legittimo leso. Invero, se non si riconosce anche all’atto illegittimo la fondamentale funzione di «copertura giuridica» dell’operato della p.a. l’impossibilità per il soggetto leso di ottenere la reintegrazione della sua posizione soggettiva, si risolve in una generale attribuzione alla autorità amministrativa del potere di mantenere in essere situazioni illecite da essa stessa create pagandone il prezzo in termini risarcitori.
Tale conclusione, tuttavia, oltre a minare le fondamenta della teoria dell’atto amministrativo (che anche se illegittimo è annullabile e non nullo) intorno alla quale è stata costruita tutta la giurisdizione di legittimità del GA, non appare conforme ai principi che regolano l’attività amministrativa.
La configurazione in capo alla p.a. del potere di mantenere in essere una situazione antigiuridica (e come tale dichiarabile o dichiarata da un organo giurisdizionale) non sembra in primo luogo conforme al principio di legalità della azione amministrativa.
Non a caso il nostro sistema prevede come regola generale che nelle ipotesi in cui la illiceità di un atto sia dichiarata in una sentenza che non ne pronuncia l’annullamento, la p.a. abbia l’obbligo (e non la discrezionalità) di procedere d’ufficio alla sua rimozione (art.4 dell’allegato «E» della L. 2248/1865). Mentre le fattispecie in cui alla p.a. è consentito mantenere in essere in via di fatto la situazione illecita prodotta da un atto amministrativo, previo pagamento dei danni, sono specificamente previste dal legislatore (ad es. art. 246 del D.Lgs 163 del 2006).
In secondo luogo la possibilità che la situazione determinata dall’atto possa essere dichiarata illecita fino a quando perduri la possibilità di esperire l’azione risarcitoria comporta una interpretazione del tutto riduttiva del termine decadenziale previsto per l’impugnazione degli atti amministrativi, il cui decorso produrrebbe solo una stabilizzazione di fatto dell’assetto di interessi prodotto dall’atto ma non la sua incontrovertibilità (dal momento che la vicenda potrebbe essere rimessa in discussione nel giudizio risarcitorio), che, invece, costituisce un effetto tipico della decadenza anche nei rapporti di diritto privato (si veda Cass. 19/03/2007 n. 5545).
4.3 L’autonomia della domanda risarcitoria rispetto a quella di annullamento è stata sostenuta anche attraverso un diverso ordine di argomenti di stampo prettamente processuale.
In linea generale si è osservato che il giudizio ex art. 2043 c.c. si incentra sulla sussistenza di un danno risarcibile: la sentenza che accoglie la domanda fa stato solo in ordine alla obbligazione risarcitoria gravante in capo al danneggiante ed al correlativo diritto di credito del danneggiato, mentre, l’accertamento relativo alla esistenza della posizione soggettiva lesa costituisce una questione pregiudiziale in senso tecnico da decidersi incidenter tantum ai sensi dell’art. 34 c.p.c senza efficacia di giudicato (sul punto Cass. 12/07/2005 n. 14578).
Sulla scorta di analogo ragionamento la sentenza 500 del 1999 della Corte di Cassazione ha ritenuto che il giudice ordinario ha giurisdizione sulla domanda risarcitoria conseguente alla lesione di interessi legittimi in quanto, incentrandosi la controversia sulla sussistenza del diritto al risarcimento del danno, le questioni della illegittimità dell’atto e della antigiuridicità della lesione inferta all’interesse legittimo non formano oggetto di accertamento principale bensì incidentale senza determinare alcuna sovrapposizione con la «causa petendi» propria della domanda di annullamento che appartiene alla giurisdizione del giudice amministrativo (contra però Cass 27/03/2003 n. 4538).
Dalla sentenza di condanna al risarcimento del danno non nascerebbe, quindi, in capo alla p.a. alcun obbligo di adeguamento al giudicato oltre a quello di eseguire la condanna al pagamento del risarcimento del danno.
La tesi sopra esposta non pare tuttavia in linea con la disciplina processuale stabilita dal legislatore con l’art. 7 della L. 205/00 che ha attribuito al giudice amministrativo la giurisdizione sulle domande risarcitorie conseguenti all’illegittimo esercizio del potere amministrativo.
La suddetta norma, infatti, si muove in una logica del tutto opposta a quella che vede nell’accertamento del credito risarcitorio la questione principale del giudizio e nella lesione dell’interesse legittimo un punto meramente pregiudiziale Essa, infatti, considera quale elemento principale del giudizio la lesione dell’interesse legittimo e come elemento consequenziale il danno che ne deriva.
Emblematica, in tal senso, è la differente formulazione del comma 3° dell’art. 7 della L. 1034/71, che prevede la devoluzione al GA delle questioni risarcitorie nell’ambito della giurisdizione di legittimità, rispetto a quella dell’art. 35 comma 1° del D.Lgs 80/98 che introduce analoga possibilità nell’ambito della giurisdizione esclusiva (ove l’illecito esercizio del potere della p.a. si manifesta attraverso comportamenti e non mediante atti imperativi). Invero, mentre l’art. 35, richiamando la formula dell’art. 2043 c.c., afferma che il GA, nell’ambito della giurisdizione esclusiva, possa disporre del risarcimento del danno «ingiusto», l’art. 7 prevede che il danno risarcibile sia quello «consequenziale» rispetto alla cognizione sulla lesione dell’interesse legittimo che il GA già compie nell’ambito della sua giurisdizione di legittimità (che, salvo il caso del silenzio, non conosce una azione di mero accertamento ma solo quella costitutiva di annullamento).
Pertanto, se nel quadro vigente al tempo della emanazione della sentenza 500 del 1999 l’ipotesi che la sentenza di condanna al risarcimento del danno del GO potesse investire solo incidenter tantum le questioni della legittimità dell’atto e dell’assetto del rapporto amministrativo sottostante aveva una sua plausibilità, dopo l’entrata in vigore della L. 205 del 2000 non pare proprio che il GA, «nell’ambito della sua giurisdizione» di legittimità, possa pronunciarsi incidenter sulla lesione degli interessi legittimi e principaliter sull’esistenza del diritto al risarcimento del danno (rovesciando così la opposta regola stabilita dall’art. 8 della L. 1034/71).
Prendendo atto di ciò la dottrina aveva ipotizzato che l’attribuzione al GA del risarcimento del danno consequenziale all’accertamento in via principale della illegittimità dell’atto non escludesse la proponibilità innanzi al GO di una domanda risarcitoria indipendente dall’impugnazione del provvedimento lesivo.
Tale possibilità è stata però esclusa dalla Corte Costituzionale (nelle sentenze n. 204/04 e 191/06) e dalle stesse Sezioni Unite della Cassazione (nelle citate ordinanze nn. 1359 e 1360 del 2006) sulla base dell’assunto che la domanda risarcitoria costituirebbe una forma ulteriore di tutela dell’interesse legittimo che il legislatore avrebbe inteso concentrare innanzi al giudice naturale di tali posizioni soggettive.
Tuttavia, la concentrazione della tutela demolitoria e risarcitoria innanzi al GA non significa che questi possa conoscere della lesione dell’interesse legittimo talvolta principaliter (se l’atto viene impugnato) e talaltra incidenter tantum (se la domanda risarcitoria viene proposta in via autonoma), come avrebbe fatto il giudice ordinario. Il titolo che legittima l’attrazione della domanda risarcitoria innanzi al giudice amministrativo rimane sempre la cognizione principale sulla lesione degli interessi legittimi che tale giudice già compiva nell’ambito della sua (preesistente) giurisdizione attraverso l’azione demolitoria e che ora compie anche in funzione della domanda risarcitoria.
Ne esce così confermata l’idea che la domanda risarcitoria sia consequenziale all’accertamento in via principale della illegittimità dell’atto che avviene nell’ambito del giudizio di annullamento.
Del resto, anche a voler ipotizzare che l’accertamento in via principale della illegittimità dell’atto e del suo carattere lesivo dell’interesse legittimo possa avvenire nell’ambito di una ipotetica sentenza di condanna al risarcimento, tale sentenza proietterebbe la sua autorità non solo sull’esistenza della obbligazione risarcitoria ma anche sulla illiceità dell’assetto di interessi determinato dall’atto illegittimo, il cui mantenimento assumerebbe carattere di un fatto illecito che la p.a. avrebbe l’obbligo di rimuovere. Con la conseguenza che la sentenza verrebbe ad incidere non solo su una posizione creditoria di natura pecuniaria ma anche sul concreto esplicarsi dell’azione amministrativa.
In conclusione la domanda risarcitoria deve essere respinta, in quanto infondata, non avendo la Cooperativa ricorrente impugnato e fatto annullare l’atto lesivo.
Sussistono giusti motivi per disporre la compensazione delle spese di lite.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, Sez. III, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, respinge la domanda di risarcimento dei danni. Compensa integralmente le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Milano, nella Camera di Consiglio del 3 luglio 2008, con l’intervento dei magistrati:

