M. Nicolosi, Pres., G.G. Antonio Dato, Est.

Sul principio della pubblicità  della votazione dell’organo collegiale competente a nominare il vincitore di una procedura indetta per ricoprire il posto di professore universitario e sulla necessità  che ad adottare un contrarius actus sia lo stesso organo competente ad adottare quello revocando

1. Concorsi pubblici- Disciplina normativa- Procedura di chiamata a ricoprire il posto di professore Universitario di Seconda fascia- Pubblicità  del voto dell’organo collegiale- Consente di sindacarne le decisioni- Espressione del principio di buon andamento e imparzialità  della p.a.

2. Concorsi pubblici- Disciplina normativa- Procedura di chiamata a ricoprire il posto di professore Universitario di Seconda fascia – Decisione di non dar corso alla nomina per sopravvenute ragioni ostative di carattere finanziario e organizzativo- Competenza della stessa autorità  che ha deciso di indire la procedura.

1. Premesso che il voto segreto è posto a tutela della libertà  di coscienza dei componenti l’organo collegiale e la segretezza del voto sulle questioni concernenti persone costituisce principio generale, con particolare riguardo a materie nelle quali la riservatezza della espressione del voto è garanzia di indipendenza funzionale dei singoli componenti gli organi collegiali, si deve perಠconsiderare che la pubblicità  del voto espresso dai componenti di un organo collegiale è ciù² che meglio consente, ab externo, di ricostruire il processo di formazione della volontà  dell’organo medesimo e così di poterne sindacare le relative decisioni, sicchè non si può affermare che la segretezza, o la non pubblicità , del voto assurga a regola generale di ogni decisione riferibile ad un organo collegiale. Tale ricostruzione si correla, peraltro, all’obbligo di motivazione dei provvedimenti amministrativi, che integra un principio generale dell’azione amministrativa. Peraltro nè l’art. l’art. 18 della legge 30 dicembre 2010, n. 240 nè gli artt. 8 e 10 del “Regolamento per la disciplina delle chiamate dei professori universitari ai sensi dell’art. 18 della Legge n. 240/2010”, contemplano la modalità  del voto segreto per la deliberazione della proposta di chiamata.

2. In una procedura concorsuale le valutazioni affidate alla cura dell’organo tecnico sono vincolanti per l’amministrazione che ha indetto la selezione in ordine ai giudizi tecnico-discrezionali formulati sui profili curriculari dei candidati. Tuttavia, mentre il Consiglio di Dipartimento ben può non dare corso alla nomina, ad esempio evidenziando sopravvenute ed obiettivamente riscontrabili ragioni ostative di carattere organizzativo o finanziario, sicuramente non può perಠdecidere di “rinunciare al posto”, in quanto la programmazione è questione che involge la competenza (anche) di altri organi universitari. In base al principio del contrarius actus un provvedimento può essere difatti eliminato dal mondo giuridico soltanto con un atto uguale e contrario – dovendo quella demolizione avvenire con le stesse modalità  e forme previste per il provvedimento sul quale incide; l’Amministrazione è cioè tenuta a porre in essere un procedimento gemello di quello a suo tempo seguito per l’adozione dell’atto richiedendosi una speculare identità  dello svolgimento procedimentale.

Pubblicato il 22/03/2019

N. 00364/2019 REG.PROV.COLL.

N. 01033/2017 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1033 del 2017, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
-OMISSIS- -OMISSIS-, rappresentato e difeso dall’avvocato Pier Vettor Grimani, con domicilio eletto presso il suo studio in Venezia, Santa Croce 466/G;

contro

Università  degli Studi di -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa per legge dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Venezia, presso i cui uffici domicilia in Venezia, piazza S. Marco, 63;
Ministero dell’Istruzione dell’Università  e della Ricerca, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio;

nei confronti

-OMISSIS- -OMISSIS-, non costituita in giudizio.

per l’annullamento, previa sospensione dell’esecutività ,

– per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

della deliberazione del Consiglio del Dipartimento di Lingue e Letterature Straniere dell’Università  di -OMISSIS- del 24.5.17, comunicata il 7.6.17, con la quale è stata respinta la proposta di chiamata del ricorrente a ricoprire il ruolo di professore di seconda fascia presso il Dipartimento di Lingue e Letterature Straniere, nonchè di ogni atto annesso, connesso o presupposto;

e per l’accertamento dell’obbligo dell’Università  di -OMISSIS- di concludere il procedimento per la chiamata del ricorrente a ricoprire il citato ruolo di professore di seconda fascia, e condanna dell’Università  stessa alla adozione del relativo provvedimento nel termine assegnando;

– per quanto riguarda i motivi aggiunti depositati dalla parte ricorrente il 9 gennaio 2018:

della deliberazione del Consiglio del Dipartimento di Lingue e Letterature Straniere dell’Università  di -OMISSIS- 15.11.17 con la quale è stata respinta la proposta di chiamata del ricorrente a ricoprire il ruolo di professore di seconda fascia presso il Dipartimento di Lingue e Letterature Straniere, nonchè di ogni atto annesso, connesso o presupposto ivi compresa, per quanto occorra, la deliberazione del Consiglio del Dipartimento di Lingue e Letterature Straniere dell’Università  di -OMISSIS- del 29.11.17 con la quale è stato approvato, con modificazioni, il verbale del Consiglio del 15.11.17;

e per l’accertamento dell’obbligo dell’Università  di -OMISSIS- di concludere il procedimento per la chiamata del ricorrente a ricoprire il citato ruolo di professore di seconda fascia, e condanna dell’Università  stessa alla adozione del relativo provvedimento nel termine assegnando;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Università  degli Studi di -OMISSIS-;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 febbraio 2019 il dott. Giovanni Giuseppe Antonio Dato e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Espone il ricorrente che con decreto n. 1849/16 del 9.12.16 il Rettore dell’Università  di -OMISSIS- ha indetto le procedure selettive per la copertura di tre posti di professore associato di seconda fascia da coprire mediante chiamata ai sensi dell’art. 18, comma 1, della 30.12.2010, n. 240 e, tra questi, un posto presso il Dipartimento di Lingue e Letterature Straniere, Settore Concorsuale Lingua Letteratura e Cultura Francese Settore Scientifico Disciplinare Letteratura Francese.

Alla procedura hanno chiesto di partecipare e sono stati ammessi l’esponente (titolare di un contratto di collaborazione ad attività  di ricerca con scadenza a fine anno) e la dott.ssa -OMISSIS- -OMISSIS- (ricercatrice a tempo indeterminato).

La commissione giudicatrice nominata per la procedura selettiva del predetto posto di professore associato si è riunita il 10.2.2017 (come da verbale 1 che riporta l’attività  svolta nel corso della seduta), poi il 23.3.2017, con la presenza dei candidati, iniziando l’esame della documentazione prodotta dagli stessi (come da verbale 2), e nella successiva seduta del 24.3.2017 la commissione ha dato inizio allo svolgimento della prova didattica, proseguendo poi nell’esame della documentazione presentata dai candidati e quindi alla valutazione del curriculum, delle pubblicazioni scientifiche e dell’attività  didattica (come da verbale 3).

All’esito la commissione ha ritenuto idonei entrambi i candidati, attribuendo al ricorrente il giudizio complessivo sul curriculum e sulle pubblicazioni di “ottimo” e il giudizio complessivo sull’attività  didattica e sulla prova didattica parimenti di “ottimo”, mentre alla controinteressata il giudizio complessivo sul curriculum e sulle pubblicazioni di “discreto” e il giudizio complessivo sull’attività  didattica e sulla prova didattica di “sufficiente”.

In pari data la commissione ha formulato quindi una relazione riassuntiva richiamando le operazioni svolte, e il tutto veniva portato all’attenzione del Consiglio di Dipartimento di Lingue e Letterature Straniere.

Alla prima convocazione del predetto Consiglio di Dipartimento, fissata per il 26.4.2017, con all’ordine del giorno “Approvazione della proposta di chiamata all’esito della procedura selettiva indetta ai sensi dell’art. 18 della L. n. 240/10 per n. 1 posto di professore di II fascia settore concorsuale 10/H1 lingua letteratura e cultura francese SSD – L – LIN/03 letteratura francese“, non veniva raggiunto il numero legale.

Espone il ricorrente che ad una seconda convocazione del Consiglio di Dipartimento fissata per il 24.5.2017, raggiunto il numero legale, il direttore informava dello svolgimento della procedura selettiva e dell’esito della stessa, ricordando che il Consiglio di Dipartimento stesso era chiamato ai sensi dell’art. 18 L. 240/2010 a scegliere il candidato per la copertura del ruolo di professore di seconda fascia. Seguiva quindi un dibattito tra i componenti del Consiglio di Dipartimento e, dopo l’accoglimento della richiesta di un componente del Consiglio di procedere a votazione segreta, il direttore proponeva che venisse proposta la chiamata del ricorrente che aveva riportato la miglior valutazione da parte della commissione; all’esito dello scrutinio risultavano 4 voti favorevoli, 2 voti contrari e 10 voti astenuti. Il Consiglio deliberava quindi il non accoglimento della proposta di chiamata del ricorrente, senza peraltro procedere alla chiamata dell’altra candidata (comunque ritenuta idonea dalla commissione giudicatrice).

Con nota 26.5.2017 il direttore del Dipartimento trasmetteva il verbale del Consiglio alla Direzione Risorse Umane dell’Università .

Medio tempore la presidente della commissione giudicatrice, con nota del 14 giugno 2017, chiedeva spiegazioni al Rettore in ordine alla mancata pubblicazione dei verbali della riunione della commissione stessa, aggravata dall’assenza di notizie in ordine alla chiamata del candidato idoneo.

Veniva dunque convocata un’ulteriore seduta del Consiglio di Dipartimento per il 26.7.2017 nella quale non si procedeva alla votazione per assenza del quorum.

Dunque l’esponente proponeva con il ricorso introduttivo del giudizio le domande in epigrafe.

1.1. Si costituiva in giudizio l’Università  degli Studi -OMISSIS-, contestando quanto dedotto in fatto e in diritto dal ricorrente e chiedendo la reiezione del ricorso.

Non si costituiva in giudizio nè il Ministero dell’Istruzione dell’Università  e della Ricerca nè la dott.ssa -OMISSIS- -OMISSIS-.

1.2. Con successiva istanza parte ricorrente chiedeva la sospensione dell’esecutività  del provvedimento impugnato con il ricorso introduttivo del giudizio.

Alla camera di consiglio del 20 dicembre 2017, a seguito della dichiarazione di proposizione di motivi aggiunti, il Presidente disponeva il rinvio della causa alla camera di consiglio del 24 gennaio 2018.

1.3. Con ricorso per motivi aggiunti, l’esponente evidenziava che nel costituirsi in giudizio l’Università  aveva depositato la deliberazione del Consiglio di Dipartimento del 15.11.2017 ad oggetto “approvazione della proposta di chiamata all’esito della procedura selettiva indetta ai sensi dell’art. 18 della L. n. 240/2010 per n. 1 posto di professore di II fascia settore concorsuale 10H1 lingua letteratura e cultura francese – SSD L – LIN/03 letteratura francese“.

Il contenuto di tale deliberazione veniva dall’esponente ricostruito nei motivi aggiunti (pagg. 6 e ss.), evidenziando conclusivamente che il direttore aveva posto in votazione la chiamata del ricorrente che, svoltasi a scrutinio segreto, portava all’espressione di cinque voti favorevoli, tredici voti contrari e tre voti astenuti, con il che la proposta di chiamata non veniva accolta. Rappresenta il ricorrente che veniva quindi sottoposta a votazione la proposta di “rinunciare” al posto di professore associato di letteratura francese, che veniva quindi accolta con diciassette voti favorevoli, uno contrario e due astenuti.

In esito alla richiesta del ricorrente l’Università  consegnava l’ulteriore deliberazione del Consiglio di Dipartimento del 29.11.2017 convocata anche per l’approvazione del verbale della seduta del 15.11.2017; rappresenta il ricorrente dalla lettura di tale provvedimento si rileva che alcuni componenti avevano accertato che la tabella della verbalizzazione degli esami riportata dal direttore nella seduta precedente in realtà  era errata perchè tali verbalizzazioni erano di numero superiore a quello originariamente indicato, e che quindi non sussisteva il presupposto del non raggiungimento del numero minimo di verbalizzazioni per il mantenimento dell’insegnamento.

Pur dopo le predette deliberazioni del Consiglio di Dipartimento il procedimento non veniva peraltro concluso inviando gli atti al Consiglio di Amministrazione, previa verifica della loro legittimità  da parte del Rettore.

Il ricorrente, pertanto, proponeva con i motivi aggiunti le domande in epigrafe.

1.4. Alla camera di consiglio del 24 gennaio 2018, il difensore di parte ricorrente chiedeva il rinvio della causa al merito e il Presidente disponeva il rinvio della causa al merito.

1.5. All’udienza pubblica del 6 febbraio 2019, presenti i difensori della parte ricorrente e dell’Amministrazione resistente, come da verbale, i quali si sono riportati alle conclusioni giù  prese chiedendone l’accoglimento, il Collegio si è riservato di provvedere e ha trattenuto la causa in decisione.

DIRITTO

1. Possono essere esaminati congiuntamente il primo motivo del ricorso introduttivo del giudizio ed il terzo motivo dei motivi aggiunti, con i quali l’esponente ha dedotto i vizi di Violazione dell’art. 18 L. 30.12.10 n. 240. Violazione degli artt. 6 e segg. del regolamento per la disciplina delle chiamate dei professori universitari ai sensi dell’art. 18 della Legge n. 240/10 emanato con decreto del Rettore dell’Università  di -OMISSIS- n. 1012 del 6.7.16. Violazione degli artt. 10 e seguenti del regolamento quadro di funzionamento dei dipartimenti emanato con decreto del Rettore dell’Università  di -OMISSIS- n. 131 del 14.1.10.

Espone parte ricorrente che la votazione del Consiglio del Dipartimento relativa alla proposta di chiamata del ricorrente è stata svolta a scrutinio segreto.

Ma nè l’art. 18 L. 240/10, nè il regolamento per la disciplina delle chiamate dei professori nè il regolamento generale di funzionamento dei dipartimenti prevedono che tale votazione possa avvenire con tale modalità , che può essere invocata solo nelle ipotesi espressamente previste dalla norma.

Nè si può fare riferimento al principio secondo il quale le votazioni concernenti persone devono essere svolte in forma segreta, perchè tale principio non è riferibile alla procedure concorsuali ma è applicabile solo in caso di decisioni che impongono una garanzia di indipendenza dei componenti il collegio (come ad esempio in materia disciplinare).

Non solo, ma dal momento che la votazione concerneva la valutazione nella procedura concorsuale della chiamata del professore che deve essere accompagnata da adeguata motivazione, e dal momento che la votazione segreta non consente la motivazione stessa, deve comunque ritenersi la inammissibilità  di tale metodo di valutazione.

A supporto della propria tesi parte ricorrente richiama un precedente giurisprudenziale.

Nei motivi aggiunti si evidenzia altresì che posto che nella sostanza i provvedimenti impugnati con tale ricorso costituiscono una modificazione di quelli precedentemente adottati aventi ad oggetto la chiamata del professore alla copertura del posto ovvero, ancor prima, la soppressione del posto stesso, non sussisteva alcuna ragione riferibile al fatto che si provvedeva in ordine a persone, e non ad organizzazione dei corsi, che potesse anche minimamente sorreggere la necessità  di procedere a votazione segreta.

Parte ricorrente ha poi ripreso e ribadito le argomentazioni racchiuse nel ricorso introduttivo del giudizio.

La difesa erariale ha argomentato nel senso che la scelta del voto a scrutinio segreto è pienamente legittima e che la decisione è motivata.

1.1. Le censure sono parzialmente fondate.

In termini generali, è noto che il voto segreto è posto a tutela della libertà  di coscienza dei componenti l’organo collegiale (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, sez. III , 21 luglio 2006, n. 6181) e la segretezza del voto sulle questioni concernenti persone costituisce principio generale con particolare riguardo a materie nelle quali la riservatezza della espressione del voto è garanzia di indipendenza funzionale dei singoli componenti gli organi collegiali (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 2 maggio 1983, n. 883; Cons. Stato, sez. VI, 21 ottobre 1980, n. 886).

Si deve perಠconsiderare che la pubblicità  del voto espresso dai componenti di un organo collegiale è ciù² che meglio consente, ab externo, di ricostruire il processo di formazione della volontà  dell’organo medesimo e così di poterne sindacare le relative decisioni, sicchè non si può affermare che la segretezza, o la non pubblicità , del voto deve assurgere a regola generale di ogni decisione riferibile ad un organo collegiale.

Ad essa si deve quindi rinunciare solo quando, per la materia trattata, il voto palese o pubblico sia idoneo ad esporre (non la persona soggetta a valutazione bensì) il singolo componente dell’organo collegiale a conseguenze sfavorevoli a cagione del voto che è chiamato ad esprimere, giacchè una tale situazione può indurre nei votanti uno stato di coazione psicologica tale da comprometterne l’indipendenza di giudizio; laddove, invece, sia possibile contemperare le contrapposte esigenze mantenendo la pubblicità  del voto dei singoli componenti un organo collegiale, ciù² può e deve essere fatto (cfr. T.A.R. Piemonte, sez. I, 21 ottobre 2016, n. 1324).

Tale ricostruzione si correla, peraltro, all’obbligo di motivazione dei provvedimenti amministrativi, che integra un principio generale dell’azione amministrativa essendo diretto a realizzare la conoscibilità , e quindi la trasparenza, dell’operato dell’Amministrazione, risultando “radicato negli artt. 97 e 113 Cost., in quanto, da un lato, costituisce corollario dei principi di buon andamento e d’imparzialità  dell’amministrazione e, dall’altro, consente al destinatario del provvedimento, che ritenga lesa una propria situazione giuridica, di far valere la relativa tutela giurisdizionale” (Corte cost., 5 novembre 2010, n. 310).

Sul punto, va in concreto osservato che – in positivo – l’art. 8 (Chiamata) della lex specialis (decreto rettorale n. 1849/2016 del 9/12/2016) prevedeva espressamente che <<[&] Il dipartimento, con deliberazione motivata e voto favorevole della maggioranza assoluta dei professori di prima e di seconda fascia aventi diritto al voto, propone la chiamata di quello o, in caso di più¹ posti, di quelli maggiormente qualificati [&]>>.

Inoltre, in negativo, nè l’art. l’art. 18 della legge 30 dicembre 2010, n. 240 nè gli artt. 8 e 10 del “Regolamento per la disciplina delle chiamate dei professori universitari ai sensi dell’art. 18 della Legge n. 240/2010” (emanato con decreto rettorale Rep. n. 1012 Prot. 179235 Tit. 1/3 del 6/07/2016) contemplano la modalità  del voto segreto per la deliberazione della proposta di chiamata.

Più¹ di recente la giurisprudenza (cfr. T.A.R. Lombardia, Milano, sez. III, 23 maggio 2016, n. 1038) ha condivisibilmente affermato che deve escludersi che la proposta di chiamata possa essere ascritta ad un’ipotesi di voto segreto, in quanto, da un lato non vi è alcuna previsione legislativa in tal senso, dall’altro non riguarda questione “concernente persone”, dovendo con tale locuzione intendersi fattispecie che afferiscono alla sfera privata, coperta da riservatezza, del soggetto interessato, ipotesi non rinvenibile in una procedura selettiva comparativa. Ed inoltre, la votazione per voto segreto confligge, per sua stessa natura, con la necessità  di adeguata motivazione (espressamente prevista, come giù  detto, dall’art. 8 della decreto rettorale n. 1849/2016 del 9/12/2016).

E comunque, anche ove si ritenesse possibile procedere con voto segreto, come in concreto è avvenuto, risulterebbe comunque violato l’obbligo di motivazione, secondo quanto lamentato dall’esponente, atteso che dall’esame dei verbali delle riunioni del Consiglio del Dipartimento di Lingue e Letterature Straniere dell’Università  di -OMISSIS- con riguardo alle deliberazioni del 24 maggio 2017 e del 15 novembre 2017 non è possibile sviluppare alcuna operazione ricostruttiva dell’iter motivazionale, essendo in concreto mancata una qualsivoglia esternazione circa l’individuazione del candidato maggiormente qualificato (cfr. l’art. 8 del decreto rettorale n. 1849/2016 del 9/12/2016).

Ed invero, la motivazione dell’atto collegiale deve essere sorretta dall’esternazione, con formula riassuntiva, ma sufficientemente chiara ed onnicomprensiva, degli elementi essenziali in virt๠dei quali il corpo deliberante è pervenuto alla decisione consacrata nell’atto finale, senza che possa essere desunta dall’analisi delle motivazioni soggettive dei singoli componenti del collegio, inidonee, ex se, a rivelare l’iter formativo della volontà  complessiva dell’organo, e della quale, in ogni caso, non potrebbero costituire valido strumento di surrogazione (cfr. T.A.R. Sicilia, Catania, sez. I, 29 maggio 2013, n. 1563).

La motivazione dell’atto in sì© deve avere una sua collocazione e una rilevanza autonoma, tanto da rendere certi che la volontà  conclusiva del corpo deliberante si sia formata per quei motivi e non per altri, nè che sia potuta essere stata fuorviata da apprezzamenti e valutazioni soggettive di singoli membri, rimasti come tali estranei alle ragioni essenziali del decidere condivise dalla totalità  o dalla maggioranza dei componenti il collegio. Il sindacato giurisdizionale sull’atto collegiale si spinge sino alla valutazione in ordine al giudizio di congruenza tra presupposti e conclusioni e deve essere altresì basato sulla valutazione della logicità  e congruità  dei motivi che sono a fondamento della determinazione finale dell’organo amministrativo: tale indagine non sarebbe possibile, o sarebbe, comunque, estremamente aleatoria, qualora si richiedesse, per accertare le ragioni del provvedimento, l’analisi delle singole soggettive motivazioni dei componenti il collegio, inidonee di per sì© solo a rivelare l’iter formativo della volontà  complessiva dell’organo espressa attraverso la votazione finale (cfr. T.A.R. Sicilia, Catania, sez. III, 27 settembre 2002, n. 1640).

Pertanto, appare evidente la fondatezza delle censure in esame per ciù² che riguarda le deliberazioni del Consiglio del Dipartimento di Lingue e Letterature Straniere dell’Università  di -OMISSIS- del 24 maggio 2017 e del 15 novembre 2017 in ordine alla chiamata.