Domenico Giordano – Presidente
Stefano Cozzi – Referendario
Raffaello Gisondi – Referendario est.

L'articolo T.A.R. Lombardia – Milano – Sezione III – Sentenza – 12/8/2008 n.3647 proviene da Giustamm.

Pres. Varrone, est. Polito
A.t.i. Charun S.r.l. – HTC S.r.l. (Avv. A. Leone) c. Ministero per i Beni e le Attività Culturali, Soprintendenza Archeologica di Pompei (Avv. Stato) e altri

sulla inconfigurabilità dell’errore scusabile in caso di deposito tardivo del ricorso dovuto al mancato pagamento di parte del contributo unificato e sull’applicazione dei termini ex art. 23 bis anche qualora il ricorso sia proposto ai sensi dell’art. 6 D.P.R. n. 1199/1971

1. Processo amministrativo – Servizi pubblici – Termini processuali – Dimidiazione – In caso di impugnazione del silenzio sul ricorso gerarchico – Applicabilità – Sussiste

2. Processo amministrativo – Ricorso – Deposito – Contributo unificato –Pagamento parziale – Non accettazione della cancelleria – Tardività del deposito – Errore scusabile – Inapplicabilità

1. In materia di affidamento di pubblici servizi, la circostanza che il ricorrente abbia proposto ricorso gerarchico contro determinazioni della Stazione appaltante ed, a seguito del silenzio, abbia proposto ricorso innanzi il giudice amministrativo ai sensi dell’art. 6 D.P.R. n. 1199/1971 non sottrae, il contenzioso alle regole del rito speciale ex art. 23 bis L. 1034/1971. Sicchè anche in tale ipotesi trova applicazione l’art. 23 bis, co. 2 L. 1034/1971, secondo il quale tutti i termini processuali, ad esclusione del termine per ricorrere, sono ridotti alla metà.

2. L’ istituto dell’ errore scusabile non può essere invocato in relazione agli obblighi fiscali da assolvere in concomitanza con il deposito del ricorso ai sensi dell’art. 1, co. 1307, L. 296/2006. Tale ultima disposizione seleziona, invero, con puntuale previsione la determinazione forfettaria del contributo unificato e non rende affatto difficoltoso l’ apprestamento dei mezzi economici per il conforme assolvimento dell’ obbligo contributivo. (fattispecie nella quale il ricorso è stato depositato tardivamente a seguito della non accettazione da parte della cancelleria in presenza di un pagamento solo parziale del contributo unificato).

ha pronunciato la seguente

sul ricorso in appello proposto da

dall’ a.t.i. Charun S.r.l. – HTC S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’ avv.to Aurelio Leone, con domicilio eletto presso lo stesso in Roma, viale Angelico, n. 97;

contro

il Ministero per i Beni e le Attività Culturali, in persona del Ministro p.t., Soprintendenza Archeologica di Pompei, in persona del Soprintendente p.t., costituitisi in giudizio, rappresentati e difesi dall’ Avvocatura Generale dello Stato, con domicilio per legge presso la sede della stessa in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

e nei confronti

– della Soc. Coop. PIERRECI a r.l., in persona del legale rappresentante p.t., nella qualità di capogruppo dell’ a.t.i. con la S.r.l. Arethusa, costituitasi in giudizio, rappresentata e difesa dall’ avv.to Eugenio Piccozza, con domicilio eletto pre

– l’ a.t.i. S.r.l. Astra e S.r.l. Quadra Team, non costituitasi in giudizio;

– l’ a.t.i. Apoikia- Picus – Sca e Protecno, non costituitasi in giudizio;

per l’annullamento

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, sede di Napoli, Sez. I^, n. 5677/2007 del 25.05.2007;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero per i Beni e le Attività Culturali – Soprintendenza Archeologica di Pompei e della Soc. PIERRECI, in proprio e nella qualità di capogruppo dell’ a.t.i. con la Soc. Arethusa;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Nominato relatore per la pubblica udienza del 27 maggio 2007 il Consigliere Polito Bruno Rosario;
Uditi per le parti l’ avv.to Leone, l’avv. dello Stato Stigliano e l’avv. Paolantonio per delega dell’avv. Picozza;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

Con ricorso proposto avanti al T.A.R. per la Campania l’ a.t.i. costituita fra le società Charun a r.l. e HTC a r.l. impugnava, assumendone l’ illegittimità per articolati motivi di violazione di legge ed eccesso di potere in diversi profili, la delibera della Soprintendenza Archeologica di Pompei n. 2465/06 del 30.10.2006, di aggiudicazione definitiva della gestione del servizio di guida e di assistenza didattica nel foro archeologico di Pompei in favore dell’ a.t.i. costituita fra le Società PIERRECI coop. a r.l. e Arethusa a r.l.
L’ impugnativa era altresì indirizzata avverso: il successivo atto di comunicazione dell’ esito della gara del 07.12.2006; l’art. 14 del capitolato d’ oneri relativo al trattamento dei dati personali; il bando di gara e il disciplinare di gara, ove intesi nel senso di comprendere quale necessaria ed a pena di esclusione la presentazione di apposita autorizzazione scritta al trattamento dei dati da parte ogni singolo operatore da inserire nel servizio in questione; i pareri dell’ Avvocatura dello Stato assunti ai fini della procedura in questione ed i verbali dei lavori della commissione giudicatrice.
Con la sentenza di estremi indicati in epigrafe Il T.A.R. adito dichiarava il ricorso inammissibile sotto il duplice profilo dell’ inosservanza del termine dimidiato per il deposito del ricorso – da computarsi a partire dal perfezionamento della fattispecie notificatoria – e per l’avvenuta conoscenza dell’ esclusione da parte dell’ a.t.i. instante nella seduta del 13.07.2005, data rispetto alla quale l’ impugnativa avanti al T.A.R. si configura tardivamente proposta.
Avverso detta decisione l’ a.t.i. Charun S.r.l. – HTC S.r.l. ha proposto atto di appello ed ha contrastato le conclusioni del T.A.R. in ordine alla non rituale proposizione del gravame e rinnovato i motivi di illegittimità dell’ aggiudicazione e degli atti ad essa preordinati e connessi articolati in primo grado.
Si sono costituiti in giudizio il Ministero per i Beni e le Attività Culturali – Soprintendenza Archeologica di Pompei e la Soc. PIERRECI, in proprio e nella qualità di capogruppo dell’ a.t.i. con la Soc. Arethusa, ed hanno contraddetto con le rispettive memorie in rito e nel merito ai motivi dedotti, concludendo per la conferma della sentenza appellata.
All’ udienza del 27 maggio 2008 il ricorso è stato trattenuto per la decisone.