In altri termini detto, ferma l’illegittimità  delle predette deliberazioni in ragione dellavotazione con voto segreto, anche ove si volesse superare tale rilievo le stesse risulterebbero parimenti illegittime per non contenere motivazione alcuna in entrambi i casi sulle ragioni del mancato accoglimento della proposta di chiamata dell’odierno ricorrente.

Per le stesse ragioni devono invece ritenersi infondate le doglianze proposte avverso quella parte della deliberazione del 15 novembre 2017 relativa alla votazione della proposta di rinuncia al posto di professore associato di letteratura francese con contestuale richiesta al Magnifico Rettore di poter destinare il punteggio di 0,70 ad ulteriori urgenze di personale docente a margine della programmazione dipartimentale 2017-18 e del Piano degli Obiettivi Dipartimentali 2017-19, riservandosi di proporre agli Organi Accademici una scelta didattico-organizzativa diversa in merito alla destinazione di 0,70 punti organico ora impegnati per il PA di Letteratura francese (cfr. pag. 9 del verbale), atteso che – sebbene non risultino palesati i voti dei singoli componenti l’organo collegiale che hanno partecipato alla votazione – l’enunciazione degli elementi di valutazione e comparazione degli interessi (cfr., in particolare, pagg. 5-8 del verbale)che hanno formato oggetto della discussione preordinata al confronto delle posizioni dei singoli membri per una più¹ ponderata deliberazione (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 17 novembre 2015, n. 5236) consentono di ricostruire l’iter motivazionale.

2. Possono essere a questo punto esaminati il secondo motivo racchiuso nel ricorso introduttivo – cfr. infra 2.1. – con il quale l’esponente lamenta la Violazione dell’art. 18 L. 30.12.10 n. 240. Violazione degli artt. 6 e segg. del regolamento per la disciplina delle chiamate dei professori universitari ai sensi dell’art. 18 della Legge n. 240/10 approvato con decreto del Rettore dell’Università  di -OMISSIS- n. 1012 del 6.7.16. Violazione dell’art. 8 del decreto del rettore dell’Università  di -OMISSIS- n. 1849/2016 del 9.12.16. Eccesso di potere per illogicità  e contraddittorietà . Eccesso di potere per genericità  e perplessità  e per difetto di motivazione. Violazione del principio di trasparenza e buon andamento dell’azione amministrativa. Sviamento di potere, ed il primo motivo racchiuso nel ricorso per motivi aggiunti – infra 2.2. – con il quale l’esponente deduce l’Eccesso di potere per illogicità  e contraddittorietà . Eccesso di potere per travisamento dei fatti e carenza di presupposti. Sviamento di potere. Incompetenza.

2.1. Nel ricorso introduttivo l’esponente, dopo aver richiamato la disciplina racchiusa nell’art. 18 L. 240/10, nel regolamento per la disciplina delle chiamate dei professori universitari approvato con decreto del Rettore dell’Università  di -OMISSIS- n. 1012 del 6.7.16, nell’art. 30 comma 3 lett. l) dello Statuto di Ateneo emanato con decreto del Rettore n. 3330 del 2011 nonchè nel decreto del Rettore dell’Università  di -OMISSIS- n. 1849/2016 del 9.12.16 con il quale è stata indetta la procedura selettiva in esame, argomenta nel senso che il Consiglio di Dipartimento non può entrare nel merito dell’operato della commissione giudicatrice, non potendo sostituire il proprio giudizio a quello della stessa.

Richiamando alcuni precedenti giurisprudenziali, parte ricorrente evidenzia che il Consiglio di Dipartimento è chiamato a svolgere unicamente un controllo di legittimità  in ordine alle operazioni della commissione, e non può quindi non approvare la valutazione della stessa ove non riscontri (in ipotesi e ad esempio) una palese illogicità  delle operazioni ovvero un discostamento dalle prescrizioni della legge, del regolamento e del bando.

Nel caso in esame, osserva l’esponente, le valutazioni della commissione hanno ampiamente e puntualmente indicato le ragioni per le quali il ricorrente è stato giudicato “ottimo” sotto tutti i profili, mentre la controinteressata ha dimostrato carenze tali da farla giudicare (ancorchè idonea) “sufficiente” o “discreta”.

Inoltre, richiamato l’orientamento secondo cui le valutazioni della commissione esaminatrice possono essere dichiarate illegittime solo ove si riscontrino macroscopiche carenze nella motivazione o nei prestabiliti criteri di valutazione ovvero nei contenuti di ragionevolezza e proporzionalità  della decisione, l’esponente ha osservato che deve essere esclusa la sindacabilità  del giudizio della commissione in sede di approvazione dell’operato della stessa da parte del Consiglio di Dipartimento; nè del resto, il Consiglio ha ritenuto di indicare o comunque ha indicato, alcuna ragione di illogicità  o in generale di illegittimità  della valutazione espressa dalla commissione.

L’illegittimità  della deliberazione impugnata si evince poi anche dal fatto che il Consiglio, una volta non approvata la chiamata del ricorrente, non ha peraltro proceduto alla chiamata dell’altra candidata ritenuta (di minor preparazione ma comunque) idonea dalla commissione giudicatrice.

Ne deriva – secondo il ricorrente – uno sviamento di potere nell’esercizio della funzione demandata al Consiglio, che invece di procedere alla proposta di chiamata ai sensi di legge ha ritenuto di non provvedere, ipotizzando forse qualche “accadimento” che possa rimettere in discussione tutto il procedimento. E, invero, appare evidente che il Consiglio si è preoccupato della “futura condizione della dott.ssa -OMISSIS-” più¹ che di procedere alla chiamata del professore ai sensi di legge, così evitando di provvedere all’adozione del provvedimento di competenza: ma così contemporaneamente ponendo in essere uno sviamento della funzione rispetto a quella attribuitagli dalla legge.

La difesa erariale argomenta nel senso dell’insussistenza di automatismi nella chiamata del Dipartimento del candidato eventualmente ritenuto maggiormente qualificato dalla commissione,

2.2. Nei motivi aggiunti parte ricorrente ha argomentato nel senso che i provvedimenti impugnati – che costituiscono, nella sostanza, la revoca della precedente determinazione di procedere alla copertura del posto di professore di II fascia – operano una inversione logica del procedimento e del ragionamento: se il motivo per il quale si è deciso di non procedere più¹ alla chiamata del ricorrente era costituito veramente dalla non necessità  di svolgere l’insegnamento, si sarebbe dovuto procedere prima alla determinazione in tal senso e conseguentemente alla revoca del procedimento in corso e, anzitutto, del bando di selezione. In definitiva, i provvedimenti denotano uno sviamento di potere in quanto deducendo il presupposto della non necessità  di coprire il posto di professore di II fascia si intende in realtà  non procedere alla chiamata del ricorrente.

Inoltre, dal momento che i provvedimenti costituiscono sostanzialmente revoca della procedura di selezione, essi erano semmai di competenza del Rettore che aveva bandito la selezione stessa secondo quanto previsto dal Regolamento per la chiamata dei professori universitari ai sensi dell’art. 18 della legge n. 240/2010 approvato con decreto rettoriale n. 1012 del 6.7.16. Non è infatti nella competenza del Consiglio di Dipartimento indire la selezione, e quindi non è nella competenza del medesimo revocarla. La decisione di non procedere più¹ alla nomina di cui al decreto rettoriale che aveva indetto la procedura doveva quindi essere adottata secondo le stesse forme e competenze.

Inoltre, il bando rettoriale del 9.12.16 con il quale è stata avviata la procedura di selezione dei candidati per la copertura del posto era stato preceduto, oltre che dalla deliberazione del Consiglio di Dipartimento circa la programmazione triennale del fabbisogno di personale docente, dalla delibera-zione del Consiglio di Amministrazione del 30.5.16 di approvazione della citata programmazione, dal parere del Senato Accademico del 14.6.16 di assegnazione dei posti di professore associato (oltre che dalla deliberazione del Consiglio di Amministrazione del 28.10.16 e dal parere del Senato Academico del 8.11.16 relativi al dipartimento di economia aziendale).

Le deliberazioni obbligatorie di competenza del Consiglio di Amministrazione e del Senato Accademico sono previsti dagli artt. 19 e 20 dello Statuto dell’Università  di -OMISSIS-, e non potevano non essere acquisiti anche ai fini dell’adozione dei provvedimenti impugnati.

Il Consiglio di Dipartimento non poteva quindi procedere alla decisione di non coprire più¹ il posto di professore associato in discussione se non acquisendo le deliberazioni ed i pareri del Consiglio di Amministrazione e del Senato Accademico, e ciù² in base al principio del contrarius actus che impone che il provvedimento di annullamento o revoca o ritiro di quello precedente sia non solo adottato dal medesimo organo competente ma anche preceduto dagli stessi pareri o atti preordinati.

Inoltre, il ricorrente lamenta che la soppressione del posto, in realtà  non è stata approvata con la maggioranza richiesta (avendo ottenuto 5 voti favorevoli, 13 contrari e 3 astenuti) ma essendo i componenti del Consiglio di Dipartimento 31, la proposta poteva essere approvata solo con 16 voti favorevoli. Il “meccanismo” introdotto dal direttore che ha portato alla non approvazione della proposta di chiamata del ricorrente nel presupposto della dedotta necessità  di procedere alla soppressione del posto è in realtà  artato, perchè provoca l’effetto sostanziale di procedere alla predetta soppressione del posto attraverso la non approvazione della chiamata al posto stesso.

La difesa erariale argomenta nel senso dell’insussistenza dell’obbligo di chiamare uno dei candidati idonei, potendo decidere di non chiamare alcuno, e valorizza le ragioni – racchiuse nel verbale del 15 novembre 2017 – sulle quali è stata basata la scelta di rinunciare al posto. La difesa erariale esclude dunque la sussistenza di inversioni di ordine logico, così come esclude che vi sia stata revoca del bando; evidenzia, inoltre, che la programmazione didattica spetta ai singoli Dipartimenti e richiama la differenza delle due votazioni svoltesi nella riunione del 15 novembre 2017.

2.3. Le doglianze sono fondate nei termini in appresso specificati.

Ritiene il Collegio necessario esaminare, in via preliminare, il ruolo svolto dal Consiglio di Dipartimento nell’ambito del procedimento de quo (con particolare riguardo alla parte conclusiva del procedimento).

L’art. 18, comma 1, lett. e), della legge 30 dicembre 2010, n. 240 riserva la formulazione della proposta di chiamata al dipartimento; l’art. 8 del “Regolamento per la disciplina delle chiamate dei professori universitari ai sensi dell’art. 18 della Legge n. 240/2010” (emanato con decreto rettorale Rep. n. 1012 Prot. 179235 Tit. 1/3 del 6/07/2016) demanda alla commissione la valutazione comparativa delle candidature (comma 1) nonchè la formulazione di una rosa di candidati idonei (comma 2) mentre l’art. 10 riserva al Consiglio di Dipartimento l’approvazione della proposta di chiamata.

Anche gli artt. 6 e 8 del bando della procedura in esame (decreto n. 1849/16 del 9.12.16) riservano alla commissione la valutazione comparativa delle candidature e al Consiglio di Dipartimento la proposta di chiamata.

Orbene, come condivisibilmente affermato dalla giurisprudenza amministrativa, “[&] nei procedimenti selettivi astretti alle regole dell’evidenza pubblica, la selezione dei candidati deve svolgersi sulla base di criteri valutativi predeterminati ed opportunamente pubblicizzati negli atti preparatori, i quali devono trovare puntuale attuazione nella fase di vera e propria valutazione dei concorrenti. Le valutazioni affidate alla cura dell’organo tecnico sono dunque vincolanti per l’amministrazione che ha indetto la selezione in ordine ai giudizi tecnico-discrezionali formulati sui profili curriculari dei candidati. In altri termini, l’Amministrazione che ha bandito il concorso non può legittimamente disattendere i risultati, ritualmente approvati, dell’attività  valutativa della commissione giudicatrice all’uopo nominata [&] Diversamente opinando si verrebbe a creare un inusitato potere di veto da parte della Amministrazione capace di sterilizzare ad libitum il contenuto degli apprezzamenti tecnico-discrezionali dell’organo competente a compiere la valutazione dei concorrenti, in spregio ai più¹ elementari principi di trasparenza e buon andamento dell’azione amministrativa” (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 28 giugno 2016, n. 2855; T.A.R. Puglia, Bari, sez. II, 14 marzo 2018, n. 348).

La giurisprudenza amministrativa ammette che il Consiglio di Dipartimento possa non dare corso alla nomina, ad esempio evidenziando sopravvenute ed obiettivamente riscontrabili ragioni ostative di carattere organizzativo o finanziario (cfr. cit. Cons. Stato, sez. VI, 28 giugno 2016, n. 2855; T.A.R. Puglia, Bari, sez. II, 14 marzo 2018, n. 348).

Tuttavia le valutazioni affidate alla cura dell’organo tecnico sono vincolanti per l’Amministrazione che ha indetto la selezione, in relazione ai giudizi tecnico-discrezionali formulati sui profili curriculari dei candidati; su tali giudizi, dunque, non è consentito al Consiglio di Dipartimento di pronunciarsi, pena una non consentita e dunque illegittima riedizione della precedente fase di valutazione dell’idoneità  dei candidati (arg. ex T.A.R. Lombardia, Milano, sez. III, 11 giugno 2018, n. 1470).

Ciù² chiarito si deve evidenziare che il Consiglio di Dipartimento di Lingue e Letterature Straniere dell’Università  di -OMISSIS- nè con la deliberazione del 24 maggio 2017 nè con quella successiva del 15 novembre 2017 ha sovvertito i giudizi tecnico-discrezionali formulati dalla commissione nei confronti dei candidati; ed anzi, va osservato come un proposta di chiamata della controinteressata non risulta mai avanzata nè, dunque, ha formato oggetto di deliberazione.

Ciù² premesso, posto che il Consiglio di Dipartimento di Lingue e Letterature Straniere dell’Università  di -OMISSIS- nella seduta del 15 novembre 2017 ha dapprima deliberato (illegittimamente per quanto sopra detto) il mancato accoglimento della proposta di chiamata dell’odierno ricorrente e subito dopo ha approvato la proposta di rinuncia al posto di professore associato di letteratura francese,si è così verificata quella “inversione logica” denunciata dal ricorrente: in altri termini il Consiglio di Dipartimento in presenza di sopravvenute ed obiettivamente riscontrabili ragioni ostative (per riprendere l’espressione di matrice giurisprudenziale) ben avrebbe potuto deliberare il mancato accoglimento della proposta di chiamata, ponendo a fondamento e a giustificazione della stessa appunto circostanze – sopravvenute e oggettive – di carattere organizzativo, didattico, finanziario et similia.

Sul punto l’argomentazione difensiva dell’Amministrazione resistente (cfr. pag. 2 della memoria in replica ai motivi aggiunti) risulta inconferente, in quanto è ben vero che il Dipartimento ben può non chiamare alcuno dei candidati, e tuttavia, nel caso in esame, il Dipartimento non si è limitato a non chiamare il candidato (peraltro con voto segreto e non esplicitando le ragioni alla base di tale scelta, ciù² che costituisce ragione di illegittimità , per quanto sopra detto) ma ha deciso di rinunciare al posto di professore associato di letteratura francese.

Orbene, come condivisibilmente argomentato dal ricorrente (pag. 6 della memoria depositata in data 4 gennaio 2019) la mancata chiamata non è stata la conseguenza della “soppressione del posto” disposta dal Consiglio di Dipartimento con la seconda deliberazione assunta, atteso che tale soppressione è stata oggetto di una decisione che è seguita alla mancata chiamata.

Tale modus operandi implica, tuttavia, un evidente stravolgimento sul piano logico: ed invero, se la ragione del mancato accoglimento della proposta di chiamata risiedeva nel “ripensamento” circa la programmazione del posto di professore associato di letteratura francese questa ragione avrebbe dovuto porsi alla base proprio della votazione concernente la proposta di chiamata, onde concludere per la mancata approvazione.

Peraltro, avendo il Consiglio di Dipartimento con la deliberazione del 15 novembre 2017 approvato la proposta di rinuncia al posto di professore associato di letteratura francese coglie nel segno l’ulteriore censura con la quale parte ricorrente denuncia la violazione del principio del contrarius actus.

In base al predetto principio, invero, un provvedimento può essere eliminato dal mondo giuridico soltanto con un atto uguale e contrario – dovendo quella demolizione avvenire con le stesse modalità  e forme previste per il provvedimento sul quale incide; l’Amministrazione è cioè tenuta a porre in essere un procedimento gemello di quello a suo tempo seguito per l’adozione dell’atto richiedendosi una speculare identità  dello svolgimento procedimentale.

Orbene, posto che la programmazione è questione che involge la competenza (anche) di altri organi universitari (peraltro la stessa difesa erariale – pag. 4 della memoria in replica ai motivi aggiunti – evidenzia che la programmazione didattica spetta ai singoli Dipartimenti ma prevede la formulazione di un parere obbligatorio ed una approvazione visto il parere obbligatorio da parte degli “organi di vertice”) era necessario il coinvolgimento anche di tali organi.

La vis expansiva del principio del “contrarius actus“, oltre i confini propri dell’istituto dell’autotutela, è dimostrata dalla più¹ recente giurisprudenza che evoca la teorica in questione non solo con riguardo ai (maggiormente noti) provvedimenti di revoca o di annullamento d’ufficio, i quali per l’appunto postulano il ritiro di precedenti provvedimenti adottati, ma anche in provvedimenti di modifica o di riforma di precedenti determinazioni assunte, le quali vengono riconsiderate dall’Amministrazione alla luce di sopravvenuti interessi, modificazioni dei presupposti di fatto o di diritto, nuove valutazioni dell’interesse pubblico (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 14 settembre 2018, n. 5406).

Non risulta fondata, invece, la censura con la quale il ricorrente lamenta che la soppressione del posto in realtà  non è stata approvata con la maggioranza richiesta: il Consiglio di Dipartimento, nella più¹ volte citata seduta del 15 novembre 2017, ha infatti adottato due deliberazioni e la seconda, concernente la rinuncia al posto di professore associato di letteratura francese,ha ricevuto 17 voti favorevoli, 1 contrario e 2 astenuti.

3. Possono a questo punto essere esaminati congiuntamente il quarto (Eccesso di potere per travisamento dei fatti e carenza dei presupposti. Eccesso di potere per illogicità  e contraddittorietà . Eccesso di potere per difetto di accertamento e di motivazione) ed il quinto motivo (Violazione dell’art. 21 quinquies L. 7.8.90 n. 241. Eccesso di potere per difetto di motivazione) dei motivi aggiunti.

3.1. Con il quarto motivo l’esponente lamenta che la deliberazione del Consiglio di Dipartimento del 15.11.17, così come integrata dalla deliberazione del 29.11.17, decide di non procedere più¹ alla chiamata del ricorrente in base a presupposti che in realtà  non sussistono: si dice che le ore erogate dal professore ordinario e dai due professori associati sarebbero inferiori a quelle massime previste come tetto massimo, dimenticando perಠche quasi nessuno dei professori raggiunge mai il predetto tetto massimo di 120 ore; si aggiunge che la controinteressata avrebbe dato la propria disponibilità  per svolgere 72 ore di insegnamento ma non si dice che tali 72 ore di insegnamento sono comunque retribuite, il che quindi esclude che vi sia alcun risparmio di spesa per l’Università .

Si ricorda poi che nel maggio del 2016 il Senato Accademico aveva indicato i criteri in base ai quali procedere alla disattivazione degli insegnamenti non sufficientemente frequentati, indicando il limite delle tre verbalizzazioni di esami annue per ciascun insegnamento, e si fa presente che tale limite non sarebbe stato raggiunto nelle letterature francofone LM37; tuttavia, i dati rappresentati dal direttore nella seduta del Consiglio di Dipartimento del 15.11.17 non sono perಠcorretti, come si evince dalle liste di appelli di esame dalle quali risulta che gli iscritti per ciascun anno erano superiori al limite di tre e che giù  nella seduta del 15.11.17 ma ancor più¹ nella seduta del 29.11.17 gli stessi professori partecipanti hanno contestato i dati esposti dal direttore.

A ciù² si aggiunga che si dovrebbe comunque tener conto degli esami svolti dagli studenti Erasmus nell’ambito dell’Università .

Inoltre lo stesso Senato Accademico nella seduta del maggio 2017 ha puntualmente affermato che non vi era alcun insegnamento per così dire a rischio e che comportasse la necessità  della disattivazione per non raggiungere il numero minimo di verbalizzazioni indicato dal Senato stesso e che lo stesso Rettore aveva in tale sede fatto presente la necessità  di differenziare il numero minimo di verbalizzazioni cui fare riferimento ai fini dell’eventuale disattivazione, a seconda che esso fosse riferito a lauree triennali o magistrali e magistrali a ciclo unico (il ricorrente evidenzia che le lauree magistrali hanno un numero di studenti inferiore a quelle triennali e, quindi, un numero di verbalizzazioni inferiori).

La difesa erariale argomenta nel senso dell’infondatezza del motivo.

3.2. Con il quinto motivo l’esponente – evidenziato che gli avversati provvedimenti nella sostanza costituiscono revoca della determinazione di procedere alla copertura del relativo posto di professore associato – denuncia la carenza di motivo o fatto sopravvenuto che legittimi la revoca della procedura.

Anche in presenza di un ripensamento dell’interesse pubblico originario alla copertura del posto era necessario indicare puntualmente le ragioni per le quali, pur in presenza degli stessi presupposti, il Consiglio di Dipartimento abbia ritenuto di andare di avviso diverso; al momento della indizione della procedura di selezione per la copertura del posto, infatti, i presupposti relativi all’impegno di ore dei docenti negli insegnamenti e alle verbalizzazioni degli esami erano consolidati e noti.

Inoltre il ricorrente lamenta che decidendo di “rinunciare” al posto, il Consiglio di Dipartimento ha inciso sul rapporto che stava per essere formalizzato tra l’Università  e il ricorrente, sacrificando quest’ultimo che si vede preclusa la possibilità  di essere nominato nel posto di professore associato.

La revoca della copertura del posto di professore associato, in altre parole, doveva essere preceduto da una accurata valutazione dell’interesse del ricorrente raffrontato con quello dell’Amministrazione, valutazione che non poteva non portare (proprio per quanto sopra considerato) alla verifica dell’opportunità  di concludere il procedimento.

La difesa erariale argomenta nel senso dell’infondatezza del motivo.