1). Il T.A.R. ha correttamente dichiarato l’ inammissibilità del ricorso per l’ inosservanza del termine per il deposito, oggetto di dimidiazione ai sensi dell’art. 23 bis, comma secondo, della legge n. 1034/1971, quale introdotto dalla legge n. 205/2000.
1.1). La controversia ha invero oggetto la gara indetta dalla Soprintendenza Archeologica di Pompei per l’ affidamento della gestione del “servizio di guida ed assistenza didattica alle scuole italiane e straniere di ogni ordine e grado”, ai fini della valorizzazione del patrimonio culturale in ordine al quale la Soprintendenza medesima esercita le proprie competenza, assicurando al “pubblico scolastico internazionale un servizio utile alla formazione”.
La procedura concorsuale è riferita alla svolgimento di un servizio che, per gli scopi cui è indirizzato, si qualifica di interesse pubblico. Essa rientra nell’ area precettiva dell’ art. 23 bis, della legge n. 1034/1971, quale introdotto dalla legge n. 205/2000, che nel dettare speciali regole acceleratorie del processo amministrativo prende in considerazione, tra gli altri, i giudizi aventi ad oggetto “i provvedimenti relativi alle procedure di aggiudicazione, affidamento ed esecuzione di servizi pubblici e forniture, ivi compresi i bandi di gara e gli atti di esclusione dei concorrenti”. Trova quindi applicazione il comma secondo del citato art. 21 bis che, ad esclusione del termine per ricorrere, riduce alla metà tutti gli altri termini processuali.
Come chiarito in giurisprudenza la dimidiazione si applica anche al termine per il deposito del ricorso, che ha carattere perentorio secondo quanto stabilito all’art. 36, quinto comma, del t..u. n. 1054/1924 (cfr. Cons. St., A.P. n. 5 del 31.05.2002).
Il T.A.R. ha esattamente verificato l’ inosservanza di tale ultimo termine, essendo stato il ricorso depositato il 09.03.2007 mentre l’ ultima notifica si è perfezionata con la ricezione dell’atto da parte del destinatario il 20.02.2007 e, quindi, oltre il termine dimidiato di quindici giorni.
1.2). La circostanza che il ricorrente abbia proposto ricorso gerarchico contro determinazioni della stazione appaltante ed abbia poi intrapreso per l’ omessa pronunzia dell’ Amministrazione la tutela giurisdizionale secondo il disposto di cui all’art. 6 del d.P.R. n. 1199/1971 non sottrae, per tale ragione, il contenzioso alle regole del rito speciale di cui all’art. 21 nel momento in cui esso è introdotto avanti al giudice amministrativo.
1.3). Non appare invocabile l’ istituto dell’ errore scusabile in relazione agli obblighi fiscali da assolvere in concomitanza con il deposito del ricorso per incertezza o difficoltà interpretative del quadro normativo di riferimento (art. 1, comma 1307, della legge n. 296/2006). Tale ultima disposizione seleziona, invero, con puntuale previsione la determinazione forfettaria del contributo unificato nella misura, rispettivamente, di mille euro per tutti i ricorsi di cui all’art. 23 bis e di duemila euro per quelli “in materia di affidamento lavori, servizi e forniture nonché i provvedimenti delle Autorità” e non rende affatto difficoltoso l’ apprestamento dei mezzi economici per il conforme assolvimento dell’ obbligo contributivo.
1.4). L’ appellante ascrive il mancato deposito del ricorso nel termine di legge per condotta omissiva del funzionario deputato a riceverlo in presenza di un pagamento solo parziale del contributo unificato.
Osserva la Sezione, sotto un primo profilo, che in presenza di un termine che la norma qualifica come decadenziale recedono singole vicende e circostanze soggettive attinenti all’ esercizio del diritto, assumendo rilievo esclusivo il dato oggettivo del decorso del tempo.
Né, sotto il profilo della sussistenza di una causa giustificativa del ritardo, si configura pertinente il richiamo al contrasto insorto con l’ ufficio di segreteria sulla determinazione del “quantum” del contributo unificato. E’ noto il principio, risalente all’ art. 19 del d.P.R. n. 642/1972, di irrilevanza, ai fini dell’ instaurazione e prosieguo del giudizio, dell’ assolvimento degli oneri tributari al riguardo stabiliti, salvo l’ obbligo di regolarizzazione a carico dell’ ufficio che ha ricevuto l’ atto. Principio di autonomia del diritto di azione rispetto all’ adempimento degli obblighi tributari ribadito dalla stessa Corte Costituzionale con le decisioni n. 8/1993 e n. 522/2002. Nel su riferito quadro di diritto vivente il mero richiamo ad esso – cui è conforme la prassi degli uffici di cancelleria – si configura come idoneo all’ utile perfezionamento della fase del deposito del ricorso ed esclude sul piano della ragionevolezza i prospettati scenari qualificati come a ciò ostativi.
L’ appello va, quindi, respinto.
I profili della vicenda contenziosa consentono la compensazione delle spese del giudizio fra le parti.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, respinge l’ appello in epigrafe.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma dal Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale – Sez. VI – nella Camera di Consiglio del 27 maggio 2008.

Claudio Varrone – Presidente

Carmine Volpe – Consigliere

Luciano Barra Caracciolo – Consigliere

Aldo Scola – Consigliere

Bruno Rosario Polito – Consigliere est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 23/07/2008
(Art. 55, L.27/4/1982, n.186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 23/7/2008 n.3647 proviene da Giustamm.

Pres.Papiano, Est. Calderoni
Borelli Giorgio contro Comune di Modena ed altri

sulle immissioni acustiche ed il riparto di giurisdizione in materia di pubblici servizi ex art. 33, comma 2, lett. e), D. Lgs. n. 80/98

Giustizia amministrativa – Raccolta rifiuti solidi urbani – Attività di servizio pubblico – Azione inibitoria proposta a tutela del diritto alla salute derivante da immissioni acustiche – Giurisdizione esclusiva del G.A. ex art.33 D. Lgs. n. 80 del 1998 – Esclusione – Giurisdizione dell’A.G.O. – Sussiste

Qualora un privato proponga una domanda giudiziale diretta ad ottenere la misura interdittiva del servizio di raccolta dei rifiuti, identificato come causa di inquinamento acustico, e la sua diversa organizzazione al fine di evitare tale inquinamento, il ricorso dovrà essere dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione, in quanto tale azione inibitoria esula dalla giurisdizione del giudice amministrativo ai sensi dell’art.33, comma 2, lett. e), D. Lgs. n. 80 del 1998, dal momento che nell’ambito dei servizi pubblici restano devolute alla giurisdizione del giudice ordinario le controversie meramente risarcitorie che riguardano il danno alla persona e alle cose.

— *** —

Con commento dell’Avv. Gwendoline Guccione, “Inquinamento acustico e riparto di giurisdizione in materia di servizi pubblici ex art. 33, comma 2, D. Lgs. 31 marzo 1998, n. 80”

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER L’EMILIA-ROMAGNA
SEZIONE II

composto dai Signori:
Dott. Luigi Papiano, Presidente,
Dott. Giorgio Calderoni, Consigliere, relatore,
Dott. Bruno Lelli, Consigliere
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso 1474/2003 ed i successivi motivi aggiunti proposti da:

BORELLI GIORGIOrappresentato e difeso da:
ZIRONI AVV. STEFANOZANETTI AVV. LEONARDOcon domicilio eletto in BOLOGNAVIA L. SAVIOLI N. 11/Apresso
ZANETTI AVV. LEONARDO

Contro

COMUNE DI MODENA, non costituito in giudizio
e nei confronti di
META SPARappresentata e difesa da:
SACCHETTI AVV. STEFANOBRIGHENTI AVV. FAUSTAcon domicilio eletto in BOLOGNAVIA SOLFERINO 44presso
SACCHETTI AVV. STEFANO
per l’annullamento
– della comunicazione 8 agosto 2003 di Meta S.p.a;

– dell’atto generale recante le modalità di organizzazione del servizio raccolta rifiuti solidi urbani;

– del provvedimento del Dirigente Settore Ambiente del Comune di Modena in data 27.2.2004;

e per l’accertamento
del diritto al conseguente risarcimento del danno;

Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;
Visti gli atti tutti della causa;
Udito, alla pubblica udienza del 23 giugno 2004, il relatore Cons. Giorgio Calderoni ed uditi, altresì, per le parti, gli Avv.ti S. Zironi e F. Brighenti.
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

I. Con l’atto introduttivo del giudizio, il ricorrente espone in fatto che l’intimata META S.p.A. ha posizionato alcuni contenitori dei rifiuti solidi urbani, in prossimità delle finestre della propria camera da letto e di quella della madre ottuagenaria; e che gli autocarri predisposti per la raccolta di detti rifiuti produrrebbero, in orari compresi tra le sei e le sei e trenta del mattino, un rumore definito “insopportabile”, pur essendo le stanze dotate di doppi vetri.
Dopo aver infruttuosamente segnalato tali circostanze alle varie Autorità locali, il ricorrente ha promosso un procedimento cautelare avanti il Tribunale di Modena, che ha declinato la propria giurisdizione: donde, la proposizione del ricorso in epigrafe avanti questo Giudice, per l’annullamento della comunicazione META 8 agosto 2003 (resa a seguito di atto di diffida e messa in mora) e dell’atto generale di organizzazione dell’attività di raccolta dei rifiuti solidi urbani.
In diritto, il ricorrente deduce le seguenti censure:
1) violazione delle norme nazionali (legge n. 447/1995 e D.P.C.M. 14.11.1997), regionali e locali (art. 25 Regolamento Polizia municipale, il quale dispone che le attività e le lavorazioni rumorose possano essere esercitate esclusivamente dalle 7,00 alle 13,00 e dalle 14,00 alle 20,00), che fissano i limiti del c.d. inquinamento acustico, stante che una perizia fonometrica avrebbe accertato il superamento di detti limiti;

2) violazione dell’art. 9 L.R. n. 15 del 2001 che, nelle suddette condizioni, imporrebbe a META la redazione di un piano di risanamento, viceversa non approntato;

3) eccesso di potere per violazione del principio di ragionevolezza e proporzionalità.

II. Costituitasi in giudizio Meta S.p.A., si è aperta un’articolata fase cautelare del processo, contraddistinta dalle seguenti pronunce:
– con ordinanza 11 dicembre 2003, n. 947, questa Sezione disponeva una verificazione fonometrica a cura dell’ARPA di Modena;

– sulla scorta delle risultanze di tale incombente, la medesima Sezione (19 febbraio 2004, n. 267) accoglieva la proposta domanda incidentale di sospensione dei provvedimenti impugnati, sotto il profilo “che l’attività di raccolta dei rifiuti solidi urbani, relativa ai cassonetti posizionati nei pressi dell’abitazione del ricorrente, non deve esser svolta in orario anteriore alle ore 7 del mattino”;

– con Ordinanza 16 aprile 2004, n. 1640, la Quinta Sezione del Consiglio di Stato (“impregiudicate la questione di ammissibilità del ricorso di cui trattasi per i profili della sussistenza della giurisdizione di questo giudice”) accoglieva in parte l’appello di META, stabilendo lo svolgimento del servizio de quo a partire dalle ore 6,30.