3.3. Le censure sono fondate nei termini in appresso specificati.

Nel verbale della riunione del Consiglio di Dipartimento del 15 novembre 2017 si prende in esame (cfr. pag. 6) fra gli insegnamenti “borderline” ovvero “a rischio” quello di Letterature francofone LM 37 che rispetta il numero minimo di (tre) verbalizzazioni per il 2014 mentre nel 2013 risulterebbero solo due verbalizzazioni.

Inoltre, sempre dal predetto verbale si evince l’avvenuta effettuazione di un monitoraggio della situazione di tutti gli insegnamenti tenuti nel medesimo corso di laurea magistrale Lingue e Letterature Comparate Europee ed Extraeuropee (LM37), negli anni accademici 2014/15, 2015/16 e 2016/17 (vengono all’uopo riportate delle tabelle distinte per anno accademico), paventandosi il rischio di disattivazione di due dei tre insegnamenti del SSD LIN/03 in tale corso di laurea magistrale in assenza di miglioramento del trend (Littà©ratures francophones, per il quale risulta 1 solo esame LM37 nell’a.a. 2016/17; Littà©rature française 2LM, per il quale risultano solo 2 esami nell’a.a. 2015/16).

Tuttavia, dal verbale della riunione del Senato Accademico dell’Università  degli Studi di -OMISSIS- del 16 maggio 2017 – quindi di appena sei mesi precedenti rispetto a quella del Consiglio di Dipartimento appena richiamata – risulta (punto 5 all’ordine del giorno; lettera d) Insegnamenti con meno di tre verbalizzazioni) che il monitoraggio effettuato non aveva evidenziato insegnamenti da disattivare per l’a.a. 2017/18 (dando atto che il Consiglio di Amministrazione aveva nella seduta del 26 novembre 2015 deliberato la disattivazione degli insegnamenti che nei due anni accademici precedenti avessero registrato meno di tre verbalizzazioni annue), pur rilevando la presenza di alcuni insegnamenti – che perಠnon vengono declinati – al limite della disattivazione in quanto rispettavano il numero minimo di tre verbalizzazioni per uno solo dei due anni accademici considerati. Nella stessa seduta il Rettore riferiva l’ipotesi di differenziare il numero minimo di verbalizzazioni sulla base della tipologia del corso di studio (lauree triennali, lauree magistrali e magistrali a ciclo unico) facendo riferimento anche alla numerosità  della classe di riferimento.

Nel verbale della successiva riunione del Consiglio di Dipartimento del 29 novembre 2017, in ordine alla trattazione dell’argomento all’ordine del giorno della Approvazione del verbale del CdD del 15/11/2017,risulta da parte della prof.ssa Gorris – che dichiarava innanzitutto che non avrebbe approvato il verbale della precedente seduta del 15 novembre 2017 – la presentazione al Consiglio di Dipartimento di una nuova tabella relativa alle verbalizzazioni degli esami di Letterature francofone, Littà©rature française 1LM e Littà©rature française 2LM, in relazione agli aa.aa. 2014-2015, 2015-2016 e 2016-2017, evidenziando che “in cinque casi i numeri presentati non corrispondono” (cfr. pag. 4); la stessa prof.ssa Gorris evidenzia che non ci sono esami con meno di tre verbalizzazioni (cfr. a pag. 6).

A pagina 5 del medesimo verbale si riporta l’intervento della prof.ssa Colombo – coordinatrice del corso di Littà©ratures francophones della LM37 – che con riferimento alle affermazioni del verbale in approvazione riguardanti tale corso, definito come a rischio, evidenzia che le stesse non corrispondono a realtà  (precisando che in nessuno dei tre anni ci sono state meno di tre verbalizzazioni).

Risulta altresì che il direttore proponeva di mettere un punto all’ordine del giorno per approfondire la questione in riferimento non solo a Letteratura Francese ma anche a tutti gli insegnamenti della LM37 (cfr. pag. 4) e che a fronte delle discrepanze emerse fra i dati forniti dagli Uffici centrali e quelli indicati dalle docenti la prof.ssa Schiffermuller esprimeva preoccupazione (cfr. a pag. 5).

Da quanto sopra riportato emerge in modo evidente il denunciato eccesso di potere tanto sotto il profilo della contraddittorietà  quanto del difetto di accertamento, in assenza di una verifica certa del venir meno delle esigenze sottese alla copertura del posto (tanto che ex aliis il ricorrente denuncia la carenza di motivo o fatto sopravvenuto che legittimi il “ripensamento”).

4. Con il terzo motivo racchiuso nel gravame introduttivo e con il pedissequo sesto motivo contenuto nei motivi aggiunti, con i quali risulta dedotta la Violazione dell’art. 2 L. 7.8.90 n. 241, l’esponente, in sintesi, evidenzia che il regolamento per la disciplina delle chiamate dei professori universitari ai sensi dell’art. 18 della Legge n. 240/10 (emanato con decreto del Rettore dell’Università  di -OMISSIS- n. 1012 del 6.7.16) ed il regolamento quadro di funzionamento dei dipartimenti (emanato con decreto del Rettore dell’Università  di -OMISSIS- n. 131 del 14.1.10) non prevedono alcun termine per la conclusione del procedimento per la chiamata dei professori a seguito della indizione della procedura selettiva (se non in riferimento all’operato della commissione giudicatrice).

Ne consegue l’obbligo dell’Università  di adottare il provvedimento conclusivo nel termine di trenta giorni di cui all’art. 2 L. 241/90, termine nella fattispecie inosservato.

La commissione giudicatrice ha concluso le proprie operazioni in data 24.3.17; il Consiglio di Amministrazione dell’Università , perà², non ha adottato il provvedimento di competenza.

Sulla scorta di quanto sopra dedotto in ordine alla illegittimità  della impugnata deliberazione del Consiglio di Dipartimento, il Tribunale potrà  quindi pronunciarsi sulla fondatezza della pretesa del ricorrente dal momento che il provvedimento conclusivo del procedimento ha natura, se non vincolata, certo priva di residui margini di esercizio della discrezionalità . Vorrà  conseguentemente il Tribunale, ai sensi dell’art 117 CPA, accertare l’obbligo dell’Università  di adottare il provvedimento conclusivo del procedimento di chiamata del ricorrente a ricoprire il ruolo di professore associato di seconda fascia, condannandola alla adozione del provvedimento stesso nel termine assegnando.

La difesa erariale argomenta nel senso dell’infondatezza dei motivi.

4.1. Le censure meritano di essere accolte nei termini in appresso specificati.

Ferma la disciplina recata dagli artt. 8 e 10 del “Regolamento per la disciplina delle chiamate dei professori universitari ai sensi dell’art. 18 della Legge n. 240/2010” (emanato con decreto rettorale Rep. n. 1012 Prot. 179235 Tit. 1/3 del 6/07/2016) e dall’art. 8 della lex specialis (decreto rettorale n. 1849/2016 del 9/12/2016), il caso in esame è caratterizzato dalla mancata approvazione della proposta di chiamata (che costituisce un indubbio arresto che impedisce il fisiologico evolversi del procedimento) nonchè dall’ulteriore approvazione della proposta di rinuncia al posto di professore associato di letteratura francese.

Dalla acclarata illegittimità  delle deliberazioni avversate, secondo quanto detto supra, e, dunque, dalla statuizione di annullamento delle stesse discende la rinnovazione del procedimento emendato dei vizi riscontrati: in altri termini, l’effetto retroattivo naturalmente connaturato all’annullamento in sede giurisdizionale, comporta, sul piano sostanziale, che l’Amministrazione rinnovi il procedimento a partire dal momento segnato dalla statuizione demolitoria (arg. ex T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 3 maggio 2017, n. 2386; T.A.R. Lazio, Roma, sez. II, 10 maggio 2016, n. 5523).

5. Con la seconda censura racchiusa nel ricorso per motivi aggiunti l’esponente deduce la Violazione degli artt. 7 e seguenti L. 7.8.90 n. 241.

Richiamando un precedente giurisprudenziale – in base al quale il candidato ad un pubblico concorso

che abbia giù  sostenuto le prove scritte ha titolo a ricevere dalla amministrazione comunicazione dell’avvio del procedimento finalizzato alla revoca del bando – parte ricorrente evidenzia di aver partecipato alla selezione e di essere risultato il migliore all’esito della stessa.

La revoca della procedura e della attribuibilità  del posto doveva quindi essere preceduta dalla comunicazione di avvio del procedimento ai sensi dell’art. 7 L. 241/90; tuttavia, tale comunicazione non è intervenuta.

La difesa erariale argomenta nel senso dell’infondatezza della censura.

5.1. Il motivo può essere assorbito in applicazione dell’insegnamento racchiuso nella sentenza Cons. Stato, Ad. Plen., 27 aprile 2015, n. 5 secondo il quale il giudice adito deve procedere, nell’ordine logico, preliminarmente all’esame di quelle domande o di quei motivi che evidenziano in astratto una più¹ radicale illegittimità  del provvedimento (o dei provvedimenti) impugnato(i) – come avvenuto nei precedenti punti -, per passare poi, soltanto in caso di rigetto di tali censure, all’esame degli altri motivi che, pur idonei a determinare l’annullamento dell’atto gravato, evidenzino profili meno radicali d’illegittimità .

6. In conclusione, il ricorso ed i motivi aggiunti sono fondati e meritano di essere accolti ai sensi e nei termini suindicati, con conseguenziale annullamento dei provvedimenti impugnati.

7. Le spese di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

8. L’esposizione che precede dimostra le necessità  di inviare gli atti indicati in dispositivo alla Procura della Repubblica presso il Tribunale ordinario di -OMISSIS- per le valutazioni di competenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li accoglie ai sensi e nei termini di cui in motivazione e per l’effetto annulla i provvedimenti impugnati.

Condanna la resistente Università  degli Studi di -OMISSIS- al pagamento delle spese di giudizio in favore del ricorrente -OMISSIS- -OMISSIS-, che liquida in Euro 3.000,00 (€. tremila/00), oltre accessori di legge.

Manda alla Segreteria di trasmettere senza indugio copia della presente sentenza, di tutti gli atti del fascicolo nonchè dei verbali di udienza alla Procura della Repubblica presso il Tribunale ordinario di -OMISSIS- per le valutazioni di competenza.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

L'articolo T.A.R. Veneto – Sezione I – Sentenza – 22/3/2019 n.364 proviene da Giustamm.

R. Trizzino, Pres., n. Fenicia, Est.

Sulle finalità  preventive dell’interdittiva prefettizia antimafia, volta ad impedire che i rapporti contrattuali con la P.A. siano inquinati da collegamenti con la criminalità  organizzata e sulla natura ampiamente discrezionale del provvedimento.

1. Misure di prevenzione e di sicurezza- Interdittiva antimafia- Sufficienza di elementi sintomatico- presuntivi da cui sia deducibile il pericolo di ingerenza della criminalità  organizzata- Anticipazione della soglia di tutela.

2. Misure di prevenzione e di sicurezza- Interdittiva antimafia- Valutazione ampiamente discrezionale del prefetto- Sindacabile solo in caso di manifesta illogicità , irragionevolezza e travisamento dei fatti – Necessità  di assicurare il completamento dell’esecuzione del contratto o la continuità  di funzioni pubbliche.

1. La c.d. interdittiva prefettizia antimafia, di cui agli artt. 91 e ss., del d.lgs. 6 settembre 2011 n. 159 “Codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione”, costituisce una misura preventiva volta ad impedire i rapporti contrattuali con la P.A. di società , formalmente estranee ma, direttamente o indirettamente, comunque collegate con la criminalità  organizzata. Ai fini della sua adozione, da un lato, occorre non giù  provare l’intervenuta infiltrazione mafiosa, bensì soltanto la sussistenza di elementi sintomatico-presuntivi dai quali – secondo un giudizio prognostico latamente discrezionale – sia deducibile il pericolo di ingerenza da parte della criminalità  organizzata; d’altro lato, detti elementi vanno considerati in modo unitario, e non atomistico, cosicchè ciascuno di essi acquisti valenza nella sua connessione con gli altri. Non è richiesta neppure la prova dell’attualità  delle infiltrazioni mafiose, atteso che l’interdittiva risponde alla logica della massima anticipazione della soglia di difesa sociale, e quindi non deve collegarsi a prove certe ma essere sorretta da elementi sintomatici da cui emergano elementi di pericolo di tentativo di ingerenza nell’attività  imprenditoriale della criminalità  organizzata.

2. La valutazione del pericolo di infiltrazioni mafiose, di competenza del Prefetto, è connotata, per la specifica natura del giudizio formulato, dall’utilizzo di peculiari cognizioni di tecnica investigativa e poliziesca, che esclude la possibilità  per il giudice amministrativo di sostituirvi la propria. L’ampia discrezionalità  di apprezzamento del Prefetto in tema di tentativo di infiltrazione mafiosa comporta che la sua valutazione sia sindacabile in sede giurisdizionale in caso di manifesta illogicità , irragionevolezza e travisamento dei fatti, mentre al sindacato del giudice amministrativo sulla legittimità  dell’informativa antimafia rimane estraneo l’accertamento dei fatti, anche di rilievo penale, posti a base del provvedimento. L’autorità  deve altresì valutare se sussiste l’urgente necessità  di assicurare il completamento dell’esecuzione del contratto, ovvero la sua prosecuzione, al precipuo fine di garantire la continuità  di funzioni e servizi indifferibili per la tutela di diritti fondamentali, nonchè per la salvaguardia dei livelli occupazionali o dell’integrità  dei bilanci pubblici.

Pubblicato il 13/03/2019

N. 00364/2019 REG.PROV.COLL.

N. 00497/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 497 del 2018, proposto da
-OMISSIS-., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati -OMISSIS-, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. -OMISSIS-in Firenze, viale Mazzini, 35;

contro

-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale di Firenze, domiciliataria ex lege in Firenze, via degli Arazzieri, 4;

per l’annullamento

1) dell’informazione interdittiva antimafia emessa dalla Prefettura della Provincia di -OMISSIS- nei confronti della Società  -OMISSIS-;

2) dei verbali delle riunioni del 22 novembre 2017, del 2 febbraio e del 21 marzo 2018 del Gruppo Interforze per il monitoraggio delle infrastrutture e degli insediamenti industriali per la prevenzione e repressione dei tentativi di infiltrazione mafiosa;

3) e di ogni altro atto e/o provvedimento ai primi consequenziale, preordinato, connesso, anche di tipo endoprocedimentale e/o istruttorio, allo stato non cognito, se ed in quanto lesivo degli interessi dell’odierna società  ricorrente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del -OMISSIS-;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 febbraio 2019 il dott. Nicola Fenicia e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

In data 23 novembre 2017, il Comune di -OMISSIS- ha chiesto, tramite la Banca Dati Nazionale Antimafia, il rilascio dell’informazione interdittiva antimafia nei confronti della società  ricorrente.

Esperita l’istruttoria di rito acquisendo informazioni dalle Forze di Polizia e dal Centro Operativo D.I.A. di Firenze, nonchè dalle visure camerali estratte, la Prefettura di -OMISSIS-, ritenendo che la società  -OMISSIS-fosse suscettibile di permeabilità  a tentativi di infiltrazione mafiosa, ha adottato l’interdittiva antimafia di cui in epigrafe.

Tale provvedimento si basa sugli elementi di seguito sintetizzati:

a) Nella società  -OMISSIS– il cui capitale sociale è detenuto dalla -OMISSIS- (98,96%) e da -OMISSIS-(1,04%) – fino al febbraio del 2018 rivestiva la carica di Direttore e di delegato di cui all’art. 2 Legge 287/91 – con ampi poteri di rappresentanza, anche nei confronti della Pubblica Amministrazione, e gestionali – -OMISSIS-, che ha conservato la qualifica di preposto per l’unità  locale di -OMISSIS- fino al 2 febbraio 2018, quando è stato sostituito da -OMISSIS-, suo cognato in quanto fratello della moglie -OMISSIS-;

b) -OMISSIS-, insieme al fratello -OMISSIS-, è stato legale rappresentante dello Studio -OMISSIS- -OMISSIS-ed -OMISSIS- & -OMISSIS-, ed entrambi hanno – o hanno avuto fino al febbraio 2018 – incarichi e/o interessi economici in diverse imprese e/o enti operanti in Toscana, Umbria e Calabria;

c) -OMISSIS-, in particolare, è socio di maggioranza (55%) della -OMISSIS- di cui è Amministratore Unico il fratello -OMISSIS- e della quale era pure socia (20%) la -OMISSIS-, società  entrambe destinatarie di provvedimenti antimafia interdittivi, ed è stato inoltre fino a tempi recenti – in pendenza di istruttoria del procedimento amministrativo che ha condotto all’adozione del provvedimento impugnato – socio di maggioranza (60%) della -OMISSIS-, anch’essa destinataria di provvedimento interdittivo antimafia adottato dal Prefetto di -OMISSIS-;

d) Il fratello -OMISSIS- -OMISSIS-, fra l’altro, è Amministratore Unico e socio (10%) della -OMISSIS-, della quale è socio di maggioranza -OMISSIS-(90%), figlia di -OMISSIS-(noto pluripregiudicato, capo dell’omonima cosca radicata sul territorio del Tirreno -OMISSIS-, giù  condannato per estorsione, sottoposto a misura di prevenzione della sorveglianza speciale con obbligo di soggiorno, destinatario di un provvedimento di confisca dei beni), avvocato della -OMISSIS-;

e) La -OMISSIS-, socia al 20% della -OMISSIS- (amministrata da -OMISSIS- -OMISSIS-), prima di essere raggiunta il 28 aprile 2017 da interdittiva antimafia della Prefettura di -OMISSIS- per tentativi d’infiltrazione mafiosa da parte della cosca -OMISSIS-, aveva ottenuto, insieme alla -OMISSIS-, un appalto nel 2009, da parte del Ministero dell’Interno, del valore di 5.711.669 euro;

f) La -OMISSIS-, una volta colpita da provvedimento interdittivo (mentre era affidataria del servizio mensa scolastica per il Comune di -OMISSIS- – poi revocato – in-OMISSIS-) aveva ceduto le sue quote ad -OMISSIS- che, detenendo in tal modo il 55% delle quote, era divenuto in tal modo il socio di maggioranza della -OMISSIS-.;

g) -OMISSIS-e -OMISSIS- -OMISSIS-, insieme a -OMISSIS-e alla di lui figlia -OMISSIS-, erano stati in passato (fino ai primi anni 2000) tutti dipendenti della società  -OMISSIS-.; il 25 gennaio 2006 è stata invece costituita la -OMISSIS- con amministratore unico -OMISSIS- -OMISSIS-e soci fondatori -OMISSIS- -OMISSIS- e -OMISSIS-; nel medesimo giorno i fratelli -OMISSIS-hanno costituito in -OMISSIS- il predetto studio associato;

h) In -OMISSIS-, -OMISSIS-, in un unico immobile, hanno sede sia -OMISSIS-gestito dalla -OMISSIS-, che la stessa società  -OMISSIS-, che lo Studio -OMISSIS- e -OMISSIS-, che la società  -OMISSIS-, nonchè sono li residenti/domiciliati i coniugi -OMISSIS- e -OMISSIS-.

Il provvedimento in oggetto è stato impugnato dalla società  -OMISSIS-con il presente ricorso, a fondamento del quale si è dedotta l’illegittimità  per violazione della normativa di riferimento, difetto d’istruttoria, carenza dei presupposti e difetto di motivazione.

In particolare, secondo la ricorrente, il provvedimento sarebbe stato adottato in modo meramente consequenziale ad altri provvedimenti interdettivi che avevano colpito le società  connesse ai fratelli -OMISSIS-, senza tuttavia fornire un’adeguata motivazione sulla sussistenza di un pericolo concreto e attuale di permeabilità  ad infiltrazioni mafiose della società  -OMISSIS-; inoltre, l’Amministrazione avrebbe adottato il provvedimento sulla base di un presunto, ma non provato, sistema di cointeressenze personali e societarie tra i fratelli -OMISSIS-e -OMISSIS- -OMISSIS-.

Quindi, la ricorrente eccepisce che al momento dell’emanazione del provvedimento interdittivo, -OMISSIS- non esercitasse più¹ per conto della società  -OMISSIS-poteri di rappresentanza, essendo stati da quest’ultima revocati in data 26 giugno 2017, e che in ragione di ciù² verrebbero meno i presupposti di fatto per l’adozione del provvedimento interdittivo.

La ricorrente infine lamenta la violazione da parte della Prefettura dell’art. 32 del D.L. 90/2014 e del Protocollo d’intesa tra il Ministero dell’Interno e l’ANAC in quanto l’adozione del provvedimento impugnato non sarebbe stata preceduta dall’adozione delle misure graduate e di natura conservativa previste dal citato art. 32 (rinnovazione degli organi sociali, straordinaria e temporanea gestione dell’attività  di impresa appaltatrice, sostegno e monitoraggio dell’impresa finalizzati a riportarne la gestione entro parametri di legalità ).

Ha resistito l’amministrazione dell’Interno, producendo una memoria difensiva per confutare le argomentazioni della ricorrente e difendere l’operato della Prefettura.

Con ordinanza del 9 maggio 2018 è stata respinta la domanda cautelare.

In vista dell’udienza di discussione la ricorrente ha prodotto memorie conclusive, deducendo, fra l’altro, alcuni fatti medio tempore sopravvenuti, fra cui: il recesso dal rapporto di lavoro di -OMISSIS- con la società  -OMISSIS-con decorrenza dall’8 gennaio 2019; la cessione da parte del medesimo a -OMISSIS- -OMISSIS- delle quote di sua titolarità , pari al 55% dell’intero capitale sociale, della società  -OMISSIS-la nomina quale “preposto” per l’attività  di somministrazione di alimenti e bevande di cui all’art. 2 della Legge 25/08/1991, n. 287 di -OMISSIS- al posto di -OMISSIS-; lo spostamento della sede legale della società  -OMISSIS-; la nomina, da parte del Tribunale di Firenze, Sezione Misure di Prevenzione, di un amministratore giudiziario della Società  -OMISSIS-.

All’udienza del 19 febbraio 2019 il ricorso è stato spedito in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è infondato.

1. La terza Sezione del Consiglio di Stato con numerose sentenze ha delineato il quadro di sintesi in materia di informativa antimafia, fissando i principi cardine sui quali si basa tale misura di prevenzione e contrasto dell’infiltrazione della criminalità  organizzata nella Pubblica Amministrazione.