III. Successivamente, il ricorrente proponeva motivi aggiunti impugnando il provvedimento in data 27 febbraio 2004, nel frattempo adottato dal Dirigente Settore Ambiente del Comune di Modena e con cui, ai sensi dell’art. 25 comma 2 del Regolamento di polizia Urbana, si autorizzava in deroga META S.pA. ad iniziare la raccolta dei rifiuti solidi urbani alle ore 6,00 del mattino.
Avverso tale nuovo atto, venivano dedotte le seguenti censure:
1) elusione del giudicato cautelare, costituito dalle predette ordinanze n. 267/2004 di questo T.A.R. e n. 1640/2004 del Consiglio di Stato;

2) violazione dell’art. 10 legge n. 447/1995, così come recepito dall’art. 25, commi 5 e 7 del Regolamento comunale di Polizia urbana;

3) violazione della Direttiva 25 giugno 2002 n. 99 del Parlamento europeo e del Consiglio, da attuarsi entro il 18 luglio 2004 e che identifica il periodo notturno dalle ore 23,00 alle ore 7,00;

4) incompetenza del Dirigente comunale, poiché l’art. 23 comma 4 del Regolamento comunale dei servizi di smaltimento dei Rifiuti solidi urbani demanderebbe al Sindaco l’adozione delle nuove articolazioni del servizio di raccolta.

IV. Infine, in vista della trattazione del merito della controversia, il ricorrente ha prodotto ulteriore documentazione e memoria conclusiva.
Anche META ha dimesso, in data 9 giugno maggio 2004, memoria conclusionale, ove, in particolare, eccepisce:
– il difetto di giurisdizione del Giudice amministrativo in ordine alle pretese (anche risarcitorie) del ricorrente “in tema di (asserita) violazione del diritto alla salute”;

– l’inammissibilità dell’impugnativa della comunicazione di META.

Indi, all’odierna pubblica udienza la causa è passata in decisione, previa discussione orale tra i difensori delle parti costituite.

V.1. Ciò premesso, va preliminarmente esaminata l’eccezione di difetto di difetto di giurisdizione sollevata da META.

V.2. Al riguardo, il Collegio non può non tener conto che detta questione ha già attirato l’attenzione, in sede cautelare, del Giudice amministrativo d’appello, il quale, pur evitando di pronunciarsi immediatamente su di essa e lasciandola (come anticipato al precedente punto II) “impregiudicata”, ha, tuttavia, qualificato “la domanda giudiziale proposta in primo grado” come:
– “diretta ad ottenere la misura interdittiva del servizio di raccolta dei rifiuti solidi urbani, identificato come causa di inquinamento acustico”;

– e “volta ad ottenere una diversa organizzazione del servizio al fine di evitare un inquinamento acustico nell’immobile ove risiede il ricorrente di primo grado”.

A ciò si aggiunga che nel secondo motivo del ricorso introduttivo il ricorrente si richiama espressamente al diritto alla salute ed ancor più compiutamente egli afferma nella memoria conclusiva (cfr. pag. 12) che “il bene tutelato nella presente controversia trova la sua più alta legittimazione nella nostra Carta Costituzionale (articolo 32-Diritto alla salute)”.

V.3. Ma se così è per espressa prospettazione di parte ricorrente e per come la domanda è stata qualificata in sede cautelare dal Consiglio di Stato, la stessa, essendo volta alla tutela del diritto alla salute, non può essere conosciuta dal Giudice amministrativo, perché proprio la giurisprudenza del Consiglio di Stato si è già espressa nel senso che “un’azione inibitoria proposta a tutela della salute per immissioni (in quel caso: elettromagnetiche, provenienti da un impianto di telecomunicazione) esula dalla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia di servizi pubblici, come prevista dall’art. 33 D.lg. 31 marzo 1998 n. 80, in quanto l’esclusione dalla giurisdizione del giudice amministrativo delle “controversie meramente risarcitorie che riguardano il danno alla persona o a cose e delle controversie in materia di invalidità” non può che riguardare anche la tutela risarcitoria in forma specifica” (cfr. sez. VI, 4 giugno 2002, n. 2329, citata anche da META nella propria memoria conclusionale).
Nello stesso senso, in precedenza, la sez. V (6 dicembre 2000, n. 6311) aveva ritenuto che la domanda con la quale un dipendente denuncia la lesione del diritto alla salute (derivante da attività di mobbing esercitata nei suoi confronti) esula dalla giurisdizione amministrativa e va proposta avanti al giudice ordinario, perché, ai sensi dell’art. 33, comma 2, lett. e), D.lg. 31 marzo 1998 n. 80, come modificato dalla l. 21 luglio 2000 n. 205,. nell’ambito dei pubblici servizi restano devolute alla giurisdizione del giudice ordinario le controversie che riguardano il danno alla persona o a cose.
Giudice ordinario che peraltro – pur in presenza di orientamenti di merito non uniformi (come conferma la declinatoria di giurisdizione pronunciata dal Tribunale di Modena sull’azione ex art. 700 c.p.c. precedentemente promossa dall’Avv. Borelli contro META) – è propenso a ritenere la propria giurisdizione sulle domande (analoghe alla presente) con cui “un privato cittadino chiede che, in primo luogo, si accerti la pericolosità delle emissioni (ancora elettromagnetiche prodotte dalle antenne radio che fungono da base di telefonia cellulare e sono installate nei pressi dell’abitazione dell’attore: NdE) e che, in secondo luogo, si inibisca l’uso di tali apparecchiature”, trattandosi di domande di “tutela del diritto alla salute e non anche di controversia in materia di pubblici servizi, attribuita ex art. 33 D.lg. n. 80 del 1998, alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo” (Tribunale Catania, 4 maggio 2002).

V.4. Per quanto appena detto, sfugge, con ogni evidenza, alla giurisdizione del Giudice amministrativo – siccome rientrante nell’espressa eccezione posta dalla soprariportata lett. e) dell’art. 33 D. Lgs. n. 80/98 e successive modificazioni – anche la consequenziale domanda risarcitoria “del danno ingiusto patito in conseguenza delle emissioni acustiche illecite subite e subende”, formulata nell’atto introduttivo del giudizio, domanda che la memoria conclusiva del ricorrente riconduce, oltreché al danno alla salute, anche al c.d. danno biologico.

V.5. Quanto, poi, all’azione impugnatoria (della comunicazione 8 agosto 2003 di META) formalmente proposta dall’Avv. Borelli, è agevole osservare che – anche a prescindere dalla pur non inconferente eccezione di inammissibilità della stessa, formulata nella memoria conclusionale di META sotto il profilo del dubbio carattere provvedimentale di tale nota – ogni interesse a coltivare detta impugnazione è venuto meno, in capo al ricorrente, per effetto dell’adozione, in corso di causa, della menzionata autorizzazione in deroga 27.2.2004, rilasciata a META stessa dal dirigente Settore Ambiente del Comune di Modena, ai sensi dell’art. 25 comma 2 del Regolamento di polizia Urbana, secondo cui “le attività e le lavorazioni rumorose, anche quando rientrino nei limiti di legge, salvo deroghe alle fasce orarie sotto riportate concesse dall’Amministrazione Comunale, potranno essere esercitate esclusivamente dalle ore 7,00 alle ore 13,00 e dalle ore 14 alle 20,00 nei giorni feriali”.
Tale atto rappresenta, invero, il titolo giuridico che abilita la medesima META S.p.A. ad iniziare la raccolta dei rifiuti solidi urbani (su tutto il territorio comunale e, quindi, anche nei pressi dell’abitazione del ricorrente Avv. Borelli) sin dalle ore 6,00 del mattino, e cioè nell’orario che il ricorrente contesta con detta azione impugnatoria: cosicché, è del tutto evidente che, ove il Giudice qui adito dovesse ritenere legittima la deroga concessa – in sede di esame dei motivi aggiunti avverso di essa prodotti -, nessun concreto ed ulteriore interesse potrebbe derivare al ricorrente dall’eventuale annullamento della suddetta comunicazione, con cui META si limita ad esplicitare (in risposta all’atto di diffida e messa in mora notificatole dall’Avv. Borelli) le ragioni di carattere organizzativo ed obiettivo, che non consentono una diversa articolazione oraria del servizio.
Ne consegue, dunque, l’improcedibilità, per sopravvenuto difetto di interesse, dell’impugnativa di detta comunicazione, proposta con il ricorso introduttivo.

V.6. In conclusione, il suddetto ricorso introduttivo n. 1474/2003 deve essere dichiarato:
– inammissibile, per difetto di giurisdizione, quanto alla domanda tendente, nella qualificazione fornita in sede cautelare dal Consiglio di Stato, “ad ottenere una diversa organizzazione del servizio al fine di evitare un inquinamento acustico nell’immobile ove risiede il ricorrente”; nonché quanto alla consequenziale domanda risarcitoria;

– improcedibile, per sopravvenuto difetto di interesse, quanto alla domanda impugnatoria della comunicazione META 8-8-2003.

VI.1. A questo punto, l’intera materia del contendere di competenza di questo Giudice risulta, dunque, concentrata nell’impugnativa della più volte citata autorizzazione comunale 27.2.2004, oggetto dei successivi motivi aggiunti: impugnativa, rispetto alla quale, nessun dubbio può sussistere in ordine alla giurisdizione (generale di legittimità) del Giudice amministrativo a conoscerne, trattandosi di controversia avente ad oggetto la legittimità di un provvedimento amministrativo, adottato da una Pubblica Amministrazione (Comune di Modena) nell’esercizio di poteri autoritativi (di deroga) attribuiti da fonte regolamentare ed incidente su posizioni di interesse legittimo (al corretto esercizio di tale potere di deroga) del privato (l’Avv. Borelli) che se ne assume leso.

VI.2. Passando, dunque, all’esame della suddetta impugnativa, il Collegio deve rilevare l’infondatezza del primo dei motivi aggiunti, perché il c.d. “giudicato cautelare” invocato dal ricorrente si è formato su di un atto di META e non può, dunque, vincolare il Comune, stante la sua posizione di estraneità rispetto alle pronunce cautelari di primo e secondo grado, al cui adempimento era onerata esclusivamente META stessa.
In definitiva, il potere derogatorio sancito a livello di normazione comunale non è stato oggetto delle pronunce cautelari di cui si tratta ed il suo esercizio non può, dunque, considerarsi dalle stesse precluso.

VI.3. Il secondo motivo aggiunto è, in parte, infondato, poiché l’atto dirigenziale 27.2.2004 si è limitato ad autorizzare META ad iniziare la raccolta alle ore sei del mattino e non già, anche, a derogare dai limiti di inquinamento acustico, come fondamentalmente sembra dedurre il ricorrente; ed in parte inammissibile, poiché – come enunciato al precedente Capo V – sussiste il difetto di giurisdizione di questo Giudice per il profilo di doglianza con cui l’Avv. Borelli lamenta che “il mezzo META è fonte di inquinamento acustico”.