In particolare il Consiglio di Stato ha chiarito che la c.d. interdittiva prefettizia antimafia, di cui agli artt. 91 e ss., del d.lgs. 6 settembre 2011 n. 159 “Codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione“, costituisce una misura preventiva volta ad impedire i rapporti contrattuali con la P.A. di società , formalmente estranee ma, direttamente o indirettamente, comunque collegate con la criminalità  organizzata. L’interdittiva antimafia è cioè diretta ad impedire che possa essere titolare di rapporti, specie contrattuali, con le pubbliche Amministrazioni un imprenditore comunque coinvolto, colluso o condizionato dalla delinquenza organizzata (Consiglio di Stato sez. III, 9 ottobre 2018, n. 5784 e 9 maggio 2016 n. 1846).

L’introduzione delle misure di prevenzione, come quella qui in esame, è stata la risposta cardine dell’ordinamento per attuare un contrasto all’inquinamento dell’economia sana da parte delle imprese che sono strumentalizzate o condizionate dalla criminalità  organizzata.

In tale direzione la valutazione della legittimità  dell’informativa deve essere effettuata sulla base di una valutazione unitaria degli elementi e di fatti che, valutati nel loro complesso, possono costituire un’ipotesi ragionevole e probabile di permeabilità  della singola impresa ad ingerenze della criminalità  organizzata di stampo mafioso sulla base della regola causale del “più¹ probabile che non”, integrata da dati di comune esperienza, evincibili dall’osservazione dei fenomeni sociali (qual è quello mafioso), e che risente della estraneità  al sistema delle informazioni antimafia di qualsiasi logica penalistica di certezza probatoria raggiunta al di là  del ragionevole dubbio (Consiglio di Stato sez. III, 18 aprile 2018, n. 2343).

Ai fini della sua adozione, da un lato, occorre non giù  provare l’intervenuta infiltrazione mafiosa, bensì soltanto la sussistenza di elementi sintomatico-presuntivi dai quali – secondo un giudizio prognostico latamente discrezionale – sia deducibile il pericolo di ingerenza da parte della criminalità  organizzata; d’altro lato, detti elementi vanno considerati in modo unitario, e non atomistico, cosicchè ciascuno di essi acquisti valenza nella sua connessione con gli altri (cfr, Consiglio di Stato, sez. III, 18/04/2018, n. 2343).

Non è richiesta la prova dell’attualità  delle infiltrazioni mafiose, dovendosi solo dimostrare la sussistenza di elementi dai quali è deducibile – secondo il principio del «più¹ probabile che non» – il tentativo di ingerenza, o una concreta verosimiglianza dell’ipotesi di condizionamento sulla società  da parte di soggetti uniti da legami con cosche mafiose, e dell’attualità  e concretezza del rischio (Cons. Stato, Sez. III, 5 settembre 2012, n. 4708).

Gli elementi posti a base dell’informativa possono essere anche non penalmente rilevanti o non costituire oggetto di procedimenti o di processi penali o, addirittura e per converso, possono essere giù  stati oggetto del giudizio penale, con esito di proscioglimento o di assoluzione.

Quanto ai rapporti di parentela tra titolari, soci, amministratori, direttori generali dell’impresa e familiari che siano soggetti affiliati, organici, contigui alle associazioni mafiose, l’Amministrazione può dare loro rilievo laddove tale rapporto, per la sua natura, intensità , o per altre caratteristiche concrete, lasci ritenere, per la logica del «più¹ probabile che non», che l’impresa abbia una conduzione collettiva e una regia familiare (di diritto o di fatto, alla quale non risultino estranei detti soggetti) ovvero che le decisioni sulla sua attività  possano essere influenzate, anche indirettamente, dalla mafia attraverso la famiglia, o da un affiliato alla mafia mediante il contatto col proprio congiunto.

Nei contesti sociali in cui attecchisce il fenomeno mafioso, all’interno della famiglia si può verificare una «influenza reciproca» di comportamenti e possono sorgere legami di cointeressenza, di solidarietà , di copertura o quanto meno di soggezione o di tolleranza.

Una tale influenza può essere desunta non dalla considerazione (che sarebbe in sì© errata e in contrasto con i principi costituzionali) che il parente di un mafioso sia anch’egli mafioso, ma per la doverosa considerazione, per converso, che la complessa organizzazione della mafia ha una struttura clanica, si fonda e si articola, a livello particellare, sul nucleo fondante della ‘famiglia’, sicchè in una ‘famiglia’ mafiosa anche il soggetto che non sia attinto da pregiudizio mafioso può subire, nolente, l’influenza del ‘capofamiglia’ e dell’associazione.

Hanno dunque rilevanza circostanze obiettive (a titolo meramente esemplificativo, ad es., la convivenza, la cointeressenza di interessi economici, il coinvolgimento nei medesimi fatti, che pur non abbiano dato luogo a condanne in sede penale) e rilevano le peculiari realtà  locali, ben potendo l’Amministrazione evidenziare come sia stata accertata l’esistenza – su un’area più¹ o meno estesa – del controllo di una ‘famiglia’ e del sostanziale coinvolgimento dei suoi componenti (a fortiori se questi non risultino avere proprie fonti legittime di reddito).

La valutazione del pericolo di infiltrazioni mafiose, di competenza del Prefetto, è connotata, per la specifica natura del giudizio formulato, dall’utilizzo di peculiari cognizioni di tecnica investigativa e poliziesca, che esclude la possibilità  per il giudice amministrativo di sostituirvi la propria, ma non impedisce ad esso di rilevare se i fatti riferiti dal Prefetto configurino o meno la fattispecie prevista dalla legge e di formulare un giudizio di logicità  e congruità  con riguardo sia alle informazioni acquisite, sia alle valutazioni che il Prefetto ne abbia tratto (Cons. Stato, n. 5130 del 2011; Cons. Stato, n. 2783 del 2004; Cons. Stato, n. 4135 del 2006).

L’ampia discrezionalità  di apprezzamento del Prefetto in tema di tentativo di infiltrazione mafiosa comporta che la sua valutazione sia sindacabile in sede giurisdizionale in caso di manifesta illogicità , irragionevolezza e travisamento dei fatti, mentre al sindacato del giudice amministrativo sulla legittimità  dell’informativa antimafia rimane estraneo l’accertamento dei fatti, anche di rilievo penale, posti a base del provvedimento (in termini, Cons. Stato, n. 4724 del 2001).

2. Svolte queste premesse, è possibile esaminare congiuntamente i motivi di ricorso.

2.1. Il rischio di condizionamento mafioso è correlato nel caso di specie alla figura di -OMISSIS- e alla sua incidenza sulla gestione della società  interdetta nella quale egli rivestiva la carica di Direttore delegato con ampi poteri di rappresentanza e di preposto per l’unità  locale di -OMISSIS-.

Ora, la contiguità  di -OMISSIS- con gli ambienti malavitosi della criminalità  organizzata risulta dagli atti istruttori sui quali si fonda il provvedimento impugnato, in precedenza richiamati (rapporti delle Forze di Polizia e della Direzione investigativa Antimafia – Centro operativo di Firenze), da cui emerge la sua vicinanza a soggetti strettamente legati con la cosca calabrese -OMISSIS-.

Dagli elementi riportati nel provvedimento impugnato e sopra sintetizzati si ricava come i fratelli -OMISSIS-, -OMISSIS-e -OMISSIS-, siano legati anche da cointeressenze economico-societarie e da altre comuni esperienze lavorative e comuni rapporti personali.

In particolare, -OMISSIS- (al momento dell’interdittiva) socio di maggioranza della -OMISSIS- il cui Amministratore Unico è -OMISSIS- -OMISSIS-; della medesima società  fa parte -OMISSIS- -OMISSIS-, figlia di -OMISSIS- -OMISSIS-.

La stessa società  è stata raggiunta da un analogo provvedimento interdittivo antimafia il 28 gennaio 2016, proprio per la vicinanza di tale società  con la cosca -OMISSIS- ed in particolare con -OMISSIS- -OMISSIS-.

Al riguardo, giova riportare alcuni passi della sentenza della III Sez. del Consiglio di Stato n. 1108 del 22 febbraio 2018 di conferma della sentenza n. 1226 del 27 luglio 2017 del T.A.R. per la Calabria, sede di Catanzaro, sez. I, concernente, appunto, l’informazione antimafia emessa, da parte della Prefettura di -OMISSIS-, nei confronti della -OMISSIS-. . Ivi, a proposito della figura di -OMISSIS- -OMISSIS-, si legge “..ben emerge, al di là  della non ritenuta intraneità  ad essi, la contiguità  di questo ad ambienti criminali e, anzi, il suo “prestigio” presso questi quale elemento di elevata caratura all’interno del panorama delinquenziale di -OMISSIS-, circostanza, questa, che inconfutabilmente traspare dall’esame dell’apparato motivazionale della sentenza. Nè la gravità  di tale caratura, come assume l’appellante (p. 19 del ricorso), difetta dell’attualità , non essendo emersi elementi che lascino ritenere venuta meno tale caratura nel corso del tempo per il solo fatto che il medesimo -OMISSIS- sia, ormai, un pensionato di -OMISSIS-. La presenza di -OMISSIS-sui cantieri della società , nell’atto di interloquire con iprogettisti in cantiere sull’andamento dei lavori relativi alla struttura alberghiera oggetto del richiesto e in primo tempo ottenuto finanziamento, non può poi certo essere sminuita, come fal’appellante, con il semplice, casuale, estemporaneo interessamento di un padre per i lavori di una società , di cui la figlia è socia, se è vero che egli si faceva mostrare dai tecnici i progetti, ciù² che, evidentemente, questi mai avrebbero fatto nei confronti di un soggetto estraneo alla società  e del tutto ininfluente sulle sue scelte gestionali ed operative.Chiaro ed incontestabile pertanto, alla luce del criterio del più¹ probabile che non, appare il rischio di una infiltrazione mafiosa all’interno di -OMISSIS-di cui -OMISSIS- -OMISSIS-, soggetto fortemente contiguo alle cosche mafiose, ha mostrato per facta concludentia di comportarsi come dominus, ingerendosi pesantemente anche nella conduzione dei lavori di detta società &“.

Fra l’altro, -OMISSIS- -OMISSIS-è amministratore unico e socio (10%) della -OMISSIS-, della quale è socio di maggioranza -OMISSIS-(90%), figlia di -OMISSIS- -OMISSIS-.

Inoltre, in -OMISSIS-, in -OMISSIS-, nel medesimo immobile, -OMISSIS-, gestito dalla -OMISSIS-, hanno sede: la stessa società  -OMISSIS-, lo Studio -OMISSIS- e -OMISSIS-, la società  -OMISSIS-, nonchè sono li residenti/domiciliati i coniugi -OMISSIS- e -OMISSIS-.

A conferma degli stretti rapporti fra i fratelli -OMISSIS-e -OMISSIS- e -OMISSIS- -OMISSIS- appaiono significativi anche i comuni trascorsi lavorativi nella società  -OMISSIS-, oltre alla successiva comune fondazione della -OMISSIS-.

Altrettanto significativa è la circostanza per cui la -OMISSIS-, socia al 20% della -OMISSIS- una volta colpita da provvedimento interdittivo (in quanto soggetta a tentativi d’infiltrazione mafiosa da parte della cosca -OMISSIS-) ha ceduto le sue quote ad -OMISSIS- che, detenendo in tal modo il 55% delle quote, è divenuto in tal modo il socio di maggioranza della -OMISSIS-. .

Infine, il quadro dei probabili legami di -OMISSIS- con la criminalità  organizzata calabrese è completato dall’adozione dell’interdittiva antimafia da parte della Prefettura di -OMISSIS- nei confronti della società  -OMISSIS-, partecipata al 60% dallo stesso -OMISSIS-.

Dal complessivo quadro istruttorio, del quale si sono tratteggiati sin qui gli elementi maggiormente significativi, ma ricco anche di elementi di contorno anch’essi delineati nel provvedimento prefettizio, emerge dunque come correttamente la Prefettura di -OMISSIS- abbia ritenuto concreto e attuale il rischio di permeabilità  mafiosa della -OMISSIS-srl, in ragione degli stretti legami affaristici e personali di -OMISSIS- con la criminalità  organizzata calabrese ed in particolare con la famiglia -OMISSIS- nelle persone di -OMISSIS- e -OMISSIS- -OMISSIS-.

Peraltro, nessuna rilevanza assume ai fini del giudizio di permeabilità  mafiosa la cessazione delle cariche sociali da questo ricoperte nella -OMISSIS-, atteso che la carica di preposto all’unità  locale di -OMISSIS- stata assunta dal cognato -OMISSIS-, fratello della moglie -OMISSIS-, peraltro anch’essa legata alla -OMISSIS-da cointeressenze societarie come ben spiegato nel provvedimento impugnato.

2.2. In conclusione, il notevole numero di elementi posti a base dell’interdittiva in oggetto dimostra che, nel caso in esame, sussistevano un numero di indizi tale da rendere logicamente attendibile la presunzione dell’esistenza di un condizionamento da parte della criminalità  organizzata.

Poichè l’interdittiva antimafia risponde alla logica della massima anticipazione della soglia di difesa sociale, finalizzata ad assicurare una tutela avanzata nel campo del contrasto alle attività  della criminalità  organizzata, non deve necessariamente collegarsi a prove certe sull’esistenza della contiguità  dell’impresa con organizzazioni malavitose, e quindi del condizionamento in atto dell’attività  economica, ma può essere sorretta da elementi sintomatici e indiziari da cui emergano sufficienti elementi del pericolo che possa verificarsi il tentativo di ingerenza nell’attività  imprenditoriale della criminalità  organizzata (Cons. Stato Sez. III, 07-11-2017, n. 5143; Cons. Stato Sez. III, 25-10-2017, n. 4940).

Non è dunque necessario che ricorrano i presupposti previsti dall’art. 56 c.p., trattandosi di una misura che esula dall’ambito penale, come giù  ricordato nelle premesse.

2.3. Nè può ritenersi sussistente il vizio di difetto di istruttoria, in quanto gli elementi acquisiti in sede istruttoria presentano, se visti in modo complessivo e non parcellizzato, un significato univoco alla stregua del principio del “più¹ probabile che non” in ordine al rischio di condizionamento della -OMISSIS-da parte della criminalità  organizzata.

La valutazione compiuta dal Prefetto non presenta, dunque, vizi logici nè risulta affetta da carenza di istruttoria o di motivazione.

2.4. Neppure può essere condiviso l’ultimo motivo relativo alla mancata attivazione da parte della Prefettura delle procedure di cui all’art. 32, comma 10, d.l. 90 del 2014 (conv. in L. n. 114/2014).

Infatti, ai sensi dell’art. 32 del d.l. n. 90 del 2014, il potere del Prefetto di ordinare la straordinaria, temporanea, gestione dell’impresa appaltatrice, non costituisce un obbligo ma una facoltà  ampliamente discrezionale che è funzionalmente collegata alla necessaria valutazione di interessi pubblici generali connessi con il contratto.

L’autorità  deve cioè valutare se sussiste l’urgente necessità  di assicurare il completamento dell’esecuzione del contratto, ovvero la sua prosecuzione, al precipuo fine di garantire la continuità  di funzioni e servizi indifferibili per la tutela di diritti fondamentali, nonchè per la salvaguardia dei livelli occupazionali o dell’integrità  dei bilanci pubblici, ancorchè ricorrano i presupposti di cui all’art. 94 comma 3, d.lgs. l6 settembre 2011, n. 159 (cfr. Consiglio di Stato sez. III 28 aprile 2016 n. 1630).

La norma in questione è cioè volta ad evitare che vicende connesse con indagini penali o interdittive possano impedire o rallentare la conclusione delle opere e favorire indebiti profitti (cfr. Consiglio di Stato sez. V 27 luglio 2016 n. 3400; Cons. giust. amm. Sicilia 17 giugno 2016 n. 180).

Nella specie che occupa, non si rinvengono i presupposti per i quali l’Amministrazione avrebbe dovuto attivare la procedura di cui al menzionato art. 32, che peraltro, può essere anche avviata su stimolo della parte interessata. La censura, dunque, si risolve in una generica doglianza, senza evidenziare le circostanze che potrebbero costituire idonea giustificazione della predetta misura.

Nè possono invocarsi le violazioni dedotte dei precetti della Costituzione e della C.E.D.U., poichè anzi, la misura interdittiva è proprio tesa a prevenire l’alterazione di altri principi costituzionali, volti a garantire il libero dispiegarsi delle dinamiche concorrenziali al di fuori delle pressioni esercitate e delle distorsioni dovute ai comportamenti illeciti tesi a favorire le consorterie criminali.

Anche tale motivo è dunque infondato.

2.5. Infine, le circostanze sopravvenute dedotte dalla ricorrente nelle memorie conclusive non possono riflettersi sulla legittimità  del provvedimento impugnato, in quanto ad esso successive, potendo semmai essere poste a fondamento di un’istanza di revoca della misura.

Non ci si può tuttavia esimere dall’osservare che il quadro dei legami fra la famiglia -OMISSIS-e la famiglia -OMISSIS- sopra descritto, risulterebbe, piuttosto, rafforzato dalla circostanza da ultimo dedotta dalla ricorrente nella memoria conclusiva del 16 gennaio 2019, dell’intervenuta cessione da parte di -OMISSIS- a -OMISSIS- -OMISSIS- delle quote di sua titolarità , pari al 55%, della -OMISSIS-. .

3. In conclusione, per i suesposti motivi, il ricorso va respinto.

4. Le spese di lite della presente fase, liquidate in dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la ricorrente a rimborsare le spese di lite alla parte resistente, che si liquidano in complessivi € 2.000,00 oltre oneri accessori, ferma restando la condanna alle spese disposta a conclusione della fase cautelare.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’art. 52, comma 1 d.lgs. 30 giugno 2003 n. 196, a tutela dei diritti o della dignità  della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità  nonchè di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare le persone citate nella sentenza.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 19 febbraio 2019 con l’intervento dei magistrati:

Rosaria Trizzino, Presidente

Riccardo Giani, Consigliere

Nicola Fenicia, Primo Referendario, Estensore

 

 

L’ESTENSORE

IL PRESIDENTE

Nicola Fenicia

Rosaria Trizzino

 

 

 

 

 

IL SEGRETARIO

In caso di diffusione omettere le generalità  e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Sentenza – 13/3/2019 n.364 proviene da Giustamm.

Pres. Pasca Est. Palmieri

Sull obbligo di iscrizione all Albo Nazionale Gestori Ambientali

Appalti Oggetto  Esecuzione del contratto Smaltimento dei rifiuti Attività marginale Iscrizione Albo Nazionale Gestori Ambientali Obbligo Non sussiste Ragioni Favor partecipationis
 

Pubblicato il 01/03/2018

N. 00364/2018 REG.PROV.COLL.

N. 01536/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce – Sezione Prima

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1536 del 2017, proposto da: 
Soci S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Pietro Quinto, Luigi Quinto, con domicilio eletto presso lo studio Pietro Quinto in Lecce, via Giuseppe Garibaldi 43; 

contro

Acquedotto Pugliese S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Massimo Gentile, con domicilio eletto presso lo studio Tony Indino in Tricase, via Vittorio Emanuele II n. 5; 

nei confronti di

La Pulisan S.r.l. non costituito in giudizio; 
Conscoop (Consorzio Fra Cooperative di Produzione e Lavoro) in proprio e in Qualità di Mandataria dell’Ati Conscoop-Pul, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Domenico Mastrolia, Raffaele Daloiso, con domicilio eletto presso lo studio Domenico Mastrolia in Lecce, via Montello, 13/A; 

per l’annullamento

– del bando di gara relativo all’Ambito 14, del Disciplinare di gara, del Capitolato Speciale d’Appalto e degli 8 verbali di gara;

– del provvedimento del 1/12/2017 prot. 0141512 di aggiudicazione definitiva dell’appalto relativo all’Ambito 14 all’ATI Conscoop Pulisan, con consorziata designata per l’esecuzione CO.EDI.R., e di immissione immediata nel servizio a far data dal 18/12/2017;

– di ogni altro atto e/o provvedimento presupposto, connesso e/o consequenziale, compresa la nota del 2/12/2016 con cui è stata richiesta ai concorrenti la comprova del requisito di iscrizione all’Albo Nazionale gestori ambientali, ritenendo a tal fine sufficiente il possesso del requisito al momento dell’esecuzione e nella categoria 2 bis in luogo della categoria 4; nonché le relazioni ivi citate e, segnatamente, la relazione prot. 139443 del 28/11/2017 (si conoscono solo gli estremi in quanto non allegate) di valutazione favorevole all’immissione immediata nel servizio dell’ATI aggiudicataria, e la relazione prot. n. 135257 del 17/11/2017 di approvazione dell’istruttoria sulla verifica dei documenti, ed altresì il verbale n. 14/17 del Consiglio di Amministrazione di AQP della riunione del 28/11/2017 di approvazione di tutti gli atti di gara, ed in generale tutti gli atti endoprocedimentali propedeutici all’aggiudicazione definitiva della gara.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Acquedotto Pugliese S.p.A. e di Conscoop (Consorzio Fra Cooperative di Produzione e Lavoro) in proprio e in Qualità di Mandataria dell’Ati Conscoop-Pul;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 febbraio 2018 il dott. Roberto Michele Palmieri e uditi per le parti i difensori come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Sono impugnate le note in epigrafe, tra cui il bando di gara e gli atti ad esso conseguenti (Disciplinare; Capitolato Speciale d Appalto e verbali di gara), per l affidamento e l esecuzione del servizio di verifica e ispezione in continuo delle opere fognarie, del servizio di sanificazione delle reti fognarie e dei lavori di manutenzione delle reti idriche e fognarie negli abitati del Comuni facenti parte dell ambito territoriale n. 14 della Provincia di Brindisi, nonché il provvedimento di aggiudicazione definitiva in favore di ATI Conscoop Pulisan.

A sostegno del ricorso, la ricorrente ha articolato i seguenti motivi di gravame, appresso sintetizzati: 1) violazione dei principi generali in materia di procedure concorsuali; violazione della par condicio; violazione del principio del giusti affidamento alla migliore offerta; 2) violazione dell art. 82 co. 3-bis d. lgs. n. 163/06; illegittimità della lex specialis; 3) violazione dell art. 230 d. lgs. n. 152/06 e 39 d. lgs. n. 163/06; 4) violazione dei principi in materia di clausola sociale; 5) violazione dell art. 11 d. lgs. n. 163/06.

All udienza del 21.2.2018 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

2. Con il primo motivo di gravame, deduce la ricorrente l illegittimità della clausola della lex specialis (art. 2, comma 6, del Disciplinare di gara) che consente l aggiudicazione al massimo in n. 2 ambiti territoriali, senza possibilità di scelta da parte dell aggiudicatario, nella parte in cui detta clausola da un lato non ha previsto un obbligo di contestuale aggiudicazione delle 16 gare bandite, e dall altro non ha comminato l esclusione dalla gara di un aggiudicatario che si sia lasciato escludere dalla gara relativo ad un determinato ambito, al fine di ottenere l aggiudicazione in altro ambito nel quali egli era parimenti rimasto aggiudicatario.