VI.4. Con il terzo motivo si denuncia la violazione di norme (Direttiva 2002/49/CE, su cui ha particolarmente insistito la difesa del ricorrente in sede di discussione orale) non ancora vigenti nell’ordinamento interno: invero, tale Direttiva è stata recepita con legge. 31 ottobre 2003, n. 306 (Legge comunitaria 2003), il cui art. 14 delega. il Governo “ad adottare, entro il 30 giugno 2004 (la scadenza per l’attuazione della Direttiva è, infatti, fissata al 18 luglio 2004, come correttamente si afferma nell’esposizione dello stesso terzo motivo: NdE) su proposta del Ministro per le politiche comunitarie e del Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio, di concerto con i Ministri interessati, e con le modalità di cui ai commi 2 e 3 dell’articolo 1, un decreto legislativo di riordino, coordinamento e integrazione delle disposizioni legislative in materia di tutela dall’inquinamento acustico, nel rispetto dei principi e delle disposizioni comunitarie in materia, nonché dei principi e criteri direttivi, espressamente indicati nel prosieguo dell’articolo.
Ne consegue che prima dell’emanazione di detto Decreto delegato ovvero, in caso di sua non tempestiva emanazione, prima della suddetta data di scadenza del 18 luglio 2004 nessun obbligo giuridico incombeva sul Comune di Modena di conformarsi alle disposizioni della Direttiva stessa in materia di orari di inizio del giorno e della sera.

VI.5. Infine, neppure sussiste il vizio di incompetenza dedotto con il quarto ed ultimo motivo: invero, il provvedimento 27.2.2004 non ha, all’evidenza, natura di ordinanza contingibile ed urgente in materia di igiene e sanità, bensì costituisse, come già esposto, attuazione di una espressa previsione regolamentare locale (di Polizia urbana).
Inoltre, tale Regolamento è entrato in vigore (15 aprile 2002) successivamente al T.U. n. 267/2000 e, dunque, tiene conto del noto riparto di competenze tra Dirigenti ed organi elettivi, ivi contemplato all’art. 107: in particolare, il Collegio deve rilevare che laddove il Regolamento ha inteso attribuire uno specifica competenza al Sindaco l’ha fatto espressamente (cfr. ad es. art. 3 comma 3), mentre analoga, espressa previsione difetta nel comma 2 dell’art. 25, il cui testo (soprariportato sub V.6.) si limita a riferirsi genericamente a deroghe concesse dalla “Amministrazione comunale”, per cui, per individuare i soggetti a ciò competenti, occorre rifarsi al richiamato riparto di competenze stabilito dall’art. 107 del predetto T.U., sulla scorta del criterio discretivo per cui “i poteri di indirizzo e di controllo politico-amministrativo spettano agli organi di governo mentre la gestione amministrativa, finanziaria e tecnica è attribuita ai dirigenti”.
Ora, risulta palese che la deroga de qua non rientra nel primo campo definitorio riservato agli organi di governo, mentre appartiene interamente al genus di atti gestionali riservati ai dirigenti.

VI.6. Inconferente, si rivela al riguardo, l’argomento di fondo che il ricorrente sviluppa in contrario, in quanto esso fa leva su di una disposizione di altro regolamento comunale di settore (smaltimento rifiuti solidi urbani), che risulta, tuttavia, estranea alla fattispecie di cui è causa, perché il potere di deroga in concreto esercitato dal Dirigente risponde alla esclusiva finalità di consentire un’attività rumorosa in orari altrimenti vietati e non già di stabilire quelle “articolazioni e modalità organizzative” del servizio di raccolta dei rifiuti solidi urbani”, che rappresentano invece – per effetto del richiamo del comma 4 art. 23 del Regolamento R.S.U. alla precedente lettera a) del comma 2 – lo specifico campo di intervento dell’ordinanza sindacale contemplata dal citato comma 4.
La natura non organizzativa del provvedimento comunale esclude altresì che esso possa ascriversi, come in subordine deduce il ricorrente, all’ipotesi di cui alla lett. c) del medesimo art. 23 (determinazione di numero e ubicazione dei contenitori, frequenza e orari delle operazioni di svuotamento ed asporto).

VI.7. Conclusivamente, l’impugnativa dell’autorizzazione comunale 27 febbraio 2002 va disattesa, siccome infondata.

VII. Alla stregua delle considerazioni che precedono, il Collegio deve:
a) dichiarare, nei sensi di cui al capo V.6. che precede, l’inammissibilità in parte qua (per difetto di giurisdizione) e l’improcedibilità, per la restante parte e per sopravvenuta carenza di interesse, dell’originario ricorso introduttivo del giudizio;

b) respingere l’impugnativa proposta con il successivo atto di motivi aggiunti, depositato il 19 maggio 2004.

Tenuto, tuttavia, conto del complessivo andamento processuale della vicenda, le spese di lite possono essere compensate tra le parti in causa.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo per l’Emilia-Romagna, Sezione II, così decide sul ricorso e sui motivi aggiunti di cui in epigrafe:
1) dichiara l’inammissibilità per difetto di giurisdizione (nella parte indicata in motivazione al capo V.6.) e l’improcedibilità, per la restante parte e per sopravvenuta carenza di interesse, dell’originario ricorso introduttivo del giudizio;

2) respinge l’impugnativa proposta con il successivo atto di motivi aggiunti, depositato il 19 maggio 2004;

3) compensa tra le parti le spese di lite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Bologna, il 23 giugno 2004.

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