2.2. Il motivo è anzitutto inammissibile, per genericità. Ciò in quanto non si contesta l illegittimità di una clausola per contrasto con una determinata norma cogente di legge, né la si contesta per il modo in cui essa è formulata. Piuttosto, la ricorrente contesta tale clausola per le conseguenze che la sua applicazione potrebbe comportare in concreto.

Trattasi, all evidenza, di motivo del tutto esplorativo, pretendendosi di dedurre dalla condotta in ipotesi collusiva di un partecipante alla gara, l illegittimità di una clausola avverso la quale la ricorrente non muove, ex se, alcun tipo di censura. La qual cosa è cerziorata dalla stessa ricorrente, che testualmente riconosce che il fine della clausola è quello di vietare & ogni forma di scelta da parte dei concorrenti, & , salvo aggiungere che: le buone intenzioni di AQP non si sono però tradotte in buone pratiche (cfr. ricorso, pp. 6-7).

In sostanza, si censura una clausola non in quanto tale, ma per gli effetti potenzialmente pregiudizievoli che essa, in concreto, può presentare. Effetti che possono e debbono invece essere contrastati con l impugnazione dell aggiudicazione disposta in favore del concorrente potenzialmente autore di condotte frodatorie. Il tutto, ovviamente, previo riscontro di sussistenza delle condizioni dell azione da parte della ricorrente, sesta classificata nella gara relativa all ambito in esame.

2.3. Né l illegittimità può conseguire al fatto che non vi sarebbe stata conseguenzialità nell aggiudicazione dei vari ambiti, sia perché non vi è una norma del previgente codice degli appalti che preveda contestualità di aggiudicazione in presenza di gara bandita per più lotti funzionali, e sia perché, dovendosi seguire l ordine dato dal valore a base d asta (dal maggiore a scendere), ed essendo quello in esame l ambito di maggior valore, nessun rilievo ha in concreto avuto la non contestualità dell aggiudicazione.

2.4. Con salvezza di quanto precede, rileva il Collegio che il motivo in esame è altresì, nel merito, infondato. Ciò in quanto la ricorrente utilizza quale termine di paragone del proprio assunto la condotta potenzialmente illegittima asseritamente posta in essere da altra concorrente (ATI Mobint Frisullo) in altro ambito (il n. 12), e non nell ambito oggetto di odierna impugnazione (il n. 14). Ambito nel quale la concorrente non contesta alcun contegno scorretto delle partecipanti alla gara.

Per tali ragioni, il primo motivo di gravame deve essere rigettato.

3. Con il secondo motivo di gravame, la ricorrente censura l illegittimità della gara per il fatto che tutte le polizze presentate a garanzia dell offerta sono scadute in corso di gara.

3.2. Il motivo è anzitutto inammissibile, e va pertanto disatteso, posto che la ricorrente non si duole dell asserita invalidità di una specifica clausola della lex specialis, ma della condotta di potenziale turbativa che conseguirebbe alla scadenza delle polizze presentate a garanzia dell offerta. 

Ancora una volta, trattasi di motivo del tutto esplorativo, avendo la ricorrente estrapolato da una situazione di fatto (la scadenza delle polizze) una conseguenza potenzialmente pregiudizievole per la procedura di gara, senza analizzare altri possibili rimedi, tutti perfettamente legittimi, quali ad es. quelli consistenti nella richiesta dell Amministrazione ai concorrenti o quantomeno a quello rimasto aggiudicatario di rinnovo della polizza scaduta.

3.3. Con salvezza di quanto sopra, il motivo è altresì infondato.

L aggiudicataria ha presentato fideiussione/cauzione provvisoria che reca la seguente dicitura: L efficacia della garanzia & ha validità di almeno 180 giorni a partire dalla data suindicata & c) cessa automaticamente qualora il contraente non risulti aggiudicatario o secondo in graduatoria della gara, estinguendosi comunque ad ogni effetto trascorsi 30 giorni dall aggiudicazione della gara ad altra impresa; d) cessa automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto di appalto da parte del contraente aggiudicatario della gara .

All evidenza, la cauzione provvisoria in argomento non cessa decorsi 180 giorni dalla stipula, come pretenderebbe la ricorrente, ma ha validità di almeno 180 giorni a partire dalla data suindicata , e cessa automaticamente soltanto al momento della sottoscrizione del contratto di appalto da parte dell aggiudicatario.

Pertanto, l argomento utilizzato dalla ricorrente a sostegno della propria censura la presunta scadenza sopravvenuta della cauzione provvisoria risulta smentito per tabulas dal tenore della suddetta cauzione.

3.4. A ciò aggiungasi infine che, nel concreto, la controinteressata rimasta aggiudicataria al quale non può certo imputarsi la lunga durata delle operazioni concorsuali, e quindi la scadenza della polizza a suo tempo ritualmente depositata ha prodotto e consegnato la polizza definitiva, per cui qualora essa non dovesse sottoscrivere il contratto, l Amministrazione potrebbe senz altro escutere le relative garanzie.

Ne consegue la reiezione del relativo motivo di gravame.

4. Con il terzo motivo di gravame, la ricorrente si duole della sottrazione al confronto concorrenziale degli costi della sicurezza aziendali e di quelli della manodopera, avendoli l Amministrazione predeterminati ab initio, dichiarandone la non ribassabilità.

4.2. Il motivo è anzitutto inammissibile per difetto di interesse, trattandosi di clausola neutra, che come tale non ha avvantaggiato né pregiudicato alcun concorrente, avendo essa predeterminato i suddetti oneri in misura eguale per tutti i concorrenti.

Il motivo è parimenti inammissibile per difetto di interesse, non avendo la ricorrente in alcun modo assolto all onere (gravante su di essa in conformità dei principi generali) che le relative clausole le abbiano impedito la formulazione di un offerta maggiormente ponderata di quella in concreto formulata, idonea in ipotesi a conseguire l aggiudicazione. Invero, la ricorrente è risultata sesta in graduatoria, e non ha documentato in qual modo, qualora avesse avuto la possibilità di determinare sua sponte i costi di sicurezza interni e quelli di manodopera, essa avrebbe sopravanzato gli altri concorrenti in gara.

4.3. Con salvezza delle considerazioni che precedono, il motivo è altresì, nel merito, infondato.

Risulta invero inconferente il richiamo ai principi espressi dall AP n. 3/15, posto che con tale pronuncia (la cui portata è stato peraltro ridimensionata dalle successive AA.PP. n. 19-20/2016) il Consiglio di Stato ha rimarcato la necessità che il concorrente indichi specificamente in offerta gli oneri di sicurezza, pena l indeterminatezza dell offerta e la conseguente sua esclusione dalla gara.

Ma, nulla di ciò si è verificato nel caso in esame, avendo l Amministrazione, nella sua legittima discrezionalità, ritenuto di predeterminare per tutti i concorrenti i costi della sicurezza interni e quelli della manodopera, sottraendoli al ribasso.

Per tali ragioni, la lex specialis si sottrae alla censura prospettata da parte ricorrente, costituendo espressione di esercizio non irragionevole della discrezionalità amministrativa.

Ne consegue il rigetto della relativa censura.

5. Va ora esaminato il quarto motivo di ricorso, con il quale la ricorrente si duole del fatto che il bando e il disciplinare di gara hanno previsto che il requisito di iscrizione all Albo Nazionale gestori Ambientali per la cat. 10 doveva essere posseduto dai concorrenti solo al momento dell esecuzione, e non a quello della partecipazione. 

5.2. Il motivo è anzitutto inammissibile per difetto di interesse, in quanto dall accoglimento della censura non deriverebbe comunque l interesse strumentale della ricorrente alla riedizione della gara, non avendo la ricorrente dimostrato l insussistenza del predetto requisito, oltre che in capo all aggiudicataria, anche nei confronti degli ulteriori concorrenti (rispettivamente: il secondo, terzo, quarto e quinto) che precedono la ricorrente (sesta) in graduatoria.

5.3. Con salvezza delle considerazioni che precedono, il motivo è altresì, nel merito, infondato.

La ricorrente argomenta la tesi della necessità dell iscrizione all albo Nazionale Gestori Ambientali per la Cat. 10 dalla sentenza del C.d.S. n. 1825/17.

Reputa tuttavia il Collegio non decisivo tale precedente: ciò in quanto nel caso in esso scrutinato si trattava di gara d’appalto per la bonifica e messa in sicurezza di una discarica di rifiuti, e il bando non prevedeva l’iscrizione all’Albo Nazionale Gestori Ambientali – Cat. 9 quale requisito di ammissione.

Viceversa, nel caso in esame trattasi di affidamento ed esecuzione del servizio di verifica e ispezione in continuo delle opere fognarie, del servizio di sanificazione delle reti fognarie e dei lavori di manutenzione delle reti idriche e fognarie. Trattasi pertanto di gara avente un diverso oggetto, che in via soltanto residuale potrebbe comportare la bonifica di rifiuti, per un ambito di modesto valore, che non oltrepassa il 10% del valore dell appalto.

Ma, se così è, è del tutto logico prevede che il relativo requisito sia posseduto in fase di esecuzione, e non anche di partecipazione. In tal senso, reputa il Collegio di aderire all orientamento giurisprudenziale per il quale in caso di attività di smaltimento rifiuti avente ruolo del tutto marginale nell’esecuzione della prestazione oggetto dell’appalto (il cui valore è stato individuato in meno dell 1% del valore complessivo del contratto), deve ritenersi: & ragionevole e coerente con il principio del favor partecipationis la scelta di non prevedere come requisito escludente la predetta iscrizione all’albo (C.d.S, V, 4.7.2017, n. 3298).

A ciò aggiungasi che, avendo la controinteressata dichiarato di voler subappaltare le attività comprendenti anche la bonifica eventuale dei siti, essa non è tenuta a possedere la relativa qualifica, a condizione che la possegga il subappaltatore. Circostanza, questa, non contestata dalla ricorrente.

Per tali ragioni, il quarto motivo di gravame deve essere disatteso.

6. Con il quinto motivo di gravame la ricorrente censura il disciplinare di gara nella parte in cui, pur non consentendo ai concorrenti di non assorbire il 100% dei lavori del servizio per il quale il CCNL prevede la clausola sociale, ha però previsto penali economiche progressive sino alla sanzione della risoluzione contrattuale per l ipotesi di superamento della percentuale del 50% di lavoratori non assunti.

Il motivo è anzitutto inammissibile per genericità, in quanto la ricorrente non ha in alcun modo provato che tale clausola le ha impedito la presentazione di una offerta seria e ponderata, traducendosi allora tale censura in un generico invito al ripristino della legalità violata, quasi che la ricorrente fosse una sorta di attore popolare.

Con salvezza di quanto precede, il motivo è altresì infondato, in quanto trattasi di clausola destinata ad operare unicamente nella fase dell esecuzione del contratto (la qual cosa è resa evidente dalla previsione di penali economiche, nonché dalla possibilità di risoluzione del contratto), e non anche in quella di scelta del contraente. 

7. Va infine rigettato l ultimo motivo di gravame, fondato sulla violazione dell art. 11 d. lgs. n. 163/06, avendo AQP provveduto alla consegna del servizio in base ad altro e autonomo provvedimento, rimasto inoppugnato.

8. Alla luce di tali considerazioni, il ricorso è infondato.

Ne consegue il suo rigetto.

9. Le spese del giudizio nei confronti delle parti costituite seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Condanna la ricorrente al rimborso delle spese di lite sostenute dalle controparti costituite, che si liquidano, per ciascuna di esse, in ¬ 2.000 per onorario, oltre spese generali e IVA come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 21 febbraio 2018 con l’intervento dei magistrati:

Antonio Pasca, Presidente

Patrizia Moro, Consigliere

Roberto Michele Palmieri, Primo Referendario, Estensore

            L’ESTENSORE   IL PRESIDENTE Roberto Michele Palmieri   Antonio Pasca  

L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione I – Sentenza – 1/3/2018 n.364 proviene da Giustamm.

Pres. Est. Rovis
Società Quadrelle-2001 (Avv. Luca Tozzi) c. Comune di Acerra (Avv. Mariacristina Romano), Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti – Provveditorato Interregionale alle Opere Pubbliche Campania-Molise (Avvocatura Distrettuale dello Stato), I.N.P.S. (Avv.ti Vincenzo Di Maio, Antonino Sgroi, Giuseppe Lenguito e Gianluca Tellone) nei confronti di La Fattoria S.r.l. (n.c.)

sull’annullamento del provvedimento di esclusione da un appalto per l’affidamento del servizio di refezione scolastica

1. Contratti della P.A. – Provvedimento di esclusione dalla gara – Motivazione – Precedente esclusione della medesima ditta da una gara analoga per la produzione di un falso certificato di qualità – In presenza di chiarimenti contrari forniti dall’ente accreditatore – Illegittimità – Sussiste – Ragioni.

2. Contratti della P.A. – Provvedimento di esclusione dalla gara – Motivazione – Generico riferimento all’inaffidabilità della concorrente – Mancanza di argomentazioni – Conseguenza – Illegittimità – Sussiste.

3. Giurisdizione e competenza – Impugnazione del D.U.R.C. – Giurisdizione del G.A. – Sussiste – Ragioni – Atto interno al procedimento di verifica dei requisiti di ammissione.

4. Contratti della P.A. – Requisito di regolarità del D.U.R.C. – Regolarizzazione – Termine di 15 giorni concesso dall’Ente previdenziale – Conseguenza nello svolgimento della gara – Sussistenza del requisito – Scadenza del termine di 15 giorni.

1. Deve ritenersi illegittimo, e va annullato, il provvedimento di esclusione dalla gara adottato sulla base di una precedente esclusione della medesima ditta da una procedura analoga per l’esibizione di un falso certificato di qualità laddove lo stesso ente accreditatore abbia chiarito alla stazione unica appaltante il corretto rilascio del certificato e quest’ultima abbia comunicato al Comune la falsità del certificato omettendo le precisazioni fornite dall’ente accreditatore.

2. In materia di appalti pubblici, deve ritenersi illegittima, e va annullata, l’esclusione dalla gara di una ditta motivata in ragione dell’inaffidabilità della concorrente, laddove il contenuto motivazionale del provvedimento sia privo di pertinenti argomentazioni idonee a ricostruire l’iter logico giuridico in base al quale l’Amministrazione è pervenuta alla decisione di escludere la concorrente dalla gara. (1)

3. Sussiste la giurisdizione amministrativa in merito all’impugnazione del DURC sulla base della considerazione che tale atto – interno alla fase procedimentale di verifica dei requisiti di ammissione dichiarati dal partecipante ad una gara e, quindi, impugnabile non già autonomamente, ma unitamente al provvedimento conclusivo della fase stessa – inerisce al procedimento amministrativo di aggiudicazione di un appalto. (2)

4. L’art. 31, 8° comma, dl 69/2012 prevede che in caso di mancanza dei requisiti per il rilascio del documento unico di regolarità contributiva gli enti preposti al rilascio debbono attivare un procedimento di regolarizzazione mediante il quale i concorrenti ad una procedura concorsuale, che fossero privi del requisito possono sanare la loro posizione prima dell’emissione di un documento di irregolarità. Pertanto nelle gare pubbliche deve ritenersi che il predetto requisito deve sussistere al momento di scadenza del termine di quindici giorni assegnato dall’ente previdenziale per la regolarizzazione della posizione contributiva. (3)

— *** —

(1) Cfr. TAR Lazio, Roma, Sez. I, 8/9/2014 n. 9505.
(2) Cfr. Cass. SS.UU., 9/2/2011 n. 3169; Cons. Stato, Sez. V, 11/5/2009 n. 2874.
(3) Cfr. Cons. Stato, Sez. V, 14/10/2014 n. 5064; TAR Veneto, Sez. I, 8/9/2014 n. 486.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 815 del 2014, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Società Quadrelle-2001 Società Coop.Sociale, rappresentato e difeso dall’avv. Luca Tozzi, con domicilio eletto presso Luca Tozzi in Napoli, Via Toledo N. 323;

Comune di Acerra in Persona del Sindaco P.T., rappresentato e difeso dall’avv. Mariacristina Romano, con domicilio eletto presso Mariacristina Romano in Napoli, p.zza Municipio c/o Segreteria Tar; Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, Provveditorato Interregionale Alle Opere Pubbliche Campania-Molise, rappresentati e difesi per legge dall’Avvoc.Distrett.Stato Napoli, domiciliata in Napoli, Via Diaz, 11; I.N.P.S., rappresentato e difeso dagli avv. Vincenzo Di Maio, Antonino Sgroi, Giuseppe Lenguito, Gianluca Tellone, con domicilio eletto presso Vincenzo Di Maio in Napoli, Via Medina 61 c/o Avv.Ra Inps;

La Fattoria S.r.l.;

della determinazione del Comune di Acerra n.1200/2013 con la quale la ricorrente è stata esclusa dalla procedura di gara per l’affidamento del servizio di refezione scolastica scuole dell’infanzia per il periodo 2013-2016 nel comune di Acerra;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Acerra in Persona del Sindaco P.T. e di Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e di Provveditorato Interregionale Alle Opere Pubbliche Campania-Molise e di I.N.P.S.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 15 gennaio 2015 il dott. Claudio Rovis e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

considerato
che oggetto della presente controversia è il provvedimento di esclusione dalla gara per l’affidamento del servizio di refezione scolastica nelle scuole dell’infanzia del Comune di Acerra indetta dal Comune stesso unitamente al Provveditorato interregionale alle opere pubbliche Campania-Molise (in qualità, quest’ultimo, di S.U.A) a cui la ditta ricorrente aveva partecipato: esclusione disposta in un primo momento sul presupposto di un’asserita irregolarità contributiva della ditta ausiliaria con la quale la ricorrente aveva stipulato un contratto di avvalimento e successivamente, comunque, confermata con riferimento “alle ulteriori verifiche di cui alla predetta nota n. 35635 del 19/12/2013, sia ai provvedimenti di affidabilità del concorrente già noti a codesto comune e sia, infine, al provvedimento di esclusione del 25/9/2014 da un’analoga procedura di gara per l’esibizione di un certificato di qualità ISO risultato, a seguito di verifica dalle competenti autorità, falso”;
che può prescindersi dalla (pur dirimente) fondatezza del primo motivo con il quale la ricorrente eccepisce l’incompetenza del Comune di Acerra a disporre l’esclusione dalla gara (il Comune di Acerra, quale amministrazione aggiudicatrice, si è avvalso, infatti, del Provveditorato Interregionale alle Opere Pubbliche per la Regione Campania e Molise in funzione di stazione unica appaltante, con la conseguenza che spettava a quest’ultimo statuire l’esclusione dalla gara di un concorrente, giusta – fra l’altro – l’espressa previsione dell’art. 46, comma 1-bis del DLgs n. 163/2006 e, comunque, adottare ogni determinazione relativa alla definizione della gara stessa), stante la manifesta fondatezza del ricorso nel merito;
che, invero, quanto al certificato di qualità presentato nell’ambito della gara per l’affidamento del servizio di mensa scolastica presso le scuole dell’infanzia nel Comune di Marano di Napoli, ritenuto falso perché non consentiva di risalire all’ente accreditatore, Alberk QA Technic (organismo “certificatore” accreditato presso l’ente tedesco DAKKS e, per ciò stesso, legittimato a rilasciare le proprie certificazioni alle ditte richiedenti, elemento questo sufficiente a garantire la veridicità del documento) aveva tempestivamente chiarito (cfr. la nota 8.10.2014 ricevuta dalla ricorrente il successivo 23 ottobre e immediatamente trasmessa per via telematica alla SUA) come fosse stata essa stessa a rilasciare il contestato certificato, precisando, altresì, che relativamente alla certificazione “de qua” non era possibile inserire un logo degli enti di “accreditamento” (ACCREDIA o DAKKS) in quanto la UNI EN ISO 22005:2008 è privo di uno schema di accreditamento internazionale (cfr. la citata nota 8.10.2014 di Alberk QA Technic): ebbene, nonostante tali chiarimenti fossero stati a conoscenza della SUA già alla fine di ottobre, con nota 12.11.2014 quest’ultima ha comunque comunicato al Comune di Acerra – senza minimamente determinarsi in merito alle precisazioni fornite da Alberk QA Technic o, quanto meno, riferirle al Comune – che il predetto certificato era falso. Donde l’evidente difetto di motivazione dell’impugnato provvedimento per non aver preso in considerazione le giustificazioni offerte da Alberk QA Technic a proposito dell’asserita falsità dell’atto;
che analogamente del tutto carente di motivazione è il riferimento “…ai provvedimenti di affidabilità del concorrente già noti a codesto comune”: ed invero, alla luce dell’art. 3 della legge n. 241/1990 (che introduce una espressa eccezione alla necessità della motivazione per i soli atti normativi e per quelli a contenuto generale) la motivazione è requisito indispensabile di ogni atto amministrativo, e la funzione che assolve va colta nell’esigenza di consentire al cittadino la ricostruzione dell’iter logico-giuridico attraverso cui l’amministrazione si è determinata ad adottare un certo provvedimento, così da porlo nella condizione di controllare il corretto esercizio del potere amministrativo e di far eventualmente valere nelle opportune sedi, giustiziali o giurisdizionali, le proprie ragioni (cfr., da ultimo, TAR Roma, I, 8.9.2014 n. 9505). Orbene, la predetta motivazione non consente assolutamente di ricostruire l’iter logico-giuridico in base al quale l’amministrazione è pervenuta alla decisione di ritenere inaffidabile l’odierna ricorrente, ricostruzione necessaria per verificare la correttezza del potere esercitato e adire, eventualmente, l’Autorità giurisdizionale. Tale statuizione, siccome del tutto disancorata da pertinenti argomentazioni esplicative, è assolutamente inidonea a disvelare le ragioni dell’affermata necessità di escludere la ricorrente dalla gara;
che, infine, in relazione “alle ulteriori verifiche di cui alla predetta nota n. 35635 del 19/12/2013” (relativa al DURC rilasciato con esito negativo, in quanto attestante una situazione debitoria della ditta ausiliaria) va osservato, preliminarmente, che sussiste la giurisdizione amministrativa in merito all’impugnazione del DURC sulla base della considerazione che tale atto – interno alla fase procedimentale di verifica dei requisiti di ammissione dichiarati dal partecipante ad una gara e, quindi, impugnabile non già autonomamente, ma unitamente al provvedimento conclusivo della fase stessa – inerisce al procedimento amministrativo di aggiudicazione di un appalto (SS.UU. 9 febbraio 2011 n. 3169; CdS, V, 11.5.2009 n. 2874). Nel merito, peraltro, deve evidenziarsi che – in disparte la considerazione che nel caso di specie il debito previdenziale non era definitivamente accertato (in quanto sub iudice) – l’art. 31, VIII comma del DL n. 69 del 2012, entrato in vigore il 22.6.2013, prevede che in caso di mancanza dei requisiti per il rilascio del documento unico di regolarità contributiva (che le stazioni appaltanti debbono acquisire d’ufficio, attraverso strumenti informatici, ai fini della verifica della dichiarazione sostitutiva relativa al requisito di cui all’art. 38, I comma, lett. “i” del codice dei contratti: cfr. il precedente IV comma) “gli Enti preposti al rilascio, prima dell’emissione del DURC….invitano l’interessato……a regolarizzare la propria posizione entro un termine non superiore a quindici giorni, indicando analiticamente le cause della irregolarità”. Dunque, la citata disposizione – che stabilisce che gli enti previdenziali deputati all’emanazione del DURC debbono attivare un procedimento di regolarizzazione mediante il quale i concorrenti ad una procedura concorsuale che fossero privi del requisito della regolarità contributiva possono sanare la loro posizione prima dell’emissione di un documento di irregolarità – ha modificato (per incompatibilità) la prescrizione dell’art. 38 del DLgs n. 163/2006 laddove il requisito della regolarità contributiva, necessario per la partecipazione alle gare pubbliche, è stato pacificamente inteso che deve sussistere al momento della presentazione della domanda di ammissione alla procedura: dovendosi ora, invece, ritenere che il predetto requisito deve sussistere al momento di scadenza del termine quindicennale assegnato dall’Ente previdenziale per la regolarizzazione della posizione contributiva (cfr. CdS, V, 14.10.2014 n. 5064; TAR Veneto, I, 8.4.2014 n. 486);
che, dunque, per le suestese considerazioni il proposto gravame va accolto;
che le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate come in dispositivo;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Seconda) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla gli impugnati atti.
Spese rifuse a carico delle Amministrazioni resistenti nella misura di € 3.000,00, oltre ad IVA e CPA., con il vincolo della solidarietà.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 15 gennaio 2015 con l’intervento dei magistrati:
Claudio Rovis, Presidente, Estensore
Leonardo Pasanisi, Consigliere
Francesco Guarracino, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 19/01/2015

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione II – Sentenza – 19/1/2015 n.364 proviene da Giustamm.

Va sospeso, ai fini del riesame, il verbale di “scelta alloggi” posto in essere da un comune nei confronti di piu’ aspiranti, rilevato che il ricorrente ha accettato con riserva l’alloggio propostogli dal Comune e che l’alloggio stesso, come dichiarato a verbale dal difensore del ricorrente, è attualmente occupato da terzi; rilevata pertanto l’emergenza di un grave pregiudizio ai suoi danni, che impone l’adozione di idonee misure cautelari, nel senso di ordinare al Comune di Pontecagnano Faiano il riesame del provvedimento impugnato, alla luce dei motivi di ricorso. (G.S.)

N. 00364/2012 REG.PROV.CAU.

N. 00108/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

sezione staccata di Salerno (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 108 del 2012, proposto da:

Davide Garofalo, rappresentato e difeso dall’avv. Agata Bisogno, con domicilio eletto presso Agata Bisogno in Salerno, via Arce, 122 c/o D’Urso;

contro

Comune di Pontecagnano Faiano in Persona del Sindaco P.T., rappresentato e difeso dall’avv. Francesco Spirito, con domicilio eletto presso Francesco Spirito Avv. in Salerno, via F.Cantarella 7; I.A.C.P. Provincia di Salerno;

nei confronti di

Anna Piscopiello, Pasqualina Monetta, Loredana Cheli, Maria Niceforo, Alfredo Frusciante, Immacolata Giraulo, Palmira Capaldo, Antonio Ricciardi, Rosa Esposito, Genoveffa Ciaparrone, Anna Paparusso, Marisa Gioia, Liliana Manzo, Cinzia Esposito; Caterina Russo, rappresentato e difeso dall’avv. Antonella Galla, con domicilio eletto presso Antonella Galla in Salerno, c/o Segreteria Tar; Maria Buonocore, rappresentato e difeso dall’avv. Roberto Lenza, con domicilio eletto presso Roberto Lenza in Salerno, via Principati N. 17;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

del verbale di “scelta alloggi” posto in essere dal comune di Pontecagnano Faiano in data 07.11.11.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Pontecagnano Faiano in Persona del Sindaco P.T. e di Caterina Russo e di Maria Buonocore;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 20 settembre 2012 il dott. Paolo Severini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Rilevato che il ricorrente ha accettato con riserva l’alloggio propostogli dal Comune in data 9.01.2012 e che lo stesso, come dichiarato a verbale nel corso dell’odierna camera di consiglio dal difensore del medesimo ricorrente, è attualmente occupato da terzi; rilevata pertanto l’emergenza di un grave pregiudizio ai suoi danni, che impone l’adozione di idonee misure cautelari, nel senso di ordinare al Comune di Pontecagnano Faiano il riesame del provvedimento impugnato, alla luce dei motivi di ricorso;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania sezione staccata di Salerno (Sezione Prima)

Accoglie la domanda cautelare e per l’effetto

a) ordina il riesame del provvedimento impugnato

b) fissa per la trattazione di merito del ricorso l’udienza pubblica del 21.11 2013.

Compensa le spese della presente fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso, in Salerno, nella camera di consiglio del giorno 20 settembre 2012, con l’intervento dei magistrati:

Antonio Onorato, Presidente

Francesco Mele, Consigliere

Paolo Severini, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 21/09/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Campania – Salerno – Sezione I – Ordinanza sospensiva – 21/9/2012 n.364 proviene da Giustamm.

Pres. Virgilio; Est. Carlotti
SIMEI s.p.a. (Avv. A.Ventimiglia) / Comune di Tremestieri Etneo (Avv.ti P.Romano e M. Freni)

sul  divieto di rinnovo dei contratti della p.a. e sulla conseguente inefficacia di previsioni confliggenti

1. Contratti pubblici – Rinnovo contratti – Divieto ex art. 23 L. 62/2005 – Portata generale – Conseguenze – Rinnovo dei contratti – Inefficacia sopravvenuta – Ragioni – Valenza imperativa

2. Contratti pubblici – Concessione – Rinnovo – Divieto – Diritto di prelazione ex art 42-ter l.r. n. 21/1985 – Inapplicabilità – Ragioni.

1. Il divieto di rinnovo dei contratti della p.a., disposto con l’art. 23 L. n. 62/2005, in quanto disposizione con valenza imperativa e inderogabile, da un lato implica la sopravvenuta inefficacia delle previsioni – amministrative o contrattuali – confliggenti con il succitato vincolante principio (che non tollera la sopravvenienza di difformi clausole negoziali, anche se inserite in contratti stipulati prima dell’entrata in vigore della legge comunitaria del 2004), dall’altro esclude e impedisce la possibilità di estensioni o interpretazioni analogiche con altre disposizioni dell’ordinamento o differenti previsioni contrattuali che, consentendo l’affidamento senza gara degli stessi servizi per ulteriori periodi, si risolverebbe nell’elusione del codificato divieto di rinnovazione dei contratti pubblici ( cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 7 aprile 2011, n. 2151).

2. In tema di concessione, stante il generale divieto legale di rinnovo dei contratti, sono vietate formule equivalenti finalizzate all’elusione del divieto di rinnovo, come nel caso di una clausola prevedente la prelazione nell’assegnazione del contratto ovvero clausole disciplinanti una protrazione della durata del contratto mediante slittamento della fase esecutiva del rapporto (nel caso di specie, il giudice di appello ha ritenuto inapplicabile l’art. 42 ter della l.r. Sicila n. 21 del 1985 sia in quanto previsione abrogata dall’art. 9, comma 5, l.r. 23 dicembre 2000 n. 32, sia perché norma regolante la diversa ipotesi dell’affidamento della concessione nelle procedure migliorative di finanza di progetto rispetto all’offerta del promotore, e non estesa anche alla durata del contratto nella sua fase esecutiva ed operativa).

N. 364/11 Reg.Sent.

N. 1069 Reg.Ric.

ANNO 2010

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso in appello n. 1069 del 2010 proposto da

SIMEI s.p.a.,

in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Andrea Ventimiglia, elettivamente domiciliata in Palermo, piazza Marina n. 19, presso lo studio dell’avv. Michele Roccella;

contro

il COMUNE DI TREMESTIERI ETNEO, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avv.ti Patrizia Romano e Matteo Freni, elettivamente domiciliato in Palermo, via Filippo Cordova n. 76, presso la segreteria di questo Consiglio;

e nei confronti

della ITALSERVICE s.n.c. di SINARDO TABERNACOLO MARIA & C., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia – Sezione staccata di Catania (sez. IV) – n. 1119 del 15 aprile 2010.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del comune intimato;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Vista l’ordinanza n. 918 del 5 novembre 2010, con la quale è stata respinta la domanda di sospensione dell’esecutività della sentenza impugnata;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore il Consigliere Gabriele Carlotti;

Uditi alla pubblica udienza del 3 febbraio 2011 l’avv. A. Ventimiglia per la società appellante e l’avv. M. Freni per il comune appellato;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

1. – La SIMEI s.p.a., d’ora in poi solo “SIMEI”, impugna la sentenza, di estremi specificati in epigrafe, con la quale il T.A.R. per la Sicilia, Sezione staccata di Catania, ha respinto il ricorso e i motivi aggiunti, proposti in primo grado dall’odierna appellante, avverso i seguenti atti:

– la nota del 25 maggio 2009, prot. 2003, con la quale il dirigente del Comune di Tremestieri Etneo – VI Settore LL.PP. /Manutenzio-ne/Sanatoria, comunicò la “Disdetta della convenzione – contratto rep. 485 del 3.1.2000”;

– la nota dello stesso dirigente del 4 giugno 2009, prot. 9876, avente ad oggetto: “Convenzione – contratto Rep. n. 486 del 3.1.2000 – Diffida per la consegna degli impianti di pubblica illuminazione di proprietà dell’Ente”;

– l’ordinanza sindacale n. 15 dell’11 giugno 2009, su: “Convenzione-contratto rep. n. 485 del 3.1.2000. Ordine di rilascio degli impianti di pubblica illuminazione di proprietà dell’Ente”.

2. – Si è costituito, per resistere all’impugnazione, il Comune di Tremestieri Etneo, contestando tutto quanto dedotto dalla SIMEI e chiedendo il rigetto dell’appello.

3. – All’udienza pubblica del 3 febbraio 2011 la causa è stata trattenuta in decisione.

4. – La vicenda dalla quale ha tratto origine la presente controversia è stata puntualmente ricostruita nella narrativa del fatto contenuto nella sentenza impugnata; per i fini della presente decisione è sufficiente riferire succintamente che:

– in data 3 gennaio 2000 la SIMEI ottenne in concessione novennale l’affidamento, ai sensi dell’art. 42-ter della L.R. n. 21/1985, della gestione degli impianti di pubblica illuminazione di strade, piazze, parcheggi, incluse l’esecuzione di tutte l
– nei commi 2, 3, 4 e 5 dell’art. 2 della concessione era espressamente previsto che: “La disdetta del presente rapporto dovrà essere comunicata per mezzo di lettera A.R., che dovrà essere recapitata almeno 12 (dodici) mesi prima della data di scadenza
Nella eventualità che l’A.C., alla scadenza, ritenesse di non rinnovare la convenzione o viceversa intendesse affidarlo a terzi, l’impresa SIMEI può esercitare il diritto di prelazione così come concordemente pattuito, e pertanto l’A.C. si obbliga ad informare la SIMEI SpA sulle condizioni e modalità di gestione dell’impianto eventualmente proposte da terzi.

Resta comunque inteso che in tutti i casi di cessazione del rapporto per qualsiasi causa, compresa la naturale scadenza, si fa obbligo all’impresa di continuare la completa esecuzione del servizio di gestione e manutenzione, regolato dalla presente convenzione, agli stessi patti e condizioni fin tanto che non sarà espletata la consegna degli impianti all’impresa subentrante.

È escluso il rinnovo tacito della convenzione.”;

– approssimandosi la scadenza naturale della concessione (2 gennaio 2009), l’amministrazione comunicò alla SIMEI che il rapporto contrattuale sarebbe cessato alla scadenza naturale, non potendosi addivenire ad alcuna forma di rinnovo a seguito dell’introduzione nell’ordi-namento italiano, mercé l’art. 23, comma 1, della L. n. 62/2005 (legge comunitaria 2004), del divieto di rinnovazione dei contratti; che non si sarebbe potuta applicare la previsione, sopra richiamata, dell’art. 2, comma 2, della convenzione-contratto e che, in ogni caso, la SIMEI avrebbe avuto l’obbligo, previsto dallo stesso art. 2 (comma 4) della predetta convenzione, di continuare la completa esecuzione del servizio di gestione e manutenzione agli stessi patti e condizioni, fino alla consegna degli impianti all’impresa subentrante;

– la SIMEI oppose che il contratto, in mancanza di una tempestiva disdetta nei termini convenzionalmente pattuiti, si era già automaticamente rinnovato alle medesime condizioni;

– il comune ribadì la propria posizione e reclamò il pagamento di taluni importi, diffidò inoltre la società a riconsegnare gli impianti;

– con successivi motivi aggiunti la SIMEI impugnò i provvedimenti con i quali il comune dispose l’affidamento diretto del servizio di gestione e manutenzione degli impianti di pubblica illuminazione alla Italservice s.n.c..

5. – Con la sentenza gravata il T.A.R. ha respinto l’articolata impugnativa promossa in primo grado dalla SIMEI.

6. – L’appello è sorretto da plurimi motivi, non distintamente rubricati, così ricostruibili:

I) il Tribunale ha erroneamente interpretato l’art. 23 della L. n. 62/2005: la disposizione, che eliminò la possibilità di rinnovare anche in modo espresso i rapporti contrattuali per forniture e servizi, non si applicava, in forza dell’art. 11 delle preleggi, ai contratti già conclusi all’epoca di entrata in vigore della previsione e, quindi, per tali contratti, incluso quello oggetto del contendere, continuavano a conservare validità le relative clausole sulla rinnovabilità;

II) più in generale, onde determinare la complessiva durata dei contratti provvisti di clausola di rinnovo, occorre sommare all’originario termine di efficacia quello corrispondente al rinnovo;

III) l’art. 23 si riferiva ai soli contratti scaduti o in scadenza privi di clausola di rinnovo e non ancora rinnovati, ma non anche ai contratti, provvisti di clausola di rinnovo e tuttavia non ancora scaduti alla data di entrata in vigore della disposizione;

IV) in ogni caso il T.A.R. ha erroneamente considerato illegittima la clausola convenzionale con la quale il Comune di Tremestieri Etneo aveva riconosciuto alla SIMEI un diritto di prelazione, giacché tale previsione del regolamento convenzionale non si presentava in conflitto con il citato art. 23 e comunque essa trovava giustificazione nel procedimento amministrativo svoltosi a monte dell’affidamento ai sensi dell’art. 42-ter della l.r. n. 21/1985.

7. – L’appello non merita accoglimento.

Vale innanzitutto osservare che il T.A.R. ha diffusamente spiegato le ragioni dell’applicabilità alla fattispecie dell’art. 23, comma 1, della L.R. n. 62/2005 e della conseguente liceità delle determinazioni del Comune di Tremestieri Etneo. A sostegno dell’impugnazione la SIMEI ha essenzialmente riproposto le tesi patrocinate in prime cure, senza confutare in modo analitico le molteplici argomentazioni sulle quali poggia il rigetto dell’originaria impugnativa. Nel caso di specie il rilievo non conduce alla declaratoria di inammissibilità del gravame (siccome eccepito dal comune appellato), poiché l’impugnazione, se valutata nel suo insieme, esprime obiettivamente una critica alla decisione avversata; nondimeno la mancanza di una specifica contestazione dell’itinerario decisorio percorso dal Tribunale legittima il Collegio a richiamare le doviziose motivazioni spiegate dal primo Giudice, meritando le stesse piena adesione.

Muovendo dalla premessa di siffatto rinvio integrale alle statuizioni recate dalla sentenza impugnata, il compito del Collegio si riduce a poche, ulteriori considerazioni sull’infondatezza dell’interpreta-zione dell’art. 23 suggerita dalla SIMEI.

A tal fine è sufficiente osservare che la tesi centrale sostenuta dall’appellante, secondo cui l’art. 23 sarebbe applicabile unicamente ai contratti scaduti all’epoca di entrata in vigore della disposizione o in scadenza privi di clausola di rinnovo e non ancora rinnovati, ma non anche ai contratti, provvisti di clausola di rinnovo e tuttavia non ancora scaduti, è manifestamente errata ed è stata smentita dalla giurisprudenza (Cons. Stato, sez. V, 8 luglio 2008, n. 3391).

Va ricordato che il comma 1 dell’art. 23 ha soppresso l’ultimo periodo del comma 2 dell’art. 6 della L. n. 537/1993, così precludendo alle amministrazioni la possibilità di accertare la sussistenza di ragioni di convenienza e di pubblico interesse per la rinnovazione espressa dei contratti.

Orbene, il divieto recato dall’art. 23, introdotto allo scopo di adeguare l’ordinamento interno a quello sovranazionale, è a tutti gli effetti una norma inderogabile di diritto pubblico, imperativa dal punto di vista civilistico, e in grado di eterointegrare anche i regolamenti negoziali in essere all’epoca della sua entrata in vigore.

La natura imperativa ed inderogabile della disposizione, recante un divieto generalizzato di rinnovazione dei contratti delle pubbliche amministrazioni, implica pertanto la sopravvenuta inefficacia delle previsioni, amministrative o contrattuali, confliggenti con il suddetto vincolante principio: quest’ultimo, difatti, non tollera la sopravvivenza di difformi clausole negoziali, quand’anche inserite in contratti stipulati prima dell’entrata in vigore della legge comunitaria 2004.

Viepiù l’art. 23 della L. n. 62/2005 deve essere letto e applicato in modo da escludere, in via generale e incondizionata, la percorribilità di opzioni esegetiche di altre disposizioni dell’ordinamento o di dif-ferenti previsioni contrattuali che consentano, in deroga alle procedure ordinarie di affidamento e attraverso un’elusione del ridetto divieto, l’affidamento senza gara degli stessi servizi per ulteriori periodi, così, di fatto, conseguendo per altra via l’obiettivo del rinnovo dei contratti (tra i molti precedenti in tal senso, Cons. Stato, sez. V, 8 luglio 2008, n. 3391; id., sez. IV, 31 maggio 2007, n. 2866): è del tutto evidente, invero, che soluzioni ermeneutiche di questo tipo non assicurerebbero la conformazione del diritto nazionale a quello comunitario.

Infine, per invalidare in radice i motivi di appello, è sufficiente osservare che il principio comunitario di divieto di affidamento di contratti pubblici senza gara, di cui l’art. 23 non rappresenta altro che il diretto precipitato a livello di normazione interna di rango primario, previgeva e, in virtù della primazia comunitaria, era immanente nell’ordinamento nazionale già all’epoca di stipulazione del contratto-concessione del quale si controverte: l’invocazione dell’art. 11 prel. c.c. rispetto a un formante di rango costituzionale è quindi un argomento privo di qualunque pregio.

8. – I precedenti succinti rilievi permetterebbero di sgombrare il campo da ogni questione, ivi incluso il motivo incentrato sulla clausola di prelazione, trattandosi evidentemente di una previsione contrattuale che, come puntualmente chiarito dal T.A.R., si traduce in un’elusione del divieto di rinnovo. Sul punto si deve però soggiungere che è errato anche il richiamo dell’art. 42-ter della l.r. n. 21/1985 quale base normativa del preteso diritto alla prelazione. L’art. 42-ter, comma 10, contemplava (l’articolo fu aggiunto dall’art. 21 della l.r. 8 gennaio 1996, n. 4 e poi fu abrogato dall’art. 9, comma 5, della l.r. 23 dicembre 2000, n. 32) – nell’ambito delle procedure di affidamento delle concessioni analoghe alla finanza di progetto – un diritto di prelazione legale a favore del promotore, qualora nel corso della procedura, e segnatamente in occasione della licitazione privata, fossero state presentate da altre imprese proposte migliorative rispetto a quella del promotore. Insomma è del tutto evidente che la prelazione dell’art. 42-ter concerneva esclusivamente l’affidamento della concessione, ma la cogenza della previsione non si perpetuava, a valle, nella fase esecutiva del rapporto e, tanto meno, veniva in rilievo nella prospettiva di una protrazione della durata dello stesso.

La prelazione invocata dalla SIMEI è, invece, del tutto differente da quella di cui al predetto art. 42-ter, e consiste in un’ordinaria clausola di prelazione contrattuale sicuramente in contrasto, per le ragioni sopra spiegate, con il generale divieto di rinnovo dei contratti pubblici.

9. – Al lume dei superiori rilievi il Collegio ritiene di poter assorbire ogni altro motivo o eccezione di rito e di merito, in quanto ininfluenti e irrilevanti ai fini della presente sentenza.

10. – In conclusione, l’appello, giacché integralmente infondato, va respinto: la sentenza impugnata è immune dai vizi denunciati e, anzi, si presenta perfettamente allineata alla giurisprudenza amministrativa.

11. – Il regolamento delle spese processuali del grado segue la soccombenza.

P. Q. M.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando, respinge l’appello.

Condanna l’appellante alla rifusione, nei confronti della controparte costituita, delle spese del secondo grado del giudizio, liquidate in complessivi euro 5.000,00 (cinquemila/00).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale, nella camera di consiglio del 3 febbraio 2011, con l’intervento dei signori: Riccardo Virgilio, Presidente, Gerardo Mastrandrea, Gabriele Carlotti, estensore, Giuseppe Mineo, Alessandro Corbino, componenti.

F.to Riccardo Virgilio, Presidente

F.to Gabriele Carlotti, Estensore

Depositata in Segreteria

il 19 maggio 2011

L'articolo Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana – Sezione Giurisdizionale – Sentenza – 19/5/2011 n.364 proviene da Giustamm.

Pres. BILE, Red. SAULLE

incostituzionali le norme della Regione Puglia in materia di procedure per la realizzazione di impianti di energia eolica

Tutela dell’ambiente – Norme della Regione Puglia in materia di procedure per la realizzazione di impianti di energia eolica – Procedure di autorizzazione delle istanze per la realizzazione di impianti eolici presentate successivamente al 31 maggio 2005 – Sospensione fino all’approvazione del piano energetico ambientale regionale e, comunque, non oltre il 30 giugno 2006.

È incostituzionale l’art. 1, comma 1, della legge della Regione Puglia 11 agosto 2005, n. 9 (Moratoria per le procedure di valutazione d’impatto ambientale e per le procedure autorizzative in materia di impianti di energia eolica), per violazione dei principi fondamentali che in materia si ricavano dalla legislazione statale.

È inammissibile la questione di legittimità costituzionale dell’art. 1, comma 3, della legge della Regione Puglia n. 9 del 2005, sollevata dal Presidente del Consiglio dei ministri.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori:

Presidente: Franco BILE;
Giudici: Giovanni Maria FLICK, Francesco AMIRANTE ,Ugo DE SIERVO, Romano VACCARELLA, Paolo MADDALENA, Alfio FINOCCHIARO, Alfonso QUARANTA, Franco GALLO, Luigi MAZZELLA, Gaetano SILVESTRI, Sabino CASSESE, Maria Rita SAULLE, Giuseppe TESAURO, Paolo Maria
NAPOLITANO

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio di legittimità costituzionale dell’art. 1, commi 1 e 3, della legge della Regione Puglia 11 agosto 2005, n. 9 (Moratoria per le procedure di valutazione d’impatto ambientale e per le procedure autorizzative in materia di impianti di energia eolica), promosso con ricorso del Presidente del Consiglio dei ministri, notificato il 10 ottobre 2005, depositato in cancelleria il 19 ottobre 2005 ed iscritto al n. 85 del registro ricorsi 2005.
Visto l’atto di costituzione della Regione Puglia;
udito nell’udienza pubblica del 10 ottobre 2006 il Giudice relatore Maria Rita Saulle;
uditi l’avvocato dello Stato Giuseppe Fiengo per il Presidente del Consiglio dei ministri e l’avvocato Massimo Luciani per la Regione Puglia.

Con ricorso ritualmente notificato e depositato, il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, ha proposto questione di legittimità costituzionale, in riferimento all’art. 117, commi primo, secondo, lettere a), e) e s), e terzo, della Costituzione, dell’art. 1, commi 1 e 3, della legge della Regione Puglia 11 agosto 2005, n. 9 (Moratoria per le procedure di valutazione d’impatto ambientale e per le procedure autorizzative in materia di impianti di energia eolica).
Le norme impugnate, a parere del ricorrente, nel sospendere fino alla approvazione del piano energetico ambientale regionale e, comunque, non oltre il 30 giugno 2006, le procedure autorizzative presentate dopo il 31 maggio 2005 per la realizzazione degli impianti eolici, violerebbero gli evocati parametri costituzionali.
In particolare, la difesa erariale ritiene che tali disposizioni si pongono in contrasto con l’art. 117, commi primo e secondo, lettera a), della Costituzione, in quanto impediscono il raggiungimento dell’obiettivo dell’incremento della produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili perseguito dallo Stato in attuazione di specifici impegni internazionali (Protocollo di Kyoto, 11 dicembre 1997, ratificato con legge 1° giugno 2002, n. 120) e comunitari (direttiva 2001/77/CE del 27 settembre 2001).
L’Avvocatura rileva, ulteriormente, che la moratoria contenuta nelle norme impugnate viola sia l’art. 117, secondo comma, lettera s), della Costituzione, in quanto la produzione di energia da fonti rinnovabili è un’esigenza finalizzata alla salvaguardia e alla tutela dell’ambiente, sia l’art. 117, secondo comma, lettera e), della Costituzione, poiché limita il libero accesso al mercato dell’energia creando uno squilibrio nella concorrenza fra i diversi modi di produzione della stessa.
Infine, la difesa erariale ritiene che la norma regionale impugnata si pone in contrasto con l’art. 117, terzo comma, della Costituzione. In particolare, sarebbe leso il principio fondamentale fissato dall’art. 12 del decreto legislativo 29 dicembre 2003, n. 387 (Attuazione della direttiva 2001/77/CE relativa alla promozione dell’energia elettrica prodotta da fonti energetiche rinnovabili nel mercato interno dell’elettricità), che, in materia di «produzione, trasporto e distribuzione nazionale dell’energia», fissa in centottanta giorni il termine entro il quale deve essere rilasciata l’autorizzazione regionale per la costruzione e l’esercizio degli impianti alimentati da fonti rinnovabili.
Si è costituita la Regione Puglia chiedendo che la questione sollevata sia dichiarata inammissibile e, comunque, infondata.
In via preliminare, la Regione osserva che il ricorso è generico, non indicando i termini del dedotto collegamento tra le disposizioni impugnate, cui non viene neanche ricondotta, in modo specifico, la violazione dei singoli parametri costituzionali evocati.
Quanto alla presunta violazione dell’art. 117, commi primo e secondo, lettera a), della Costituzione, la Regione, preliminarmente, ritiene la relativa censura inammissibile, in quanto il richiamo fatto dal ricorrente alle fonti internazionali asseritamente violate è generico. Nel merito la questione sarebbe comunque infondata, poiché la fonte di energia eolica è solo una di quelle individuate dalla normativa sopranazionale e comunitaria in materia di produzione di energia da fonti rinnovabili, risultando, quindi, questa assolutamente fungibile con altre forme di produzione di energia.
La Regione rileva, poi, che la legge regionale impugnata, seppur coinvolge un insieme di materie e, in particolare, la «tutela dell’ambiente» e il «governo del territorio», non viola l’art. 117, secondo comma, lettera s), della Costituzione, in quanto la stessa giurisprudenza costituzionale ha affermato che la materia della «tutela dell’ambiente» risulta spesso connessa ad altre materie di competenza regionale, nell’ambito delle quali le regioni mantengono il potere di porre in essere gli opportuni interventi normativi.
Per gli stessi motivi la Regione ritiene infondata la presunta violazione dell’art. 117, secondo comma, lettera e), della Costituzione, in quanto la competenza statale in materia di tutela della concorrenza non può comportare la compressione di competenze regionali che, come nel caso di specie, non coinvolgono direttamente aspetti della politica macro-economica.
Altresì infondata sarebbe l’asserita violazione dell’art. 117, terzo comma, della Costituzione, limitandosi la legge regionale, in via transitoria e solo per gli impianti eolici, a disporre una moratoria per una delle fasi del procedimento di rilascio dell’autorizzazione regionale, di talché non vi sarebbe alcun vulnus all’obiettivo che si è posto il legislatore statale di incrementare la produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili. Sul punto, la Regione osserva che la direttiva 2001/77/CE e il d.lgs. n. 387 del 2003, proprio al fine di contemperare la celerità del procedimento di rilascio dell’autorizzazione alla costruzione degli impianti di energia alternativa, con quello della loro programmazione e localizzazione, prevedono la possibilità di adottare una disciplina come quella contenuta nella legge regionale impugnata. In particolare, la resistente rileva che l’art. 12, comma 10, del d.lgs. n. 387 del 2003 ha attribuito alle regioni il compito di indicare, con specifico riferimento agli impianti eolici, i siti idonei alla loro installazione, con la conseguenza che tale localizzazione può comportare un prolungamento del termine del procedimento autorizzatorio, termine che, comunque, la legge regionale fissa in modo certo.
In prossimità dell’udienza, la Regione Puglia ha depositato memoria in cui, dopo aver ribadito le argomentazioni contenute nell’atto di costituzione, ha chiesto che sia pronunciata la cessazione della materia del contendere.
La Regione rileva, infatti, che, successivamente alla legge impugnata, è stato emanato il regolamento 23 giugno 2006 n. 9 (Regolamento per la realizzazione di impianti eolici nella Regione Puglia), sostituito dal regolamento 4 ottobre 2006, n. 16, con il quale sono stabilite, nell’ambito dei procedimenti autorizzatori all’installazione di impianti eolici, le direttive per la valutazione ambientale, di talché sarebbe venuta meno la sospensione disposta dalle norme impugnate.
La Regione, comunque, osserva che l’art. 12 del d.lgs. n. 387 del 2003 non fissa alcun principio fondamentale, in quanto altre norme, sempre contenute nel d.lgs. n. 387 del 2003, nell’attribuire alle regioni il compito di indicare i siti ove installare gli impianti eolici, ammettono la possibilità che tale individuazione comporti il superamento del termine fissato dal legislatore statale.

Considerato in diritto

1.- Il Presidente del Consiglio dei ministri impugna le disposizioni di cui all’art. 1, commi 1 e 3, della legge della Regione Puglia 11 agosto 2005, n. 9 (Moratoria per le procedure di valutazione d’impatto ambientale e per le procedure autorizzative in materia di impianti di energia eolica), per violazione dell’art. 117, commi primo, secondo, lettere a), e) e s), e terzo, della Costituzione.
Le norme impugnate – nella parte in cui sospendono fino alla approvazione del piano energetico ambientale regionale e, comunque, non oltre il 30 giugno 2006, le procedure autorizzative presentate dopo il 31 maggio 2005 per la realizzazione degli impianti eolici – violerebbero i parametri costituzionali evocati.
2.- In via preliminare, va dichiarata l’inammissibilità delle censure relative all’art. 1, comma 3, per l’assoluta genericità del ricorso.
La difesa erariale, infatti, incentra le proprie doglianze sulla moratoria contenuta nell’art. 1, comma 1, della legge n. 9 del 2005, senza che sia rinvenibile alcuna specifica censura relativa al successivo comma 3, la cui impugnazione difetta, quindi, dei requisiti minimi per l’instaurazione del giudizio di legittimità costituzionale.
In proposito si osserva che il citato art. 1, comma 3, disciplina una apposita procedura autorizzativa per gli impianti eolici di “piccola taglia”, impianti che, per espresso richiamo contenuto nel precedente comma 1, sono esclusi dalla sospensione del procedimento autorizzatorio impugnato dal ricorrente.
3.- La questione relativa all’art. 1, comma 1, è fondata.
Non vi è dubbio che la legge regionale impugnata, come risulta dalla sua stessa rubrica, nel disciplinare le procedure autorizzative in materia di impianti di energia eolica, incide sulla materia «produzione, trasporto e distribuzione nazionale dell’energia» rientrante nella competenza legislativa concorrente delle regioni, ai sensi dell’art. 117, terzo comma, della Costituzione.
I principi fondamentali in materia si ricavano dalla legislazione statale e, attualmente, dal decreto legislativo 29 dicembre 2003, n. 387 (Attuazione della direttiva 2001/77/CE relativa alla promozione dell’energia elettrica prodotta da fonti energetiche rinnovabili nel mercato interno dell’elettricità).
L’art. 12, comma 3, prevede che «La costruzione e l’esercizio degli impianti di produzione di energia elettrica alimentati da fonti rinnovabili, gli interventi di modifica, potenziamento, rifacimento totale o parziale e riattivazione, come definiti dalla normativa vigente, nonché le opere connesse e le infrastrutture indispensabili alla costruzione e all’esercizio degli impianti stessi, sono soggetti ad una autorizzazione unica, rilasciata dalla regione o altro soggetto istituzionale delegato dalla regione, nel rispetto delle normative vigenti in materia di tutela dell’ambiente, di tutela del paesaggio e del patrimonio storico-artistico».
Il successivo comma 4 prevede che «L’autorizzazione di cui al comma 3 è rilasciata a seguito di un procedimento unico, al quale partecipano tutte le Amministrazioni interessate, svolto nel rispetto dei principi di semplificazione e con le modalità stabilite dalla legge 7 agosto 1990, n. 241, e successive modificazioni e integrazioni. […] Il termine massimo per la conclusione del procedimento di cui al presente comma non può comunque essere superiore a centottanta giorni».
L’indicazione del termine, contenuto nell’art. 12, comma 4, deve qualificarsi quale principio fondamentale in materia di «produzione, trasporto e distribuzione nazionale dell’energia», in quanto tale disposizione risulta ispirata alle regole della semplificazione amministrativa e della celerità garantendo, in modo uniforme sull’intero territorio nazionale, la conclusione entro un termine definito del procedimento autorizzativo (cfr. sentenze n. 383 e n. 336 del 2005).
L’art. 1, comma 1, della legge regionale impugnata, nella parte in cui sospende, fino all’approvazione del piano energetico ambientale regionale e, comunque, fino al 30 giugno 2006, le procedure autorizzative presentate dopo il 31 maggio 2005 per la realizzazione degli impianti eolici, si pone in contrasto con il suddetto principio, in quanto, non essendo stato adottato il previsto piano, la sospensione in tal modo disposta è superiore al termine fissato dal legislatore statale.
Sul punto, nessun rilievo assume la circostanza dell’adozione, da parte della Regione Puglia, del regolamento 23 giugno 2006, n. 9 (Regolamento per la realizzazione di impianti eolici nella Regione Puglia), successivamente sostituito dal regolamento 4 ottobre 2006, n. 16, con il quale sono stati fissati i criteri per la valutazione ambientale nell’ambito della procedura per il rilascio delle autorizzazioni all’installazione di impianti eolici.
Restano assorbiti gli ulteriori profili di incostituzionalità dedotti dal ricorrente.

dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 1, comma 1, della legge della Regione Puglia 11 agosto 2005, n. 9 (Moratoria per le procedure di valutazione d’impatto ambientale e per le procedure autorizzative in materia di impianti di energia eolica);
dichiara inammissibile la questione di legittimità costituzionale dell’art. 1, comma 3, della legge della Regione Puglia n. 9 del 2005, sollevata dal Presidente del Consiglio dei ministri.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 25 ottobre 2006.

F.to:
Franco BILE, Presidente
Maria Rita SAULLE, Redattore
Giuseppe DI PAOLA, Cancelliere

Depositata in Cancelleria il 9 novembre 2006.
Il Direttore della Cancelleria
F.to: DI PAOLA

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 9/11/2006 n.364 proviene da Giustamm.

Pres. ONIDA, Red. FLICK

illeciti penali e amministrativi riguardanti le società commerciali

Illeciti penali e amministrativi riguardanti le società commerciali – Abrogazioni operate da nuova disciplina – Obbligazioni degli esponenti bancari – Mancata previsione.

Non è fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 8 del decreto legislativo 11 aprile 2002, n. 61 (Disciplina degli illeciti penali e amministrativi riguardanti le società commerciali, a norma dell’articolo 11 della legge 3 ottobre 2001, n. 366), sollevata, in riferimento all’art. 3 della Costituzione, dal Giudice dell’udienza preliminare del Tribunale di Vicenza.

Illeciti penali e amministrativi riguardanti le società commerciali

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori:
Presidente: Valerio ONIDA;
Giudici: Carlo MEZZANOTTE, Fernanda CONTRI, Guido NEPPI MODONA,
Annibale MARINI, Franco BILE, Giovanni Maria FLICK, Francesco
AMIRANTE, Ugo DE SIERVO, Romano VACCARELLA, Paolo MADDALENA, Alfio
FINOCCHIARO, Alfonso QUARANTA, Franco GALLO;

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio di legittimità costituzionale dell’articolo 8 del decreto legislativo 11 aprile 2002, n. 61 (Disciplina degli illeciti penali e amministrativi riguardanti le società commerciali, a norma dell’articolo 11 della legge 3 ottobre 2001, n. 366) promosso con ordinanza del 29 gennaio 2003 dal Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Vicenza nel procedimento penale a carico di Z.G. ed altro, iscritta al n. 411 del registro ordinanze del 2003 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 27, prima serie speciale, dell’anno 2003.

Visti l’atto di costituzione della Banca Popolare di Vicenza s.c. a r.l., nonché l’atto di intervento del Presidente del Consiglio dei ministri;

udito nell’udienza pubblica del 28 settembre 2004 il Giudice relatore Giovanni Maria Flick;
uditi l’avvocato Francesco Mucciarelli per la Banca Popolare di Vicenza s.c.a r.l. e l’avvocato dello Stato Sergio Laporta per il Presidente del Consiglio dei ministri.

Ritenuto in fatto

1. — Con l’ordinanza in epigrafe il Giudice dell’udienza preliminare del Tribunale di Vicenza ha sollevato, in riferimento all’art. 3 della Costituzione, questione di legittimità costituzionale dell’art. 8 del decreto legislativo 11 aprile 2002, n. 61 (Disciplina degli illeciti penali e amministrativi riguardanti le società commerciali, a norma dell’articolo 11 della legge 3 ottobre 2001, n. 366), nella parte in cui non prevede l’abrogazione dell’art. 136 del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385 (Testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia): norma, quest’ultima, che vieta a chi svolge funzioni di amministrazione, direzione e controllo presso una banca, di contrarre obbligazioni di qualsiasi natura o compiere atti di compravendita, direttamente o indirettamente, con la banca amministrata, diretta o controllata, se non previa deliberazione dell’organo di amministrazione presa all’unanimità e col voto favorevole di tutti i componenti l’organo di controllo, fermi gli obblighi di astensione previsti dalla legge; punendo, altresì, l’inosservanza del divieto con le pene stabilite dall’art. 2624, primo comma, del codice civile.
Il giudice a quo — investito del processo penale nei confronti di persone imputate del reato di cui all’art. 136 del d.lgs. n. 385 del 1993, per avere contratto indirettamente obbligazioni (un mutuo e un contratto di locazione a condizioni favorevoli) con la banca di cui erano amministratori — disattende preliminarmente la tesi della difesa degli imputati, secondo cui la citata disposizione dovrebbe ritenersi implicitamente abrogata in conseguenza della radicale modifica dell’art. 2624 cod. civ., operata dal d.lgs. n. 61 del 2002: modifica a seguito della quale la norma del codice civile punisce attualmente un tipo di illecito del tutto eterogeneo rispetto al precedente, sia nei contenuti che nella struttura. Il riferimento dell’art. 136 del testo unico bancario alla pena stabilita dall’art. 2624 cod. civ. non implicherebbe difatti necessariamente un «rinvio mobile», ben potendo costituire espressione di una tecnica normativa tesa ad individuare, una volta per tutte, la pena edittale con un rinvio fisso: né, d’altra parte, sarebbe rinvenibile nel d.lgs. n. 61 del 2002 alcuna regolamentazione della responsabilità penale per le obbligazioni degli esponenti bancari incompatibile con quella dell’art. 136 del d.lgs. n. 385 del 1993, atta ad accreditare l’ipotesi di una volontà di abrogazione tacita. La conclusione troverebbe, inoltre, puntuale conforto nella circostanza che l’art. 8 del d.lgs. n. 61 del 2002 ha espressamente abrogato alcune norme incriminatrici del testo unico bancario, senza peraltro far menzione di quella considerata.

Ciò premesso, il rimettente osserva come fra gli artt. 2624 cod. civ. e 136 del d.lgs. n. 385 del 1993 dovesse tuttavia ravvisarsi, prima della novella — alla luce della genesi storica delle due norme; della comune ratio; e del dato testuale di cui al secondo comma dell’art. 2624 cod. civ. ed al terzo comma dell’art. 136 del d.lgs. n. 385 del 1993 — una stretta correlazione:
configurandosi, in particolare, la disposizione del testo unico bancario come norma speciale, meno rigorosa rispetto a quella del codice civile. Infatti, l’art. 2624 cod. civ. vietava in modo assoluto agli amministratori di contrarre prestiti con la società amministrata o di farsi prestare garanzie da essa; l’art. 136 del d.lgs. n. 385 del 1993 — in considerazione della particolare attività svolta dalle banche — viceversa lo permetteva, condizionando la liceità dell’operazione al rispetto di determinate procedure.

A fronte, peraltro, della completa revisione della materia dei reati societari, attuata dal d.lgs. n. 61 del 2002 secondo criteri di riduzione dell’ambito dell’intervento penale e di maggiore specificazione delle ipotesi di reato, a vantaggio delle fattispecie di danno e caratterizzate «dall’intensità della volontà dell’agente» — criteri che hanno condotto all’abrogazione della disciplina di cui all’art. 2624 cod. civ., ed alla conseguente “liberalizzazione” dei comportamenti da essa in precedenza vietati — la mancata concorrente abrogazione della fattispecie di cui all’art. 136 del d.lgs. n. 385 del 1993 avrebbe determinato una disparità di trattamento tra gli amministratori di società «creditizie» e di società «non creditizie», lesiva tanto del principio di uguaglianza che di quello di ragionevolezza.

Infatti, l’ottenimento di prestiti o di garanzie da parte della generalità degli amministratori di società — anteriormente proibito in modo assoluto — resta ormai privo di rilevanza penale; mentre continua invece a costituire reato unicamente la condotta che in precedenza costituiva «ipotesi meno grave».
Né potrebbe sostenersi che vi sia «continuità» tra il vecchio art. 2624 cod. civ. e la nuova disposizione incriminatrice di cui all’art. 2634 cod. civ., che regola le ipotesi di conflitto di interessi, stante la diversità strutturale fra le due norme: senza considerare che il citato art. 2634 cod. civ. sarebbe comunque applicabile, in virtù dell’art. 135 del d.lgs. n. 385 del 1993, anche agli amministratori di banche, consentendo, quindi, la medesima «copertura penale» delle ipotesi di infedeltà patrimoniale.

2. — Nel giudizio di costituzionalità è intervenuto il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, il quale ha chiesto che la questione sia dichiarata inammissibile o comunque non fondata.

Ad avviso della difesa erariale, la questione risulterebbe infondata già nella premessa, relativa alla pretesa identità di funzione e di ratio tra l’art. 136 del testo unico bancario e l’originario art. 2624 cod. civ. Infatti, l’assunto non terrebbe adeguatamente conto della genesi storica del divieto relativo agli esponenti bancari, il quale — risalendo, ancorché per particolari categorie di banche, a leggi del 1888 e del 1898 — è di gran lunga anteriore a quello concernente gli esponenti di società in genere, introdotto soltanto con il regio decreto-legge 30 ottobre 1930, n. 1459 (Disposizioni penali in materia di società commerciali), convertito, con modificazioni, in legge 4 giugno 1931, n. 660.

Unicamente in rapporto all’attività bancaria, e non anche per quella commerciale in genere, potrebbe d’altra parte configurarsi, alla luce dell’art. 47 Cost., un diretto rilievo costituzionale degli interessi coinvolti nell’esercizio dell’impresa, la quale — nel caso della banca — si esplica “naturaliter” nei confronti di una massa di soggetti (depositanti-risparmiatori) che, a differenza dei soci, non hanno modo di conoscere e di sindacare l’attività degli esponenti bancari; e che, quindi, risultano meritevoli di una particolare tutela. Un’operazione di prestito in favore di chi svolge funzioni di amministrazione, direzione o controllo della banca, coinvolgerebbe le disponibilità fornite dalla clientela: con il rischio di pregiudicare interessi che trascendono la compagine dei soci (e dunque della banca) per investire, con la trasparenza e la correttezza del sistema bancario, l’affidamento riposto in esso dalla collettività, e quindi, in definitiva, l’economia del Paese.

Le due disposizioni considerate presentavano, inoltre, divergenze strutturali non trascurabili, specie sotto il profilo della tipologia degli atti vietati (limitata ai prestiti e alle garanzie nell’art. 2624 cod. civ., ed onnicomprensiva, invece, nell’art. 136 del testo unico bancario): così che non si scorgerebbe ragione per la quale la mancata riproposizione, tra i reati societari, dell’ipotesi di cui all’abrogato art. 2624 cod. civ. avrebbe dovuto necessariamente comportare — ai fini del rispetto dell’art. 3 Cost. — la caducazione della fattispecie della norma bancaria, di diversa ampiezza e strutturazione, in quanto rispondente a differenti esigenze ed a finalità di rilievo anche costituzionale.

Da ultimo, non sarebbe neppure condivisibile la tesi del rimettente circa l’asserita «soluzione di continuità» tra l’originario art. 2624 cod. civ. ed il vigente art. 2634 dello stesso codice, dovendo ritenersi che la nuova fattispecie dell’«infedeltà patrimoniale» compendi «una serie di ipotesi sintomatiche dell’esistenza di un conflitto d’interessi»: conflitto che — alla stregua di una non arbitraria (e dunque insindacabile) valutazione del legislatore — risulterebbe quindi tuttora legittimamente sanzionato dall’art. 136 del testo unico bancario, per il rilievo delle ripercussioni sulla credibilità ed onorabilità delle banche, oltre che sulla fiducia dei risparmiatori.

3.1. — Nel giudizio di costituzionalità si è costituita, altresì, la Banca Popolare di Vicenza s.c. a r.l. — parte del giudizio a quo quale responsabile civile — instando per l’accoglimento della questione.

La parte privata ritiene pienamente condivisibile l’assunto del giudice a quo, secondo cui, nel panorama normativo anteriore, l’art. 136 del d.lgs. n. 385 del 1993 si configurava quale «norma speciale e di favore» rispetto all’art. 2624 cod. civ. Tale disciplina speciale risultava giustificata — per comune consenso — dalla particolare attività svolta dall’ente creditizio, alla quale fisiologicamente accede la concessione di mutui e, amplius, l’assunzione di obbligazioni: onde l’applicazione agli esponenti bancari del divieto assoluto, di cui all’art. 2624 cod. civ., si sarebbe risolta in una irragionevole limitazione della possibilità di accedere persino a contratti di mutuo a condizioni “standard” offerte alla normale clientela, costringendo in pratica detti esponenti a rivolgersi alla concorrenza.

Le fattispecie criminose delineate dalle due norme — in una comune prospettiva di tutela del patrimonio dell’ente, rispetto a situazioni di potenziale conflitto di interessi tra questo ed i suoi organi — avevano comunque entrambe la struttura tipica dei reati di pericolo: il fatto punibile era difatti costituito, in ambedue i casi, dalla mera assunzione dell’obbligazione, a prescindere dall’effettiva verificazione di un evento dannoso per il bene protetto; con l’unica fondamentale differenza che, nel caso dell’ente creditizio, ai fini dell’integrazione dell’illecito, occorreva anche un elemento negativo, ossia il mancato rispetto della procedura autorizzativa.

L’attuale assetto normativo si presenterebbe, per converso, del tutto innovativo. Soppresso il divieto assoluto di cui all’art. 2624 cod. civ. ed abrogata altresì la norma incriminatrice generale del conflitto di interessi (art. 2631 cod. civ.), il legislatore del 2002 ha delineato una tutela penale del patrimonio sociale, rispetto agli abusi dei componenti degli organi della società, imperniata sull’evento lesivo. Il nuovo art. 2634 cod. civ. — unica disposizione che regola la materia — contempla infatti una figura criminosa che, sull’immutato presupposto del conflitto di interessi (ora esplicitamente richiamato), condiziona la rilevanza penale della condotta — consistente nel compimento di atti di disposizione di beni sociali (formula nella quale sarebbe senz’altro ricompresa anche l’assunzione di obbligazioni) — alla causazione intenzionale di un danno patrimoniale alla società, a scopo di profitto.

In tale mutato scenario, peraltro, la sopravvivenza dell’art. 136 del d.lgs. n. 385 del 1993 — dipendente dal dettato dell’art. 8 del d.lgs. n. 61 del 2002 — risulterebbe affatto irragionevole e sistematicamente incoerente, e come tale lesiva dell’art. 3 Cost.

La disposizione del testo unico bancario trovava, infatti, la sua ragion d’essere nell’esigenza di rendere funzionale il sistema — precedentemente caratterizzato dal divieto assoluto di cui all’abrogato art. 2624 cod. civ. — al sottosettore peculiare dell’attività creditizia, consentendo agli esponenti bancari di operare con gli enti amministrati in condizioni analoghe a quelle di un qualunque cliente, tramite la previsione di una procedura di autorizzazione atta a neutralizzare il pericolo insito nella situazione di conflitto di interessi.

Una volta mutato, però, il principio generale che informa la disciplina — per cui il momento di rilevanza penale non è più rappresentato dal semplice agire in conflitto di interessi, ma dalla causazione di un danno all’ente attraverso quell’agire — l’art. 136 del d.lgs. n. 385 del 1993 si sarebbe trasformato in una norma «arbitrariamente gravatrice» e foriera, al tempo stesso, di una irragionevole disparità di trattamento di situazioni eguali — l’agire in conflitto di interessi, in quanto componenti di organi amministrativi, direttivi o di controllo di società — a seconda che si tratti di società creditizie o di società di altra natura. Infatti, per queste ultime il fatto punibile si sostanzia nel causare intenzionalmente un danno alla società, con scopo di profitto; mentre per le prime esso si esaurisce nella mera inosservanza di una procedura di controllo, a prescindere da ogni danno per l’ente.

Né, d’altro canto, tale disparità di trattamento potrebbe essere giustificata assumendo che lo status dell’esponente bancario meriti una disciplina più rigorosa rispetto a quella dell’esponente di una qualunque altra società, poiché le ragioni della deroga posta dall’art. 136 del d.lgs. n. 385 del 1993 al divieto di cui all’originario art. 2624 cod. civ. non risiedevano affatto nella maggiore delicatezza dell’attività creditizia, ma nella considerazione che la «fisiologia» di tale attività non poteva «sopportare» l’assolutezza di tale divieto.
L’irrazionalità dell’attuale assetto normativo sarebbe confermata, d’altro canto, dalla circostanza che la sopravvivenza dell’art. 136 del testo unico bancario rischierebbe, paradossalmente, di privare di rilevanza penale fatti altrimenti punibili in base al nuovo art. 2634 cod. civ. La procedura prevista dall’art. 136, difatti, rimuoverebbe la situazione di conflitto di interessi tra l’esponente bancario e l’ente, che costituisce uno dei requisiti costitutivi della fattispecie di cui al citato art. 2634: con la conseguenza che l’eventuale deliberazione — formalmente rispettosa di detta procedura — che avvantaggiasse l’esponente bancario, procurando un danno patrimoniale all’ente (ad esempio, tramite erogazione di un mutuo a condizioni di favore), non sarebbe punibile: né ai sensi dell’art. 136 del d.lgs. n. 385 del 1993, perché l’obbligazione è stata assunta nel rispetto della procedura; né ai sensi dell’art. 2634 cod. civ., perché l’atto di disposizione patrimoniale, pur produttivo di danno per l’ente, non è stato compiuto in conflitto d’interessi.
Anche sotto il profilo del trattamento sanzionatorio, infine, il sistema si rivelerebbe irrazionale ed incongruo, posto che l’art. 136 del d.lgs. n. 385 del 1993 continua a comminare, per un fatto evidentemente meno grave e di mero pericolo, una pena superiore rispetto a quella prevista dall’art. 2634 cod. civ. per l’omologo illecito di danno.

Considerato in diritto

1. — Il Giudice dell’udienza preliminare del Tribunale di Vicenza dubita della legittimità costituzionale, in riferimento all’art. 3 Cost., dell’art. 8 del d.lgs. 11 aprile 2002, n. 61, nella parte in cui non prevede l’abrogazione dell’art. 136 del d.lgs. 1° settembre 1993, n. 385. La norma vieta, a chi svolge funzioni di amministrazione, direzione e controllo presso una banca, di contrarre obbligazioni di qualsiasi natura o compiere atti di compravendita, direttamente o indirettamente, con la banca amministrata, diretta o controllata: se non previa deliberazione dell’organo di amministrazione presa all’unanimità, e col voto favorevole di tutti i componenti l’organo di controllo, fermi gli obblighi di astensione previsti dalla legge; e punisce la violazione del divieto con le pene stabilite dall’art. 2624, primo comma, cod. civ.

Escluso che l’art. 136 del d.lgs. n. 385 del 1993 possa ritenersi implicitamente abrogato per effetto delle modifiche apportate dal d.lgs. n. 61 del 2002 all’art. 2624 cod. civ., il rimettente rileva come la norma del testo unico bancario si configurasse originariamente quale norma speciale e «meno rigorosa» rispetto a quella del citato art. 2624 cod. civ., permettendo, sub condicione, agli esponenti bancari — in considerazione della particolare attività svolta dalle banche — le operazioni che la disposizione del codice civile vietava viceversa in assoluto alla generalità dei membri degli organi delle società (ottenimento di prestiti o garanzie dalla società amministrata).

In tale ottica, peraltro, la sopravvivenza della norma penale bancaria alla riforma dei reati societari — riforma attuata dal d.lgs. n. 61 del 2002 secondo criteri di valorizzazione delle fattispecie di danno e con dolo particolarmente intenso, che hanno indotto a sopprimere la figura criminosa già prevista dall’art. 2624 cod. civ. — avrebbe determinato una ingiustificata disparità di trattamento tra le società creditizie e tutte le altre, lesiva dei principi di uguaglianza e di ragionevolezza (art. 3 Cost.).

Infatti, per le generalità delle società il comportamento dianzi vietato in assoluto (ottenimento di prestiti o garanzie dalla società) è stato “liberalizzato”; per contro, conserva rilevanza penale unicamente la condotta (assunzione di obbligazioni da parte degli esponenti bancari) che in precedenza formava oggetto di regime derogatorio e di favore.
2.1. — Va preliminarmente rilevato come la correttezza della premessa del giudice a quo — riguardo al fatto che l’art. 136 del d.lgs. n. 385 del 1993 non possa ritenersi tacitamente abrogato dal d.lgs. n. 61 del 2002 — sia stata normativamente confermata, successivamente all’ordinanza di rimessione, dal d.lgs. 6 febbraio 2004, n. 37 (Modifiche ed integrazioni ai decreti legislativi numeri 5 e 6 del 17 gennaio 2003, recanti la riforma del diritto societario, nonché al testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia, di cui al decreto legislativo n. 385 del 1° settembre 1993, e al testo unico dell’intermediazione finanziaria di cui al decreto legislativo n. 58 del 24 febbraio 1998), il quale ha apportato alla disposizione incriminatrice in discussione modifiche che ne presuppongono evidentemente la piena vigenza.
In particolare, l’art. 2 del citato d.lgs. n. 37 del 2004 — aggiungendo un nuovo art. 9.44 al d.lgs. 17 gennaio 2003, n. 6 (Riforma organica della disciplina delle società di capitali e società cooperative, in attuazione della legge 3 ottobre 2001, n. 366) — ha sostituito l’ormai inattuale rinvio dell’art. 136 del testo unico bancario alle pene stabilite dall’art. 2624, primo comma, cod. civ., con l’indicazione diretta di dette pene (la cui entità è rimasta peraltro invariata). Inoltre, esso ha sostituito l’inciso finale del comma 1 («fermi restando gli obblighi di astensione previsti dalla legge») con una diversa formula («fermi restando gli obblighi previsti dal codice civile in materia di interessi degli amministratori»), a fini di allineamento alla nuova disciplina del conflitto di interessi degli amministratori, introdotta in sede di riforma del diritto societario: modifica, questa, peraltro priva di diretta incidenza sull’odierno thema decidendum.
2.2. — Ciò premesso, la questione è infondata.
Per costante giurisprudenza di questa Corte, il potere di configurare le ipotesi criminose, determinando la pena per ciascuna di esse, e di depenalizzare fatti dianzi configurati come reati — come pure di abrogare le singole previsioni punitive — rientra nella discrezionalità legislativa: discrezionalità censurabile, in sede di sindacato di costituzionalità, solo nel caso in cui sia esercitata in modo manifestamente irragionevole (cfr., ex plurimis, sentenza n. 313 del 1995; ordinanze n. 110, n. 177 del 2003; n. 144 del 2001; n. 58 del 1999).
Nella specie — qualunque fosse il rapporto originariamente ravvisabile tra l’art. 136 del testo unico bancario e l’art. 2624 cod. civ. — la soluzione adottata dal d.lgs. n. 61 del 2002 è stata, evidentemente, quella di ricostruire in via generale il sistema di tutela penale del patrimonio sociale contro le infedeltà degli organi gestori — segnatamente quanto alle situazioni di conflitto di interessi — in chiave di necessaria offensività del fatto incriminato per l’interesse protetto (anche sul piano della tensione psicologica dell’autore verso l’evento lesivo). In tale ottica, le specifiche figure criminose di stampo “presuntivo-formalistico” presenti nel panorama normativo anteriore — non solo quella dell’art. 2624 cod. civ., ma anche quelle di cui agli artt. 2630, secondo comma, numero 1), e 2631 cod. civ. (in tema, rispettivamente, di irregolare percezione di compensi da parte degli amministratori e di partecipazione dei medesimi a deliberazioni del consiglio di amministrazione o del comitato esecutivo in conflitto d’interessi) — sono state sostituite con una fattispecie criminosa a carattere più generale, che richiede l’intenzionale causazione di un danno patrimoniale alla società (l’infedeltà patrimoniale, di cui al nuovo art. 2634 cod. civ.).
Al tempo stesso, tuttavia, il legislatore del 2002 ha ritenuto di dover conservare, in alcuni settori particolarmente “sensibili”, la previgente disciplina penalistica della materia, strutturata secondo lo schema del reato di mero pericolo (presunto, secondo l’opinione prevalente). Ciò è avvenuto non soltanto nel settore bancario — con il mantenimento della norma incriminatrice in discussione — ma altresì in quello delle società di revisione. Rispetto ad esse sono rimaste in vigore le disposizioni incriminatrici in tema di illeciti rapporti patrimoniali con la società assoggettata a revisione e quelle in tema di compensi illegali, di cui agli artt. 177 e 178 del d.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58 (Testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, ai sensi degli articoli 8 e 21 della legge 6 febbraio 1996, n. 52), le quali ricalcano, sostanzialmente, paradigmi punitivi soppressi in rapporto alla generalità delle società (rispettivamente, quelli dei citati artt. 2624 e 2630, secondo comma, numero 1, cod. civ.).
Siffatta scelta non può ritenersi manifestamente irragionevole ed arbitraria, in particolare per quanto attiene al settore bancario, che al presente viene in rilievo.
A prescindere, infatti, da valutazioni di merito sul piano politico-criminale — estranee al sindacato di costituzionalità — l’opzione in parola si giustifica alla luce della specificità dell’attività bancaria (raccolta di risparmio tra il pubblico ed esercizio del credito, ex art. 10 del d.lgs. n. 385 del 1993).
Le caratteristiche di quest’ultima e gli interessi in essa coinvolti rendono non irragionevole la previsione di forme particolari e più intense di protezione penale — anche sul piano dell’“avanzamento” della linea di tutela sul versante considerato — rispetto a quelle contemplate per la generalità delle società commerciali. Del resto, è proprio in ragione delle peculiari esigenze di tutela del settore che si spiega l’esistenza stessa del c.d. diritto penale bancario, quale corpus di incriminazioni aggiuntivo rispetto al sistema dei reati societari: sistema che pure l’art. 135 del d.lgs. n. 385 del 1993 estende nel suo complesso alle imprese bancarie.
Le previsioni dell’art. 136 del testo unico bancario — che la relazione governativa afferma rispondenti «a fini di sana e prudente gestione», ossia a quegli stessi fini cui deve essere improntato l’esercizio dei poteri di vigilanza sulle banche (art. 5 del d.lgs. n. 385 del 1993) — riflettono, in specie, la particolare rilevanza attribuita dal legislatore all’esigenza di proteggere l’impresa bancaria, che è chiamata a gestire fondi forniti dai risparmiatori, dai pericoli di pregiudizio connessi a situazioni di conflitto d’interessi tra essa ed i componenti dei propri organi amministrativi, direttivi e di controllo. E ciò altresì sul piano della correttezza formale e della trasparenza dei relativi rapporti — nell’ottica di evitare anche l’insorgenza del semplice sospetto di indebiti sfruttamenti della carica rivestita — a garanzia dell’affidabilità del sistema bancario e della fiducia che il pubblico dei risparmiatori deve poter riporre in esso: valori, questi, alla cui tutela è predisposta una specifica regolamentazione dei requisiti non solo di professionalità, ma anche di onorabilità e indipendenza degli esponenti aziendali (art. 26 del d.lgs. n. 385 del 1993), che non trova specifico riscontro in rapporto alla generalità delle società commerciali. Si consideri pure, su un piano parallelo, come nella cornice dell’attuale disciplina societaria dell’aggiotaggio, di cui all’art. 2637 cod. civ. (come sostituito dal d.lgs. n. 61 del 2002), risulti oggetto di specifica protezione penale — sulla falsariga del previgente art. 138 del testo unico bancario e di una lunga tradizione storica — l’affidamento del pubblico nella stabilità delle banche.
D’altra parte, è pur vero che la mancata estensione al settore bancario del divieto assoluto già sancito dall’art. 2624 cod. civ. e la previsione, in sua vece, di un regime di “permesso condizionato”, sono state giustificate storicamente con l’esigenza di non precludere agli esponenti bancari il compimento di operazioni rientranti nell’ordinaria attività della società amministrata (cfr., in particolare, la relazione al regio decreto-legge 30 ottobre 1930, n. 1459, il cui art. 6 costituisce l’antecedente storico dell’art. 2624 cod. civ.): dunque, con una ratio apparentemente “di favore”. E’, però, altrettanto vero che il divieto relativo agli esponenti bancari presenta due caratteristiche di segno opposto, a dimostrazione di come fossero avvertite già ab origine, nel settore bancario, esigenze di protezione specifiche e più intense di quelle inerenti al complesso delle società commerciali.
Da un lato, infatti — come rilevato dall’Avvocatura dello Stato — tale divieto precede storicamente, e di gran lunga, quello relativo agli organi di società in genere: essendo stato introdotto — sia pure in rapporto a particolari categorie di banche — già con gli artt. 6 e 29, secondo comma, numero 2), della legge 15 luglio 1888, n. 5546 (Legge portante il riordinamento delle casse di risparmio) e con l’art. 12 della legge 4 maggio 1898, n. 169 (Legge portante disposizioni sui Monti di pietà); mentre, invece, il divieto concernente la generalità delle società è comparso solo con il citato art. 6 del regio decreto-legge n. 1459 del 1930, convertito, con modificazioni, in legge 4 giugno 1931, n. 660. Dall’altro lato, poi, il divieto concernente gli esponenti bancari risultava già all’origine più ampio, concernendo qualsiasi obbligazione (oltre agli atti di compravendita) e non la sola concessione di prestiti o di garanzie: onde non è neppure esatto affermare che, nel sistema anteriore alla riforma del 2002, il trattamento degli esponenti bancari fosse, nel suo complesso, sempre e comunque più favorevole di quello riservato agli esponenti societari in genere.
La rimarcata particolare pregnanza delle esigenze di protezione tipiche del settore vale anche ad escludere l’incongruenza, per raffronto, delle pene comminate dall’art. 136 del testo unico bancario e dal nuovo art. 2634 cod. civ., denunciata dalla parte privata. Costituisce, infatti, frutto di una valutazione discrezionale del legislatore, non manifestamente irragionevole, riservare alla fattispecie di mero pericolo relativa agli esponenti bancari un trattamento penale più severo — peraltro solo nel minimo della pena detentiva, oltre che per la previsione della pena pecuniaria congiunta — rispetto a quello stabilito per la fattispecie di danno (infedeltà patrimoniale), concernente la generalità delle società. Quest’ultima fattispecie — proprio per il suo carattere generale — trova, infatti, applicazione anche in rapporto a società di modesto rilievo (ad esempio, società di persone a base familiare), la cui corretta gestione può non coinvolgere interessi pubblici comparabili a quelli tipicamente investiti dall’attività bancaria.
Da ultimo, non appare riscontrabile neppure l’ulteriore profilo di irragionevolezza della disciplina dedotto dalla parte privata, afferente alla pretesa idoneità dell’art. 136 del testo unico bancario a rendere penalmente irrilevanti fatti altrimenti punibili ai sensi del nuovo art. 2634 cod. civ. A prescindere da ogni altro possibile rilievo — in particolare, quanto all’opinabilità della ricostruzione dei rapporti tra le due norme su cui poggia tale deduzione — è assorbente la considerazione che il supposto vulnus dell’art. 3 Cost. viene fatto discendere da ipotesi di patologico “malfunzionamento” dei meccanismi di cautela “preventiva”, contro i fenomeni di infedeltà, prefigurati dalla norma bancaria: ipotesi che restano come tali estranee alla struttura di quest’ultima, per tradursi, al più, in un inconveniente di mero fatto.

PER QUESTI MOTIVI
LA CORTE COSTITUZIONALE

dichiara non fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 8 del decreto legislativo 11 aprile 2002, n. 61 (Disciplina degli illeciti penali e amministrativi riguardanti le società commerciali, a norma dell’articolo 11 della legge 3 ottobre 2001, n. 366), sollevata, in riferimento all’art. 3 della Costituzione, dal Giudice dell’udienza preliminare del Tribunale di Vicenza con l’ordinanza indicata in epigrafe.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della
Consulta, il 17 novembre 2004.

Valerio ONIDA, Presidente
Giovanni Maria FLICK, Redattore

Depositata in Cancelleria il 26 novembre 2004.

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